楊 曦

(蘇州大學 王健法學院，江蘇蘇州215006)

《物權法》將自然資源使用權納入用益物權體系。在2018年公布的《民法典各分編(草案)》中同樣如此，規(guī)定在第124條且僅僅列舉了“探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權利”。有些自然資源使用權確實具有物權屬性，但是私法學者希望通過在民法典中預設使用權種類的方式，確立自然資源使用權的物權屬性是否可取呢?例如“在物權編中明確‘礦藏、水流、海域’的法律地位”是否必要?[1]有學者主張未來的立法在列舉準物權的類型時，應將狩獵權納入物權法之中[2]。那么這種通過列舉的方式明確準物權種類的方法是否能夠周延地將所有的具有物權屬性的自然資源使用權囊括進來?沒有被規(guī)定到物權法之中的自然資源使用權就不能適用物權規(guī)則嗎?如果可以適用物權法，那么自然資源使用權被規(guī)定在《物權法》中又有何意義?應當說目前的立法模式是通過“靜態(tài)”觀念去觀察自然資源使用權、從應然角度去理解自然資源使用權的性質的，而沒有發(fā)現(xiàn)自然資源使用權成為一種“物權”是一種動態(tài)的過程，沒有發(fā)現(xiàn)自然資源使用權“物權化”是需要外部條件(外部制度的支撐)的，而這些外部制度的儲備過程恰恰是一個動態(tài)的過程。在外部條件沒有成熟時，自然資源使用權過早地“物權化”會使其成為一個“早產兒”，既沒有現(xiàn)實的運行空間也沒有足夠的法律制度支撐，最后往往讓這種規(guī)定成為“具文”，成為一種超前的制度設計。

一、一種新型權利的誕生過程:從普通許可到特許使用權

實證主義權利觀將權利的概念限制在法律的框架內，認為只有法律保護的利益才能被稱作權利。利益作為權利的基礎與本源，是權利的構成要素之一。事實上的利益與法律對該利益的承認(即請求權與特權之屬)存在明顯的區(qū)別，而這對解決法律沖突問題至關重要[3]。不能將所有的利益都當然地視為權利。當代權利利益論認為某人擁有某項權利，即獲得某項福祉(利益)，在這一方面成為使得其他人承擔某項義務的理由[4]。并非所有的權益都必然能夠上升為權利。當一個利益能夠通過立法宣示為權利時，意味著此權利的諸多訴求已近成熟，救濟前無須進行法律思維的塑造[5]。其實，我們所稱的“自然資源使用權”并非是嚴格意義上的權利，要明確自然資源特許使用權的生成，首先要明確何種自然資源的配置方式能夠產生“權利”，何種方式只能產生某種“利益”。

(一)普通許可與特許使用權的區(qū)別

行政法與準物權有著天然的聯(lián)系，但是不同的行政行為顯然是能夠衍生出不同的“權利”類型的。民法學者認為，所謂準物權由行政許可或行政特許“催生”“準生”與“確認”[6]。這種觀點顯然未能區(qū)分特許與普通許可的區(qū)別。普通許可與特許對應都是嚴格意義上的權利嗎?答案應當從普通許可和特許的區(qū)別談起。普通許可的本質是法律禁止的解除，對當事人行為自由的恢復，是一種資質的獲得。其與特許從獲得方式上、是否有償、是否可以轉讓、許可的基礎、適用的程序等方面有著本質的不同(見下表)[7]。所以普通許可使用的自然資源并不是權利的獲得，其背后對應的只能是一種期待利益。

表普通許可與特許使用權的區(qū)別

我國在公法上的特許指的是行政許可法第12條第2款的內容。在日本，“特許是對國民設定其原本不擁有的權利或權利能力的行為[8]；在德國，“特別許可擴大了公民權利的范圍”[9]；在韓國指為特定相對人設權行為[10]。從各國立法來看，特許是一種設權行為是沒有問題的，其本質上是將國家所有權或經營權的一部分分離出來，然后讓渡到其他組織或者個人，成為一種私權利。這種權利的設置禁止了他人的進入，為他人設定了義務。所以，通過特許獲得的自然資源使用是設權性使用。

普通許可是一種利益的獲得，是否達到權利標準，仍舊需要個案判斷。以捕撈許可為例，捕撈行為本質上就是一種相互傷害的經濟行為，理論上說，政府每頒發(fā)一個捕撈許可證就侵害了原有捕撈者的權利。在此情形之下，原來的漁民并不可以提起民事侵權之訴，這種“反射利益”在法律上是得不到保護的。類似的還有所謂的“交通通行權”，很多情況下同樣是反射利益。因此，在普通許可之后，會出現(xiàn)能夠自由使用卻無權利的情況。例如，民國時期的判例規(guī)定“私地井水雖所有者可以自由營業(yè)但不能認為權利”[11]。此外，自然資源的普通許可使用是與身份緊密結合的，并不具有可交易性，只要符合條件即可獲得。在行為人不符合法定條件時，撤銷該許可，政府同樣不用補償。依據(jù)《行政許可法》第8條第2款規(guī)定，行政機關基于公共利益撤回、變更原有許可的補償僅是基于信賴利益的保護。所以，自然資源普通許可使用對應的是“資質”，在很多情況下并非對應權利，所以只能定位到利益的階段。但是，倘若政府設置配額或者是在區(qū)段上設置排他的使用權，實際上是賦予相對人可以與第三人抗衡的法律效果，便可以稱其為權利，而這種新權利的設定方式稱為“特許”[12]。本文所指的自然資源使用權包含特許使用權和普通許可使用。

(二)自然資源特許使用權是一種新型權利

隨著社會發(fā)展，普通許可是可以轉化為特許使用的。以取水權為例，從世界各國對水資源利用的法律制度上看，對于水權的使用也經歷了一系列的演變，從“絕對所有權規(guī)則”(是水資源與土地權屬尚未分離的體現(xiàn):水資源被看作土地的附屬)、“河岸權規(guī)則”(水權優(yōu)先歸屬于擁有河岸土地的人)、“先占規(guī)則”到“許可規(guī)則”。前期水資源主要依靠的是民法規(guī)則配置，但是隨著人口的增多，資源的緊缺，目前水資源的配置主要依靠行政許可。其中，取水權可交易性的內部屬性同樣發(fā)生著變化。我國真正意義上的水權量化交易是2000年的東陽義烏水權交易，這意味著水資源許可使用也向著特許權利化的方面邁進，但就目前而言，取水權的交易體系還沒有完全構建起來。因此，自然資源管制制度演變的主要內容包括:自由進入——進入管制——基于個體產權的解決方法(個人配額IQ)、可轉讓的個體配額(ITQ)[13]。在法律上基本對應自由使用——普通許可使用——特許使用，有時存在三種使用方式同時出現(xiàn)的情況。2016年國務院頒布《關于全民所有自然資源資產有償使用制度改革的指導意見》明確了完善自然資源實行有償使用制度。這意味著大部分的自然資源將從普通許可使用轉向特許排他的方式進行資源的配置。

具體來說，特許權是否為物權因物的性質而定，如探礦權就沒有特定明確的客體而不能視為用益物權[14]。在對于自然資源使用權的性質認定上，一般而言，越是具有實體、越是穩(wěn)定的、越是能夠排他的自然資源其越能夠體現(xiàn)物權屬性。而那些越沒有實體、流動性越大的自然資源是否能夠物權化，取決于外在制度是否能夠有效的構建。但是像排污權這樣新型財產權利不能簡單地納入現(xiàn)有的債權物權二元財產權利體系[15]。所以，不同自然資源的法律性質需要通過具體情況討論，一概而論反而不利于認清自然資源使用權的性質。

綜上所述，從普通許可到特許使用是自然資源使用權新型權利的產生過程，即取水權、排污權、灘涂養(yǎng)殖權等自然資源特許使用權是新型權利，其法律性質發(fā)生了質的改變。但是，這種新型權利是否可以歸為物權還需要基于不同客體的內在屬性進行深入探討。

二、批判“靜態(tài)”立法模式之理由:圍繞“捕撈權”之爭的啟示

有學者曾尖銳地指出，漁業(yè)權不是一項獨立的民事權利類型，其存在破壞了“一物一權”的民法體系[16]。崔建遠教授隨后發(fā)表《論爭中的漁業(yè)權》對這一理論逐一反駁，認為漁業(yè)權是一種準物權，一個權利束，是一種物權[17]49。我們拋開論證中出現(xiàn)的瑕疵，就觀點而言，兩位學者的部分觀點都有一定道理，只是角度不同而已。前者從實然角度出發(fā)，認為捕撈權并不是財產權，不能交易，是符合當時(乃至現(xiàn)在)中國的現(xiàn)狀的。后者從應然角度，認為捕撈權可以成為一種可交易的財產權，其本身是一種“靜態(tài)”地對捕撈權立法技術進行的認知，不可謂錯，但是實在難以符合目前的權利制度架構。

(一)種類預設在《物權法》中的“靜態(tài)模式”

這里所謂的“靜態(tài)”并非針對準物權的概念體系，準物權本身是一個動態(tài)的概念。我們暫且不論借用英美的“權利束”的概念解釋大陸法系的物權學說是否準確，在此所指的“靜態(tài)”僅是準物權說認為需要在《物權法》中預設物權種類的立法模式。

崔建遠教授在論文中提及國外的數(shù)個案例論證漁業(yè)權是一種財產權，并且證明此情況之下，捕撈權的排他性[17]50。論證不可謂不嚴密，從應然角度，捕撈權可以成為一種物權。但實際情況也如他所講:“因漁民祖祖輩輩在特定的水域從事養(yǎng)殖、捕撈活動以獲取生活資料，養(yǎng)殖權、捕撈權為其原本就擁有的‘權利’，且該權利屬于漁民的基本權利，是漁民的人權，所以應當采取行政許可制度而非特許制度賦予漁民養(yǎng)殖權、捕撈權?！盵6]124通說認為準物權即是特許物權，但是此處顯然將準物權的外延擴大了。普通許可并無附權性，這種“資質”是終究不能轉讓的，并不具有物權屬性?？v然從應然層面上講，普通許可可以轉化成為一種特許，但是從實然到應然層面需要許多的制度配合，在這些制度沒有完善之前，不能單單地從“靜態(tài)”的思維去理解使用自然資源行為的性質。

準物權說學者雖然通過國外的制度論證了漁業(yè)許可的可轉讓性、可配額化管理，但在國外同樣出現(xiàn)了失敗的案例。以馬維爾漁場為例，其是以漁網(wǎng)投放數(shù)量為基礎建立起來的附權體系，但是隨著魚價上漲，外來人員的流入，政府很快失去了對特許附權體系的控制[18]。1998年“中國第一包江案”產生了同樣的結果，炸魚、毒魚事件頻發(fā)，最終導致承包者與政府雙輸?shù)慕Y局。結果告訴我們，產權不僅要靠政府界定，還要靠政府維持。這種無法監(jiān)管的局面一方面是由于當?shù)厝嗣癫⒉毁澩@種對于江域的排他性使用，另一方面是因為管理成本過于高昂。所以自然資源產權化、特許化不能不顧實際情況，要結合國情作深入的考量。漁業(yè)資源的配額化管理需要極強的政府管理能力，“新西蘭對配額各個實施環(huán)節(jié)都加強了管制，從魚的捕撈和靠岸，再到最終的消費及出口，政府都實施了全程的管制措施”[19]。而我國目前還達不到這種管理水平。隨著捕撈主體的增加，這種產權秩序極易被破壞。

之所以會產生這樣的結果，可以通過經濟學方法進行解釋。產權的界定本身就必然是一種政府行為。在現(xiàn)實的經濟體系當中，權利未定和產權模糊不清的現(xiàn)象是許多經濟物品的常態(tài)，而且現(xiàn)實之中存在著大量無法界定產權或者即使界定也不能執(zhí)行的情況。經濟學上稱之為“外部性”。外部性的產生是由三種原因導致的:(1)產權無法確定；(2)產權可以確定但沒有明確界定；(3)產權雖能確定但卻不可執(zhí)行或者執(zhí)行成本過高。第三種原因的形成是產權執(zhí)行的困難，產權的實現(xiàn)被施放者與承受者的交易成本阻卻，已確定的產權形同虛設。此時，外部性施放者的行為將與產權沒有確定一致[20]208-216。在這種情況下，使用權不會、也不能衍生出排他的性質。

我國《物權法》第123條規(guī)定了“捕撈權”，而漁業(yè)法規(guī)定的顯然是對捕魚資質的管理。這種“資質”并不是《物權法》應該規(guī)定的，或者說即使在《物權法》中規(guī)定，也得不到物權的排他性保護。許可人無法援引《漁業(yè)法》《物權法》對非法侵權人提起侵害其“資質”的民事訴訟?！稘O業(yè)法》中關于捕撈的規(guī)定僅是一種純粹的行政管理。例如，目前我國解決過量捕撈的問題并非是通過特許而使捕撈權物權化，不是通過私法手段相互監(jiān)督，而是通過限定捕魚的方式(《漁業(yè)法》第20、24和25條)、設置禁漁期(《漁業(yè)法》第21條)或者限定捕魚的種類(《漁業(yè)法》第27條)等行政手段控制。這些行政手段與《物權法》并沒有交集，這使得捕撈權往往沒有自己的內容，其成為養(yǎng)殖權的下位概念。在實際案例中，一般是由于侵犯養(yǎng)殖權，所以侵犯捕撈權，這種情況使得捕撈權名存實亡。在《物權法》《民法典各分則(草案)》中預設“捕撈權”顯然是過于“超前”了，或者說實用性不強。在“利益”階段就對自然資源的使用進行“權利”的定義，很容易讓這種新型權利成為一個“早產兒”。這樣反而不利于自然資源的權利化配置。政府管制的方法一般有三種:一是制定標準(普通許可)，二是收費(費、稅)，三是權利交易(特許)[20]213。自然資源產權化不是唯一的優(yōu)化資源配置方式。當?shù)谌N管制未達到適用條件時，不應當否定前兩種政府管制的作用。

(二)內外兩個方面的“動態(tài)”屬性

靜態(tài)預設自然資源使用權的性質是不符合自然資源使用權本質屬性的，而考慮一種資源使用權的特性應當從內外兩個方面加以確定。

1.外在的“動態(tài)”屬性

自然資源使用權的產權化需要各自不同的外在條件的配合，自然資源特許使用的形成必須具備三個外在要素:(1)公示登記制度的技術。對于一種自然資源能否采用登記制度是其是否能夠特許權利化的前提。通過公示登記制度能夠明確個體使用自然資源的邊界，同時也是其是否能夠具有物權排他性的關鍵。(2)可使用的總量邊界?？偭窟吔绱_定的外在條件主要針對的是可再生資源而言的。這同樣需要科學技術的提高，即能夠通過科學分析，明確了解自然資源使用的臨界帶?！八^臨界帶是指所有資源都可能被掠奪到滅絕的程度。如果使用的數(shù)量超過自然更新的速率，那么此類資源可能實際上在被開采，就像任何礦產資源一樣?！盵21]當然政府還要有能力維持個體和總量使用邊界。(3)公眾的生態(tài)觀念。公眾生態(tài)觀念是自然資源能否特許的基礎要素，即公眾的可接受程度決定著其自然資源特許權利化能否順利的展開。文化也和其他社會現(xiàn)象一樣經常處于變化之中，文化本身也需要解釋[22]。有效配置資源本身并不能說明純粹站在經濟立場上考慮問題就是正確的，而必須得到對有關引入效率觀念問題上的道德認同[23]。公眾的生態(tài)觀念又與經濟、社會發(fā)展等要素捆綁，是一個逐漸轉化的過程，并且其中還有地方生態(tài)、民族的特點滲透其中。以上種種是技術和法律層面雙向認定的過程。這些新型權利的產生，不僅僅需要法律制度的轉變，還需要人們的意識、登記公示技術的發(fā)展、界定臨界帶技術的提高，等等。

2.內在的“動態(tài)”屬性

自然資源特許使用權的內在呈現(xiàn)出“動態(tài)”的特征。這種“動態(tài)”特征是因為自然資源特許使用權的客體和使用方式的不同而產生的:(1)權利客體的不穩(wěn)定性。“自然資源領域都大量處于特定性不明的‘蓋然狀態(tài)’，未被控制且變動不居，單一性、獨立性、價值大小難以判斷。”[24]即很多自然資源物理上的不穩(wěn)定性，導致了其“動態(tài)”的特征。例如，水會呈現(xiàn)出氣態(tài)、液態(tài)和固態(tài)等狀態(tài)，氣態(tài)的水資源變成了氣候資源，很難被認定為物權。(2)使用形式不確定。有的是一種消耗性使用，有的則是非消耗性使用，傳統(tǒng)的用益物權一般設置在不可消耗物上，對于消耗物的使用，將其稱作“消益物權”更加合適[25]。基于不同的自然資源特點，使用形態(tài)也存在不一致的情況。例如，水資源應該具有多元的產權結構和多層次的權利構造，顯然不是能夠通過物權法來維持的。所以，自然資源內在呈現(xiàn)出“動態(tài)”特征，不能從“靜態(tài)”的視角進行概括。

綜上所述，自然資源使用權是否能夠具備物權屬性，不是物權法說了算的，它需要一套完整的制度配合。在一整套制度不具備之前，或者內在屬性不適合排他使用時，任何物權性的立法，要么使得這種立法得不到實施，要么使得自然資源被過度使用而形成“公地悲劇”。

三、《民法典》制定過程中對自然資源特許使用權的立法構想

自然資源特許使用權如何在法律中予以規(guī)定一直是困擾民法學界和公法學界的問題。隨著公法與私法的融合，自然資源特許使用權的立法技術可以總結為兩種路徑:一種路徑是私法的立法模式，物權法總則在理念上及在規(guī)范設計上，給各種準物權留足成長空間。物權法規(guī)定礦業(yè)權、取水權、漁業(yè)權、狩獵權各為物權的一類，并將其定位為準物權。至于每種準物權制度的軀干及枝葉，均應由作為單行法來設計，以此來滿足物權法定的要求[6]12。另一種路徑是公法立法模式(或稱之為特別法的物權)，從外部用公法限制物權，即通過行政部門法規(guī)定一種自然資源使用權取得、征收、交易方式，然后在具有物權屬性時，適用、準用物權法的相關規(guī)定[26]。顯然后者更能適應這種動態(tài)的變化屬性。

2018年公布的《民法典各分編(草案)》(以下簡稱草案)中對于自然資源使用權基本沿用了物權法的設計思路。目前《物權法》對自然資源所有權規(guī)定在第47-51條，草案則是第5章中的第43條、第45條和第48條。有學者認為《物權法》規(guī)定的“自然資源國家所有”等條文照抄其他部門法的條文，可謂“僵尸條款”[27]。在使用方面，規(guī)定在用益物權的一般規(guī)定中，即《物權法》第122條和第123條，對應草案的第124條。然而，大陸法典型國家或地區(qū)的民法典未將準物權規(guī)定于民法典物權編中[28]。自然資源本身的獨特屬性也使得自然資源特許使用權是一個動態(tài)、開放的范疇，物權法無法隨特許權的變化而調整[26]214。其實在修訂《物權法》之初就有過關于自然資源特許使用權是否應納入《物權法》的爭論，同時還出現(xiàn)過持否定態(tài)度的中國社會科學院“意見稿”和持肯定態(tài)度的中國人民大學“征求意見稿”兩種版本。正如江平教授所言，物權法如果僅僅是對各種自然資源使用權下一個法律的定義，那么它除了造成立法上的重復以外，別無任何意義，所以法律上可準用物權法的規(guī)定即可[29]。

因此，我們認為 “準物權”應當被“請出”物權法。在哲學中有一種工具叫“奧卡姆剃刀”，其大意是“如無必要，勿增實體”[30]。如果自然資源特許使用權已經在行政部門法中予以詳細規(guī)定，則物權法中的概括性規(guī)定就顯得沒有必要。將其剔除，可以防止法律制度的內卷化、復雜化。由于自然資源普通許可使用對應的是期待利益，對于因為普通許可而獲得的自然資源產品應當適用物權法中的先占原則、時效制度，而特許使用則必須適用登記予以排他使用。所以，應當將先占、時效制度等法律制度規(guī)定在物權編之中，作為程序性規(guī)定預設給自然資源普通許可使用。至于自然資源的習慣使用，雖然不是由公法創(chuàng)制的，但是由于自然資源國家所有的屬性，同樣應當被規(guī)定在行政法之中。例如，《水法》第48條中對自由取水的規(guī)定，配合相鄰關系能夠較好地解決當下取水權糾紛。

公法立法模式可以保證自然資源使用權的“動態(tài)”的屬性。首先，我國《物權法》第5條規(guī)定“物權的種類是由法律規(guī)定的”，說明物權的類型并非只能夠物權法設定，相關的行政法設定同樣也是可以的。其次，物權法是具有相對“封閉性”的，其原則是“未請莫入”。由于自然資源類的新型權利不斷地在現(xiàn)實生活中涌現(xiàn)，所以一一規(guī)定在物權法中并不現(xiàn)實，當每次出現(xiàn)新型權利時(如排污權、馴養(yǎng)權、狩獵權等)，總是修改《民法典》也是不現(xiàn)實的。

值得一提的是這種立法模式在我國歷史上是有過先例的。依據(jù)“中華民國”時期頒布的《土地法》第196條和第197條的規(guī)定，承墾人自墾竣之日起，無償取得其土地耕作權；這種土地耕作權視為物權。承墾人取得耕作權在使用收益方面和所有權并沒有重大的差別，不過僅在處分方面受有限制，那為什么不把它直接作為物權，反說“視為物權”呢?原來這種耕作權和永佃頗為類似，也是有永久的性質，所不同的:一個是由行政處分所設定的、耕作權人的對方是國家，一個是出自民法物權編所規(guī)定的、權利人的對方是私人。民法上既然有永佃權的規(guī)定，便可準用條文而不必認定一種獨立的物權[31]。漁業(yè)權和入漁權的立法技術同樣如此，并未在同時期的民法典中直接規(guī)定。依據(jù)當時的《漁業(yè)法》第5條規(guī)定，“漁業(yè)權視為物權，準用民法關于土地之規(guī)定”。依據(jù)第11條規(guī)定，“入漁權視為物權，但除繼承及轉讓外，不得為權利的標的?！痹诎咐?，當時的法官同樣采用視為物權的論斷。例如，大理院覆廣西高等審判廳電(第1247號判例):“水利權有準物權之性質，故準用地上權之規(guī)定。”[11]66所以，通過“視為”“準用”等規(guī)定，并不會妨礙自然資源使用權物權屬性的成立。

將自然資源使用權的相關條款規(guī)定在行政法規(guī)之中，當?shù)怯浌?、產權制度等外部制度尚不完善、自然資源只是處于普通許可使用階段，規(guī)定在行政部門法之中是必然的。當外在條件成熟、內在條件符合物權性質時，可以適當修改與自然資源相關的行政部門法而準用物權編的規(guī)定。畢竟特許權不能完全地以公法手段保護，最后需要回歸到私法保護之中。這樣既可以在不修改民法典的基礎上不違反物權法定原則，同時又能夠考慮到自然資源使用權的特征。需要指出的是，目前的自然資源使用權的授權形式，很多都是以許可證的形式發(fā)放，讓人們將普通許可與特許混淆。例如，依據(jù)《礦產資源勘查區(qū)塊登記管理辦法》第8條，依法領取勘查許可證，可以成為探礦權人。依據(jù)《礦產資源開采登記管理辦法》第10條規(guī)定，取得采礦許可證，成為采礦人。取水權同樣如此，依據(jù)《取水許可管理辦法》規(guī)定經審批機關審查合格，發(fā)放取水許可證。相比之下，海域使用權的授權形式就合理許多，依據(jù)《海域使用管理法》第19條規(guī)定，取得海域使用權之后，發(fā)放的是海域使用權證書。目前水權交易試點改革地區(qū)已經通過發(fā)放水票等形式來確定水權。因此，在建立統(tǒng)一自然資源使用權登記制度的同時，還應當制定整套特許附權的權利證書制度，以此將特許附權與普通許可區(qū)分。

總之，通過用行政法規(guī)定自然資源使用權既能保證自然資源使用權的公法屬性，又可以保證當其使用方式和外在條件滿足物權化條件時適用或者準用物權編的規(guī)定，使得自然資源使用權能夠“穿梭”不同的法律領域，維持自然資源使用權的“動態(tài)特征”。