鄭尚元

摘要：工傷保險法律制度在我國的實踐已20多年，是社會保險制度中法制化程度最高的一類。但是，工傷保險法制仍存在諸多問題點和難點，諸如半社會保險性質(zhì)與侵權(quán)責任法的糾葛、工傷認定范圍的糾結(jié)、過勞失范與自殺排除工亡、認定機構(gòu)與認定程序之偏狹、事故預防與職業(yè)康復的弱化等。為此，十分有必要制定《工傷保險法》以整合社會法、侵權(quán)法和相關(guān)訴訟程序法，并科學厘定工傷范圍，設(shè)計科學的認定程序及公正的認定機構(gòu)，最終實現(xiàn)事故預防、工傷補償、職業(yè)康復三位一體的工傷保險法律制度。

關(guān)鍵詞：工傷 社會保險 法制

一、工傷保險法制形成的歷史脈絡(luò)與社會背景

人類歷史上任何發(fā)明創(chuàng)造皆有其負面影響，工業(yè)社會形成便有了工業(yè)事故，工業(yè)事故受到直接傷害的便是一線的雇員——勞動者?！白?8世紀工業(yè)革命之后，工廠制度興起，機器代替手工，伴隨勞動而來之災(zāi)害發(fā)生可能性驟增，加以機械化與化學之快速發(fā)展，以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的復雜化不斷增加職業(yè)發(fā)生災(zāi)害之機率……”至19世紀，各工業(yè)國煙囪林立、機器轟鳴，所釀發(fā)的工傷事故和職業(yè)病對勞動者及其家庭帶來的除了傷痛，還有生活難以為繼的窘局?！白顬轶@人的工業(yè)傷亡率出現(xiàn)在1850、1860年代的賓夕法尼亞州東部的無煙煤煤礦，在那里，每年有6%的工人死亡，6%的工人永久傷殘，還有6%的工人遭受暫時性的嚴重工傷。”工業(yè)文明所付出的代價觸目驚心，以至于19世紀國際勞工運動風起云涌，形成嚴重的社會危機和社會問題。該社會問題之解決，不止于勞動者個體權(quán)利的救濟，更為深切的是社會整體秩序的維系與制度的重構(gòu)。

德國是世界上最早從民法跨越至社會法來解決此等社會難題的國家。德國在19世紀上半葉曾被馬克思稱為“苦于資本主義的不發(fā)展”，相對于英國而言，是封建割據(jù)、市場封閉的農(nóng)業(yè)國。統(tǒng)一之后，隨著市場擴大與國力增強，德國快速步人工業(yè)化。從1870年到1900年大約30年間，德國完成了英國百年的工業(yè)化進程。高速發(fā)展帶來了移民問題，勞動者受到疾病、職業(yè)傷害等問題。德國人解決社會問題的方案是嫁接商業(yè)保險技術(shù)與社會政策實施，創(chuàng)造出了社會保險法制?！百滤果溡约暗聡鴩鴷楹蜗葟膭诠ぜ膊?、勞工傷害之保險人手展開立法，其中緣由無從探及，但是，以筆者觀點，100多年前的德國人與當今世人有著同樣的直覺與感知，由于重工業(yè)之大量雇傭勞動存在，廣大勞工面臨的職業(yè)危險首先是疾病和職業(yè)傷害，在產(chǎn)業(yè)大規(guī)模擴展的時期，人們尚無法感受失業(yè)的威脅，更無養(yǎng)老意識?！甭殬I(yè)傷害保險制度，即工傷保險制度化解勞工職業(yè)災(zāi)害事故和職業(yè)病所形成的社會問題和法律救濟難題的基本思路在于風險分擔之社會化：其一，于勞動者而言，一旦發(fā)生事故和罹患職業(yè)病，本人勞動能力降低，失去工作，甚至失去生命，收入下降甚至沒有收入，其家庭亦將陷人生活困境。與雇主打官司，訴訟艱難，且雇主不一定有承擔責任的經(jīng)濟能力。因此，勞動者需要社會分擔其風險。其二，于雇主而言，尤其是中小雇主而言，小本買賣，經(jīng)營存在各種風險，一旦遇到工業(yè)事故，所負擔之賠償極有可能導致倒閉歇業(yè)。其三，于國家而言，任何政府都需要企業(yè)盈利，需要勞動者就業(yè)，需要社會繁榮與穩(wěn)定，需要化解社會危機與解決社會問題，對工傷事故和職業(yè)病受害者的權(quán)利救濟，政府不能袖手旁觀。德國于1884年頒布職業(yè)傷害保險法，不僅使勞動者及其家庭擺脫困境，亦使企業(yè)能夠?qū)Ｐ慕?jīng)營，更使社會能夠和諧與持續(xù)。德國工傷保險法制歷經(jīng)130多年的實踐，目前已經(jīng)形成工傷補償、工傷預防與職業(yè)康復三位一體的權(quán)利救濟體系，不論是對傷者還是亡者及其家屬，不論是重傷者還是輕傷者，都有了很完善的權(quán)利救濟。該制度最初在歐洲得到效仿，之后隨西法東漸，為東亞國家和地區(qū)效仿。最為難得的是，具有社會連帶主義思想并具有一定社會主義色彩的該項法律制度競漂過大西洋，被美國法所接受。

我國工傷保險制度形成于建國初期。1951年2月26日政務(wù)院公布《中華人民共和國勞動保險條例》，該條例第1條開宗明義地規(guī)定：“為了保護工人職員的健康，減輕其生活中的困難，特依據(jù)目前經(jīng)濟條件，制定本條例?！?953年1月26日勞動部又頒布了《中華人民共和國勞動保險條例實施細則修正草案》，確立了我國的工傷保險制度，其中覆蓋工人職員100人以上的國營，公私合營，私營及合作社經(jīng)營的工廠、礦場及其附屬單位;鐵路、航運、有點的各企業(yè)單位與附屬單位;工、礦、交通事業(yè)的基本建設(shè)單位;國營建筑公司等。期間，國家發(fā)揮社會主義辦大事的優(yōu)勢，發(fā)揮工人階級主人翁的制度優(yōu)勢，在事故預防、勞動保護、工傷待遇和工人康復療養(yǎng)等方面作出了非凡的成就?！拔母铩逼陂g，勞動保險制度中止。

1996年8月12日，原勞動部發(fā)布《企業(yè)工傷保險試行辦法》（系統(tǒng)內(nèi)稱266號文），恢復了中斷多年的工傷保險制度。2003年4月16日國務(wù)院頒布《工傷保險條例》，提升了立法層次。2010年12月8日，該《條例》修訂，修訂后的《工傷保險條例》即是現(xiàn)行該制度的主要法律依據(jù)。此外，有關(guān)部門還頒布了《工傷認定辦法》（人力資源和社會保障部令第8號）《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》（人力資源和社會保障部、國家衛(wèi)生計劃生育委員會令第21號）《部分行業(yè)企業(yè)工傷保險費繳納辦法》（人力資源和社會保障部令第10號）、《因工死亡親屬職工供養(yǎng)親屬范圍規(guī)定》（勞動和社會保障部令第18號）《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》（人力資源和社會保障部令第9號）《工傷保險輔助器具配置管理辦法》（人力資源和社會保障部、民政部、國家衛(wèi)生和計劃生育委員會令第27號）《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》（衛(wèi)生部令第91號）《職業(yè)病危害項目申報辦法》（國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局令第48號）《社會保險行政爭議處理辦法》（勞動和社會保障部令第13號）《人力資源和社會保障部令第6號》及其眾多的規(guī)范性文件，最高人民法院還發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2014】9號）。工傷保險是迄今為止我國社會保險制度中最先步人法制化路徑的社會保險項目，是法律規(guī)范最多、爆發(fā)糾紛（爭議）最多的社會保險項目。《工傷保險條例》這部國務(wù)院行政法規(guī)承載著上述亡者、傷者的工傷補償、事故預防與職業(yè)康復，其單薄的身軀無法承載如此重任，何況上述法制功能的實現(xiàn)絕非一個部門、一個單位所能擔當，更非行政單獨作為能夠彌合社會縫隙，需要的是社會合力，才能實現(xiàn)事故的最大預防、合理與適度的經(jīng)濟補償以及妥帖的職業(yè)康復，當然，最需要的是整合社會資源，提升立法層次，使《工傷保險條例》盡快以法律的形式呈現(xiàn)，并以社會法“代表作”——《工傷保險法》的形式完成法制之重塑。

二、我國現(xiàn)行工傷保險法制存在的基本問題

我國工傷保險法律制度運行多年，在為社會保障法領(lǐng)域趟路前行、積攢經(jīng)驗的同時，也因大量的法律實踐，累積和暴露了不少問題，有的是實體法領(lǐng)域的問題，有的是程序法上的問題;有的是宏觀體制問題，有的是微觀具體問題。具體而言，筆者列舉以下問題進行分析：

（一）半社會保險性質(zhì)與侵權(quán)責任法的糾葛

工傷保險對于受害人之權(quán)利救濟基于社會補償理念所構(gòu)建法制，其核心意涵在于通過對廣大經(jīng)營者（雇主）收繳工傷保險費，分擔不同雇主經(jīng)營風險的同時，由社會（社會保險機構(gòu)）對受害人及其家屬予以補償，雇主除承擔事故預防的責任外不再承擔任何民事賠償責任。由此，雇主與其雇員之間不存在因職業(yè)傷害原因而形成的侵權(quán)行為之“債”，“勞災(zāi)保險法之制定，對勞動者而言，引業(yè)務(wù)上（bei dem Betriebe）所致之災(zāi)害，亦即‘經(jīng)營災(zāi)害（Betriebsunfall）得經(jīng)由上述勞災(zāi)保險團體獲得補償，唯勞災(zāi)保險團體就其所給付之補償取得代位求償權(quán)，勞動者除特定例外情形，喪失其對雇用人一切民事上損害賠償請求權(quán)。同時事業(yè)之代表人、代理人、經(jīng)營監(jiān)督人以及特定范圍之經(jīng)營職員，均與雇用人相同得免除損害賠償責任?！边@是德國法創(chuàng)制社會保險法的最基本的原理。如此制度運作，不僅使受雇人（勞動者）及其家屬在職業(yè)災(zāi)害發(fā)生后能夠得到足額、及時和安全的補償，當事人不再為訴訟失敗甚至訴訟勝訴而無法得到賠償而憂慮，獲得生存之安全，更為重要的是，雇用人（雇主）及其負責之相關(guān)工作人員能夠靜心經(jīng)營和放心工作。

反觀我國現(xiàn)行工傷保險法制之制度打造，并非純粹意義上之社會保險制度，而是半社會保險性質(zhì)的“混合型”制度，即社會保險法律制度與民事法律制度的混雜體。首先，我國工傷保險參加保險之強制性未得到相關(guān)法律的保障，既非自愿參加，亦非法律保障強制性之保險制度，部分用人單位（包括企業(yè)和個體工商戶）因工傷保險強制性不足而未參加，其雇傭的勞動者發(fā)生職業(yè)傷害后無法認定工傷，形成了雇主與雇員間的勞資糾紛——職業(yè)傷害侵權(quán)損害賠償關(guān)系。其次，依據(jù)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第2條之規(guī)定：“本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡的童工?！币浴耙淮涡再r償”之定性，及用人單位承擔賠償責任的界定，實則就是民事侵權(quán)損害賠償?shù)淖兎N，只不過增加了傷殘鑒定范疇，是否認定工傷不得而知。再次，我國工傷保險制度中，凡是五級傷殘以下的工傷保險待遇，許多都由用人單位負擔，并未實現(xiàn)社會化分擔之保險，實質(zhì)上就是勞資糾紛之特殊侵權(quán)損害賠償?？傊?，我國工傷保險制度中，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)并未取得相應(yīng)的代位請求權(quán)，用人單位并未因繳納工傷保險費而不承擔“賠償”責任，這種半社會保險性質(zhì)的工傷保險制度，使部分企業(yè)減輕了負擔，而有的發(fā)生工傷事故的企業(yè)并未減輕負擔。由此，有的遭受職業(yè)傷害的勞動者獲得了工傷保險補償，而有的勞動者走上了與用人單位進行勞資糾紛博弈的角斗場且并未得到賠償或得到很少的補償。如此，這種游走于民法侵權(quán)法與工傷保險法之間的制度，常常使用人單位和勞動者手足無策，并催生了應(yīng)對法律制度一族，專門利用法律漏洞與瑕疵，逃避本應(yīng)承擔的法律責任和法律義務(wù)。

除了上述若干方面所反映出的我國職業(yè)傷害（工傷）救濟之制度搖擺、工傷保險屬于半社會保險屬性之外，民事侵權(quán)法與工傷保險法之間的關(guān)系，因作為社會法的工傷保險法并未真正實現(xiàn)從民法向社會法的跨越，不止于宏觀制度上存在該參保的不參保、非法用工職業(yè)傷害保險無法補償且無法代位等弊端，就是常態(tài)下的通勤事故傷害在認定工傷獲得補償外，當事人多數(shù)仍在訴求民事侵權(quán)損害賠償，即所謂的“單賠”與“雙賠”問題。“同時理論界對現(xiàn)行一些關(guān)于侵權(quán)與工傷關(guān)系規(guī)定也存在較大的分歧，這也給實踐中的司法操作帶來了較大的影響。2004年5月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，有人認為：‘從表面上看，該條規(guī)定似乎是采取‘取代模式，然而仔細分析就會發(fā)現(xiàn)，該條文并非禁止受害人獲工傷保險給付以后進一步提起民事?lián)p害賠償訴訟。事實上，鑒于有關(guān)部門和學者對于工傷保險賠償和民事賠償?shù)膮f(xié)調(diào)機制上有分歧意見，一時難于統(tǒng)一，而工傷保險賠償糾紛又屬于勞動爭議案件，最高人民法院在上述解釋中對這一問題并未作出明確的規(guī)定。”針對所謂的“單賠”與“雙賠”問題，學界曾有過相關(guān)的學術(shù)探討。如果說從歷史范疇，兩者肯定有制度之間的比較，而在現(xiàn)代職業(yè)社會中，職業(yè)傷害已經(jīng)完成了社會保險補償制度之架構(gòu)，亦如上文介紹德國法上之雇員職業(yè)傷害與雇主間不存在侵權(quán)損害賠償關(guān)系，而以替代方式的社會法補償完成對受害人之權(quán)利救濟，雇主只負擔繳納勞工（工傷）保險費;而第三人造成的雇員人身侵權(quán)傷害，屬于職業(yè)傷害（工傷）范疇，其保險代位請求權(quán)由保險機構(gòu)行使，雇員同樣與侵權(quán)人不發(fā)生侵權(quán)損害賠償關(guān)系。我國之所以如此規(guī)定，根本原因在于工傷保險制度層次較低，且尚未完成法律制度之塑造。

（二）工傷認定范圍的糾結(jié)：視同工傷

我國現(xiàn)行《工傷保險條例》第15條規(guī)定了三類“視同工傷”的情形。工傷認定必然“與工作有關(guān)”，日本法按照業(yè)務(wù)起因性與業(yè)務(wù)遂行性來確定工傷認定之“因果”關(guān)系與時空關(guān)系。現(xiàn)在我們來分析“視同工傷”的三種情形。第一類：“在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或在48小時之內(nèi)搶救無效死亡的”，應(yīng)“視同工傷”。在工作崗位與工作時間突發(fā)疾病是否與工作壓力有關(guān)？是因工作原因還是自身身體原因？這須依賴于醫(yī)學科學之判斷，換言之，當事人突發(fā)疾病確因工作壓力導致而死亡，即使超過48小時搶救死亡，亦屬于工亡，搶救過來則屬于工傷;當事人疾病之發(fā)生與工作沒有關(guān)聯(lián)，即使在很短時間內(nèi)死在單位亦屬于病亡，單純地以“48小時內(nèi)”和“搶救”作為是否工傷的判斷，太過簡單或粗暴，其中，科學之醫(yī)學判斷至為重要。第二類：“在搶險救災(zāi)等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的?！痹撉樾稳绨l(fā)生在工作時間與工作崗位，搶險救災(zāi)是出于保護雇主（用人單位）利益，則可認定為工傷，不是“視同”的問題;如在工作期間基于雇主命令搶險救災(zāi)，搶險即使與本單位利益無關(guān)，但有助于國家和社會利益，同樣應(yīng)認定為工傷。但是，搶險救災(zāi)如發(fā)生在受害人休假、旅游等期間，與工作毫無任何瓜葛，此等情形視同工傷，將有害于工傷保險基金之安全，亦不利于工傷保險基金之計算，當事人受害之補償應(yīng)當另尋他途，而不應(yīng)“視同工傷”。第三類：“職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發(fā)的?！睂τ跉埣曹娙送艘?，在勞動能力許可的情形下，為落實國家殘疾人就業(yè)政策與法律，用人單位應(yīng)當優(yōu)先錄用殘疾軍人就業(yè)。殘疾軍人就業(yè)后，其就業(yè)權(quán)與社會保障權(quán)一體納入國家統(tǒng)一的法制框架內(nèi)予以保護。殘疾軍人舊傷復發(fā)，用人單位應(yīng)當根據(jù)國家政策和法律，給予其法定的醫(yī)療期予以治療和康復。其舊傷復發(fā)確因工作原因所導致，認定工傷符合法律規(guī)定;如其舊傷復發(fā)與工作毫無關(guān)系，甚至是自身或他人不當行為所導致，自然不宜“視同工傷”，該情形“視同工傷”，實質(zhì)上增大工傷事故和職業(yè)病定性的不測范圍。舊傷復發(fā)的原因很多，在業(yè)務(wù)遂行性之判斷必不可少的情形下，業(yè)務(wù)起因性之判斷同樣必不可少。換言之，舊傷復發(fā)是因工作所導致，還是因其本身的原因，尤其是因其本人的不當原因，甚至非法行為因素所導致，確須詳實考察，而不可貌似正義之“一刀切”。因此，舊傷復發(fā)原因的認定須用人單位、勞動者提交證據(jù)，通過專業(yè)醫(yī)師認定后，方可確認，而不是現(xiàn)行制度下的簡單了事，只要當事人提交了職業(yè)軍人殘疾證和舊傷復發(fā)（不問原因）的醫(yī)學診斷就視同工傷。

（三）過勞失范與自殺排除工亡

過度勞動，簡稱“過勞”，系勞動者因工作負擔過重而導致的傷害與死亡。生理過勞，是指工作過度勞累而致身體受到傷害或引發(fā)突變疾病而死亡，主要體現(xiàn)在勞動強度過大，超過勞動者身體承受能力達到極限而導致受傷或死亡，類似過去的裝卸工、搬運工等重體力勞動者因工作過度勞累引發(fā)身體疾病或?qū)е滤劳?此外，延長工作時間后引發(fā)過度疲勞導致疾病或死亡。相對而言，當代社會中，重體力勞動逐漸減少，該類過勞現(xiàn)象已大為減少，過勞主要體現(xiàn)在工作時間過長、工作節(jié)奏過快、工作壓力加大的崗位，尤其是年輕白領(lǐng)階層的工作過勞絕非個別現(xiàn)象。過勞者存在精疲力竭的亞健康狀態(tài)，由于積重難返，突然引發(fā)身體潛在的疾病急性惡化，救治不及時而危及生命。直接促成“過勞死”的五種疾病依次為：冠狀動脈疾病、主動脈瘤、心瓣膜病、心肌病和腦出血。除此以外，消化系統(tǒng)疾病、腎衰竭、感染性疾病也會導致“過勞死”。

除生理過勞之外，不能忽視的是心理過勞、精神過勞，亦稱精神抑郁，嚴重的將導致過勞自殺。心理過勞多數(shù)情形下不只是單位的原因，還包括社會的原因，其中，只有雇主及職場因素導致的精神抑郁才能稱之為“過勞”。精神抑郁后，勞動能力下降，嚴重的可能無法勝任工作，這種職業(yè)傷害亦是職業(yè)災(zāi)害保險制度所應(yīng)覆蓋的領(lǐng)域。工作上的嚴重精神抑郁可能導致過勞自殺，“日文語境下的過勞自殺，其本義乃是由業(yè)務(wù)原因所引發(fā)之自殺，尤指因過重業(yè)務(wù)導致精神障礙病發(fā)，并在病發(fā)情形下所實施的自殺行為;其中‘過勞一詞，乃因延續(xù)20世紀70年代以降轟轟烈烈的‘過勞死運動而得名?！蔽覈F(xiàn)行《工傷保險條例》第16條第（3）項中“自殘或者自殺的”屬于排除認定為工傷的情形，換言之，我國現(xiàn)行工傷保險制度中，凡是“自殺”不問任何原因，皆排除工傷認定，即使當事人的自殺與用人單位有關(guān)，如管理不善、管理方式粗暴、工作時間過長、工作壓力過大等也概所不問。曾幾何時，轟動一時的“富士康連跳”事件，即從2010年1月23日的“第一跳”起至11月5日，不到一年的時間里，富士康園區(qū)內(nèi)競連續(xù)發(fā)生了14起員工跳樓事件。在媒體熱切的追蹤、關(guān)注之下，迅速成為新聞事件。與當初富士康“一跳”時的冷漠、政府部門的觀望相比，14起“連跳”自殺事件后，新聞界和社會其他各界皆認為富士康存在問題，“過勞自殺”與中國社會緊密聯(lián)系在一起，政府及工會等各方皆派員人駐深圳，安撫職工與死亡職工家屬，并啟動所謂的“賠償”程序等。

過勞死及過勞自殺系工作原因引起的死亡，其死亡與事故死亡之直接性相比，明顯增加了證據(jù)認定的難度，“根據(jù)‘老礦工爭取‘塵肺癥之職業(yè)病認定運動來看，家屬在面臨職業(yè)災(zāi)害認定時，往往會面臨職業(yè)病規(guī)定之嚴苛及舉證責任之困難兩大困境?！^勞死勞工或其家屬在爭取‘過勞死認定為職業(yè)災(zāi)害上，比起工作性質(zhì)及致病因子較為單純之塵肺癥更為艱辛?！彪m然過勞死與過勞自殺認定困難，但是，人命關(guān)天，何況對于上有老下有小之勞工而言，死者已無從知曉世間變幻與苦痛，而生者仍將繼續(xù)生活，老小遺族將面對生活無以為繼之艱難。作為社會安定與生存權(quán)保障之職業(yè)災(zāi)害保險制度，其最初制度設(shè)計即考量到遺族生活之保障，過勞死與過勞自殺證據(jù)再艱難，認定再具有專業(yè)性和技術(shù)性，對于生者而言，尤其是對相關(guān)工作人員而言，無非是認定工作量之增加和認定難度增加問題。漠視其死亡原因，一概否定自殺不屬于工傷之認定過于武斷。

（四）認定機構(gòu)與認定程序之偏狹

工傷認定是我國工傷保險制度中重要的支撐性制度，它直接關(guān)系到是否能夠獲得相應(yīng)的工傷保險給付（待遇）。我國工傷認定由社會保險行政部門進行，而法律對社會保險行政部門認定官員的資質(zhì)和能力并無專門的規(guī)定，“行政機關(guān)在人們心中的公信力（或者說解決問題的能力）要明顯高于其他機構(gòu)，但這并不代表在工傷認定這樣一個兼具事實判斷與法律評價的復雜行為里，隨便哪一個行政機關(guān)或行政人員都足以勝任這個裁決者的角色?！蹦壳?，依據(jù)《工傷認定辦法》，工傷認定人員并非專門的具有相關(guān)資質(zhì)的人員，換言之，作為行政官員可以隨時調(diào)動至認定崗位從事認定工作，該行政官員亦可在沒有任何法律專業(yè)、勞動人事（包括人力資源）學歷要求的情形下進行工傷認定，且社會保險行政部門的層級也未在該《辦法》中作出規(guī)定。我國縣級機構(gòu)行政部門及其工作人員的素質(zhì)可謂千差萬別，水平懸殊，確認事實、核定證據(jù)、適用法律等工作重擔全部由一兩個工作人員來承擔，客觀上能力不足，主觀上必然存在官僚主義，甚至徇私舞弊之制度瑕疵。同時，我國工傷認定采取“審批制”模式，既無德國社會法院之專業(yè)審理，亦無美國法認定人員全部由考核過關(guān)之專業(yè)認定律師出任審理，“認定”過程全部“閉門”操作，工傷受害者或其家屬只能“等待”結(jié)果。期間，即便明顯存在用人單位與勞動者各執(zhí)一詞之申辯，且有些證據(jù)非常關(guān)鍵，但全然沒有任何抗辯與質(zhì)證。如此認定程序，客觀上之偏狹與公平、公正和公開的距離甚遠。此外，工傷認定既為行政認定，當然不是最終決定，對于“認定”結(jié)果仍然具有救濟的制度空間，換言之，“認定”不是終局結(jié)果。依《工傷認定辦法》第23條規(guī)定：“職工或者其近親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工傷認定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟?！睂τ诋斒氯酸槍J定結(jié)果提起的行政訴訟，司法裁判并非終局，換言之，法院判決社會保險行政部門工傷認定結(jié)果敗訴后，司法裁決并不必然是工傷認定的替代，當事人仍然需要重新認定。這種行政認定與司法裁決的游戲給當事人帶來了更大的傷害，令當事人無所適從！如同專業(yè)鑒定一樣，類似文物鑒定、勞動能力鑒定、指紋鑒定、筆跡鑒定等，司法須“求教”于專業(yè)，但行政認定是專業(yè)認定嗎？有些工傷認定的專業(yè)性確實很強，例如職業(yè)病之認定，自然不能由行政機關(guān)人員或法官認定。而職業(yè)事故傷害是否屬于工傷范圍之認定，司法應(yīng)當具有終局的裁決效力，否則，就無須設(shè)置行政復議與行政訴訟程序。

（五）事故預防與職業(yè)康復的弱化

工傷補償、事故預防和職業(yè)康復系工傷保險法律制度之三大支柱，工傷補償作為事后當事人及其家屬之生活保障，由工傷保險基金以保險給付形式保障其基本生活。事故預防是在勞動安全衛(wèi)生法律制度之外，通過工傷保險法律制度所設(shè)定的工傷保險費“浮動”費率機制，以雇主上一年度事故發(fā)生率為基數(shù)，實行保險費率的上浮與下浮，對事故發(fā)生率高的雇主實行較高檔次的保險費率征繳工傷保險費，對事故發(fā)生率低的雇主實行較低檔次的保險費率征繳工傷保險費，以此手段“促進”雇主加大安全衛(wèi)生投入，盡最大可能避免工傷事故和職業(yè)病的發(fā)生。與此同時，工傷保險法律制度系典型的社會安全（社會保障）制度，其社會安全、穩(wěn)定理念需要大力普及與宣傳，大多數(shù)國家和地區(qū)，工傷保險基金支出比例都包含了一定的事故預防宣傳費用，以各種媒介的形式宣傳工傷事故危害、事故預防措施和個人保護基本知識等。職業(yè)康復，亦稱職業(yè)能力康復，“職業(yè)康復是隨著社會保障制度的建立、發(fā)展和完善而逐步發(fā)展起來的一項社會保障事業(yè)，它是工傷保險法律制度中重要的內(nèi)容之一。在早期的職業(yè)傷害立法中，沒有職業(yè)康復立法的內(nèi)容，原因是在職業(yè)傷害補償社會化之前，也就是工傷保險法律制度構(gòu)建之前，職業(yè)傷害所產(chǎn)生的法律責任僅限于對受害人的經(jīng)濟補償。雇主不愿意或者沒有能力組織職業(yè)康復事業(yè)，職業(yè)康復高昂的費用如計人成本將增加產(chǎn)品成本，降低產(chǎn)品的競爭力?！眲趧诱吖鹿式?jīng)醫(yī)學治療后勞動能力下降乃是一般規(guī)律，實行針對性的康復、理療、能力訓練，不僅能使身體健康盡可能得到恢復，亦能使勞動能力得到一定程度的恢復。計劃經(jīng)濟時期，在大型國營企業(yè)中，都在環(huán)境較好的地方設(shè)立工人療養(yǎng)院。市場經(jīng)濟體制確立之后，這些療養(yǎng)機構(gòu)逐漸市場化為獨立主體，多數(shù)機構(gòu)不再從事康復療養(yǎng)事業(yè)，而投注于旅游開發(fā)……現(xiàn)行工傷保險法律制度重補償、輕預防和輕康復乃是實踐部門和理論界的共識。

三、工傷保險法制完善的路徑與制度安排

（一）提升立法層次，準確定位侵權(quán)法與社會保障法的功能

現(xiàn)行工傷保險制度的最主要法律依據(jù)就是2003年頒布、2011年修訂的《工傷保險條例》，該行政法規(guī)對于推動工傷保險制度法制化進程發(fā)揮了巨大作用，但是，受限于立法層次較低，該行政法規(guī)從制度安排視角無法和《侵權(quán)責任法》《民事訴訟法》《行政復議法》《行政訴訟法》銜接，一旦出現(xiàn)問題交叉的環(huán)節(jié)，例如第三人侵權(quán)造成的勞動者工傷問題，如何補償、賠償就成為社會普遍糾結(jié)的難題。因此制定《工傷保險法》是整合社會法、侵權(quán)法和相關(guān)訴訟程序法唯一的途徑，如“單賠”與“雙賠”問題、工傷認定的行政認定與司法裁判直接的沖突問題、未參加工傷保險的單位和個人的權(quán)利救濟問題，都需要一部法律和相關(guān)法律修訂后才能作出真正的制度安排。

（二）科學厘定工傷范圍

我國工傷保險制度中，工傷范圍的確定有些環(huán)節(jié)過寬，有些環(huán)節(jié)過嚴，“視同工傷”的許多情形已經(jīng)溢出“工傷”的外延，其本不屬于工傷;而過勞死（包括過勞自殺）皆與職業(yè)勞動有關(guān)，卻沒有規(guī)定或被排除出工傷認定范圍。因此，與工作無關(guān)的傷害應(yīng)排除出認定范圍，減少“視同”工傷的隨意性，增大保險精算的可能性。對于職業(yè)病的認定須依賴于職業(yè)醫(yī)師的診斷，而非行政認定和判斷。職業(yè)病屬于工傷范圍內(nèi)之“白傷”（俗語），即不是突發(fā)事故造成的身體外傷，而是內(nèi)傷，例如塵肺、矽肺等職業(yè)病，潛伏期長，危害健康甚至嚴重縮短壽命。職業(yè)病診斷結(jié)果完全屬于工傷是國際通行慣例，嚴格遴選職業(yè)病診斷醫(yī)師、尊重醫(yī)師診斷結(jié)果，不隨意行政認定職業(yè)病，才能實現(xiàn)真正的科學與公正。

（三）設(shè)計科學的認定程序及公正的認定機構(gòu)

現(xiàn)行工傷認定機構(gòu)不夠清晰及其認定官員的資格未予明確、認定程序過于偏狹，妨礙了工傷認定的公正與透明。目前，縣級人社部門負責工傷認定的最多幾人，少的可能一二人，當事人無法申請回避，且閉門審核，如此認定程序不犯錯的幾率和犯錯的幾率大致相仿，既有認定官員的業(yè)務(wù)能力的限制，亦有證據(jù)不明的原因（用人單位和勞動者無抗辯和質(zhì)證程序），更有官員主觀主義、官僚主義、腐敗主義存在的可能。因此，明確縣級工傷認定機構(gòu)，如人保部門工傷認定科，明確其法定職責與權(quán)限。因其認定官員皆是適用法律的工作人員，該官員應(yīng)要求具有國家法律職業(yè)資格。此外，須聘用（包括臨時聘請）職業(yè)律師作為認定官員。此外，認定程序須公開、公正和透明，要讓用人單位和勞動者同時陳述傷情是否因工作原因、是否在工作地點、是否受領(lǐng)導指令……，如此，認定官員才可能徹底查明事實，作出準確認定的結(jié)果。

（四）工傷補償、事故預防與職業(yè)康復三位一體，完善工傷保險法制

在工傷補償制度建構(gòu)的基礎(chǔ)上，逐漸增加工傷補償?shù)摹氨ｋU”因子，而不再是用人單位既繳納了工傷保險費，又要賠償勞動者。真正設(shè)計出由工傷基金補償當事人，用人單位除盡到充分、完全的事故預防義務(wù)及繳納工傷保險費義務(wù)外，不再有“賠償”，不再有用人單位賠償仍稱之為“工傷保險待遇”的吊詭。讓勞動者不再與用人單位有過多的賠償訴訟，如此才是真正的工傷保險制度。用人單位的事故預防義務(wù)須加重到保險費上浮的高度，而不再“出了事”才應(yīng)對。工傷保險基金對于預防費用的支出，除直接補貼部分困難企業(yè)預防費用外，還應(yīng)用于事故、職業(yè)病預防常識之宣傳上，使廣大勞動者最早獲得相關(guān)預防知識和信息。在計劃體制下的工人療養(yǎng)制度漸行漸遠的背景下，如何搭建適應(yīng)中國特色社會主義市場經(jīng)濟體制下的勞動者職業(yè)康復機制乃是今后工傷保險法制面臨的最大難題，亦是待解之題。只有實現(xiàn)了工傷補償、事故預防和職業(yè)康復三位一體之聯(lián)動機制，工傷保險法制才算真正得以實現(xiàn)。