吳澤勇

經(jīng)過十多年的醞釀、編寫和打磨，王亞新、陳杭平、劉君博合著的《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》(以下簡(jiǎn)稱《重點(diǎn)講義》)于2017年春天問世。在嘈雜的法學(xué)圖書市場(chǎng)上，一部民事訴訟法學(xué)著作通常不會(huì)引起太多關(guān)注。況且，這只是一部教科書。盡管該書采用了國內(nèi)尚不多見的專著式編撰體例，盡管這部教科書在結(jié)構(gòu)、內(nèi)容和觀點(diǎn)上均較以往民事訴訟法學(xué)教科書有明顯突破，盡管第一作者的學(xué)術(shù)口碑早已得到學(xué)界公認(rèn)，但它也只是一部“部門法學(xué)”的“教科書”而已。在中國法學(xué)學(xué)術(shù)市場(chǎng)上，這顯然不是什么“高大上”的產(chǎn)品類型。

但我想說的是，我們不要被這部“講義”的外觀欺騙了。就像王亞新的那篇論文代表作*這里指的是王亞新： 《論民事、經(jīng)濟(jì)審判方式的改革》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1994年第1期。一樣，這部教科書的價(jià)值可能也要在一段時(shí)間之后才會(huì)被發(fā)現(xiàn)。依筆者的個(gè)人判斷，這是王亞新過去二十年里最重要的作品，也是中國民事訴訟法學(xué)過去二十年里最重要的作品之一。之所以這么說，主要不是因?yàn)檫@部教科書本身的學(xué)術(shù)質(zhì)量(這本書的學(xué)術(shù)質(zhì)量無須懷疑)，而是因?yàn)樵摃鴮?duì)于中國民事訴訟法學(xué)研究所具有的特殊意義。這種意義簡(jiǎn)單說就是： 它宣告了法教義學(xué)方法在中國民事訴訟法學(xué)研究中的登場(chǎng)，并因此有可能成為中國民事訴訟法學(xué)方法轉(zhuǎn)型的標(biāo)志性作品。

一、 姍姍來遲的民事訴訟法教義學(xué)

法教義學(xué)在中國法學(xué)界早已不是什么新鮮語詞。作為指代一種“新興”法學(xué)研究方法的概念，這個(gè)語詞不僅被真正或者自認(rèn)為從事這類研究的學(xué)者頻繁使用，也被不從事、甚至明確反對(duì)這類研究的學(xué)者頻繁使用。在2014年那場(chǎng)“社科法學(xué)與法教義學(xué)的對(duì)話”中，法教義學(xué)更是被推到了臺(tái)前，被眾多學(xué)者從正、反兩面論述和評(píng)價(jià)。但我們注意到，在這場(chǎng)罕見的討論中，代表法教義學(xué)一方發(fā)言的首先是法理學(xué)者，其次是部分民法學(xué)者，最后是少數(shù)憲法學(xué)者(這相當(dāng)令人意外)、刑法學(xué)者、刑事訴訟法學(xué)者。完全沒有民事訴訟法學(xué)界的聲音。

當(dāng)然不是民事訴訟法學(xué)不需要法教義學(xué)這種研究方法，事實(shí)上，支持其他部門法學(xué)進(jìn)行法教義學(xué)研究的那些理由，同樣適用于民事訴訟法學(xué)。也不能說民事訴訟法學(xué)沒有進(jìn)行法教義學(xué)研究的條件，人們所能列舉出來的那些障礙，比如立法不完備、司法實(shí)務(wù)不統(tǒng)一、理論積淀不充分，在民法、刑法等學(xué)科中同樣存在。不管我們承認(rèn)與否，唯一可能的解釋就是，民事訴訟法學(xué)研究水平整體上較為落后(不否認(rèn)個(gè)別學(xué)者或者個(gè)別研究非常出色)，多數(shù)學(xué)者在研究方法上缺乏自覺。也就是說，真正意識(shí)到法教義學(xué)的重要性并且身體力行進(jìn)行這種研究的學(xué)者，在民事訴訟法學(xué)界并不多見。零星的法教義學(xué)研究肯定早已有之，其中也許還不乏佳作。但是，若論體系化的民事訴訟法教義學(xué)著作，《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》可能是第一部。為了說明這一點(diǎn)，需要簡(jiǎn)單梳理一下什么是法教義學(xué)。

首先，法教義學(xué)以現(xiàn)行法規(guī)范作為研究的出發(fā)點(diǎn)。這包含兩層意思： 第一，法教義學(xué)以現(xiàn)行法規(guī)范作為其主要研究對(duì)象。雖然其他法學(xué)研究方法同樣關(guān)注規(guī)范，但只有法教義學(xué)研究把現(xiàn)行法規(guī)范的體系化解釋作為其基本操作手段。第二，法教義學(xué)研究以現(xiàn)行法規(guī)范整體上合法有效作為其邏輯前提。因?yàn)榉ń塘x學(xué)關(guān)心的是如何利用現(xiàn)行法規(guī)范來對(duì)具體案件中的法律適用進(jìn)行論證，故現(xiàn)行法的有效性被認(rèn)為是不言自明的。在此意義上，可以說“法教義學(xué)乃是將現(xiàn)行實(shí)在法秩序作為其堅(jiān)定信奉而不加懷疑的前提，并以此為出發(fā)點(diǎn)開展體系化與解釋工作的一門規(guī)范科學(xué)”。*白斌： 《論法教義學(xué)： 源流、特征及其功能》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第3期。具體的法教義學(xué)研究當(dāng)然也有可能導(dǎo)致對(duì)現(xiàn)行法的批評(píng)性結(jié)論，但即便是旨在推動(dòng)法律編撰或者法律修改的法教義學(xué)研究，也不會(huì)質(zhì)疑現(xiàn)行法的整體有效性和體系完備性。

其次，法教義學(xué)是一種司法導(dǎo)向的法學(xué)研究方法。雖然法教義學(xué)不完全排除立法論研究，但其主要功能卻是為法官司法活動(dòng)提供可靠的法律適用方案。誠如學(xué)者所言，“法教義學(xué)就是司法判決的學(xué)術(shù)化和法學(xué)研究的實(shí)踐導(dǎo)向”，*卜元石： 《法教義學(xué)與法學(xué)方法論話題在德國21世紀(jì)的興起與最新研究動(dòng)向》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》(2016年春季卷)。“缺少司法維度的法教義學(xué)，就不再是名副其實(shí)的法教義學(xué)”。*凌斌： 《什么是法教義學(xué)： 一個(gè)法哲學(xué)追問》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。由于這種鮮明的司法導(dǎo)向，法教義學(xué)特別關(guān)注司法實(shí)踐中的真實(shí)裁判，并以影響未來司法實(shí)踐作為其成功的重要標(biāo)志。法教義學(xué)因此被認(rèn)為是溝通理論研究與司法實(shí)務(wù)的橋梁，而這也是其主要價(jià)值所在。

最后，法教義學(xué)是一種體系化的學(xué)問。法教義學(xué)的主要工作是解釋現(xiàn)行法，但與其他解釋法律的工作相比，法教義學(xué)的一個(gè)重要特征是對(duì)體系化的強(qiáng)調(diào)。簡(jiǎn)而言之，法教義學(xué)研究者在解釋個(gè)別法條時(shí)一定帶著對(duì)整個(gè)法律體系的全局觀。在這種全局觀的統(tǒng)攝下，每個(gè)法條的解釋都不是孤立的，而是要與其他法條，乃至其他法律部門保持協(xié)調(diào)一致。用拉倫茨的話來說，法教義學(xué)最重要的任務(wù)之一便是“發(fā)現(xiàn)個(gè)別法規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并以得以概觀的方式，質(zhì)言之，以體系的形式將之表現(xiàn)出來”。*拉倫茨： 《法學(xué)方法論》, 陳愛娥譯, 商務(wù)印書館2003年版, 第316頁。這種體系化特征的一個(gè)自然結(jié)果是，法教義學(xué)研究高度依賴概念。因?yàn)?，只有通過對(duì)概念的邏輯分析和對(duì)司法判例的類型化處理，關(guān)于法律制度的理解才能形成一個(gè)完整的、首尾一致的體系，進(jìn)而法律適用的穩(wěn)定性、可預(yù)期性才有可能得到保障。

比照上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以發(fā)現(xiàn)，法教義學(xué)在我國民事訴訟法學(xué)研究中遠(yuǎn)遠(yuǎn)未成“氣候”。的確，在這個(gè)學(xué)科，注釋法條從來都是最基本、最常見的研究方法。但傳統(tǒng)的注釋法學(xué)不能被稱為“法教義學(xué)”。法教義學(xué)在最近幾年的興起，不能被看成“舊瓶裝新酒”。*持這種看法的有謝海定、蘇力、陳瑞華等人。參見蘇力： 《中國法學(xué)研究格局的流變》，載《法商研究》2014年第5期；謝海定： 《法學(xué)研究進(jìn)路的分化與合作——基于社科法學(xué)與法教義學(xué)的考察》,載《法商研究》2014年第5期；陳瑞華： 《法學(xué)研究方法的若干反思》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。自20世紀(jì)80年代逐漸發(fā)展起來的傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)盡管也研究法條，但那種研究許多時(shí)候是基于常識(shí)，而不是基于概念和邏輯。隨著兩部《民事訴訟法》的頒行和比較研究的興起，民事訴訟法學(xué)界逐漸發(fā)展了一些概念，不過這些概念常常缺少精確的界定，它們與具體規(guī)范之間的關(guān)系也沒有得到系統(tǒng)處理。因此，從體系化的角度，這些研究與今天我們所說的法教義學(xué)相去甚遠(yuǎn)。最近這些年——大約最近10年，隨著域外民事訴訟法學(xué)資源的大量引介，以及一批有著大陸法系留學(xué)背景的青年學(xué)者迅速成長(zhǎng)，民事訴訟法學(xué)在概念建構(gòu)和體系化程度上有了明顯提升。一個(gè)標(biāo)志是，學(xué)術(shù)雜志上發(fā)表的論文越來越長(zhǎng)，注釋越來越多，尤其是外文注釋越來越多。這個(gè)學(xué)科似乎有了屬于自己的“專業(yè)槽”。但新近研究中的相當(dāng)部分仍然不能歸入法教義學(xué)。因?yàn)橐环矫妫@些研究可能沒有把“現(xiàn)行法秩序合理性的確信”作為其邏輯前提；另一方面，這些研究大多數(shù)時(shí)候并沒有對(duì)司法實(shí)踐給予充分關(guān)注。這類研究當(dāng)然是有價(jià)值的，但其價(jià)值主要在于為民事訴訟法學(xué)研究積累理論素材，或者為未來立法提供可能選項(xiàng)，而不是為司法活動(dòng)準(zhǔn)備法律適用方案。

這也是為什么，本文認(rèn)為《重點(diǎn)講義》是我國第一部具有清晰的法教義學(xué)方法論意識(shí)的民事訴訟法學(xué)著作。首先，這部教材明確提出，其目標(biāo)“著重于訓(xùn)練學(xué)生通過反復(fù)練習(xí)逐漸掌握對(duì)程序規(guī)范進(jìn)行解釋適用的技能”，*王亞新、陳杭平、劉君博： 《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，高等教育出版社2017年版，第1頁。而不是對(duì)抽象理論尤其是比較法理論的學(xué)習(xí)和掌握。教材“試圖突破‘從概念到概念’的記述方式，尤其是避免提出我國民事訴訟制度構(gòu)成上或司法實(shí)踐中遇到的問題再僅僅以比較法知識(shí)的介紹作為回應(yīng)，努力區(qū)分中國語境內(nèi)的專業(yè)問題與作為參照的比較法知識(shí)”。*前注〔7〕，《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，第2頁。教材的正文部分是對(duì)中國民事訴訟法上有關(guān)制度的講解，只在“延伸討論”部分有選擇地介紹相關(guān)理論、學(xué)說。這也是教材被命名為“中國民事訴訟法重點(diǎn)講義”的用意所在。其次，這部教材在每個(gè)章節(jié)，甚至每個(gè)具體問題上，都對(duì)相關(guān)領(lǐng)域的司法實(shí)務(wù)作了介紹和討論。這種討論不僅出現(xiàn)在正文中，而且出現(xiàn)在場(chǎng)景化的設(shè)例中，尤其大量出現(xiàn)在“延伸討論”中；不僅有對(duì)當(dāng)前司法實(shí)務(wù)的討論，而且常常會(huì)從歷史的視角，對(duì)這種實(shí)務(wù)狀況的來龍去脈進(jìn)行闡述。從篇幅上看，關(guān)于司法實(shí)務(wù)以及實(shí)務(wù)問題的討論很多時(shí)候超出了對(duì)法律規(guī)范的解釋。這不僅在我國民事訴訟法學(xué)教科書中是史無前例的，在其他民事訴訟法學(xué)理論著作中也是罕見的。最后，這部教材結(jié)合中國民事訴訟法的現(xiàn)行規(guī)范，創(chuàng)造性地提出、發(fā)展了一些概念，并且運(yùn)用這些概念來分析、解決實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的問題。作者除了在第二章“訴訟程序中的實(shí)體形成”提出了通用全書的概念體系和理論框架(這個(gè)框架與民事訴訟法學(xué)界熟悉的框架明顯不同)，在其他章節(jié)的討論中，也不拘泥于大陸法系傳統(tǒng)理論，而是試圖結(jié)合中國民事訴訟的立法和實(shí)務(wù)，對(duì)相關(guān)概念和理論進(jìn)行篩選、修正和發(fā)展。因?yàn)樯鲜鋈齻€(gè)原因，特別是第二、第三個(gè)原因，這部教材可以被看作我國民事訴訟法教義學(xué)的里程碑作品。

這里以第五章第一節(jié)“審判組織”為例，看看《重點(diǎn)講義》是如何展開對(duì)“中國民事訴訟法”的論述的。這一節(jié)第一段，只用了大概200字的篇幅，對(duì)《民事訴訟法》關(guān)于合議制和獨(dú)任制的規(guī)定作了簡(jiǎn)要介紹。接下來就是一個(gè)設(shè)例：

趙前因合同爭(zhēng)議訴孫后一案，經(jīng)某基層法院立案庭受理后并適用簡(jiǎn)易程序，即移交負(fù)責(zé)商事審判的民事第二庭審理。民二庭高庭長(zhǎng)按照庭內(nèi)分案的事先安排并斟酌本庭審判人員的案件負(fù)擔(dān)現(xiàn)狀，將本案簽發(fā)給助理審判員小李獨(dú)任審理。約二個(gè)月后，小李認(rèn)為本案的案情比較復(fù)雜，申請(qǐng)從簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)為普通程序。高庭長(zhǎng)批準(zhǔn)了這一申請(qǐng)，決定由自己擔(dān)任審判長(zhǎng)，與小李以及陪審員老韓組成合議庭審理本案。合議庭開庭后，小李撰寫了判決書草稿，經(jīng)老韓過目并提出意見，由高庭長(zhǎng)簽發(fā)。由合議庭三名成員簽字加蓋法院公章的判決書宣判之后送達(dá)了當(dāng)事人趙前和孫后。*前注〔7〕，《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，第56頁。

這個(gè)設(shè)例涵蓋了《民事訴訟法》第39—42條的主要信息，但卻不止于此。諸如分案的流程、助理審判員的職責(zé)、合議庭的組成和分工、庭長(zhǎng)的權(quán)限等一般教科書不會(huì)涉及的信息，設(shè)例中都有反映。在接下來的第一部分“獨(dú)任制與審判資格”，作者不僅介紹了法院組織法對(duì)審判員的界定，而且介紹了助理審判員這種特殊的法官，尤其對(duì)我國法官資格制度的演變作了相當(dāng)篇幅的回顧，對(duì)目前這種法官資格制度可能帶來的問題也作了簡(jiǎn)短提示。在第二部分“合議庭的構(gòu)成與相關(guān)問題”中，作者介紹了我國民事訴訟合議庭的構(gòu)成現(xiàn)狀，討論了陪審員在合議庭中的廣泛參與以及陪審團(tuán)實(shí)際運(yùn)作的空洞化問題。接下來是一個(gè)合議庭運(yùn)作的設(shè)例，設(shè)例的設(shè)計(jì)生動(dòng)而富于現(xiàn)場(chǎng)感，庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)、承辦人及合議庭其他成員在庭審過程中的角色分工和行為方式一目了然。通過對(duì)該設(shè)例的討論，作者指出，這種承辦人主持、層層請(qǐng)示匯報(bào)的審判權(quán)運(yùn)作方式“是導(dǎo)致合議制出現(xiàn)‘空洞化、形骸化’傾向的重要原因”，但同時(shí)認(rèn)為，這種模式到目前為止“并沒有給法院的審判業(yè)務(wù)帶來重大障礙”。關(guān)于這一論斷，作者在隨后的延伸討論中作了進(jìn)一步展開。這個(gè)延伸討論超過了2頁，題目是“我國民事訴訟特定語境下的‘程序與組織’”。作者利用“程序與組織”這樣一個(gè)頗具原創(chuàng)性的理論框架，梳理了我國法院的審判管理制度，特別是從理論上解釋了，從審判法官到副庭長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、主管副院長(zhǎng)、院長(zhǎng)直到審委會(huì)這樣一個(gè)科層架構(gòu)是如何嵌入我國民事訴訟審判活動(dòng)，并對(duì)后者的結(jié)構(gòu)和功能產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的。利用這一理論，作者還對(duì)我國審判方式改革中的一些現(xiàn)象和論點(diǎn)進(jìn)行了討論。在本節(jié)最后一部分“人民陪審制的概況和相關(guān)論點(diǎn)”中，作者介紹了新中國成立以來我國人民陪審制的發(fā)展歷程，分析了關(guān)于陪審制的制度理念，并在“程序與組織”互相交織的背景下對(duì)“陪而不審”的現(xiàn)象進(jìn)行了解釋，對(duì)這一制度正在經(jīng)歷的變革進(jìn)行了評(píng)價(jià)和展望。*參見前注〔7〕，《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，第56～64頁。

由上述介紹可以看出，《重點(diǎn)講義》的重心不是老生常談地介紹民事訴訟相關(guān)制度，也不是長(zhǎng)篇累牘地闡述這些制度涉及的(大陸法系)經(jīng)典理論；而是以現(xiàn)行法的解釋和適用為主線，對(duì)司法實(shí)務(wù)中展示出來的問題進(jìn)行多角度、多層次的分析和回應(yīng)。作者并不回避大陸法系民事訴訟法學(xué)的那些概念、理論和框架，但對(duì)這些概念和理論的使用相當(dāng)謹(jǐn)慎。取舍存廢的標(biāo)準(zhǔn)只有一個(gè)，那就是是否對(duì)解釋中國法有益?？梢哉f，這是一部“從中國法到中國法”的民事訴訟法學(xué)教科書。

二、 法教義學(xué)面臨的挑戰(zhàn)與《重點(diǎn)講義》的回應(yīng)

據(jù)筆者觀察，王亞新大概從2004年開始轉(zhuǎn)入民事訴訟法教義學(xué)研究，時(shí)至今日，已經(jīng)積累了大量研究成果。這些研究中的許多發(fā)表在《法律適用》《人民司法》甚至《人民法院報(bào)》這類在學(xué)術(shù)界看來“較為邊緣”的報(bào)刊上，卻構(gòu)成了眼下這部《重點(diǎn)講義》的重要基礎(chǔ)。以王亞新等人的實(shí)踐作為標(biāo)志，可以說，我國民事訴訟法學(xué)研究的“方法轉(zhuǎn)型”自十多年前就已開始。“春江水暖鴨先知”，在中國從事法教義學(xué)研究的艱難、困惑和挑戰(zhàn)，《重點(diǎn)講義》的作者最清楚；而他們對(duì)這些挑戰(zhàn)的回應(yīng)，對(duì)當(dāng)下以及今后的法教義學(xué)研究具有重要的樣本意義。

這種挑戰(zhàn)首先來自我國民事訴訟法的“規(guī)范化不足”。正如前文提到的，法教義學(xué)研究以確信現(xiàn)行法秩序的合理性作為其工作前提。反對(duì)法教義學(xué)的學(xué)者常常指出，我國民事訴訟法本身的完備性和合理性直到今天仍不能令人滿意，對(duì)其進(jìn)行法教義學(xué)研究的條件并不具備。用這個(gè)理由來反對(duì)法教義學(xué)可能并不貼切，因?yàn)闊o論哪個(gè)國家的民事訴訟法都不可能完美涵蓋實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的所有問題；如果真有那樣的民事訴訟法，也就不需要法教義學(xué)了。法教義學(xué)就是要在有限的立法規(guī)范與無限的實(shí)務(wù)需求之間進(jìn)行中間操作，以便在妥善解決實(shí)務(wù)問題的同時(shí)，推進(jìn)規(guī)范自身的完善。在我看來，我國民事訴訟程序的規(guī)范化問題更多來自法律系統(tǒng)外部。也就是說，在我國，真正影響民事訴訟實(shí)務(wù)運(yùn)作的，很多時(shí)候不是民事訴訟法的規(guī)定不合理，而是司法體制甚至國家治理體系中的某些因素，讓民事訴訟法的規(guī)定無法按照立法者預(yù)設(shè)的邏輯實(shí)施。司法體制與國家治理體系影響訴訟程序，這并不稀奇。只是在法治發(fā)達(dá)國家，這種影響大多數(shù)時(shí)候被轉(zhuǎn)譯成了法律規(guī)范，而法學(xué)工作者只需專注于法律規(guī)范的解釋，因此并不會(huì)對(duì)法教義學(xué)構(gòu)成太大威脅。而在我國，由于特定的政治、經(jīng)濟(jì)體制背景，也由于社會(huì)變動(dòng)太過迅速，可能還由于法學(xué)研究本身視野狹隘，這些法外因素常常不能及時(shí)、充分地轉(zhuǎn)譯為規(guī)范文本。這就帶來了規(guī)范與實(shí)踐的背離。如何處理這種背離，是擺在中國法教義學(xué)研究者面前的一個(gè)難題。

本書作者意識(shí)到了這一挑戰(zhàn)，并在許多地方做出了回應(yīng)。比如，在討論“告狀難”問題時(shí)，作者指出，我國法院獲得的政治地位仍處在一個(gè)相對(duì)有限的層次上，這是許多群體性糾紛以及敏感案件無法完全按照民事訴訟的邏輯來處理的主要原因。因?yàn)樵谶@些領(lǐng)域，“法院是否受理這些糾紛并不取決于法律及其解釋適用的邏輯，而只能服從于政治或從屬于更加宏觀的社會(huì)機(jī)制調(diào)整重大利害沖突的博弈過程。這樣的情況恐怕在我國社會(huì)的整個(gè)轉(zhuǎn)型階段都不可避免”。*前注〔7〕，《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，第35頁。作者這里并沒有像大多數(shù)民事訴訟法學(xué)教科書那樣，僅僅從立案登記與立案審查的區(qū)別以及前者相對(duì)于后者的優(yōu)勢(shì)這一個(gè)角度來分析立案難，而是把這個(gè)問題放在我國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的大背景中加以解釋。又比如，作者在討論再審啟動(dòng)方式時(shí)，始終把再審與信訪的關(guān)系作為一個(gè)重要線索，嘗試在二者的互相依存或者此消彼長(zhǎng)中解釋我國再審啟動(dòng)方式的演變。*前注〔7〕，《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，第280～286頁?！吨攸c(diǎn)講義》中的這些內(nèi)容顯示了王亞新作為法社會(huì)學(xué)家的素養(yǎng)和積累，對(duì)于如何在中國這樣一個(gè)處在轉(zhuǎn)型時(shí)期的法治后發(fā)國家進(jìn)行法教義學(xué)研究，具有啟發(fā)意義。當(dāng)然，這類論述的大量存在也讓這部講義看上去不那么“法教義學(xué)”，甚至不那么像一部“民事訴訟法學(xué)”教科書。由此是否會(huì)帶來一些關(guān)于這個(gè)學(xué)科教學(xué)和研究邊界的質(zhì)疑，有待觀望。

其次，這種挑戰(zhàn)也來自我國現(xiàn)有民事訴訟法學(xué)理論的“體系化不足”。在中國進(jìn)行法教義學(xué)研究的另一個(gè)挑戰(zhàn)是，法學(xué)理論本身積淀不足，許多概念和理論老化，不能適應(yīng)最新立法發(fā)展，更不能回應(yīng)日新月異的司法實(shí)踐。鑒于德國、日本這些大陸法系國家經(jīng)過長(zhǎng)期積淀，早已形成豐富的法教義學(xué)資源，應(yīng)對(duì)這類問題的一個(gè)直觀思路是借鑒、移植大陸法系的“經(jīng)典法教義學(xué)理論”。實(shí)際上，隨著越來越多的留德、留日學(xué)生學(xué)成歸國，運(yùn)用大陸法系經(jīng)典理論分析、解釋、批評(píng)我國現(xiàn)行民事訴訟法，已經(jīng)成為當(dāng)前民事訴訟法學(xué)研究的一種潮流。這整體上應(yīng)當(dāng)歡迎，事實(shí)上也的確推動(dòng)了中國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展。但問題是，德國、日本民事訴訟法學(xué)中的那些概念、理論和體系，是學(xué)者對(duì)其本國現(xiàn)行法進(jìn)行法教義學(xué)操作的結(jié)果。因其民事訴訟法本身規(guī)范化程度較高，立法與實(shí)務(wù)的融合度也較高，這些法教義學(xué)理論的體系化、精致化程度也相當(dāng)高。將這種高度成熟的理論拿過來分析中國法，特別容易得出“現(xiàn)行法漏洞百出、不具有可適用性”的結(jié)論。姑且不論這種結(jié)論是不是正確——這需要具體分析，僅僅考慮到這類研究經(jīng)常是沉溺于對(duì)現(xiàn)行法的批評(píng)，總是將希望寄托于立法修改，它們大多數(shù)時(shí)候就不可能保持法教義學(xué)的風(fēng)格，也無法真正解決實(shí)務(wù)中迫在眉睫的那些問題。就實(shí)際效果而言，這類研究不僅不會(huì)彌合理論與實(shí)務(wù)之間的鴻溝，反而會(huì)加大了這種鴻溝。

《重點(diǎn)講義》沒有嘗試、也不可能避開大陸法系民事訴訟法學(xué)的那些概念和理論，但它從整體上放棄了以大陸法系經(jīng)典理論作為起點(diǎn)的闡述方式。比如，作者對(duì)訴訟對(duì)象的討論就沒有拘泥于經(jīng)典理論關(guān)于訴訟標(biāo)的的諸種理論學(xué)說，而是創(chuàng)造性地提出了一個(gè)從“生活事實(shí)”到“法律關(guān)系”“訴訟類型”，再到“請(qǐng)求權(quán)、法定事由”的多元化訴訟對(duì)象識(shí)別體系。*前注〔7〕，《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，第5～11頁。之所以如此，是因?yàn)樽髡哒J(rèn)為，“訴訟標(biāo)的的概念在比較法上涉及復(fù)雜的理論學(xué)說，對(duì)其內(nèi)涵外延的理解相當(dāng)多義多歧，圍繞其功能為何也存在很大爭(zhēng)議。在中國民事訴訟的語境內(nèi)，現(xiàn)階段對(duì)于這個(gè)概念的研究應(yīng)盡量結(jié)合法律上和司法解釋中有明文規(guī)定的程序問題加以探討，而避免抽象的學(xué)理討論”。*前注〔7〕，《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，第11頁。又比如，作者對(duì)必要共同訴訟當(dāng)事人的闡釋并沒有完全遵從大陸法系的經(jīng)典理論，而是根據(jù)必要共同訴訟的“不可分性”，對(duì)我國法上共同訴訟當(dāng)事人的復(fù)雜形態(tài)進(jìn)行了重新整合。*前注〔7〕，《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，第125頁以下。使用“固有的必要共同訴訟”“類似的必要共同訴訟”這些概念，表明《重點(diǎn)講義》并不排斥大陸法系經(jīng)典理論。事實(shí)上，作者大量使用了這類概念，只是論述的出發(fā)點(diǎn)是中國法，而不是大陸法系經(jīng)典理論。這些概念只是闡述中國法的工具，其內(nèi)涵與外延也因中國法而獲得修正和發(fā)展。這種對(duì)待經(jīng)典理論的態(tài)度體現(xiàn)了作者的法教義學(xué)自覺，無疑值得贊許。但必須看到，在大陸法系經(jīng)典理論相當(dāng)強(qiáng)勢(shì)的今天，《重點(diǎn)講義》的這些理論創(chuàng)新要得到民事訴訟法學(xué)界的認(rèn)可，并非易事。而這些理論觀點(diǎn)，只有從三位作者的“一家之言”變成理論界和實(shí)務(wù)界的“最大公約數(shù)”，才能真正成為中國民事訴訟法學(xué)未來發(fā)展的基石。

最后，這種挑戰(zhàn)還來自我國司法實(shí)務(wù)的“確定性不足”。正如前文所述，《重點(diǎn)講義》花了相當(dāng)多的篇幅對(duì)中國民事訴訟的司法實(shí)務(wù)進(jìn)行總結(jié)、歸納和提煉。這種努力在當(dāng)前民事訴訟法學(xué)界無疑值得贊賞。但問題是，我國的民事訴訟司法實(shí)務(wù)具有很大的不確定性和不穩(wěn)定性。不僅城鄉(xiāng)差異、地域差異、審級(jí)差異在民事訴訟司法實(shí)踐中普遍存在，甚至同一法院不同法官的裁判思路也并不總是一致，更別說因?yàn)橹贫茸冞w以及理論發(fā)展而帶來的歷時(shí)性差異了?！吨攸c(diǎn)講義》的作者清楚這一點(diǎn)，對(duì)司法實(shí)務(wù)的描述采取了一種開放而謹(jǐn)慎的態(tài)度。比如在談到侵權(quán)損害訴訟中的共同訴訟當(dāng)事人時(shí)，作者寫道，“對(duì)于多種多樣的此類存在侵權(quán)行為競(jìng)合的案件，我國司法實(shí)踐中相關(guān)的處理方法也顯得比較游移，從法院職權(quán)追加所有行為人到允許原告只對(duì)其中部分人員起訴的做法都可能存在”。*前注〔7〕，《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，第133頁。又比如，論及最高法院關(guān)于濫列無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人現(xiàn)象的規(guī)制效果，作者指出，“現(xiàn)實(shí)的情況可能是，有的法院在某些案件中仍然不當(dāng)?shù)剡^于寬泛隨意地追加了不該作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的主體；而另一些法院對(duì)于部分案件的處理卻過于謹(jǐn)慎，以致本應(yīng)參加訴訟的這種第三人未能參加進(jìn)來；當(dāng)然還有一些法院的某些案件在這方面的處理恰到好處，等等”。*前注〔7〕，《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，第170頁。事實(shí)上，《重點(diǎn)講義》關(guān)于司法實(shí)務(wù)的描述經(jīng)常伴隨著“可能”“或許”這樣的修飾，經(jīng)常指出司法實(shí)務(wù)的多樣性，經(jīng)常提醒讀者司法實(shí)務(wù)正在變遷之中，尚需進(jìn)一步觀望。這類表達(dá)體現(xiàn)了作者的學(xué)術(shù)嚴(yán)謹(jǐn)，在民事訴訟實(shí)證研究仍然薄弱的今天實(shí)屬不得已而為之。但這樣的表述也可能會(huì)給追求“確定性”知識(shí)的讀者(特別是學(xué)生)帶來困惑。至于這個(gè)問題的解決，大概就不是一部教科書所能完成的任務(wù)了。

三、 民事訴訟法教義學(xué)的未來： 問題和建議

上一節(jié)的討論表明，《重點(diǎn)講義》的作者沒有回避在中國進(jìn)行法教義學(xué)研究可能面臨的那些挑戰(zhàn)，并且以自己的學(xué)養(yǎng)、敏銳和謹(jǐn)慎做出了積極的回應(yīng)。這種回應(yīng)在具體問題上固可商榷，在方法上卻很難提出批評(píng)。三位作者做到了目前能做的，整體上可以說，由于《重點(diǎn)講義》的出版，中國民事訴訟法教義學(xué)向前邁進(jìn)了一大步。那么接下來呢？王亞新在《重點(diǎn)講義》的序言中說：“……很慶幸能夠在引退之前完成這項(xiàng)任務(wù)，并把將來的修訂、增補(bǔ)等工作‘薪火相傳’，交給兩位年輕的作者。”*前注〔7〕，《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，第4頁。這當(dāng)然令人期待，但上一節(jié)的討論讓我們看到，民事訴訟法教義學(xué)在中國面臨的問題不是一部教科書可以解決的，也不是某幾個(gè)人可以解決的。假如我們期待民事訴訟法教義學(xué)在中國獲得更大發(fā)展，甚至在一段時(shí)間(比如二十年)內(nèi)成為中國民事訴訟法學(xué)研究的主流，那么一定要有更多研究者參與進(jìn)來。對(duì)后來者而言，有些問題將是他們一定會(huì)面對(duì)的；而對(duì)這些問題的處理，不僅僅是研究者的個(gè)人選擇，還會(huì)對(duì)中國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。這里僅就筆者閱讀《重點(diǎn)講義》時(shí)想到、個(gè)人認(rèn)為比較重要的，略舉數(shù)端。

第一個(gè)問題是： 如何處理法學(xué)研究中的“法外因素”？作為一種旨在為法律適用提供穩(wěn)定方案的學(xué)問，法教義學(xué)必須堅(jiān)持規(guī)范層面的封閉性。也就是說，除了現(xiàn)行法規(guī)范，其他任何因素都不應(yīng)成為法教義學(xué)分析的規(guī)范前提。*“法教義學(xué)并不反對(duì)將法外因素引入其論證之中，它只是主張裁判過程對(duì)這些因素的吸納都必須以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，即將法律規(guī)范作為證立法律主張或裁判結(jié)論的依據(jù)、框架和基礎(chǔ)?！币娻嵗冢?《法教義學(xué)的基本立場(chǎng)》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。但正如前文提到的，在我國，法外因素常常會(huì)對(duì)一個(gè)法律規(guī)范能否適用、如何適用產(chǎn)生這樣那樣的影響。對(duì)這些因素，完全視而不見或者直接納入法律解釋的操作過程似乎都不恰當(dāng)?？赡茉诤荛L(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，我們都不得不像《重點(diǎn)講義》的作者那樣，在解釋法律規(guī)范時(shí)充分關(guān)注規(guī)范適用的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)背景，并將后者作為解釋的出發(fā)點(diǎn)或者約束項(xiàng)。如果認(rèn)同這一點(diǎn)，接下來的一個(gè)問題就是怎樣進(jìn)行法外因素的討論，或者換句話說，怎樣處理法外因素研究與法教義學(xué)操作之間的關(guān)系？這個(gè)問題脫離具體語境很難回答，但筆者目前認(rèn)為，一個(gè)可以考慮的思路是在技術(shù)操作上區(qū)分價(jià)值判斷與法教義學(xué)推演。早有學(xué)者指出，法教義學(xué)不排斥價(jià)值判斷；超出法教義學(xué)的價(jià)值判斷是允許的，只是要受到一些限制。*參見許德風(fēng)： 《法教義學(xué)與價(jià)值判斷》，載《中外法學(xué)》2008年第2期。在法外因素經(jīng)常存在、嚴(yán)重影響法律適用而又無法及時(shí)轉(zhuǎn)譯為規(guī)范文本的場(chǎng)景中進(jìn)行法教義學(xué)研究，不妨假想一個(gè)“運(yùn)用價(jià)值判斷確定基本立場(chǎng)”與“運(yùn)用體系化技術(shù)進(jìn)行法律論證”的兩階段分析策略。*這一論點(diǎn)受到許德風(fēng)、紀(jì)海龍、孫海波的啟發(fā)，參見許德風(fēng)： 《法教義學(xué)與價(jià)值判斷》，載《中外法學(xué)》2008年第2期；孫海波： 《在“規(guī)范拘束”與“個(gè)案正義”之間——論法教義學(xué)視野下的價(jià)值判斷》，載《法學(xué)論壇》2014年第1期；紀(jì)海龍： 《法教義學(xué)： 力量與弱點(diǎn)》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。對(duì)于那些一時(shí)間還沒有進(jìn)入規(guī)范文本的法外因素，主要在第一階段予以考慮，而在第二個(gè)階段，依然嚴(yán)格遵守法教義學(xué)的操作規(guī)程。通過這樣的區(qū)分，或許可以一定程度緩解法外因素與法教義學(xué)分析短路相接的困境。*這里只能從概念上初步區(qū)分，而真實(shí)的研究實(shí)踐一定是價(jià)值判斷與法教義學(xué)操作彼此交錯(cuò)、不斷往返的過程。限于本文論題，更多思考只能留待他日。讀者也可以參考上引許德風(fēng)等人的論文。

第二個(gè)問題是： 如何看待立法論研究？法教義學(xué)的主體是司法論。但在中國目前的背景下，有些問題注定是司法論無法完美解決的；即便暫時(shí)解決，規(guī)范自身的不合理、體系的緊張甚至混亂依然會(huì)長(zhǎng)期存在。這種情況下，研究者就面臨著一個(gè)究竟是“削足適履”(做司法論研究)，還是“另起爐灶”(做立法論研究)的抉擇，而這種抉擇經(jīng)常成為學(xué)者在具體問題上爭(zhēng)論不休的源頭。《重點(diǎn)講義》的作者意識(shí)到了這一點(diǎn)。在對(duì)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度進(jìn)行闡述之前，作者指出，該制度在立法上和實(shí)務(wù)上都存在一些缺陷，這些缺陷“甚至不是僅僅依靠發(fā)展和完善法解釋論來予以盡可能的適用就能夠完全解決的，將來或許有必要在立法上對(duì)制度整體進(jìn)行重新設(shè)計(jì)和建構(gòu)。不過，在此之前只能通過實(shí)際的解釋適用不斷試錯(cuò)和調(diào)整，以期避免嚴(yán)重的問題或缺陷，盡可能發(fā)揮此項(xiàng)制度的有益作用，并為將來的立法提供某些改進(jìn)的啟示及方向路徑”。*前注〔7〕，《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，第166頁。受這一論述的啟發(fā)，這里嘗試對(duì)未來我國民事訴訟法學(xué)中的立法論研究提出幾點(diǎn)建議：

一是確立一個(gè)學(xué)術(shù)分工的意識(shí)。那種旨在為未來某個(gè)時(shí)刻的立法修訂提供建言的研究與為法官當(dāng)下司法活動(dòng)提供法律適用方案的研究之間與其說是競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系，不如說是并存、互補(bǔ)的關(guān)系。一旦學(xué)者意識(shí)到這一點(diǎn)，許多爭(zhēng)論根本就不會(huì)發(fā)生。

二是立法論研究也應(yīng)當(dāng)盡量遵循法教義學(xué)的方法。法治后發(fā)國家的法學(xué)研究者經(jīng)常會(huì)有一種對(duì)于整體性制度建構(gòu)(尤其是法律移植)的偏好，似乎只要從理論上論證了一個(gè)制度方案的優(yōu)越，接下來就只需等待立法者采取行動(dòng)了。不能說這種可能性不存在，但在“社會(huì)主義法律體系初步建成”的中國，這種可能性已經(jīng)越來越小。在一部法律的基本框架已經(jīng)確立，相關(guān)司法實(shí)務(wù)已經(jīng)開展多年、許多司法“慣習(xí)”漸趨穩(wěn)定的背景下，立法者會(huì)越來越多受到現(xiàn)有制度的制約，越來越不可能以一種推倒重來、整體移植的方式立法。理性的立法者在討論立法修訂時(shí)，一定會(huì)將這一修訂與相關(guān)制度的協(xié)調(diào)性、兼容性放在重要地位，換句話說，一定會(huì)考慮這一修訂會(huì)不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)制度的大規(guī)模調(diào)整，以及這種調(diào)整帶來的成本對(duì)于當(dāng)前立法活動(dòng)是不是值得承受。因?yàn)檫@個(gè)原因，那種建立在純粹理論探討之上，尤其是建立在外國法教義學(xué)之上的整體性立法建議很難受到青睞；倒是尊重現(xiàn)行法秩序，重視法律體系的邏輯合理性，致力于通過制度細(xì)節(jié)的調(diào)整來回應(yīng)司法實(shí)務(wù)問題、推進(jìn)制度變革的法教義學(xué)研究，才是立法者愿意看到的。這就要求立法論研究要從中國法出發(fā)，而不是從某個(gè)外國法出發(fā)；要注意相關(guān)規(guī)范的協(xié)調(diào)，而不是“頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳”；要關(guān)注實(shí)務(wù)界對(duì)擬議規(guī)范的理解和法官適用該規(guī)范的慣常做法，而不是僅僅停留在對(duì)規(guī)范文本的議論。

三是充分關(guān)注制度變革的各種約束機(jī)制。立法文本盡管也要滿足基本的體系和邏輯要求，但立法過程本質(zhì)上是一個(gè)價(jià)值判斷過程。*參見前注〔20〕，許德風(fēng)文。這意味著，如果研究者希望自己的立法建議被接受，單純的法教義學(xué)研究常常是不夠的。研究者必須考慮一項(xiàng)改革可能遇到的阻礙，無論這種阻礙是經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的還是政治的。只有將成本—收益的思維納入研究當(dāng)中，立法建議才有可能對(duì)立法者的“政治決斷”真正產(chǎn)生影響。這要求一種“升級(jí)版”的立法論，對(duì)這種立法論研究，也許用“法政策學(xué)”來標(biāo)記更為恰當(dāng)。

第三個(gè)問題是： 如何面對(duì)“社科法學(xué)”？這里無意回應(yīng)2014年的那場(chǎng)爭(zhēng)論，但上文的分析已經(jīng)讓我們意識(shí)到，法教義學(xué)本身不可能解決中國民事訴訟法制面臨的所有問題。對(duì)法外因素的研究，不可能采取法教義學(xué)的方法；立法論研究要真正具備可操作性，也不能局限于法教義學(xué)。法教義學(xué)的主要價(jià)值在于為司法活動(dòng)輸送具有確定性、體系化外觀的法律論證資源，*按照阿列克西的概況，法教義學(xué)有三個(gè)使命： (1) 法律概念的邏輯分析；(2) 將這種分析概括成為一個(gè)體系；(3) 將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。參見阿列克西： 《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2003年版，第314頁。但這種確定性和體系化外觀是以對(duì)研究邊界的清晰界定為代價(jià)的。對(duì)邊界之外的復(fù)雜世界，甚至對(duì)邊界本身，法教義學(xué)常常無從置喙。比如，如果我們不理解信訪在中國社會(huì)治理中的意義，就無法理解法院依職權(quán)提起再審這樣一種再審啟動(dòng)方式的存在依據(jù)；缺乏這種理解，對(duì)我國現(xiàn)行再審制度的法教義學(xué)研究(無論立法論還是司法論)就難免不得要領(lǐng)。*參見前注〔7〕，《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，第280～286頁。而對(duì)信訪的理解，可能就需要引入一種社會(huì)學(xué)的視角。另一方面，考慮到我國轉(zhuǎn)型時(shí)期司法實(shí)務(wù)的不穩(wěn)定性，法教義學(xué)慣常使用的案例整理方法對(duì)于了解中國的司法實(shí)踐可能還不夠；為了獲取通過裁判文書無法獲取的那些信息，同樣需要社會(huì)學(xué)實(shí)證研究的介入。除了社會(huì)學(xué)研究方法，政治學(xué)、歷史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法有沒有可能為民事訴訟法教義學(xué)提供類似的幫助?筆者個(gè)人對(duì)這些方法沒有思考，但也想不出來拒絕這些方法的理由。

針對(duì)上述建議，試舉一例稍作討論。在2012年的民事訴訟法修訂中，立法者通過第56條第3款引入了第三人撤銷之訴制度。引入這一制度的初衷是應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)中頻繁發(fā)生的虛假訴訟，但在《民事訴訟法》頒行后，該制度遭到許多民事訴訟法學(xué)者的批評(píng)。批評(píng)的主要理由是，無論有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，還是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，都無須受到其未參加訴訟的裁判的約束，因此自然也沒有必要提起第三人撤銷之訴。批評(píng)背后的原理則是既判力相對(duì)性原則，即生效裁判的既判力原則上限于參加訴訟的當(dāng)事人，不及于未參加訴訟的案外人。2013年以后，學(xué)界主流開始從推進(jìn)、規(guī)范第三人撤銷之訴適用的角度研究《民事訴訟法》第56條，但分歧依然存在。部分學(xué)者從立法者設(shè)置這一制度的主觀目的或客觀背景出發(fā)，就第三人撤銷之訴的適用范圍和適用空間提出了較為寬泛或者開放的論點(diǎn)。另一些學(xué)者則運(yùn)用大陸法系經(jīng)典理論，對(duì)民事訴訟法、民法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行體系化整理，得出將第三人撤銷之訴的適用限定在一個(gè)較小范圍的論點(diǎn)。雖然兩種研究都呈現(xiàn)出法教義學(xué)的外觀，但后面這種研究對(duì)現(xiàn)行立法的批評(píng)立場(chǎng)實(shí)際上與2013年之前的“否定適用論”一脈相承。上述兩種研究很少正面交鋒，但對(duì)立儼然已經(jīng)形成?；诒疚牡囊暯?，應(yīng)當(dāng)如何看待這一對(duì)立？筆者認(rèn)為，一方面，“實(shí)務(wù)開放論者”從促進(jìn)現(xiàn)行法充分適用的角度來研究第56條，而“體系化限縮論者”從現(xiàn)行法體系合理性的角度去研究這個(gè)法條，這在邏輯上并不矛盾。兩類研究在其各自預(yù)設(shè)的對(duì)話者那里，都可能是有價(jià)值的。另一方面，無論哪種研究，可能最后都避不開對(duì)“我國法官的判決效力觀念”的認(rèn)識(shí)。換句話說，我國法官能否接受既判力相對(duì)性原則？實(shí)務(wù)界究竟是怎樣認(rèn)識(shí)矛盾判決的？對(duì)于從司法論角度主張寬泛適用第56條第3款的學(xué)者來說，需要證明我國法官在整體上并未接受“既判力相對(duì)性”的觀念，生效裁判在實(shí)務(wù)中實(shí)際上約束了案外人；對(duì)于援引大陸法系經(jīng)典理論推動(dòng)該制度改革的學(xué)者來說，除了要論證既判力相對(duì)性原理在邏輯上更加精致、周延，還要證明這一觀念在我國已經(jīng)得到法律人，尤其是法官群體的普遍接受。因?yàn)檫@種接受度會(huì)直接影響到相關(guān)立法建議的實(shí)施可能性。這種對(duì)于法觀念的研究，目前看來只能通過社會(huì)學(xué)實(shí)證研究的方式才能實(shí)現(xiàn)。法外因素對(duì)法教義學(xué)的可能影響，法教義學(xué)中的司法論與立法論分野，以及社科法學(xué)可能帶給法教義學(xué)的幫助，由此例可見一斑。

四、 結(jié)語： 一次范式革命？

由《重點(diǎn)講義》引發(fā)的問題還有很多，對(duì)這部全新的教科書也并非不能提出批評(píng)。從撰寫體例上，人們完全可以質(zhì)問，那些關(guān)于法外因素的大段討論，是不是都需要出現(xiàn)在一部民事訴訟法學(xué)的教科書里？對(duì)司法實(shí)務(wù)的描述，有沒有可能在一種大規(guī)模實(shí)證研究的基礎(chǔ)上，從一個(gè)更加“科學(xué)”的層面上展開？甚至對(duì)于作者結(jié)合中國法提出的那些新的概念、理論和框架，人們也完全可以提出不同的認(rèn)識(shí)。比如，是不是運(yùn)用傳統(tǒng)概念和理論就一定無法解釋實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的那些問題？所謂“最大公約數(shù)”，究竟“最大”到哪個(gè)范圍最恰當(dāng)？以及更尖銳的： 從實(shí)務(wù)出發(fā)的視角會(huì)不會(huì)演變?yōu)橐环N對(duì)“不良”實(shí)務(wù)的縱容，以至于從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來，反而會(huì)阻礙實(shí)務(wù)界的觀念變革？這些質(zhì)問未必沒有道理，但卻無損《重點(diǎn)講義》的價(jià)值。在我看來，這部教材的價(jià)值不僅在于它是我國第一部有著清晰法教義學(xué)自覺的學(xué)術(shù)著作，而且在于它充分展示了法教義學(xué)在我國可能取得的成就和可能遭遇的困難。三位作者給出的答案也許并不完美，但在當(dāng)前這個(gè)時(shí)代，直面需求、知難而上的態(tài)度本身就令人尊敬。無論如何，這是中國民事訴訟學(xué)人對(duì)這個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)代給出的一次相當(dāng)用力、也相當(dāng)有力的回應(yīng)。

這次回應(yīng)會(huì)不會(huì)引發(fā)我國民事訴訟法學(xué)研究的“范式”革命？對(duì)這個(gè)問題的回答可能主要不是來自《重點(diǎn)講義》的三位作者，而是來自中國民事訴訟法學(xué)學(xué)術(shù)市場(chǎng)，來自中國民事訴訟法教義學(xué)的研究群體。就前者而言，我們有理由相信法教義學(xué)是目前民事訴訟法學(xué)學(xué)術(shù)市場(chǎng)上需求最旺盛的一類知識(shí)。這種需求來自法官、律師等實(shí)務(wù)工作者，來自將會(huì)成為法官、律師的法學(xué)院學(xué)生，來自從事立法修訂的工作人員，最后但絕非最不重要的，也來自法學(xué)其他學(xué)科的研究人員。在其他部門法學(xué)紛紛走上轉(zhuǎn)型之路，法教義學(xué)日益成為法學(xué)界通行交流工具的背景下，民事訴訟法學(xué)除了積極跟上，并沒有其他出路。就后者而言，筆者唯有期待更多年輕學(xué)人加入民事訴訟法教義學(xué)的陣營，承擔(dān)起時(shí)代賦予我們的這一偉大使命了！

附言：為什么理論與實(shí)踐的背離在民事訴訟法學(xué)研究中“分外突出”？

在2018年1月7日的研討會(huì)上，筆者發(fā)現(xiàn)有些民法學(xué)者很不理解民事訴訟學(xué)者為何對(duì)司法實(shí)務(wù)如此關(guān)注和強(qiáng)調(diào)。經(jīng)過初步思考，筆者認(rèn)為，理論與實(shí)務(wù)比較容易出現(xiàn)背離，而這種背離又無法被忽略，可能的確是我國民事訴訟法教義學(xué)的一個(gè)顯著特征。導(dǎo)致這一特征的主要是民事訴訟法作為一個(gè)部門法的若干特殊之處。這大約包括但不限于以下幾點(diǎn)：

一是民事訴訟本身的動(dòng)態(tài)性特征。民事訴訟法是在一個(gè)過程中適用的，這一點(diǎn)不同于民法，后者基本上可以看作是在一個(gè)靜止的截面上適用。適用對(duì)象本身的過程性、流動(dòng)性，使得民事訴訟法在適用結(jié)果上更容易出現(xiàn)變異，甚至扭曲。這種變異或者扭曲很多時(shí)候不能不假思索地被認(rèn)為是錯(cuò)誤的，因?yàn)檫@極有可能是規(guī)則設(shè)定者對(duì)民事訴訟的真實(shí)過程缺少深入、完整地了解所致。由于民事訴訟的流動(dòng)性特征，對(duì)于民事訴訟真實(shí)狀態(tài)的調(diào)查本來也就不是那么簡(jiǎn)便易行。

二是民事訴訟作為司法程序法的特征。盡管民事訴訟是用來解決當(dāng)事人之間民事糾紛的工具，但它同時(shí)也是法院履行其審判職權(quán)的工具。學(xué)者很容易認(rèn)為前者具有更高的正當(dāng)性和重要性，但在實(shí)踐中，真正主宰民事訴訟法適用的卻是法官。法官傾向于選擇自己更方便的法律適用方法，這是可以理解的。這并不必然導(dǎo)致當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利受損，或者說絕大多數(shù)情況下不會(huì)導(dǎo)致這樣的結(jié)果。但這樣一來，法院作為在民事訴訟法規(guī)范適用中居于絕對(duì)主導(dǎo)的一方，可以通過自己的實(shí)踐確立某些關(guān)于該法的獨(dú)特理解和操作，這不僅是完全可能的，甚至是一定會(huì)出現(xiàn)的。這種獨(dú)特的理解和操作，可能與學(xué)者基于經(jīng)典理論進(jìn)行的推演和解釋存在重大分歧。

三是民事訴訟構(gòu)成國家治理體系一個(gè)部分而體現(xiàn)出來的特征。作為一種規(guī)范法院司法權(quán)行使的法律，民事訴訟法相對(duì)于一個(gè)國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)和治理體系，具有明顯的依附性或者從屬性。這種依附在民事實(shí)體法中看上去就不是那么突出?；谶@一特征，民事訴訟法在其具體實(shí)施過程中更有可能偏離學(xué)者(甚至立法者)基于經(jīng)典理論預(yù)設(shè)的方向，受到來自國家權(quán)力結(jié)構(gòu)、治理體系的直接或者間接的沖擊。這種沖擊在法治發(fā)達(dá)國家是罕見的，在經(jīng)典理論視野中是應(yīng)當(dāng)被批判的。但它在法治后發(fā)國家出現(xiàn)的概率卻是如此之大，大到了我們無法假裝它不存在，大到了我們必須將其納入民事訴訟法教義學(xué)研究當(dāng)中。