陽 平

一、 裁判要旨與所涉及的法律問題

2013年，江蘇省無錫市中級人民法院審理一起遺贈糾紛上訴案件，該案的基本情況是： 張建元與蔡麗珍系夫妻關系，二人未生育子女。張建元所立遺囑載明： 其去世后，東面三間樓房使用權歸其妻蔡麗珍，西面三間平房也歸其妻蔡麗珍，如其妻蔡麗珍今后嫁人，三間平房歸其侄張超軍所有。2006年12月張建元去世，2007年6月蔡麗珍與他人登記結婚，并一直占有遺囑所列房屋。張超軍因索要未果，遂向法院起訴。法院審理認為，本案的基本爭議是，張超軍能否依據遺囑獲得三間平房的所有權。在本案中，張建元所立遺囑就其遺產的繼承設定了約束內容，即“如我妻蔡麗珍今后嫁人，三間平房歸我侄張超軍所有”，該內容有違法律規(guī)定，其遺贈無效，張超軍無受遺贈權。法院的理由是： 婚姻自由是我國憲法規(guī)定的一項公民基本權利，是我國《婚姻法》規(guī)定的基本婚姻制度，具體而言體現(xiàn)為婚姻自主權這一人格權利，即自然人有權在法律規(guī)定的范圍內，自主自愿決定本人的婚姻，不受其他任何人的強迫與干涉。張建元去世后，蔡麗珍是否再婚應完全由蔡麗珍自行決定，其選擇再婚也是人之常情。張建元在遺囑中設立約束內容，限制蔡麗珍的婚姻自由，違反了有關婚姻自由的法律規(guī)定，這部分遺囑內容因此無效，張超軍不能獲得遺贈。*本案載中國應用法學研究所編： 《人民法院案例選》第85輯，人民法院出版社2014年版，第163頁。

《繼承法》第19條規(guī)定： 遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。這是我國《繼承法》對遺囑內容規(guī)定的唯一實質性限制。不過，按照《民法通則》第6條、第7條的規(guī)定，民事活動必須遵守法律、尊重社會公德。我國民法學理論因此認為，遺囑內容也不能違反法律和社會公德。*“遺囑不得違反憲法、民法、婚姻法、繼承法等法律的規(guī)定”，載巫昌禎主編： 《婚姻與繼承法學》，中國政法大學出版社1997年版，第332頁；“遺囑的內容不得違反法律、社會公德和公共利益”，載陳葦主編： 《婚姻家庭繼承法學》，群眾出版社2005年版，第332頁；“遺囑的內容不得違反國家的強制性規(guī)定”，載夏吟蘭主編： 《婚姻家庭繼承法》，高等教育出版社2010年版，第279頁。我國《婚姻法》第2條規(guī)定： 實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第3條又進一步規(guī)定： 禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。我國司法實踐業(yè)已確認，違反社會公德的遺囑，例如將財產遺贈婚外情人的遺囑無效。*“張學英依與其同居人所立遺囑訴遺囑人之妻蔣倫芳給付受遺贈的財產案”，載中國應用法學研究所編： 《人民法院案例選》第40輯，人民法院出版社2002年版，第77頁。該案法官對其判決的評述，參見趙新軍、時小云： 《違反公序良俗的民事行為無效》，載《法律適用》2002年第3期，第67頁。類似的案件，例如“李A與蔣某、李B贈與合同糾紛上訴案”，載陳立斌主編： 《2013年上海市第一中級人民法院案例精選》，人民法院出版社2014年版，第281頁。內容違反法律的遺囑也不能生效。這里的法律不僅包括公法，也包含私法上的禁止性規(guī)定。前者例如法律不允許遺囑人以遺贈的方式來逃避其納稅義務，*佟柔主編： 《繼承法學》，法律出版社1986年版，第132頁。后者比如“某人立下遺囑，以其妻不得改嫁作為繼承其遺產的條件，此種遺囑明顯地違反了我國婚姻法規(guī)定的婚姻自由原則”。*劉春茂主編： 《中國民法學·財產繼承》，中國人民公安大學出版社1991年版，第432頁。學者在二十多年前的這個論斷仿佛預知了本案的發(fā)生，當然也在先確定了本案的判決結果。在本案中，張建元所立遺囑限制其妻改嫁，在性質上屬于干涉其妻的婚姻自由，違反了《婚姻法》第3條的規(guī)定，法院判定這部分遺囑無效，既符合法律，也契合了理論上的闡述。

不過問題似乎沒有這么簡單。在本案中，張建元所立遺囑的確限制其妻改嫁，但它是否構成了對《婚姻法》第3條的“違反”？法院似乎認為這不是一個問題——遺囑只要寫上其妻不得改嫁的字樣，就屬于《婚姻法》第3條規(guī)定的“干涉婚姻自由的行為”。但從理論上說，“侵害婚姻自主權的行為，以違反本人意愿為構成要件”。*梁慧星： 《民法總論》，法律出版社1996年版，第114頁。那么，張建元所立遺囑是否違反了蔡麗珍的意愿？法院似乎沒有對這個問題進行論證就做出了判斷。本文認為，由于法院在判決中并未對遺囑是否違反當事人意愿的問題進行論證，致使法院在認定遺囑內容“違法”時，結論下得太快，進而不當地將不構成“違法”的民事行為當成了“違法”。實際上，對“違反法律”的判斷，在很多時候都不是簡單地將當事人的行為與法律進行形式上的比對，它在實質上還“需要就禁止法規(guī)所要保護的法益與法律行為所體現(xiàn)的法益相權衡”。*蘇永欽： 《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第38頁。本案法院既沒有審查行為的構成要件，也完全省略了法益權衡的過程，這不僅使其結論的得出留下了邏輯上的漏洞，也造成了判決結果的實質不公。本文接下來首先就民事法律行為的附條件問題加以闡述，為本文的論點奠定理論基礎，然后將依次討論本案遺囑是否違反了法律以及是否有違公序良俗，并在這個過程中指明本案裁判的不當。最后是簡單的結論。

二、 身份行為之作為財產行為的條件

在本案中，張建元在遺囑中規(guī)定其妻繼承三間平房后“不得改嫁”。這當然是其遺囑的實質內容，不過從民法總論的視角看，它也可以被視為是當事人對其民事法律行為設定了“不得改嫁”的條件。因此，本案雖涉及當事人所立遺囑是否違反法律的問題，但這個問題也可以轉換為當事人所設條件是否合法有效的問題。改嫁與否屬于婚姻自由的范圍，屬于身份行為；*朱慶育： 《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第134頁。以遺囑來處分財產，雖然與當事人的身份有關，但它與純粹的身份行為有所不同，有人稱之為“身份的財產行為”，它在法律效果上與財產行為并無不同。*施啟揚： 《民法總則》，中國政法大學出版社2010年版，第203頁，注1。對本案的正確判定，正需要區(qū)分兩種不同性質的條件： 一是對身份行為設定的條件，二是將身份行為設定為財產行為的條件。從民法理論上說，身份行為因為事關倫理秩序，對其設定條件均有違公序良俗，因而無效，但將身份行為設定為財產行為的條件則并無不可。本案法院似乎沒有仔細區(qū)分這兩種條件在法律性質和效果上的不同，從而做出了不當的判斷。

從私法自治的原則看，當事人可以通過設定條件而對法律行為的效果加以限制，*見前注〔6〕，梁慧星書，第172頁?！睹穹ㄍ▌t》第62條規(guī)定民事法律行為可以附條件。不過，并不是所有的民事法律行為在性質上均宜于設定條件。*新近通過的《民法總則》第158條規(guī)定： 民事法律行為可以附條件，但是按照其性質不得附條件的除外。民法學上的通說認定，身份關系上的行為或者與身份密切相關的行為不能設定條件與期限，例如結婚、離婚、收養(yǎng)、收養(yǎng)關系的解除、非婚生子女的承認與否認、繼承的承認與放棄，等等。*見前注〔6〕，梁慧星書，第178頁；王澤鑒： 《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第427頁。即便設立，這種條件或者期限也為無效。這是因為，若允許對這些身份行為設定條件或者期限，則會影響身份秩序的安定，從而有害于公序良俗。*劉得寬： 《民法總則》，中國政法大學出版社2006年版，第254頁。例如，如果對婚姻設立某種期限，例如“婚姻將于三年后結束”，就將使婚姻處于不確定的狀態(tài)，從而有違婚姻的本質；如果對婚姻附加某種解除條件，比如“發(fā)生不忠即離婚”，*迪特爾·梅迪庫斯： 《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第639頁。或者“無子即離婚”，*胡長清： 《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第286頁。這在實質上等于說是排除了法律有關離婚條件的強制性規(guī)定，因此也無效。

這里要注意的是，對身份行為不得附加條件，并不等于說不能把身份行為設定為財產行為的條件。這是兩個不同的問題，不能混淆。*見前注〔13〕，劉得寬書，第255頁，注85。例如為訂婚而給付聘金或者為結婚而給付彩禮，都屬于是把身份行為設定為財產行為的條件，雖然學界對其性質還有爭議，但司法實務和法學理論向來均承認其效力。*見前注〔12〕，王澤鑒書，第421頁。就訂婚而言，訂婚是男女雙方以結婚為目的而預先做出的約定，為訂婚而向對方交付聘金是我國民間長久以來的民事習慣。從理論上說，訂立婚約是一種身份行為，而聘金的往來則是一種財產行為。為訂婚而給付聘金，顯然是把身份行為設定為財產行為的條件，實務上雖有不同意見，*“李紹兵訴楊秀娟離婚案”，載中國應用法學研究所編： 《人民法院案例選》第59輯，人民法院出版社2007年版，第129頁。但多認為這是附條件贈與。如果條件不能實現(xiàn)，則贈與人有權要求受贈人返還聘金或者財產。*吳曉芳、譚紅、馮曉光編： 《婚姻家庭繼承案件司法實務》，新時代出版社1993年版，第135頁；楊大文主編： 《婚姻家庭法》，中國人民大學出版社2012年版，第85頁。例如我國臺灣地區(qū)有司法意見就認為，“凡訂立婚約而授受聘金禮物，固為一種贈與，惟此種贈與并非單純以無償移轉財物為目的，實系預想他日婚約之履行，而以婚約解除或違反為解除條件之贈與，嗣后婚約經解除或違反時，當然失其效力，受贈人……自應將其所受利益返還于贈與人”。*見前注〔12〕，王澤鑒書，第421頁。

我國司法實務中更常見的案型，是當事人為結婚給付對方彩禮，而在婚事不成后雙方因彩禮的返還所發(fā)生的爭議。結婚顯然是身份行為，而給付彩禮在法律性質上雖然沒有明定，但它毫無疑問屬于財產行為。我國司法實踐認為，“作為給付彩禮的代價中，本身就蘊含著以對方答應結婚為前提”，*劉銀春： 《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)的理論與實務問題解析》，載《法律適用》2004年第10期，第6頁。因此將其當作附條件贈與似亦無不可。1984年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第18條曾規(guī)定，“借婚姻關系索取的財物，離婚時，如結婚時間不長，或者因索要財物造成對方生活困難的，可酌情返還”。這條規(guī)則實際上已經承認了這種附條件贈與的效力。2003年最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱“婚姻法司法解釋二”)第10條規(guī)定，“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的……應當以雙方離婚為條件”。這個司法解釋進一步明確了“給付彩禮”的行為在法律上的定性。既然彩禮的返還“以雙方離婚為條件”，則司法解釋顯然承認彩禮的給付以結婚為條件。對當事人來說，婚姻的締結正是彩禮給付的延緩條件，而婚姻的解除正是返還彩禮的解除條件。身份行為之可以作為財產行為的有效條件，于此至為顯明。

三、 遺囑是否違反了婚姻法的強制規(guī)范？

在本案中，張建元所立遺囑將“不得改嫁”作為其妻獲得遺產的條件。改嫁與否涉及婚姻的狀態(tài)，顯然屬于身份行為。因此，這也是屬于把身份行為作為財產行為的條件，不過法院卻判定其無效。如果將本案裁判與上述有關結婚彩禮的司法解釋相互對照，人們似乎可以發(fā)現(xiàn)一個奇怪的對比： 本案遺囑以當事人不再結婚作為獲得遺產的條件，結婚就不能獲得遺產；而結婚彩禮的司法解釋則以當事人結婚作為取得彩禮的條件，離婚就要返還彩禮。雖然從形式上看，這兩者之間有著諸多的不同： 一個是贈與，一個是遺囑；一個是以結婚作為條件，而另一個以不結婚作為條件。不過，無論是贈與還是遺囑，都屬于財產行為；結婚或者不結婚也都屬于身份行為。從這個角度看，兩者均以身份行為作為財產行為的條件，在這一點上它們并無不同。本案裁判既然判定遺囑以“不結婚”為條件干涉了當事人的婚姻自由，按照這個邏輯，難道彩禮給付以當事人“結婚”為條件就沒有干涉當事人的婚姻自由？反過來說，如果認為彩禮返還不構成干涉婚姻自由，則本案中限制取得遺產的遺囑也不至于構成干涉婚姻自由。正義的原則要求同等情形同等對待，不同情形不同對待，法律評價上的不一致需要加以消除。*齊佩利烏斯： 《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第94頁。

從比較法上的資料看，德國也有類似的案例，例如遺囑人在指定農莊繼承人時附有條件，要求繼承人應當與其妻子離婚，理由是遺囑人認為繼承人的妻子不配作為農婦生活在農莊中。這顯然也是以身份行為作為財產行為的條件，盡管學者對此有不同看法，但德國聯(lián)邦最高法院依舊判決其有效。*維爾納·弗盧梅： 《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第830頁，注55h。還有，有關學者在論及民事法律行為的附條件時，也常常舉出“某乙如將來與我侄女結婚，當贈與房屋1棟”，*見前注〔9〕，施啟揚書，第260頁?；蛘摺霸栏纲浥鲆载敭a，言明： 倘與女兒離婚，則財產應返還”等例，*鄭玉波： 《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第387頁。類似的例子，還參見梅仲協(xié)： 《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第129頁；芮沐： 《民事法律行為理論之全部》，中國政法大學出版社2003年版，第139頁。將其作為附條件民事法律行為之例，難道他們對此等限制婚姻自由之條件的“非法性”均未識別？恐怕未必。這些例子似乎可以反證，這些條件并沒有違法干涉當事人的婚姻自由。就此而言，本案載有其妻不得改嫁的遺囑似也沒有干涉到當事人的婚姻自主權，沒有違反《婚姻法》。這可以從兩個方面來闡明：

其一，張建元的遺囑雖然以身份行為作為財產行為的條件，但財產繼承與是否再嫁是兩個獨立的問題，身份行為與財產行為于此相互分離。*見前注〔12〕，王澤鑒書，第428頁。這里的“附條件”，僅僅意味著接受繼承的一方當事人需要在婚姻與繼承中做出選擇： 如果她要選擇新的婚姻，就要放棄繼承。換言之，張建元的遺囑不過是將選擇權交到了蔡麗珍之手： 她既可以接受不得改嫁的條件而選擇繼承，她也完全可以放棄繼承而選擇新的婚姻。魚和熊掌不能兼得，新的婚姻和繼承也不能都要。當然，放棄繼承或許會對蔡麗珍之于婚姻的意思構成某種心理上的牽制或者說壓力，但人們似乎不能說因為需要放棄繼承，就嚴重影響了她對婚姻的自主決定。如果真是這樣的話，只能說蔡麗珍本人是把繼承看得太重了，同時也把婚姻看得太輕了。甚至可以說，限制蔡麗珍婚姻自由的不是張建元，而正是她自己。繼承權誠然可貴，但“愛情價更高”——難道為了新的婚姻，連繼承都不能放棄？所謂婚姻自主權，就是“個人在結婚問題上的選擇自由”，*楊大文、王世賢： 《婚姻自主權檢討》，載《河北大學學報(哲學社會科學版)》2006年第1期，第126頁。因此，“侵害婚姻自主權的行為，以違反本人意愿為構成要件”。*見前注〔6〕，梁慧星書，第114頁。因此，即便需要放棄繼承，但當事人對婚姻的選擇依然是自主的，有著充分的意志自由，所以也就不存在對其婚姻自由的干涉。

其二，張建元的遺囑實際賦予了蔡麗珍以選擇權，卻被法院判定為無效。那么，如果張建元的遺囑根本不給蔡麗珍以選擇權，這樣的遺囑是否也無效呢？設想一下，如果張建元在遺囑中并沒有寫明其妻不得改嫁的字眼，但他也沒有將任何遺產交由其妻，而將全部遺產一并遺贈與其侄。這樣的遺囑是否無效呢？答案顯然是否定的。這種遺囑當然有效——只要它符合《繼承法》第19條有關特留份的規(guī)定！這種遺囑顯然對蔡麗珍更加不利： 因為在這種情況下，蔡麗珍雖享有選擇改嫁的充分自由，但她卻喪失了在繼承與改嫁中做出選擇的機會。有選擇顯然要優(yōu)于沒有選擇。但按照法院的邏輯，則遺囑不把選擇權留給蔡麗珍為有效，而把選擇權留給蔡麗珍卻反而無效。換言之，法院的思路似乎是： 你可以不讓我繼承遺產，但如果你要讓我繼承，你就不能附加條件。這種思路是否符合邏輯呢？遺產繼承對繼承人來說本是一種獲利的行為，而在不能獲得遺產與有條件獲得遺產之間，前者對繼承人顯然更加不利。按照“舉重以明輕”的邏輯，*烏爾里?！た吮R格： 《法律邏輯》，雷磊譯，中國政法大學出版社2016年版，第198頁。遺囑人既然可以采取對繼承人更加不利的措施，即不把遺產交由其妻繼承，此不啻剝奪其妻繼承的機會，那么他當然更可以采取某種相對緩和的措施。法院判定其無效，于理不通，不符合“舉重以明輕”的邏輯。

總之，判斷遺囑是否因違反《婚姻法》第3條的規(guī)定而無效，關鍵就要看這種遺囑是否違反了當事人的意愿而不當干涉了其婚姻自由，不應只憑遺囑載有不得改嫁的字樣而徑直宣告其無效。

四、 遺囑是否違背公序良俗

當然，說張建元的遺囑沒有違反《婚姻法》，并不意味著它就一定有效。作為一個有效的民事法律行為，遺囑既不能違反法律，也不能違背公序良俗。例如在“張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案”中，遺贈人黃永彬將其遺產遺贈婚外情人，這種行為并不違反法律的明文規(guī)定，但被法院以違反公序良俗原則為由而宣告無效。之所以提到這個問題，是因為法院在本案判決過程中雖然沒有提到公序良俗或者《民法通則》第7條上的“社會主義公德”，但《人民法院案例選》在編輯本案時，依然將“公序良俗原則”確定為本案的關鍵詞，*見前注〔1〕，中國應用法學研究所書，第163頁。這似乎也在暗示本案中的遺囑因違背公序良俗原則而無效。因此，本案是否存在類似的情形，不可不察。

“公序良俗原則，屬于不確定法律概念和一般條款，其內涵和外延均不確定。”*見前注〔6〕，梁慧星書，第201頁。從理論上說，公序良俗內涵的把握，在很多情形下需要從基本權利的角度加以討論?！皯椃ㄉ详P于基本人權之價值判斷，應作為公序良俗具體化之重要因素?！?王澤鑒： 《勞動契約上之單身條款、基本人權與公序良俗》，載王澤鑒： 《民法學說與判例研究》第七冊，三民書局2009年版，第53頁。例如企業(yè)在女性求職時要求其簽署“單身條款”，一經結婚即視為自動離職。此種條款明顯限制女性雇員的婚姻自由，但問題是企業(yè)也有營業(yè)的自由，同樣受憲法的保護。因此，公序良俗原則的具體化，并不是單純要將婚姻自由注入公序良俗的范疇之內，而是需要在雙方的基本權利之間做一番平衡和調和。德國聯(lián)邦憲法法院2004年在一個裁定中就明確指出，對遺囑中有關婚姻限制條款之效力的判定，一方面要考慮遺囑人依據《基本法》享有的遺囑自由，另一方面也需要考慮繼承人的婚姻自由。*雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯： 《德國繼承法》，王葆蒔、林佳業(yè)譯，中國政法大學出版社2015年版，第41頁。二者不可偏廢。換言之，不能簡單地因某種民事行為在形式上限制了一方當事人的婚姻自由，就認定該行為違背公序良俗，而應當在這個過程中平衡雙方的基本權利，也即所謂調和。既然是調和，也就意味著必須要留有合理的空間，法院對婚姻自由的保護因此不能“擺出像對抗公權力一樣的姿態(tài)來對抗另一造的私人”。*蘇永欽： 《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第158頁。這或許可以作為分析本案遺囑是否有違公序良俗原則的視角。

本案涉及蔡麗珍的婚姻自由與張建元的遺囑自由之間的沖突與平衡。我國憲法第49條規(guī)定了對婚姻自由的保護；遺囑自由雖然沒有憲法上的明文規(guī)定，但遺囑自由顯然是財產權的必要內容： 財產權當然包括以遺囑的方式來處分財產的權利。憲法修正案第22條既規(guī)定公民的合法的私有財產不受侵犯，自然也就含有遺囑自由受憲法保障之意。因此，對本案遺囑是否有違公序良俗的討論，就需要在婚姻自由與遺囑自由這兩種憲法權利之間進行必要的調和。這里需要提到的是，本案承審法官在事后論證其裁判的合理性問題時，也提到了婚姻自由與遺囑自由的沖突問題。不過法官對這個問題的論證似非正確。該法官似乎是從純粹形式的角度來看待基本權利的憲法保護問題。在該法官看來，憲法明確規(guī)定了婚姻自由，但憲法卻沒有規(guī)定遺囑自由，所以在兩者相互沖突的情形下，婚姻自由要比遺囑自由具有更高的法律效力。*“張超軍訴蔡麗珍遺贈糾紛案”的“案例注解”，見前注〔1〕，中國應用法學研究所書，第167頁。以遺囑自由不見于憲法的明文規(guī)定而認定它具有較低的位階，這種看法過于簡單，誠令人有一葉障目之感。

就本案來說，蔡麗珍的婚姻自由誠然受憲法的保護，但張建元以遺囑方式處理其財產也在憲法保障的范圍之內。從總體上說，張建元在遺囑中限制其妻改嫁似未達到違背公序良俗的地步： 一是從法律的角度看，張建元本來可以將其財產遺贈與法定繼承人以外的人，而令其妻完全喪失繼承遺產的任何機會。但張建元并沒有這樣做，他在遺囑中先將三間樓房交由其妻繼承，而只是對三間平房的繼承設定了不得改嫁的條件。換言之，張建元并沒有對所有遺產都設定不得改嫁的條件，更沒有徑直排除蔡麗珍繼承的機會。平心而論，這對蔡麗珍并非苛刻無比。二是如前所述，張建元遺囑所列不得改嫁的內容還沒有激烈到過度干涉蔡麗珍意思自主的程度，蔡麗珍依然有較為充分的選擇自由，因此不構成違背善良風俗。*安雅·澳門特-特勞特： 《德國繼承法》，李大雪、龔倩倩、龍柯宇譯，法律出版社2015年版，第86頁。當然，張建元這么做并不怎么高尚，甚至還有些守舊，但正如德國法學家Salzwebel所言，“國家并不能片面要求人民必須平等、博愛；憲法也未要求每個國民都過著理智及道德的生活”。*陳新民： 《德國公法學基礎理論(上冊)》，山東人民出版社2001年版，第312頁。法律不能強制張建元在蔡麗珍改嫁時為其附送上自己的財產，正像法律也不能強制蔡麗珍在張建元去世后不再改嫁一樣。

從某種角度看，本案中婚姻自由與遺囑自由之間的沖突，實際上可以歸結為雙方當事人內心意愿之間的對抗。蔡麗珍想要獲得婚姻自由，而張建元也想讓他的三間平房一直“姓張”?；橐鲎杂烧\然令人向往，但財產“姓張”也無可厚非。在這兩者之間，本案裁判似乎過分傾向于對蔡麗珍意志的保護，而對張建元的意志構成了不當干涉。因為在遺囑訂立之初，對蔡麗珍而言，她對三間平房的繼承權只是一種繼承的資格，還不是既得權利；而張建元對其財產顯然享有實實在在的既得權利。在這種情況下，即便法院判定遺囑有效，對蔡麗珍的影響也不會很大： 一是她不需要因此放棄任何既得權利；二是這種判決也不至于阻斷或者是否定她的內心意志，也即對婚姻自由的追求。不過，如果法院判決遺囑無效，對張建元的影響則不可謂不?。?因為宣告遺囑無效顯然否定了他的內心意志，有關遺產將不再“姓張”，令其付出了過多的代價。這種利益衡量的過程和結果可以用下圖來表示：

婚姻自由財產權權衡結果應選結果判定遺囑無效+1-10×判定遺囑有效-0.1+10.9√

如圖所示，如果判定遺囑無效，對婚姻自由來說自然具有正面的積極意義(用+1來表示)，但它對財產權卻具有負面的消極意義，因為它全然否定了當事人的內心意志(用-1來表示)。權衡的結果是效果相互抵消，為0。如果判定遺囑有效，對財產權具有正面的積極意義(用+1來表示)，但對婚姻自由具有負面意義，不過因為它不足以否定當事人有關婚姻自由的內心意志，因此這種負面意義不會很高(也即不會達到-1的程度，這里權且用-0.1來表示)。權衡的結果是0.9。因此，就權衡的結果而言，如果判定遺囑無效，雖然能夠有效保護婚姻自由，但對財產權的干涉程度過高；而如果判定遺囑有效，雖然對婚姻自由略有不利的影響，但卻能夠有效保護財產權。兩者相較，法院理應判定遺囑有效，因為只有這樣才符合比例原則的精義，即在兩種均可達到目的的手段之間，法院應當選擇對基本權利干涉較小的手段。*紀海龍： 《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期，第95頁。遺憾的是，本案法院卻選擇了判定遺囑無效的手段，雖然達到了保護婚姻自由的目的，不過卻對另一方當事人的財產權干涉過度，難謂合乎比例原則。

五、 結 論

“侵害婚姻自主權的違法行為，通常表現(xiàn)為……他人干涉寡婦改嫁。”*梁慧星： 《中國民法經濟法諸問題》，中國法制出版社1999年版，第66頁。限制寡婦改嫁的確是舊俗中的頑疾，似歷久而彌堅。*陳顧遠： 《中國婚姻史》，商務印書館2014年版，第175頁。不過，傳統(tǒng)社會中的做法，通常是限制寡婦在繼承遺產后再行改嫁。例如在傳統(tǒng)社會，“單身一人保持著亡夫遺產的寡婦，也由于改嫁而失去其遺產的所有權。將之帶走而改嫁給后夫，這是不被允許的”。*滋賀秀三： 《中國家族法原理》，張建國、李力譯，商務印書館2013年版，第433頁。明律就曾規(guī)定：“凡婦人夫亡無子守志者，合承夫份……其改嫁者，夫家財產及原有妝奩，并聽前夫之家為主?！?范忠信、陳景良主編： 《中國法制史》，北京大學出版社2010年版，第337頁；清朝的律例也有類似規(guī)定，見前注〔40〕，陳顧遠書，第152頁。這是典型的限制當事人婚姻自主權的做法，不過這種事例在當代也未完全絕跡，諸多的普法小冊都將“寡婦再嫁是否可以帶走繼承的遺產”作為標題，*王國平編： 《婚姻家庭法案例選評》，對外經濟貿易大學出版社2008年版，第42頁。實踐中也有不少的案例。*例如“胡艷瓊等訴胡艷紅法定繼承案”，云南省玉溪市中級人民法院(2009)玉中民一終字第57號民事判決書；“陳玉生與于秀閣、孫振飛確認合同效力糾紛案”，河北省唐山市豐潤區(qū)人民法院(2015)豐民初字第1882號民事判決書。從《繼承法》的角度看，當事人一旦繼承遺產，則遺產已經歸其所有，屬于既得權利；此時再以改嫁為由剝奪其財產，既侵犯了其對財產的所有權，也侵犯了其婚姻自主權。本案所涉情形顯然有所不同，張建元是在遺囑中對財產的繼承設定了不得改嫁的條件，此時繼承尚未開始，有關財產還并非屬于蔡麗珍的既得權利。更重要的是，蔡麗珍完全可以在改嫁與繼承遺產之間進行自主的選擇，張建元的遺囑并沒有影響到蔡麗珍的意志，不構成對其婚姻自主權的干涉。本案法院的錯誤，就在于未能審查遺囑是否干涉了當事人的意志，而不當地將既沒有違反法律也沒有違背公序良俗的遺囑判定為無效。