易繼明

(北京大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100871)

《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》(以下簡稱《綱要》)自2008年頒布實施已屆十年。在此期間,我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)獲得長足發(fā)展,初步確立了知識產(chǎn)權(quán)大國地位。在新形勢和新環(huán)境下,國家提出了創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略、知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)、中國制造2025等,相應(yīng)地,對國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略提出了新要求。本文擬對我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況*本文所涉具體數(shù)據(jù)來源于以下文獻(xiàn),或基于其中的數(shù)據(jù)加工而成:參考文獻(xiàn)[1-8],最高人民法院的《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告》(2009—2016), 國家知識產(chǎn)權(quán)局的《中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展?fàn)顩r報告》(2012—2015)和2016年的《中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展?fàn)顩r評價報告》, 國家知識產(chǎn)權(quán)局的《國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)計年報》,中國法學(xué)會的《中國法治建設(shè)年度報告》(2009—2016),國家知識產(chǎn)權(quán)局的《中國知識產(chǎn)權(quán)年鑒》(2009—2016), 中華商標(biāo)協(xié)會的《中國商標(biāo)年鑒》(2009—2016),國家版權(quán)局的《中國版權(quán)年鑒》(2009—2016)。進(jìn)行回顧和總結(jié),進(jìn)而對我國未來知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)提出一點思路和對策。

一、知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)體制狀況

(一)知識產(chǎn)權(quán)審判“三審合一”工作取得突破性進(jìn)展

按照《綱要》有關(guān)要求,2009年,最高人民法院對知識產(chǎn)權(quán)審判庭統(tǒng)一受理知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件(簡稱“三審合一”)進(jìn)行專題調(diào)研,并著手開展試點[1]。2015年,最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭完成了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)審判“三合一”改革試點工作情況的報告》,起草了《關(guān)于在全國法院推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件審判“三合一”工作的意見(討論稿)》[2]。2016年,除知識產(chǎn)權(quán)法院暫不執(zhí)行“三審合一”以外,“三審合一”工作在全國法院全面推開[3]。

(二)知識產(chǎn)權(quán)案件管轄布局不斷優(yōu)化

知識產(chǎn)權(quán)案件管轄布局分兩個階段:第一階段是2014年以前,最高人民法院集中布局專利等技術(shù)類民事案件及涉馳名商標(biāo)的審判管轄,同時適當(dāng)下放專利案件管轄權(quán),指定符合條件的基層法院管轄較簡單的一審專利糾紛案件,并積極增加審判一般知識產(chǎn)權(quán)案件(一般是版權(quán)和商標(biāo)案件)的基層法院。具有專利審判管轄權(quán)的中級人民法院(從75家增加到87家)、基層法院試點數(shù)量(從1家增加到6家)以及審理一般知識產(chǎn)權(quán)案件的基層法院數(shù)量(從92家增加到164家)一直在增加,審判能力不斷增強(qiáng)。而管轄植物新品種(從41家增加到46家)、集成電路(維持46家不變)和馳名商標(biāo)(從41家增加到45家)的一審案件的中級人民法院數(shù)量則一直比較穩(wěn)定[1-8]。

第二階段是2014年以后,在前一階段總體審判能力不斷增強(qiáng)的情況下,開始探索知識產(chǎn)權(quán)審判的集中化、統(tǒng)一化。黨的十八屆三中全會明確要求探索建立知識產(chǎn)權(quán)法院。2014年8月31日,十二屆全國人大常委會通過了《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》。2014年年底,三家知識產(chǎn)權(quán)法院依次成立[8]。2017年8月29日,最高人民法院院長周強(qiáng)在十二屆全國人大常委會第二十九次會議上作了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院工作情況的報告》,認(rèn)為北、上、廣三家知識產(chǎn)權(quán)法院的運行卓有成效[9]。

從2017年初到2018年初,最高人民法院在各地中級人民法院內(nèi)部設(shè)立了多個跨地域管轄的知識產(chǎn)權(quán)專門法庭,包括武漢、成都、南京、蘇州、合肥、福州、杭州、寧波、濟(jì)南、青島、天津、鄭州、長沙、西安。至此,全國已形成3家知識產(chǎn)權(quán)法院、15家專門知識產(chǎn)權(quán)法庭(包括深圳)的格局。

(三)與新技術(shù)、新業(yè)態(tài)相結(jié)合的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制創(chuàng)新

面對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)案件的日益增多和日益復(fù)雜,2017年8月,全國第一家互聯(lián)網(wǎng)法院落戶杭州。該法院貫徹“網(wǎng)上案件網(wǎng)上審”的審理思維,將涉及網(wǎng)絡(luò)的案件從現(xiàn)有審判體系中剝離出來,充分依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù),完成起訴、立案、舉證、開庭、裁判、執(zhí)行全流程在線化,實現(xiàn)便民訴訟,節(jié)約司法資源。該互聯(lián)網(wǎng)法院的創(chuàng)新,為如何利用和適應(yīng)新技術(shù)、新領(lǐng)域、新業(yè)態(tài)提供了很好的樣本和借鑒。

(四)知識產(chǎn)權(quán)的司法隊伍管理和審判管理的改革

知識產(chǎn)權(quán)法院按照黨的十八屆三中、四中全會的部署,全面實行各項司法改革措施,真正成為中國司法改革的探索者和先行者。一是率先實行主審法官負(fù)責(zé)制,完善合議庭辦案責(zé)任制。二是探索建立法官員額制度。三是探索符合司法職業(yè)特點的人員分類管理制度[8]。四是落實司法責(zé)任制。由此,北、上、廣三家試點的知識產(chǎn)權(quán)專門法院率先形成法官主導(dǎo)、人員分類、權(quán)責(zé)明晰、協(xié)同合作的審判管理新模式。

二、知識產(chǎn)權(quán)審判機(jī)制運行狀況

(一)知識產(chǎn)權(quán)審判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一

各知識產(chǎn)權(quán)法院積極探索知識產(chǎn)權(quán)法律適用的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。通過審理社會影響大、關(guān)注度高的重大或者疑難案件,加強(qiáng)對審判實務(wù)中重點、難點和熱點問題的研究與處理,確立了一系列重要裁判標(biāo)準(zhǔn),為行業(yè)發(fā)展提供行為示范和有效指引。最高人民法院在北京知識產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)研究(北京)基地,探索建立中國特色知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度,完善典型案例生成、篩選、識別、使用機(jī)制,致力于建設(shè)全國知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)理論研究中心,積極推動知識產(chǎn)權(quán)司法裁判理念、尺度和標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一[9]。但是,由于確權(quán)案件審理法院(北京知識產(chǎn)權(quán)法院及北京市高級人民法院)與侵權(quán)案件審理法院的不一致,造成審判標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。這一點,在目前仍為一個系統(tǒng)性缺陷。

(二)知識產(chǎn)權(quán)民事救濟(jì)程序的便利性

1. 訴前禁令和訴前保全措施 在知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度確立之初,某些地方法院曾在一段時間內(nèi)掀起了適用訴前禁令制度的小高潮。2006年,全國地方法院受理的訴前禁令案件有300多件,實際裁定訴前禁令的支持率達(dá)到88%[10]。2008年2月19日,在第二次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上,時任最高人民法院副院長的曹建明，要求各級法院“積極慎重地適用訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全、訴前禁令等臨時性司法措施,及時有效保障權(quán)利人的權(quán)益”。這一“積極慎重”的表達(dá),讓訴前臨時禁令運用是在“積極”中“慎重”,抑或是在“慎重”中“積極”呢?經(jīng)過后期的探索,增長勢頭到2011年達(dá)到峰值，之后訴前臨時禁令出現(xiàn)了大幅的下降，從2011年的130件下降到2013年的11件。不過,訴前證據(jù)保全案件數(shù)量基本保持平穩(wěn),平均數(shù)量都在每年200件以上。訴前財產(chǎn)保全數(shù)量也在2010年達(dá)到126件的高位之后,開始逐年下降。

相對于民事案件總量的增長,總體而言,訴前救濟(jì)措施的使用率在逐年降低。這反映了法官們早期使用訴前救濟(jì)措施的某種偏好,而這種偏好被“糾偏”之后,則趨于“慎重”。這一狀況,體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)訴前救濟(jì)制度的成熟和完善。

法官在對訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全和訴前臨時禁令這三種訴前救濟(jì)的裁定支持率方面,訴前臨時禁令的裁定支持率比例在三種方式中最低,另外兩種方式裁定支持率比例基本持平。當(dāng)然,三種訴前救濟(jì)方式的平均裁定支持率都在80%以上。訴前臨時禁令的裁定支持率從2009年到2011年逐年上升之后,又呈現(xiàn)出逐年下降的趨勢?？傮w而言,法院對適用臨時措施保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的態(tài)度較積極,裁定支持的比例較高,一定程度上提高了知識產(chǎn)權(quán)司法救濟(jì)的及時性、便利性和有效性。

2. 案件審理周期、確權(quán)與侵權(quán)程序的銜接 法院系統(tǒng)探索了在無效宣告審查決定對專利權(quán)宣告無效的情況下及時了解侵權(quán)糾紛案件,若行政訴訟最終撤銷無效宣告決定，則專利權(quán)人可重新起訴的做法,有效縮短了專利侵權(quán)糾紛審理周期。該實踐在最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2016〕1號)中被固定下來。

對于商標(biāo)訴訟,則不僅存在侵權(quán)訴訟是否等待撤銷或無效結(jié)果的問題,也存在商標(biāo)申請的復(fù)審行政訴訟是否等待引證商標(biāo)的撤銷或無效結(jié)果的問題。目前,法院同樣以類似于專利侵權(quán)案件的策略來處理。甚至,北京知識產(chǎn)權(quán)法院針對不服商標(biāo)申請駁回復(fù)審決定的行政訴訟,亦引入了直接將疑似惡意注冊的引證商標(biāo)權(quán)利人加為第三人的做法,以節(jié)約程序和司法資源。如此,基于對惡意注冊的認(rèn)定,徑行判決引證商標(biāo)不構(gòu)成訴爭商標(biāo)申請注冊的合法在先權(quán)利障礙[注]北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73行初6787號行政判決書。。不過,該案仍處于上訴程序之中。

但與民事訴訟法所定審限相比,法院審理周期仍不理想，原因可能在于:一方面,當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)時是希望糾紛得以一次性解決,而不要因為行政確權(quán)導(dǎo)致法院裁決的不確定性;另一方面,對于某些特定情況下的案件,以上措施可有效縮短審理周期,但難以影響所有案件的整體表現(xiàn)。確權(quán)行政訴訟本身的快慢,對當(dāng)事人最終確定其權(quán)利狀態(tài)同樣至關(guān)重要。然而,根據(jù)北京知識產(chǎn)權(quán)法院的數(shù)據(jù),從2015年到2016年,專利確權(quán)行政訴訟審理周期約超出審限一倍。這一點,與2008年北京一中院審理專利行政訴訟能夠大體滿足審限要求的情形相比,北京知識產(chǎn)權(quán)法院的表現(xiàn)有點不盡如人意。

(三)知識產(chǎn)權(quán)舉證妨礙的懲處

廣義的證據(jù)制度不僅包括舉證責(zé)任的分配和對證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則,還包括對訴訟參加人與證據(jù)有關(guān)的行為的規(guī)制,尤其是妨礙訴訟的行為。對此,法院大力推進(jìn)訴訟誠信建設(shè),嚴(yán)厲懲處訴訟不誠信行為,對毀損、隱匿、偽造證據(jù),虛假陳述,阻礙和抗拒證據(jù)保全,故意逾期舉證,妨礙證人作證等行為,依法給予程序和實體上的制裁。

針對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人難以證明侵權(quán)人所獲利益的難點問題,法院引入了新的實踐。最高人民法院于2016年3月出臺司法解釋(《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第27條,法釋〔2016〕1號),規(guī)定在權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù),而與專利侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下,人民法院可以責(zé)令侵權(quán)人提供該賬簿、資料;侵權(quán)人無正當(dāng)理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的,人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和所提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。這一做法,既有《民事訴訟法》上的依據(jù),也有2013年修訂《商標(biāo)法》的借鑒,旨在解決知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的“舉證難”問題。

(四)知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)事實的查明

全國法院系統(tǒng)努力探索各種技術(shù)事實查明機(jī)制。目前,主要包括三種方式:第一,專家陪審員制度,包括在適當(dāng)?shù)那闆r下擴(kuò)展合議庭。例如天津、新疆、湖北、湖南、四川等地法院系統(tǒng)(2012年),北京市第二中級人民法院(2012年),南寧市中級人民法院(2013年),青海省高級人民法院(2015年)[1-8]。第二,特邀科學(xué)技術(shù)咨詢專家或?qū)＜易C人制度。2009年上海市高級人民法院率先建立了知識產(chǎn)權(quán)審判技術(shù)專家?guī)臁?010年4月,最高人民法院與中國科學(xué)技術(shù)協(xié)會聯(lián)合簽署知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)合作備忘錄,建立了最高人民法院特邀科學(xué)技術(shù)咨詢專家?guī)臁４撕蠖嗟胤ㄔ涸O(shè)立了各種技術(shù)專家?guī)靃1-8]。第三,技術(shù)調(diào)查官制度。2015年,最高人民法院在禮來公司訴常州華生制藥有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛上訴一案中,首次啟用技術(shù)調(diào)查官調(diào)查技術(shù)事實。北、上、廣三家知識產(chǎn)權(quán)法院起到了示范作用,共聘任61名技術(shù)調(diào)查官,形成技術(shù)調(diào)查與專家輔助、司法鑒定、專家咨詢等多元化技術(shù)事實查明機(jī)制。試點三年,技術(shù)調(diào)查官在1 144起案件中為法官提供專業(yè)技術(shù)咨詢,以保障技術(shù)事實認(rèn)定的中立性、客觀性和科學(xué)性[9]。最高人民法院制定了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》,細(xì)化和完善技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動的工作職責(zé),規(guī)范技術(shù)調(diào)查報告的采信機(jī)制。此外,傳統(tǒng)的“技術(shù)鑒定”機(jī)制仍然在運行和使用。

不過,應(yīng)該指出的是,知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域涉及技術(shù)的事實問題往往與法律問題難以分割,技術(shù)鑒定可能存在越俎代庖,替代法官對法律問題的判定,有“操縱”裁判的嫌疑。例如，宜興市人民法院(2004)宜刑初字第23號刑事判決書對侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定,即完全依靠科學(xué)技術(shù)部知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心出具的《技術(shù)鑒定報告書》的結(jié)論，而沒有如隨后的民事訴訟程序——江蘇省無錫市中級人民法院(2005)錫知初字第20號、江蘇省高級人民法院(2005)蘇民三終字第119號判決書那樣，考慮侵犯商業(yè)秘密行為的構(gòu)成要件。因此,在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,“技術(shù)鑒定”的使用條件和使用范圍須仔細(xì)界定。

(五)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判賠額度的確定及計算方式

我國知識產(chǎn)權(quán)立法中規(guī)定了侵權(quán)損害賠償數(shù)額的五種計算方式,包括“實際損失”“違法所得”“合理許可費的倍數(shù)”“法定賠償”以及“懲罰性賠償”。司法實踐中,這五種計算方式的運用比例大相徑庭。法定賠償為最常用的判賠計算方式[11]。國家知識產(chǎn)權(quán)局曾組織就2008年6月1日至2011年12月31日之間的法院判決生效案件進(jìn)行實證研究,結(jié)果顯示：平均專利判賠額8萬、平均商標(biāo)判賠額7萬、平均版權(quán)判賠額1.5萬,法定賠償率高達(dá)97%。

法院為解決侵權(quán)成本低、維權(quán)成本高的問題,進(jìn)行了一些探索。最高人民法院在廣州知識產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立了“知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)與市場價值研究(廣東)基地”,深入開展侵權(quán)賠償?shù)葐栴}研究,加大對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的懲治力度[9]。以北京知識產(chǎn)權(quán)法院為例,判賠支持率在其成立以來不斷提高;相對于法定賠償?shù)纳舷薅?判賠額度也在提高。

其中,占比較高(60%以上[12])的版權(quán)侵權(quán)案件的判賠數(shù)額相對較低,但有不斷增加的趨勢。相對于法院平均判賠金額1.5萬元,版權(quán)侵權(quán)原告損害賠償訴求的平均金額為7.7萬元。但從一些代表性案例來看,法院在努力不斷加大版權(quán)侵權(quán)賠償?shù)牧Χ?如北大方正公司訴暴雪娛樂公司等侵犯版權(quán)糾紛案[注]最高人民法院(2010)民三終字第3號民事判決書。中,一審法院判決的賠償數(shù)額為160萬元,最高人民法院最終改判賠償200萬元。除了“法定賠償”的大量使用外,比起商標(biāo)和專利案件,版權(quán)司法案例中法院采用“被侵權(quán)人的實際損失”作為判賠標(biāo)準(zhǔn)的案件比重較大,這與近些年版權(quán)許可機(jī)制不斷完善、以影視劇等為代表的作品許可費用相對透明且許可費用不斷增加有關(guān)。

專利案件中, 最高人民法院2009年終審的武漢晶源公司訴日本富士會社、 華陽公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案, 判令兩被告共同賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣5 061.24萬元(約合742萬美元), 是最高人民法院截至2009年判決賠償額最高的一起知識產(chǎn)權(quán)案件[1]。 但是, 專利案件整體判賠水平仍然偏低。 近兩三年來, 法院逐步探索將市場價值作為知識產(chǎn)權(quán)賠償數(shù)額計算的參考, 加大對關(guān)鍵核心技術(shù)的保護(hù)力度。 另外, 通過對律師費等訴訟合理支出在賠償額中單獨計算, 使賠償數(shù)額與知識產(chǎn)權(quán)市場價值相適應(yīng)。

2013年修訂的《商標(biāo)法》引入了懲罰性賠償制度,但實踐中法院僅在幾起案件中適用。原因在于對侵權(quán)人“主觀惡意”或者“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定難度較大,而且懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)仍然需要權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲利或者許可使用費的合理倍數(shù),這些基數(shù)認(rèn)定所涉及的財務(wù)制度不健全或者行業(yè)中介組織不發(fā)達(dá),無法提供科學(xué)與充分的證據(jù)，這種情況,事實上導(dǎo)致法官們更多地適用法定賠償,占比約98%[13]。近兩三年來，特別是知識產(chǎn)權(quán)法院成立后,賠償力度有所加強(qiáng)，對于惡意、重復(fù)侵權(quán)等嚴(yán)重侵權(quán)行為,加大了賠償力度,起到了制止和懲戒侵權(quán)行為的作用[注]最高人民法院.《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要實施十年評估報告》。。

在商業(yè)秘密案件中,權(quán)利人獲得賠償?shù)谋壤齼H占案件總數(shù)的1/3 左右。近一半案件以定額賠償標(biāo)準(zhǔn)計算賠償數(shù)額。在權(quán)利人勝訴的情況下,50%以上的案件權(quán)利人所獲賠償在100 萬元以下；但商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的涉案金額一般都在1 000 萬元以上,上述賠償額度明顯嚴(yán)重不足[14]。

(六)知識產(chǎn)權(quán)類案件的判決執(zhí)行

民事判決執(zhí)行難是面臨已久的難題。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計,全國法院2008年至2012年的執(zhí)行案件中,70%以上的被執(zhí)行人存在逃避、規(guī)避甚至暴力抗拒執(zhí)行的行為,自動履行判決的比例不到30%。大部分地方法院的官網(wǎng)也沒有公布各年份的執(zhí)行情況,甚至在最高人民法院公布的《2015年全國法院審判執(zhí)行情況》中也只是公布了民商事案件的執(zhí)行超過八成,并沒有公布相應(yīng)年份的知識產(chǎn)權(quán)類案件的執(zhí)行具體情況[15]。

最高人民法院2016年印發(fā)《關(guān)于落實“用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題”的工作綱要》(法發(fā)〔2016〕10號)中確定兩到三年的目標(biāo)為: 被執(zhí)行人規(guī)避執(zhí)行、 抗拒執(zhí)行和外界干預(yù)執(zhí)行現(xiàn)象得到基本遏制; 法院消極執(zhí)行、 選擇性執(zhí)行、 亂執(zhí)行的情形基本消除; 無財產(chǎn)可供執(zhí)行案件終結(jié)本次執(zhí)行的程序標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴(yán)、 恢復(fù)執(zhí)行等相關(guān)配套機(jī)制應(yīng)用不暢的問題基本解決; 有財產(chǎn)可供執(zhí)行案件在法定期限內(nèi)基本執(zhí)行完畢, 人民群眾對執(zhí)行工作的滿意度顯著提升, 法院執(zhí)行權(quán)威有效樹立, 司法公信力進(jìn)一步增強(qiáng)。 此后, 最高人民法院又在2016年單獨或者聯(lián)合其他部門相繼發(fā)布了跟民事執(zhí)行有關(guān)的司法解釋、 通知等約7項, 2017年亦有約6項解釋、 通知、 批復(fù)等。 2018年上半年, 最高人民法院就頒布了8項加強(qiáng)執(zhí)行工作的司法解釋、 通知等, 涉及執(zhí)行和解、 仲裁裁決執(zhí)行、 網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控等。 考諸歷史, 最高人民法院歷年關(guān)于執(zhí)行的司法文件為數(shù)眾多, 而執(zhí)行問題仍難令人滿意, 實因執(zhí)行問題涉及整體社會的誠信及綜合治理, 有必要從執(zhí)行機(jī)構(gòu)強(qiáng)化、 社會精細(xì)化治理、 誠信體制建設(shè)乃至法治文化養(yǎng)成等方面著手。

(七)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的刑事執(zhí)法和審判

我國知識產(chǎn)權(quán)刑事立法較為完備,包括刑法典(及十個刑法修正案)、單行刑法、附屬刑法和司法解釋等。我國不僅對《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》要求的商標(biāo)權(quán)和版權(quán)給予刑事保護(hù),還擴(kuò)大到對專利權(quán)、商業(yè)秘密的保護(hù)。2008年《綱要》頒布實施十年來,我國知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護(hù)逐漸步入良性發(fā)展,犯罪偵辦力度加強(qiáng),刑事審判水平日益提高。知識產(chǎn)權(quán)罪名分布格局[注]在司法機(jī)關(guān)的統(tǒng)計口徑上,對知識產(chǎn)權(quán)刑事案件分為三類:第一類僅指侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪。《刑法》第三章第七節(jié)設(shè)置七個罪名;第二類是涉及知識產(chǎn)權(quán)的犯罪,包括侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為和其他犯罪行為共同交織的非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪;第三類是其他知識產(chǎn)權(quán)刑事案件,包括涉及商業(yè)信譽(yù)、反不正當(dāng)競爭等知識產(chǎn)權(quán)刑事案件,如損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪等。第一類通常認(rèn)為是狹義上的知識產(chǎn)權(quán)刑事案件,后兩類是廣義上的知識產(chǎn)權(quán)刑事案件。在十年間經(jīng)歷了兩個階段：第一階段2008—2010年，非法經(jīng)營罪居高,侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪居中;第二階段2011—2016年,侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪居高,生產(chǎn)銷售偽劣商品罪居中,非法經(jīng)營罪居低,且這種格局狀態(tài)一直穩(wěn)定延續(xù)。罪名適用格局的變化,與最高司法機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)犯罪解釋路徑有關(guān)[注]2011年1月“兩高”和公安部、司法部頒行的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條規(guī)定:“非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品,侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的,按照侵犯著作權(quán)定罪處罰,不認(rèn)定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪?！?。同時,在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中,商標(biāo)案件數(shù)量最大,原因是犯罪成本低,技術(shù)含量不高,且易實施、犯罪回報高。

2012年刑事案件數(shù)量陡增，之后又有所下降。但整體而言,十年來我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件逮捕人數(shù)、追訴人數(shù)整體呈增長態(tài)勢。期間,逮捕適用比例相對下降。從案件審結(jié)數(shù)量來看,在知識產(chǎn)權(quán)案件總量劇烈增長的情況下,刑事案件所占比例仍然有所上升,刑事保護(hù)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中發(fā)揮了越來越大的作用。誠然,假冒專利案件非常少,這在一定程度上表明了經(jīng)濟(jì)形態(tài)的變化,也意味著對專利侵權(quán)行為入罪問題的立法態(tài)度。

2008—2011年,刑事案件審結(jié)數(shù)量連續(xù)增長,2012年達(dá)到最高峰,2013—2016年總體下降。造成上述情況的原因是國務(wù)院在2010年10月到2011年6月底開展了全國性打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣的“雙打行動”,加之2011年1月最高公檢法機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》,降低了入罪門檻,擴(kuò)大了刑法對侵犯著作權(quán)相關(guān)犯罪[注]《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條:關(guān)于通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)問題:以營利為目的,未經(jīng)著作權(quán)人許可,通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機(jī)軟件及其他作品,具有下列情形之一的,屬于刑法第217條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”:(一)非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的; (二)傳播他人作品的數(shù)量合計在五百件(部)以上的; (三)傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達(dá)到五萬次以上的; (四)以會員制方式傳播他人作品,注冊會員達(dá)到一千人以上的;(五)數(shù)額或者數(shù)量雖未達(dá)到第(一)項至第(四)項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn),但分別達(dá)到其中兩項以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的;(六)其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。實施前款規(guī)定的行為,數(shù)額或者數(shù)量達(dá)到前款第(一)項至第(五)項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的,屬于刑法第217條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。及涉商標(biāo)犯罪的打擊范圍,有力地遏制了知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動。2014—2015年刑事案件總量出現(xiàn)反復(fù),原因是涉及知識產(chǎn)權(quán)犯罪的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪和其他犯罪的增加。

審判模式上,知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件審判“三審合一”工作的推進(jìn),促進(jìn)了刑事審判中技術(shù)層面的標(biāo)準(zhǔn)與民事案件、行政案件的統(tǒng)一。在兩法銜接(行政執(zhí)法與刑事司法銜接)機(jī)制上,我國出臺了較為完備的各種規(guī)范,并大力推進(jìn) “網(wǎng)上銜接,信息共享”、聯(lián)席會議、案件咨詢等機(jī)制。

不過,一方面,存在某些涉知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁不足；但另一方面,也存在濫用刑事程序,民事糾紛“刑事化”的傾向,尤其是在技術(shù)秘密領(lǐng)域,傳統(tǒng)的“先刑后民”原則導(dǎo)致了一些錯案的發(fā)生,包括不構(gòu)成民事侵權(quán)的行為,反而作為犯罪行為來處理。如宜興市清新粉體機(jī)械有限公司訴宜興市宏達(dá)通用設(shè)備有限公司、陸某侵害商業(yè)技術(shù)秘密糾紛案,即出現(xiàn)民事訴訟與刑事訴訟不一致的情況,當(dāng)事人只是因為涉案金額未達(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)而未擔(dān)刑責(zé)而已[注]宜興市人民法院(2004)宜刑初字第23號刑事判決書;江蘇省無錫市中級人民法院(2005)錫知初字第20號、江蘇省高級人民法院(2005)蘇民三終字第119號判決書。。由于刑責(zé)在先,公權(quán)力的運作可能掩蓋了更多的問題,如轟動全國的內(nèi)蒙古警方穿越大半個中國赴廣東抓捕批判鴻茅藥酒的醫(yī)生一案[16]。所謂“損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪”雖非直接侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪,但也屬于廣義上的涉知識產(chǎn)權(quán)類犯罪。

三、知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的績效

通過十年來知識產(chǎn)權(quán)司法體制及審判機(jī)制改革,我國司法裁決獲得國際社會的認(rèn)同,在知識產(chǎn)權(quán)全球競爭及糾紛解決中占有一席之地。同時,我國也逐漸成為跨國公司之間解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的優(yōu)選地,如“高通公司訴魅族公司”案、“蘋果公司訴高通公司”案等,雙方當(dāng)事人雖均涉外,但對中國法院確立的裁判標(biāo)準(zhǔn)充分認(rèn)可。另外,在類似“西電捷通公司訴索尼公司”案中,中國法院也充分保護(hù)了中小企業(yè)的創(chuàng)新成果。

(一)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中司法保護(hù)發(fā)揮了主導(dǎo)作用

從2008到2016年,全國各級地方法院一審和二審知識產(chǎn)權(quán)民事案件數(shù)量總體呈逐年上升的趨勢。著作權(quán)案件所占比例逐年提高,占所有知識產(chǎn)權(quán)民事案件半數(shù)以上。同時,專利和商標(biāo)案件占比下降。涉及技術(shù)合同案件、競爭相關(guān)案件和其他類型知識產(chǎn)權(quán)案件的占比基本穩(wěn)定。刑事案件方面,近十年全國各級地方法院審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)刑事案件數(shù)量也保持上升趨勢，2012年增幅達(dá)132.45%,為最大增幅。在包括行政執(zhí)法在內(nèi)的所有知識產(chǎn)權(quán)案件中,民事和刑事案件的比例約從三成增長到六成,這從數(shù)量的角度說明司法保護(hù)途徑在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中起到了主導(dǎo)作用。

知識產(chǎn)權(quán)行政訴訟案件方面。2008年以來,全國各級地方法院新收行政案件總數(shù)遠(yuǎn)少于司法案件總數(shù),而且,行政訴訟案件中絕大多數(shù)是確權(quán)授權(quán),行政執(zhí)法引發(fā)的行政訴訟數(shù)量非常少。這種情形在一定程度上反映出行政執(zhí)法所處理的案件很少上訴,反映了行政執(zhí)法與司法保護(hù)在實踐中形成了合理的分工,即行政執(zhí)法案件能夠經(jīng)行政途徑得到合理救濟(jì),尚未訴諸法院裁決。一方面表明司法裁決所具有的示范效應(yīng),另一方面印證了司法案件難度、復(fù)雜性增強(qiáng),司法保護(hù)起到了主導(dǎo)作用。

知識產(chǎn)權(quán)具體權(quán)利類型方面。以2010年為例,版權(quán)行政機(jī)關(guān)處理的行政處罰案件數(shù)量僅為全部版權(quán)民事一審案件的一半多[4]。相對于總體數(shù)據(jù),版權(quán)領(lǐng)域司法主導(dǎo)的格局更為明顯。侵犯商業(yè)秘密糾紛的頻率基本上處于穩(wěn)定狀態(tài)。但考慮到創(chuàng)新活動的增加(可參考專利和集成電路布圖設(shè)計申請量的增加),總體而言,技術(shù)秘密糾紛比例呈下降趨勢。其他知識產(chǎn)權(quán)刑事案件與民事案件和行政執(zhí)法相比,完全不在一個數(shù)量級上,僅占后兩者的百分之幾到十幾。與此相對照,技術(shù)秘密的行政執(zhí)法保護(hù)、刑事司法保護(hù)和民事司法保護(hù)基本上處于同一個數(shù)量級上。這反映了對商業(yè)秘密的刑事保護(hù)力度較強(qiáng)。此外,技術(shù)秘密刑事案件無論是絕對數(shù)量,還是在知識產(chǎn)權(quán)罪案件中的相對占比,均呈下降趨勢。這從某種程度上表明技術(shù)秘密的保護(hù)取得了一定的成效。

(二)知識產(chǎn)權(quán)的司法審判效率穩(wěn)步提高

“三審合一”改革、管轄布局的優(yōu)化(包括知識產(chǎn)權(quán)專門法院的設(shè)立)以及司法隊伍管理和審判機(jī)制的改革,幫助法院有效應(yīng)對了高速增長的知識產(chǎn)權(quán)案件總量。自2008年到2016年,知識產(chǎn)權(quán)案件總量增長五倍以上。與此同時,審判質(zhì)量不斷提高,息訴率從80.5%上升到84.8%,在高位上又上升了四個百分點?！叭龑徍弦弧备母镉行岣吡讼⒃V率，縮短了審理周期。例如,四川省自2014年4月在全省范圍內(nèi)開展知識產(chǎn)權(quán)審判“三合一”改革試點工作以來,2015年全省各類知識產(chǎn)權(quán)案件一審服判息訴率平均提高了3.46%,審理周期平均縮短了11.5天。“三合一”審判機(jī)制在優(yōu)化司法資源配置、統(tǒng)一裁判規(guī)則、提高審判質(zhì)效等方面的優(yōu)勢得以顯現(xiàn)[2]。

(三)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的社會滿意度不斷提升

根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局所作的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)社會滿意度調(diào)查,從2012年到2016年,一級指標(biāo)“執(zhí)法”的增長值(10.66分)和增速(18%)在四項指標(biāo)中最高。近年來,各界對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法成效的滿意度絕對值始終不高,但滿意度的五年平均增速卻是排名靠前;特別是對侵權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重程度、侵權(quán)現(xiàn)象減少程度、舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)的滿意度的增速,居前三位。這表明社會各界對我國知識產(chǎn)權(quán)行政和司法部門所開展的各類知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)行動處于一個逐漸認(rèn)同、認(rèn)可的過程之中。當(dāng)然,這種效果是司法保護(hù)和行政保護(hù)共同作用的效果。就司法保護(hù)而言,司法案件比例,即知識產(chǎn)權(quán)司法案件總量(包括所有民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟一審案件)與年度新增知識產(chǎn)權(quán)總量(各門類知識產(chǎn)權(quán)登記/授權(quán)/頒證量之和)之比總體呈下降趨勢。2015年與2011年的高峰相比,下降了三分之一。這說明,相對于知識產(chǎn)權(quán)總量,知識產(chǎn)權(quán)訴訟的相對比例下降了,知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象得到了某種程度上的遏制。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的社會滿意度的總分值也不斷提升,2012年至2017年,分別得分63.69、64.96、69.43、68.72、72.38和76.69,年均增速達(dá)到3.78%。從這一趨勢判斷,按照《“十三五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運用規(guī)劃》中預(yù)定的2020年實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)社會滿意度80分的目標(biāo),應(yīng)該能夠達(dá)到。此外,央視市場研究股份有限公司在2016年12月所作的調(diào)查,專利權(quán)人和專業(yè)人士對于行政執(zhí)法的滿意度為67.43分,對于專利司法保護(hù)的滿意度為66.39分[注]中國專利保護(hù)協(xié)會委托央視市場研究股份有限公司所作《2016年專利法律制度完善專項調(diào)查報告》。,這與國家知識產(chǎn)權(quán)局所作調(diào)查的分?jǐn)?shù)(2016年對“執(zhí)法”的滿意度得分為69.82)比較契合。

(四)知識產(chǎn)權(quán)民事案件數(shù)量增長變緩,但案件復(fù)雜度增強(qiáng)

自2013年開始,一審民事案件增幅趨緩,審理難度增大。具體表現(xiàn)為涉外民事一審案件增幅較大,涉及前沿科技問題的新類型、疑難復(fù)雜案件,涉及知名企業(yè)重大利益的品牌保護(hù)案件,涉及技術(shù)成果商業(yè)使用的技術(shù)合同案件,涉及市場競爭秩序維護(hù)的不正當(dāng)競爭案件等增多,案件審理難度不斷加大[7]。由此反映出,知識產(chǎn)權(quán)民事案件已從數(shù)量增長時期(2012年以前)過渡到復(fù)雜度增強(qiáng)時期,所涉產(chǎn)品和技術(shù)也更加復(fù)雜。這一趨勢,也可以印證訴前臨時禁令運用狀況的變化:2011年之后訴前臨時禁令下降,某種程度上反映出案件難度加大,法官采取更加慎重的態(tài)度。

案件復(fù)雜度的增強(qiáng),也反映在確權(quán)行政訴訟問題上。行政訴訟在2014年突然增加,并一直延續(xù)到2016年，其中絕大多數(shù)是確權(quán)行政訴訟。2016年北京知識產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)行政訴訟一審案件中,授權(quán)確權(quán)案件占97.3%[注]知產(chǎn)寶司法數(shù)據(jù)研究中心.北京知識產(chǎn)權(quán)法院司法保護(hù)數(shù)據(jù)分析報告(2016 年)。。2014年商標(biāo)確權(quán)授權(quán)行政訴訟案件在整個商標(biāo)行政訴訟案件中占95%以上。確權(quán)行政訴訟的大量增加,部分原因是行政審查與授權(quán)機(jī)關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)的變化,相應(yīng)地提高了審查標(biāo)準(zhǔn)。

專利審查標(biāo)準(zhǔn)的提高,意在改變普遍存在的低質(zhì)量的專利問題。這一審查政策的變化,鼓勵涉嫌侵權(quán)的當(dāng)事人提起無效宣告,導(dǎo)致更多的無效行政訴訟。2013年底公布和施行的對審查指南的修改,加強(qiáng)了對實用新型和外觀設(shè)計的審查力度[注]《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于修改〈專利審查指南〉的決定》(第67號)(國家知識產(chǎn)權(quán)局令第六十七號),2013年9月16日公布,自2013年10月15日起施行。。2013年底開始,國家知識產(chǎn)權(quán)局加強(qiáng)了提升專利審查質(zhì)量的工作[注]《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于進(jìn)一步提升專利申請質(zhì)量的若干意見》,2013年12月18日發(fā)布。。由此,引發(fā)了2015年與專利復(fù)審有關(guān)的行政訴訟大量增加。同時,2012年開始,商標(biāo)評審委員會創(chuàng)新工作機(jī)制、深化評審效能建設(shè),大量解決了評審積壓案件。另外,2013年新修訂的《商標(biāo)法》實施后,商標(biāo)評審必須符合法定時限,也使得大量審結(jié)的評審案件涌至法院。

換言之,專利審查從“質(zhì)”的方面提高了審查的質(zhì)量和效能,商標(biāo)審查則從“授權(quán)確權(quán)速度”方面提高了審查的質(zhì)量和效能。后者同樣及時凈化和清理了不合格的知識產(chǎn)權(quán),由此導(dǎo)致行政訴訟在近幾年的大量增加,這實則反映了進(jìn)入市場的知識產(chǎn)權(quán)透過司法途徑出現(xiàn)一個“凈化”的過程,也是以保護(hù)促進(jìn)創(chuàng)新的司法功能的體現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)量及知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件質(zhì)量的提高,使得知識產(chǎn)權(quán)市場處于一個高位競爭狀態(tài),從而也凸顯知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)與市場價值。

四、進(jìn)一步深化知識產(chǎn)權(quán)司法改革

盡管過去十年的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)取得了一定的成就,但我國知識產(chǎn)權(quán)存在著“大而不強(qiáng)”“量多、質(zhì)不優(yōu)”等突出問題。當(dāng)前中美“貿(mào)易戰(zhàn)”背景下美國制裁中興事件,凸顯缺乏“中國芯”等核心技術(shù)和關(guān)鍵技術(shù)的發(fā)展瓶頸問題。從這個角度來說,我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展應(yīng)該確立起“制造立國、知產(chǎn)強(qiáng)國”的基本思路。對于中國這樣一個發(fā)展中的大國而言,制造業(yè)解決的是老百姓吃飯穿衣及就業(yè)的基本問題,也是夯實實體經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ),乃立國之本。而在各種“強(qiáng)國戰(zhàn)略”的提法中,知識產(chǎn)權(quán)都是其核心技術(shù)、關(guān)鍵技術(shù)及核心價值的關(guān)鍵點。因此,強(qiáng)知產(chǎn),才是強(qiáng)國之根本。從根本上講,知識產(chǎn)權(quán)制度的核心是“以保護(hù)促創(chuàng)新”的基本理念。那么,如何進(jìn)一步深化知識產(chǎn)權(quán)司法改革,更好地發(fā)揮司法保護(hù)的主導(dǎo)作用呢?對照《綱要》第五部分第四項“提高知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平”一節(jié),在司法領(lǐng)域最為遺憾的是尚未建立“知識產(chǎn)權(quán)上訴法院”,也沒有將專利復(fù)審和商標(biāo)評審機(jī)構(gòu)“向準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變”。不過,《綱要》實施至2020年截止,我們尚有一定的空間加以落實。這里,結(jié)合《綱要》要求和時代變化,提出以下幾點建議。

(一)健全知識產(chǎn)權(quán)司法組織體系

總的說來,北京、上海、廣州三家知識產(chǎn)權(quán)專門法院試點是成功的。下一步,除了推廣這一試點改革成果之外,應(yīng)該建立起統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)上訴法院,如國家知識產(chǎn)權(quán)高級法院或者最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)巡回法庭。同時,將知識產(chǎn)權(quán)復(fù)審機(jī)構(gòu)準(zhǔn)司法化,更好地與法院銜接。在“三審合一”的審理機(jī)制改革中,應(yīng)該強(qiáng)化檢察院法院的監(jiān)督職能,并加強(qiáng)法官隊伍建設(shè)[17]。

我國普通法院系統(tǒng)的設(shè)置與行政區(qū)劃相對應(yīng)。全國大約有基層法院數(shù)千,中級人民法院300個左右,高級人民法院31個。相對于國外知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域較為集中的管轄而言,我國早期對應(yīng)行政區(qū)劃建立起來的知識產(chǎn)權(quán)案件審理,還是較為分散的。目前,最高人民法院指定管轄知識產(chǎn)權(quán)案件的法院(2014年數(shù)據(jù),該年年底開始設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院),中級法院近90個,基層法院164個,中級法院的上訴高級法院為31個。相較而言,美國聯(lián)邦法院僅有94個地區(qū)法院(初審法院),但就知識產(chǎn)權(quán)案件而言的上訴法院即終審法院,僅有聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)一家。雖然州法院對部分知識產(chǎn)權(quán)案件有管轄權(quán),但畢竟聯(lián)邦法院審理的知識產(chǎn)權(quán)案件才是主體。從這個角度來說,我國中級法院數(shù)量尚可,但二審終審法院無疑太多,審判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一問題就十分突出,有必要建立起統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)上訴法院。事實上,日本、韓國、歐洲和印度的知識產(chǎn)權(quán)案件審理,也是相對集中的，如表1所示。

從知識產(chǎn)權(quán)專門法院的設(shè)置來看,應(yīng)該根據(jù)市場機(jī)制(案件量),并秉承“中央事權(quán)”的要旨進(jìn)行跨區(qū)域設(shè)計,而不是在300個左右的中級法院中均設(shè)相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法庭甚或法院。此外,對于案量少的知識產(chǎn)權(quán)類型,例如商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計、地理標(biāo)志、植物新品種，由于專業(yè)性強(qiáng)、管轄分散，且矛盾極為突出,一審法院也需要相對集中。

我國普通法院系統(tǒng)為四級兩審制,對于審理其他知識產(chǎn)權(quán)案件的基層法院來說,中級法院是二審/終審法院。對于這些案件,則同樣存在二審審判標(biāo)準(zhǔn)的巨大分散性問題。與上述問題相交叉的,還有不同權(quán)利類型之間在級別和地域管轄上的不統(tǒng)一,從而使得整體上的管轄布局令人眼花繚亂,加劇了空間上的不統(tǒng)一。因此,設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院/法庭的工作需要進(jìn)一步推進(jìn),以較少、較為集中和專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法院/法庭取代原來指定的中級法院,并建議將所有在基層法院管轄的知識產(chǎn)權(quán)案件,也收歸知識產(chǎn)權(quán)法院/法庭系統(tǒng)管轄。

表1 各國知識產(chǎn)權(quán)法院體系對比

囿于大的立法框架和國家治理結(jié)構(gòu),在目前有31個高級法院、授權(quán)確權(quán)行政機(jī)關(guān)作為行政主體參加兩級法院審理的情況下,授權(quán)確權(quán)行政訴訟與侵權(quán)訴訟之審判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一是一句空話,完全無法實現(xiàn)像美國法院那樣由審理侵權(quán)糾紛的法院同時審理權(quán)利有效性問題。如果設(shè)立統(tǒng)一的上訴法院,則授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)訴訟審理法院的統(tǒng)一至少可以在二審法院實現(xiàn)。例如,韓國為了專業(yè)地、迅速有效地解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛,對其糾紛進(jìn)行集中管轄改革,2016年1月1日起韓國特許法院專屬負(fù)責(zé)專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件一審和民事二審案件。日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院審理請求撤銷行政案件的第一審裁決訴訟以及民事案件的上訴審。考慮到復(fù)審機(jī)構(gòu)的決定會再經(jīng)過兩審法院的冗長程序，借鑒在美國法院同時審理有效性問題的話則審級與侵權(quán)糾紛相同的做法,還可以考慮將復(fù)審機(jī)構(gòu)司法化,程序規(guī)范化,使當(dāng)事雙方充分行使訴權(quán),所作決定直接上訴至統(tǒng)一的上訴法院。

另外,“三審合一”的推進(jìn)已取得重大進(jìn)展,但仍存在一些困難。例如,民事和刑事審判的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)存有較大差異,而與法院刑事管轄相配套的,還涉及檢察院、公安局、市場監(jiān)督局、海關(guān)總署等，因此,一方面要加強(qiáng)法官隊伍建設(shè),特別是處理好民事侵權(quán)與刑事犯罪的證據(jù)及證明標(biāo)準(zhǔn)問題;另一方面,需要在司法體系上加以創(chuàng)新,通過檢察院法律監(jiān)督職能的發(fā)揮,對知識產(chǎn)權(quán)市場進(jìn)行法律監(jiān)督。“三審合一”的推進(jìn),將有助于厘清民事、行政、刑事程序?qū)徟袠?biāo)準(zhǔn)之協(xié)調(diào)與統(tǒng)一問題[19-20],從而進(jìn)一步解決行政執(zhí)法與刑事司法“兩法銜接”以及某些民事糾紛“刑事化”的問題。

令人欣喜的是,在2018年2月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》中,已經(jīng)提出了“研究建立國家層面知識產(chǎn)權(quán)案件上訴審理機(jī)制”以及“探索北京知識產(chǎn)權(quán)法院集中管轄京津冀地區(qū)技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件”的設(shè)想。

(二)進(jìn)一步推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)司法審判機(jī)制改革

首先需要考慮的問題是,對北京知識產(chǎn)權(quán)法院進(jìn)行的先例制度改革嘗試,是否需要進(jìn)一步推進(jìn)的問題。雖然法治統(tǒng)一的要求隱含了遵循先例原則,但這一制度挑起了部分人姓“普”(普通法)還是姓“大”(大陸法),還是姓“社”(社會主義法系)或者“中”(中華法系)的“隱憂”。目前來看,北京知識產(chǎn)權(quán)法院關(guān)于先例制度的試驗以及知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)研究(北京)基地的試運行,仍然前景難料。因此,一方面,要繼續(xù)大力推進(jìn)北京知識產(chǎn)權(quán)法院以及更多法院的先例制度的試點,將先例的產(chǎn)生程序、適用程序、形式等進(jìn)一步規(guī)范化,并探索具有普遍意義和規(guī)范性意義的制度。例如提升案例指導(dǎo)研究(北京)基地的法律地位甚至改造其組織結(jié)構(gòu)。另一方面,要加深認(rèn)識,加強(qiáng)宣傳,建立先例制度與已有的案例指導(dǎo)制度、司法解釋制度之間的有機(jī)聯(lián)系,讓公眾和專業(yè)人士認(rèn)識到成文法總是存在需要司法實踐來彌補(bǔ)的空隙,認(rèn)識到成文法和先例制度的有機(jī)配合是司法公正、法治統(tǒng)一的基礎(chǔ)和必由之路。由此,最終才能建立起具有中國特色的、具有普遍約束力的先例制度,從而在零散的案例與成文的司法解釋以及立法之間搭起一座媒介社會的橋梁,并傳承司法的歷史性與公信力。

從當(dāng)前來看,應(yīng)該進(jìn)一步推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)司法審判機(jī)制改革中的一系列具體措施,包括證據(jù)及技術(shù)事實查明制度、損害賠償確定機(jī)制、執(zhí)行制度及重復(fù)侵權(quán)懲罰機(jī)制。同時,加強(qiáng)征信監(jiān)管和執(zhí)行案件透明化,并考慮加強(qiáng)刑事制裁與知識產(chǎn)權(quán)之私權(quán)性質(zhì)的統(tǒng)一,既加強(qiáng)刑事制裁,又避免知識產(chǎn)權(quán)糾紛的過度刑事化。

救濟(jì)途徑是否有效,體現(xiàn)在維權(quán)時間是否及時,維權(quán)成本是否高昂(包括是否便捷、判決結(jié)果是否能夠及時兌現(xiàn)),維權(quán)收益是否可觀或者說損失填補(bǔ)是否充分。事實上,整個司法體系的設(shè)計,不僅解決審判標(biāo)準(zhǔn)問題,也系統(tǒng)性地決定了當(dāng)事人是否便捷的問題。自然,便捷性同時還與案件處理機(jī)制有關(guān),例如證據(jù)制度、執(zhí)行制度的合理設(shè)計和有效運行。

證據(jù)制度既決定了便捷性,又在很大程度上決定了賠償額度。因此證據(jù)制度和損害賠償確定機(jī)制應(yīng)該結(jié)合起來考慮。最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第27條及相關(guān)司法實踐能夠起到一定的作用,但僅僅涉及證據(jù)鏈條中與侵權(quán)人侵權(quán)收益相關(guān)的局部?？梢詤⒖妓麌鴮嵺`,考慮更加積極進(jìn)取的證據(jù)制度。例如美國的證據(jù)發(fā)現(xiàn)(挖掘)制度(discovery)。還可以設(shè)立司法體系認(rèn)可的、常態(tài)化的證據(jù)搜集機(jī)制,比如具有公信力的網(wǎng)頁快照搜集和存儲機(jī)制。例如,依照韓國《不正當(dāng)競爭防止法》第九條之二,商業(yè)秘密權(quán)利人可以將商業(yè)秘密有關(guān)電子文件進(jìn)行登記,以便在此后發(fā)生的糾紛中用于商業(yè)秘密內(nèi)容和產(chǎn)生時間的證明。

技術(shù)事實的查明是廣義的證據(jù)制度的一部分。目前在技術(shù)事實查明制度方面的進(jìn)展,包括技術(shù)調(diào)查官制度,有助于避免鑒定機(jī)構(gòu)或者專家證人越俎代庖介入法律問題的判斷,避免法官有意無意地讓渡裁判權(quán)。未來應(yīng)進(jìn)一步規(guī)范技術(shù)鑒定制度,明確鑒定的對象、使用條件和限制。例如,應(yīng)該在司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)下分解法律問題和事實問題[21-22]，并對事實問題進(jìn)一步分解,鑒定機(jī)構(gòu)僅應(yīng)鑒定司法機(jī)關(guān)限定的技術(shù)點,而不應(yīng)對整個技術(shù)方案甚至法律問題作出結(jié)論[21]。

損害賠償?shù)拇_定機(jī)制應(yīng)結(jié)合證據(jù)制度的改革配套確定,提高法定賠償上下限有一定的必要,但未必是最好的出路。應(yīng)建立和完善(如商標(biāo)法中的)懲罰性賠償制度,讓該制度的適用條件具有可操作性。

判決的執(zhí)行制度、重復(fù)侵權(quán)懲罰機(jī)制以及征信監(jiān)管是同一個問題的不同表現(xiàn)。應(yīng)提高執(zhí)行案件的透明度。目前正在推行和實踐的將侵權(quán)活動納入企業(yè)和個人信用記錄的制度,需要加強(qiáng)和推廣。經(jīng)過裁判的當(dāng)事人的重復(fù)侵權(quán)問題,從某種程度上乃是執(zhí)行的延伸問題,無法由執(zhí)行孤立地解決,應(yīng)該通過立法加以嚴(yán)格規(guī)范,施以加重賠償甚至刑事責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2015〕16號)已對拒不執(zhí)行判決、裁定的具體情形作出了規(guī)定,但其中并未包括對重復(fù)侵權(quán)的規(guī)范。應(yīng)該立法或者制訂司法解釋,明晰認(rèn)定重復(fù)侵權(quán)的簡易程序和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)(以及與普通程序的銜接,比如涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品產(chǎn)生了較大變化),并比照拒不執(zhí)行判決、裁定罪予以處罰。相應(yīng)地,在群體侵權(quán)方面,加強(qiáng)行政查處固然是一個方面,但司法上也須有應(yīng)對之策,需要結(jié)合先例制度的進(jìn)展,探索已審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)案件對不同當(dāng)事人的完全相同或者高度類似案件的意義。

除一般違法之外,刑事制裁是有效防止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)活動的重要手段,但又要防止刑事責(zé)任和公權(quán)過度侵入私權(quán)的行使,防止本屬于民事糾紛的知識產(chǎn)權(quán)案件過度刑事化。一方面,要考慮知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì),對刑事程序的運用持謙抑原則，這不僅要體現(xiàn)在刑事司法上,而且要體現(xiàn)在刑事立法上。例如在韓國,某些罪名是不告不理的自訴罪名,某些罪名則屬于公訴罪名[注]即“親告罪”。韓國《發(fā)明專利法》第225條、《實用新型專利法》第45條、《外觀設(shè)計專利保護(hù)法》第220條規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪屬于親告罪。與此不同,依照韓國《商標(biāo)法》第230條規(guī)定,侵犯注冊商標(biāo)罪屬于非親告罪。 依照韓國《著作權(quán)法》第140條規(guī)定,侵犯著作權(quán)犯罪基本上屬于親告罪,但部分犯罪則屬于非親告罪。?？梢詤⒄枕n國的做法,將偏公共秩序、公共利益的罪名確定為公訴罪名,而將偏民事利益的罪名確定為自訴罪名。另一方面,知識產(chǎn)權(quán)糾紛的過度刑事化具有更宏大的背景,即民事糾紛的過度刑事化[23]。對此,要加強(qiáng)對公安機(jī)關(guān)和檢查機(jī)關(guān)的立案行為的監(jiān)督;轉(zhuǎn)變地方政府管理觀念、破除地方保護(hù)主義等[22]。尤其是,針對知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性,除了前述三審合一、統(tǒng)一審級等措施外,可否考慮破除“先刑后民”的司法慣例[20][23]。

(三)建立具有普適性和前瞻性的知識產(chǎn)權(quán)法律體系及司法體制

充分利用和適應(yīng)新技術(shù)、新領(lǐng)域、新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)和發(fā)展,創(chuàng)新對法律的解釋和司法實踐,配合先例制度,克服知識產(chǎn)權(quán)法定主義的缺陷,充分保護(hù)權(quán)利人,并反饋到知識產(chǎn)權(quán)立法,使其具有普適性和前瞻性。

新技術(shù)的發(fā)展對知識產(chǎn)權(quán)的所有類型提出了挑戰(zhàn),也帶來了機(jī)遇。一方面，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,侵權(quán)更為容易,知識產(chǎn)權(quán)案件的廣度和維度不斷擴(kuò)張。同時,侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定難度也不斷加大:侵權(quán)活動更難以發(fā)現(xiàn)、更難以取證。電子商務(wù)的興起使得各行業(yè)都變得更為分散,空間上難以追索,行業(yè)上難以自律,造成監(jiān)管難度大。在救濟(jì)方面,網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)案件管轄法院的爭議增多,形成有效救濟(jì)的程序障礙。另一方面,要結(jié)合新技術(shù)、新業(yè)態(tài)的特點進(jìn)行司法保護(hù)體制和機(jī)制的創(chuàng)新。例如,杭州互聯(lián)網(wǎng)法院[24]的創(chuàng)立，可以說是在司法技術(shù)和模式上針對新技術(shù)新業(yè)態(tài)的各種體制機(jī)制創(chuàng)新進(jìn)行的一次綜合性試驗,將為如何利用和適應(yīng)新技術(shù)、新領(lǐng)域、新業(yè)態(tài)提供很好的樣本和借鑒。

事實上,新技術(shù)、新領(lǐng)域、新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)是人類社會的常態(tài),不過隨著信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn),近些年的矛盾尤其突出,因此對立法、執(zhí)法、司法提出了更多的挑戰(zhàn)和要求,從而凸顯了知識產(chǎn)權(quán)法的回應(yīng)性特征[25]。在剛剛施行的《民法總則》中,第123條對知識產(chǎn)權(quán)的定義采取了嚴(yán)格的法定主義[26]。當(dāng)然,民法典中的其他條款,為司法解釋和法院審判實踐的靈活拓展留下了一定的空間。例如《民法總則》第127條對數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)的規(guī)定。又如,《民法總則》第132條對權(quán)利不得濫用的規(guī)定與第七條誠信條款相結(jié)合,能用于規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為[26]。

嚴(yán)格的法定主義意味著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體范圍缺乏一定的彈性，因此,對于現(xiàn)行各知識產(chǎn)權(quán)具體立法,在司法救濟(jì)過程中,要配合先例制度,充分理解現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋的精神實質(zhì),針對新技術(shù)、新業(yè)態(tài)創(chuàng)新地解釋現(xiàn)行法律法規(guī)。例如,司法機(jī)關(guān)有必要基于法律的基本原則和知識產(chǎn)權(quán)的前述內(nèi)涵,盡量在現(xiàn)有法律框架下將所謂“新”的客體形式和“新”的權(quán)能形式納入司法保護(hù)。同時,立法機(jī)關(guān)一方面可參考司法實踐經(jīng)驗,決定是否針對所謂新的客體形式和新的權(quán)能形式正式立法,另一方面要追索知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)和精神，以創(chuàng)制更具通用性的知識產(chǎn)權(quán)法律制度,從而確立老權(quán)利對新興客體的包容性,避免權(quán)利和權(quán)能的類型化碎片,提高法律的穩(wěn)定性。這種更具通用性的立法與司法實踐對成文法空隙的填補(bǔ)相結(jié)合,與東西方法系融合的趨勢,與我國正在探索建設(shè)的先例制度是相吻合的[27]。

微觀方面,要不斷探索和合理分配網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中平臺提供者的權(quán)利義務(wù),結(jié)合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵權(quán)高發(fā)、難以發(fā)現(xiàn)、技術(shù)性強(qiáng)等特點,參照其他國家的有益經(jīng)驗并結(jié)合我國的實際國情,構(gòu)建合理的權(quán)責(zé)體系。在司法審判的技術(shù)性層面,也要適應(yīng)新技術(shù)、新業(yè)態(tài)的新特點進(jìn)行創(chuàng)新,以作出公正合理的處理或判決。例如在(2017)京73民終1258號騰訊訴暴風(fēng)著作權(quán)侵權(quán)案中,法院在計算賠償數(shù)額的方式上具有實踐性創(chuàng)新意義,對于評估網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)案件提供了新的解決思路。