迪特·格林(Dieter Grimm) 王 蔚

一

本次會議發(fā)言給本人提供了返回學術生涯最初階段的契機： 50年前，本人正開始準備有關萊昂·狄驥(Léon DUGUIT)學術思想的博士論文。為什么當初會選擇研究萊昂·狄驥作為論文研究題目呢？首先需要對個人學術背景進行簡短介紹。當年我在法蘭克福完成第一次國家考試后，想繼續(xù)攻讀博士學位。由于對憲法和法哲學頗感興趣，也曾想赴法國繼續(xù)學業(yè)，因此選擇法蘭克福大學埃爾穆特·科殷教授(Helmut Coing)*埃爾穆特·科殷(Helmut Coing, 1912—2000), 法蘭克福大學教授，馬克思—普朗克歐洲法史研究所(Max-Planck-Institut für europ?ische Rechtsgeschichte)創(chuàng)始人兼首任所長。作為論文導師。科殷教授是私法學者，不主要從事公法學研究。但他也教授法律史與法哲學，在法國也頗有學術影響力。當時，科殷先生主要致力于主觀權利概念之研究，并與同樣關注主觀權利的法國學者米歇爾·維利(Michel Villey)教授有較多學術往來。因狄驥對主觀權利做出根本性批判，導師科殷關注其思想，并建議我將狄驥的作品作為論文研究主題。然而，在旅法(巴黎)期間，我卻并未對狄驥學說產生濃厚興趣。因此在回到德國的時候，論文僅有些許進展。一年后，我前往美國哈佛大學，學術興趣越發(fā)集中在憲法領域，一度放棄了對狄驥思想的研究，而轉向對美國與法國現(xiàn)代憲法起源的研究。直到1968年，狄驥才突然重新引發(fā)了我的興趣，但已不再是關注其對主觀權利的批判面向，而是關注狄驥作為社會法思想的理論家對法律自由主義之批判。自此，本人以一種全新視角閱讀狄驥的作品，并很快在1970年完成博士論文。*Dieter Grimm, Solidarit?t als Rechtsprinzip. Zur Rechts-und Staatslehre Léon Duguits in ihrer Zeit, Frankfurt 1973.

很感謝本次會議讓我有機會完整重讀自己幾十年前之舊作。然而，在博士論文完成45年后，當年對狄驥作品的研究是否依然具有學術旨趣呢？

二

在對狄驥作品的研讀中，首先需要對密切聯(lián)系的兩方面進行區(qū)分： 一方面涉及法秩序及其基本原則；另一方面是科學認識法律的方法。狄驥對上述兩個方面內容均進行了徹底的批判： 法秩序之基礎是錯誤的，因其是非科學方法論之產物；方法論也是有誤的, 因其采用唯心主義而非現(xiàn)實主義；法秩序的內容也是錯誤的，因為其底色為自由主義而不是社會(連帶)主義。只有適用現(xiàn)實主義方法才能作為唯一的導向社會法的科學方法。在科學的方法論方面，狄驥自稱為奧古斯特·孔德(Auguste Comte)的后繼者： 而孔德正是在吸收自然與經驗科學的成功方法后，嘗試著以同樣的模式改革人文社會科學的研究模式?？资舷嘈派鐣詈妥匀簧钜粯佣甲裱蛔兊囊?guī)律，因此自然科學的方法也能應用于社會科學領域以揭示客觀規(guī)律。在所有學科中，只有通過觀察事實而獲得的認識才能稱得上是所謂的科學。

(一)

在方法論上，正如前述，狄驥贊同孔德的觀點。狄驥在1889年發(fā)表的文章中所稱：“猶如物理決定論一樣存在著社會決定論。”*Léon Duguit： 《Le droit constitutionnel et la sociologie 》, Revue internationale de l’enseignement 1889, p. 484. (以下注釋未注明作者的，皆為狄驥作品——譯者注)在后續(xù)的學術生涯中，狄氏也一直秉持這一觀點： 若將社會決定論視為事前條件，則所有形而上學的因素和所有先決的假設都與此條件不相符。狄驥批評其所處時代的法學(Jurisprudence)還停留在形而上學階段，而實證科學則處于萌芽階段。的確，法國法學需要實證主義的注入，但當時實證主義的基礎是立法(Loi)。值得注意的是，立法與法律不同，立法根據(jù)國家立法者的意志而創(chuàng)設，立法的有效性歸于根據(jù)憲法程序規(guī)定的政治決定。法學的任務則是從立法者的意志出發(fā)來解釋立法。

狄驥拒絕將法律(droit)和立法(loi)視為同一事物。立法乃依靠于人之意志存在之物，不可能一成不變。顯然，立法不如自然法則(les lois de la nature)恒定，不能成為法律基礎。更確切而言，自然法則獨立于意志而存在，且意志屈服于自然法則。自然法則是事實，而不是規(guī)范： 自然法則形成的第一個條件是把唯意志主義的所有形式從法律領域中剔除。“刪除所有不是直接感知的事實的內容，這是厘定法律范圍必不可少的條件”*Traité de droit constitutionnel, vol. I, 3e éd., Paris 1927, p. 3.。因此，法學的任務不是解釋立法者制定的立法，而是找到獨立于立法者(意志)而存在的法律(droit)。在此之前，法學家們的日常工作是解釋這些不具任何科學性的立法。法學應當成為一門事實意義上的科學，而非規(guī)范意義上的科研工作。

那么，哪些事實可以引導我們去發(fā)現(xiàn)不變之法(lois immuables)呢？ 當然不是自然法(droit naturel)。自然法亦是形而上學的產物，不具有科學性。立法和法學的錯誤狀態(tài)可歸咎于對自然法的信仰。歐根·埃利希(Eugen Ehrlich), 作為與狄驥同時代的奧地利籍法學家, 與其一道批評實證主義法學把國家立法和法律混為一談；通過經驗研究，埃利希旨在尋求個人行為事實上所遵守的規(guī)則，在其視野中法社會學才是真正的法律科學。

狄驥認為法律與其說是立法者的作品，毋寧說是事實自發(fā)產生且永恒不變的事物。在這一論點下，狄驥從來沒有進行過經驗研究。與埃利希一樣尋求真正的法律，而不是法律在社會中具體適用的規(guī)則。為了找到真正的法律，需要通過觀察聚焦“社會連帶(la solidarité sociale)”這一事實?！吧鐣B帶”指人們生活在社會中為了滿足自己的需要和發(fā)展自己的個性，且只能以社會作為生活形態(tài)這一事實。此事實引發(fā)一種相互依存的狀態(tài)，而此狀態(tài)構成了所有法律的客觀基礎：“社會連帶是一個永久事實，是所有社會團體所不能忽略的因素?！?Traité I, p. 86.誠然，社會連帶的概念并不是由狄驥發(fā)明的。當?shù)殷K開始在他的法律文本中使用時，這一概念在法國已經普及。社會連帶倡導了真正的博愛，左派受其影響頗深。我們能在許多名人的作品中找到這一概念： 如哲學家阿爾弗雷德·福伊雷(Alfred Fouillée)、社會政黨領袖如萊昂·布儒瓦(Léon Bourgeois)、社會學家埃米勒·涂爾干(Emile Durkheim), 此外還有狄驥在波爾多大學的諸多同仁。狄驥重新定義了涂爾干的概念，前者堅持純事實意義上的社會連帶關系，而涂爾干則將社會連帶視為既是一個事實也是法律意義上道德義務之象征。

社會連帶在狄驥學說中是一個單純的事實，構成法秩序的淵源：“連帶的概念即行為準則，該準則對社會人之權利和義務進行充分厘清。”*L’état, le droit objectif et la loi positive, Paris 1901, p. 82.此規(guī)則稱為社會法或者社會規(guī)范，要求維持社會連帶的所有必要的行為，禁止所有侵害社會利益之行為。此類規(guī)則對自由人行為產生規(guī)范效力，不是因果律意義上規(guī)范，而是目的規(guī)范(Norme de but)。狄驥將這一社會連帶規(guī)則稱為法律：“當符合社會法時，所有目的都是正當?shù)?；所有為了實現(xiàn)這一目的的行為就是合乎法律的，都具有社會價值?！痹诖藯l件下，“社會的”規(guī)則等同于“法律的”規(guī)則。*Id., p. 18, 147.狄驥認為這一社會規(guī)范雖有法律的特征，但還是一個事實，因為它本就來自事實——連帶，而不是來自道德原則。雖然狄驥與凱爾森一樣都試圖將法學形塑為一門真正的科學，但社會規(guī)范是狄驥作品中的基礎規(guī)范(Grundnorm)，這與漢斯·凱爾森作品中基礎規(guī)范( Grundnorm )同詞不同義。具體而言，狄驥所稱的社會規(guī)范是一項實質規(guī)范，而凱爾森所指基礎規(guī)范是一個純形式上的標準： 只需要判定這些法律行為來自制定和適用規(guī)則的權力機關即可。

(二)

社會連帶及其產生的法律結果“社會規(guī)范”獲得狄驥確認，成為解釋客觀法內容發(fā)展之依據(jù)。然而客觀法與法國大革命以降有效的實證法律呈相背離關系。大革命以降法律建立在自然法理論家們的學說之上，是形而上學的產物、不具科學性。此外，大革命時代實證法建立在“主權和自由(1992年狄驥出版之著作名稱)”“主觀權利”等與“社會連帶”概念不相容的思想觀念之上。主權、自由與主觀權利三者都強調“意志(volonté)”表達，不論是個人意志還是國家意志均在此體系中居于中心地位。

然而，只有來源于非個體意志的法律才可能獲得公共意志的尊重，如此才能解決社會中一些個體向其他個體行使權力的正當性問題。狄驥時代的主流觀點認為法律是國家法人意志的產物，國家通過行使主權制定法律。法律賦予個人自由重要性，即通過給予個人對抗國家的基本權利和在私人自治原則基礎上建立私人關系的方式。因此，狄驥在建立客觀法和社會法之前，必須摧毀上述個人自由底色和主觀主義法律。

國家及其主權特征遭到現(xiàn)實主義法學方法的摒棄。狄驥認為國家與主權都無法在事實意義上獲得觀測。相反，現(xiàn)實主義方法下只能觀測到個人通過攫取制定法律、下達命令的權力，實現(xiàn)對其他個體之統(tǒng)治，而國家和主權正是對此權力進行正當化。在狄驥看來，公權力的制定其實僅是單純的知識構建建設，在剝離了形而上學的基礎后，國家和主權的實質得以顯現(xiàn)： 主權成了意志的傳遞者，而國家成為意志享有者的擬制實體。因此，遮蔽在國家后的事實是： 統(tǒng)治他人的個體遠強于被統(tǒng)治的個體。但這一事實無法證成統(tǒng)治者強加其意志于他人的權利，統(tǒng)治者擬制出來的公共意志和現(xiàn)實并不相符合?！皣抑鳈啵褪巧贁?shù)服從多數(shù)?！?Le?ons de Droit public général, Paris 1926, p. 132.社會是個體集合的實體，但必須與構成社會的個體相區(qū)分；社會更是一個集體意志存在的擬制物。因此，法律和國家存在嚴格區(qū)分： 法律是一種完全獨立于國家的存在。換言之，法律來源于社會、不受國家的干預，對統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者而言都是義務。

然而，對國家和主權的批判不能否定社會對公權力的需要。狄驥認為政府的存在是必要的，并不推崇無政府主義。政府必須是一個不凌駕于法律之上的、遵守法律的政府。為了實現(xiàn)這一點，法律和政府的關系也亟待厘清。蒲魯東(Proudhon)概念在狄驥的作品中發(fā)揮了重要作用：“法律概念的價值只能體現(xiàn)在能積極或消極地限制政府或者國家權力時。”*L’état, p. 121.狄驥自然清楚一個復雜的社會，例如法國社會，不能僅僅依靠“社會連帶”事實而產生社會規(guī)范運行，而是需要由眾多規(guī)則構成的法秩序，此類規(guī)則要與不斷變化的形勢相適應。然而狄驥不贊成將制定法律(droit)的權限賦予立法者。若立法者制定(客觀)法律，立法者意志則會介入并切斷事實與規(guī)范的聯(lián)系，使得法律成為公民中極少數(shù)群體(國民議員)主觀產物的客觀反映。按此推論，狄驥堅持法律應該在社會中自主發(fā)展：“社會規(guī)則發(fā)展成為法律規(guī)范，完全沒有必要通過統(tǒng)治者在實證法中形成；也沒有必要被統(tǒng)治者接受認可?！?Traité I, p. 111.換言之，立法者無權創(chuàng)設法律規(guī)則，只能將已經存在的規(guī)則組合在立法中。立法不能構成法律，僅僅是起到宣示作用。

1789年人權宣言第2款所確認的個人自由屬于個人的基本權利，保障基本權利成為(傳統(tǒng)意義上)國家存在之意義。然而狄驥對基本權利提出質疑，認為個人自由等權利建立在孤立的個體上，但法秩序永遠都應來自社會關系。基本權利賦予個人意志重要空間以追求個人利益，而不是為社會連帶之存續(xù)做出貢獻。此外，狄驥對基本權利的批判也在私法面向發(fā)酵。法國大革命已經將建立在客觀義務概念上之法秩序轉變?yōu)榻⒃谥饔^權利(droit subjectif)概念上的法秩序： 統(tǒng)治者的主觀權利與個人相對應，個人的主觀權利與國家相對應，私法領域中不同個人主觀權利相對應。民法典中的主要制度為合同與財產。合同視為兩個或多個意志的合意；財產在1789年《人權宣言》中被定位為神圣的權利，而在民法典中被視為對其財物享有絕對的權利。狄驥通過其現(xiàn)實主義方法對財產進行觀測，認為僅能看到占有(possession)權的事實，應拋棄財產主觀權利。

(三)

在批判摒棄上述概念之后，狄驥所提出的可供選擇的替代方法是什么？相比于制定新法律而言，狄驥對于現(xiàn)行法律的批判更為明確。很顯然，自由與主權都不能成為狄驥概念中的基本原則。但是，由什么原則所替代呢？從社會相互關聯(lián)與社會規(guī)范的事實中產生了怎樣的法律體系呢？是純粹的客觀法。任何主觀權利都不能持續(xù)存在。個人、統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者權利行使的基礎在于履行一定義務的必要，而不是主觀權利。

在基本權利領域，結果顯而易見。狄驥并不局限于通過限制基本權利而論證共同利益高于個人利益。消除所有法秩序中主觀的與唯意志的因素不僅僅意味著限制，而且是終結傳統(tǒng)自由概念。“人沒有任何自由權，只有行動的社會義務、發(fā)展個性以及完成其社會任務的義務?！?Les transformation générales du droit privé depuis le Code Napoléon, Paris 1912, p. 37.按照狄驥的觀點，“‘權利的自由’(liberté-droit)應該消失讓位于‘義務的自由’(liberté-devoir)”*Souveraineté et liberté, Paris 1922, p. 14。此外，“義務的自由”概念要求政府“促進所有個體在物質，智識，道德方面均處于能夠自由發(fā)展其個體活動的條件中”*L’état, p. 288; Traité, vol. V, 2e éd., Paris 1925, p. 2.。這一自由不再是首要的，而是道德義務。自此，公法與私法間的差異便消失了。

狄驥思想中雖否認基本權利，但并不意味著其贊同20世紀眾多極權制下無限制的政治權力。狄驥所有學說鑄造的目的在于使得政治權力及個人意志都遵循客觀法，促使統(tǒng)治者履行義務以支持、促進社會團結。如此，最具能力的社會成員可運用可支配方法，領導其他個人履行個體義務。而這一論點顯然超越了自由主義思想下國家的職能。早在19世紀法國國家理念就不再符合自由主義思想。法國已經超越了夜警國家(Nachtw?chterstaat )階段，并開始處理社會問題、促進經濟發(fā)展、提供公益物品等。為了進行這些活動，最高行政法院采用了公共服務概念。狄驥接受了公共服務將其視為公法的核心概念，并進行了轉換。對于最高行政法院而言，“公共服務”提供了一種方法來確定公法與私法的界限、行政法院與普通法院的界限。狄驥，相反地，使用公共服務概念摒棄公共權力的概念并以全新的方式定義國家的職能。對狄驥來說，國家是為連帶主義之社會提供服務的制度。國家的公共服務、任務、運行方式、義務與職能范圍均由客觀法規(guī)定并保障。任何人都不得將個人意志強加給他人。行政法也未授權上級公務人員對下級人員發(fā)號施令。然而，狄驥也清楚明白一個龐大的行政機構之順暢運行不可能沒有指揮權力。因此，狄驥在默認指揮權存在必要的前提下，提倡設立監(jiān)督機構。為了使該機構獲得公共意志認可，狄驥認為需要法律之外的監(jiān)督體系。

狄驥關于私法的理論相對而言不夠明晰，僅明確私法中一切主觀因素應當(驅除)凈化。狄驥尤其對財產權做出特別論證： 財產中實際的、且可觀測的實質是將一物的有用性分配給個人或集體所有者。但是這種分配不因旨在保障持有者之利益，私有財產僅在社會連帶的利益中得以存續(xù)。財產的正當性在于為“共同良善”(bien commun)提供更好的服務，而不是基于主觀權利。特定物品的使用目的由客觀法所決定，財產所有者僅有選擇使用何種物品之權利。且這種選擇權僅是一種“事實上可能性”，而不是“權利的行使”*Traité I, p. 446.。

勞動法領域，狄驥也有獨特意見： 不承認勞動法上的主觀權利，每個人都有勞動義務：“個人如果不工作，不生產，或早或晚會成為被社會拋棄的無用人。”*Souveraineté et liberté, p. 154 s.因此，工作與勞動者應當受到法律保護。在此考量下，狄驥為社會勞動法也提供了建議方案。基于對義務的重視，狄驥未將勞動法立法置于勞動者利益當中，而是強調全體社會之利益，保障生產運行成為勞動法立法之傾向?！皠趧臃⒎ǖ闹饕繕瞬皇潜Ｗo雇工對抗雇主，而是保護勞動者對抗自身(不勞而獲、重視個人利益的褊狹意識)?！?Transformations du droit privé, p. 43.

三

狄驥在其所處的時代具有重要學術影響力，其著作被翻譯成多種文字，例如其英語、西班牙語、希臘語、俄語等語種譯作流傳甚廣。狄驥也屢屢獲邀遠赴他國與會，在眾多歐洲國家、北美和南美等地發(fā)表學術演講。時遇埃及政府希望在開羅建立第一所法學院，狄驥的建議獲得認可。此外，狄驥學術思想對意大利法西斯革命，俄國十月革命，以及對英國左派思潮勃興均產生重大影響。

吊詭的是，狄驥學術影響在德國似乎遇冷： 一是幾乎沒有找到狄驥作品的德文譯著，二是對其作品的引用及對其著作的評論十分少見。與此相反，狄驥本人對德國學術作品頗感興趣。本人曾有幸參觀狄驥生前在波爾多的書房，在那里我看到大量德國國家學說及德國法律的著作，直接被放置于書桌后。狄驥欣賞德國學者的理論造詣，但難認可其學術觀點。狄驥1901年撰寫的《國家、客觀法和實定法(L’état, le droit objectif et la loi positive)》一書即是對耶利內克國家法學的回應。1920年，在“第一次世界大戰(zhàn)”后第2版《憲法原論(Traité de droit constitutionnel)》的序言中，狄驥將這場學術分歧定性為德國思想—“權力國家(l’état puissance)”與法國思想—“公共服務聯(lián)邦國家(l’état — fédération de services publics)”之間的斗爭。狄驥對于德國法學者的態(tài)度也較為明確：“我個人必須要對戰(zhàn)前指責我受德國學說影響的批判者做出否定性回應，自我寫作以來都是在與德國國家學進行對抗。但從另一方面來說，不可否認的是40年來諸多德國法學家都有非常偉大的思想，他們進行深入研究，開拓視角，創(chuàng)立了不容忽視的理論……他們是杰出的法學家，無論其背后的指導思想如何，都不應忽略他們的作品。”

1928年，狄驥去世后，其學說已經成為法國的主流觀點，法學現(xiàn)實主義方法論獲得認可，加斯東·杰澤(Gaston GEZE)在1932年法哲學雜志開設狄驥紀念專欄〗。當時看來，正如我在博士論文中所表述的，狄驥社會法思想在40年后將更加重要且持續(xù)加深影響力。然而，現(xiàn)在情況到底如何呢？現(xiàn)實主義方法失敗了。通過采用自然科學方法在人文社會科學領域取得巨大進步的希望是一種虛幻。其簇擁者忽略了社會科學研究對象之歷史性，同樣地，也忽略了對事實確切的認知并不能產生規(guī)范。狄驥的社會規(guī)范與自然法學家提倡的基本規(guī)范(la norme fondamentale)沒有區(qū)分，均需支撐其理論(社會共同利益，個體孤立無援)的實證基礎。事實上，批判狄驥的學者認為狄氏遮蔽了自己倫理學家之面孔，其所駁斥的規(guī)范主義被十分平庸的實證主義所取代，轉變成為簡單標準化的現(xiàn)實主義者。

1968年后，有關狄驥學說的爭議一定程度上得以明晰，問題轉變?yōu)槿绾纹吩u狄驥學說的內容?；蛟S，狄驥對于法律自由主義及國家主義的批判在20世紀初是正確的，在1968年仍在一定程度上是正確的。然而自68變革開始，法律的社會化雖有了長足的發(fā)展，但法秩序并未向絕對建立在義務基礎之上的秩序轉變，更沒有摒棄基本權利，也未否認公法和私法的差別。狄驥思想的影響力在法國式微，但在眾多極權運動中卻廣受歡迎。狄驥的這些思想?yún)s被誤解，并一定程度上起到幫助極權統(tǒng)治者改造法秩序之作用。

狄驥明確地將自己的理論與一切極權主義形式相分離，其目標在于使政治完全受制于法律，而法律乃非權力的產物。若狄驥在這一方面論證成功，則即使統(tǒng)治者與社會最強成員趨同，此事實也不會造成極權危險。但遺憾的是，其理論的成功依賴于法律與政治之間絕對區(qū)分的可能性。這種可能性也同樣失敗了。法律生成過程中無法完全消除主觀意志法的影響。在現(xiàn)代社會中法律被制定出來，制定者可以在眾多取舍之間做選擇。而且，法律自身不能實施，需要得到適用以實現(xiàn)效力。若法律存在完全獨立于政治，那么當強權者利益與法律發(fā)生沖突時為什么會選擇遵守法律呢？在此邏輯推理鏈條下，制定實施法律的機構和程序之創(chuàng)設就十分重要，功能凸顯于在社會最強者與能正當行使公權力人之間進行隔離與區(qū)分。狄驥忽視了這些問題，因為他希望消除政治(意志)而僅保留行政機構(實施機構)，導致其理論中留給憲法的位置很有限。這也能夠解釋為什么公權力正當化的問題，尤其是民主問題，并沒出現(xiàn)在其理論中。狄驥的學說更像是其所處時代的(事實)表達，而非面向未來之規(guī)范模式。