章 程

一、 問(wèn)題的再出發(fā)

(一) 學(xué)界討論的爭(zhēng)點(diǎn)所在

2010年最高人民法院推出案例指導(dǎo)制度以來(lái)，關(guān)于指導(dǎo)性案例制度的各類(lèi)討論，在實(shí)務(wù)界與學(xué)界一直連綿不絕。*事實(shí)上從2005年最高人民法院頒布《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》，提出建立案例指導(dǎo)制度以來(lái)，法學(xué)界就投以很大關(guān)注，2010年之前的討論，可參見(jiàn)周佑勇： 《作為過(guò)渡措施的案例指導(dǎo)制度——以“行政[2005]004號(hào)案例”為觀察對(duì)象》，載《法學(xué)評(píng)論》2006年第3期；劉作翔、徐景和： 《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第3期；劉作翔： 《我國(guó)為什么要實(shí)行案例指導(dǎo)制度》，載《法律適用》2006年第8期；奚曉明： 《建立以案件審理為中心的案例指導(dǎo)制度》，載《河北學(xué)刊》2007年第3期；張騏： 《試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第6期；傅郁林： 《建立判例制度的兩個(gè)基礎(chǔ)性問(wèn)題——以民事司法的技術(shù)為視角》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期。

歸結(jié)這些在不同層面上的討論，可以看到，學(xué)者的分歧大致在三個(gè)層面上展開(kāi)——指導(dǎo)性案例的正當(dāng)性、法源地位與參照方式。

問(wèn)題的第一層面，是在我國(guó)現(xiàn)行體制下，指導(dǎo)性案例制度的正當(dāng)性何在？迄今為止，大部分討論集中于此一層面，對(duì)指導(dǎo)性案例制度是否具有足夠正當(dāng)性，學(xué)者之間分歧甚大。雷磊認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的正當(dāng)性來(lái)自1981年全國(guó)人民代表大會(huì)授予最高人民法院法律解釋權(quán)的規(guī)定，*雷磊： 《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第1期，第285頁(yè)。張騏則認(rèn)為，指導(dǎo)性案例所具有的“正確的決定性判決理由”(實(shí)質(zhì)正確性)和“經(jīng)最高審判組織確定認(rèn)可的程序”(形式正當(dāng)性)安排才是其正當(dāng)性的來(lái)源。*張騏： 《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期，第93頁(yè)。與此相對(duì)，泮偉江則認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的正當(dāng)性不能如前兩位學(xué)者一樣立足于立法中心的“命令說(shuō)”，而必須立足于“同案同判”的司法構(gòu)成性義務(wù)及健康的審級(jí)制度，才得以長(zhǎng)久。*泮偉江： 《論指導(dǎo)性案例的效力》，載《清華法學(xué)》2016年第1期。

這也就衍生出問(wèn)題的第二與第三層面，也即指導(dǎo)性案例不同的正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)指導(dǎo)性案例的法源地位有何種影響？法源地位的不同，又是否會(huì)影響到“應(yīng)當(dāng)參照”的具體操作方法？

上述幾位學(xué)者對(duì)此的觀點(diǎn)顯然不同，雷磊比較模糊地定義了指導(dǎo)性案例是一種“準(zhǔn)法源”，其“既不同于判例在普通法系中的法源地位，也不同于判例在民法法系中被作為非法源來(lái)對(duì)待的境遇，而是走的中間道路”，*參見(jiàn)前注〔2〕，雷磊文，第289頁(yè)。對(duì)法官在具體的審判過(guò)程中如何進(jìn)行“參照”，則并沒(méi)有作過(guò)多的討論。與此相對(duì)，泮偉江明確認(rèn)為指導(dǎo)性案例與法律、司法解釋為不同性質(zhì)的法源——前者通過(guò)先例式比對(duì)和推理實(shí)現(xiàn)同案同判效果，后者通過(guò)命令方式達(dá)到同案同判效果。由此，泮偉江主張采用英美法的技術(shù)，以比對(duì)式推理來(lái)適用指導(dǎo)性案例。*參見(jiàn)前注〔4〕，泮偉江文，第36頁(yè)。另參見(jiàn)陳景輝： 《同案同判： 法律義務(wù)還是道德要求》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第3期。雖然在正當(dāng)性根據(jù)上與泮偉江分道揚(yáng)鑣——張騏認(rèn)為指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)正確性和形式正當(dāng)性足以支持其成為“非正式法律淵源”*參見(jiàn)前注〔1〕，張騏文，第42頁(yè)以下。——張騏在指導(dǎo)性案例的參照方法上卻也主張以英美法的方式為之。*張騏： 《指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)性部分的確定與適用》，載《法學(xué)》2008年第10期；《論類(lèi)似案件的判斷》，載《中外法學(xué)》2014年第2期；《再論類(lèi)似案件的判斷與指導(dǎo)性案例的使用》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第5期。

由此可見(jiàn)，迄今為止的討論，都認(rèn)為第一層面的正當(dāng)性論證與第二層面的法源論存在邏輯關(guān)聯(lián)，第三層面的參照方式與前兩個(gè)層面是否必然相關(guān)，則因?qū)W者而有不同。

(二) 學(xué)界討論的到達(dá)點(diǎn)

1. 權(quán)威說(shuō)的內(nèi)在邏輯悖論

然而，第三層面的討論是否與前兩個(gè)層面必然相關(guān)，這一基本判斷的不同，其實(shí)暗含著更大的爭(zhēng)點(diǎn)。

泮偉江認(rèn)為三個(gè)層面的討論邏輯上必然環(huán)環(huán)相扣，因此其認(rèn)為先例式比對(duì)和推理的參照方式，根植于“同案同判”的司法構(gòu)成性義務(wù)及健康的審級(jí)制度，因此他認(rèn)為指導(dǎo)性案例制度只有法政策上的合理性，并無(wú)法理論上的合理性，長(zhǎng)久來(lái)看，案例指導(dǎo)制度必須進(jìn)行再改革。

而雷磊與張騏則傾向于“同情與理解”現(xiàn)行制度，比如張騏就認(rèn)為只要在正當(dāng)性來(lái)源上有“實(shí)質(zhì)正確”和“形式正當(dāng)”性，參照的方法論與正當(dāng)性來(lái)源沒(méi)有必然的聯(lián)系，美國(guó)法的一套類(lèi)比方法完全可以轉(zhuǎn)接至此。問(wèn)題在于，此處的“實(shí)質(zhì)正確性”中存在著邏輯悖論，也就是說(shuō)，原則上只要被最高人民法院審判委員會(huì)選為指導(dǎo)性案例，其就應(yīng)有正當(dāng)性，因?yàn)槠湟褍?nèi)涵“實(shí)質(zhì)正確性”，換言之，在最高院發(fā)布之時(shí)，指導(dǎo)性案例已經(jīng)是“法源”。但恐怕最高法院也很難保證，指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)正確性，從發(fā)布之時(shí)就能完全確定。

這一點(diǎn)，相比一下美國(guó)法就可以更清楚。美國(guó)法上成為法源的只有先例性判決，而非所有的判決，而先例性判決的法源性，則是在不斷地比對(duì)辨異中才最終確定的。*參見(jiàn)林喜芬： 《美國(guó)法院遵循先例的運(yùn)行機(jī)制及啟示》，載《比較法研究》2015年第2期。也因此，美國(guó)法是在類(lèi)比之中，才最終確定作為法源的先例，而我國(guó)法如先確定指導(dǎo)性案例為法源，然后再用辨異的技術(shù)去操作作為法源的指導(dǎo)性案例，個(gè)中吊詭之處，可說(shuō)不言自明。

2. 審判權(quán)說(shuō)的到達(dá)點(diǎn)

如果要化解這個(gè)吊詭的命題，第一條路，就是回到泮偉江所做的分析，承認(rèn)這三個(gè)層面層層遞進(jìn)： 指導(dǎo)性案例的正當(dāng)性論證必然推出其法源地位，法源地位又必然推出其參照方式。但是否也如泮偉江所言，只有“同案同判”的司法構(gòu)成性義務(wù)及健康的審級(jí)制度——換言之也即單純審判權(quán)的行使——才能為指導(dǎo)性案例制度在法理論上證立？

只要放眼一下我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，就可以發(fā)現(xiàn)，泮偉江的學(xué)說(shuō)恐怕還有值得考慮的空間。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)施行已久的判例制度，就并非僅基于“同案同判”與審級(jí)救濟(jì)而生，臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”并非所有判決都是判例，判決被選為判例，完全是基于司法行政權(quán)而非審判權(quán)能的行使。*臺(tái)灣地區(qū)判例制度的來(lái)龍去脈，可參見(jiàn)林孟皇： 《臺(tái)灣判例制度的起源、沿革、問(wèn)題與改革方向》(上)(下)，載《月旦法學(xué)雜志》2011年第7期、第8期；另參見(jiàn)臺(tái)灣法學(xué)會(huì)民事法委員會(huì)、臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院民事法中心： 《民事判例制度的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》(會(huì)議綜述)，載《月旦裁判時(shí)報(bào)》2013年第10期。當(dāng)然，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界對(duì)其獨(dú)樹(shù)一幟的判例編選制度也是褒貶不一，但是“若從不做選擇而把每年上萬(wàn)件的終審法院判決都當(dāng)成有拘束力的法源，事實(shí)上會(huì)使下級(jí)法院法官疲于奔命，縱使在有悠久判例傳統(tǒng)的英美，從大多數(shù)案件也都會(huì)隨著時(shí)間而自然遺忘來(lái)看，似可認(rèn)為只要選擇的觀點(diǎn)客觀合理，選擇的主體確能代表終審法院的主流，即不能僅因?yàn)橄壤兴x擇而當(dāng)然違憲”*蘇永欽： 《判例制度何去何從》，載蘇永欽： 《尋找新民法(增訂版)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第574頁(yè)。。換言之，只要不再以司法行政權(quán)積極地創(chuàng)設(shè)抽象規(guī)范，而是以之輔佐審判權(quán)行使——同案同判、審級(jí)救濟(jì)——來(lái)一同形成有拘束力的先例(具體規(guī)范)，應(yīng)該還不至于對(duì)這種司法行政權(quán)的行使過(guò)度消極。*判例在臺(tái)灣地區(qū)的另一個(gè)作用，在統(tǒng)一同一終審機(jī)關(guān)內(nèi)的各庭意見(jiàn)，同樣統(tǒng)一各庭意見(jiàn)的方式還有聯(lián)席會(huì)議決議。目前臺(tái)灣地區(qū)的司法改革擬開(kāi)大法庭以取代判例制度，如若得以施行，施行已久的判例制度也許會(huì)走向歷史終點(diǎn)。相關(guān)討論，參見(jiàn)吳明軒： 《民刑事大法庭取代判例制度的商榷》，載《月旦法學(xué)雜志》2013年第10期。

那此處就再次回轉(zhuǎn)到泮偉江提出的問(wèn)題，如果沒(méi)有基于審判權(quán)行使的同案同判、審級(jí)救濟(jì)，而是最高人民法院選取下級(jí)法院判決作為指導(dǎo)性案例，那指導(dǎo)性案例的選取就不是以司法行政權(quán)來(lái)輔佐審判權(quán)，而不啻為完全的司法行政權(quán)行使。換言之，臺(tái)灣地區(qū)判例制度之所以可以容忍司法行政權(quán)的介入，本質(zhì)上是因?yàn)樗痉ㄐ姓?quán)是在輔佐審判權(quán)，而非單純的司法行政權(quán)行使就可以支撐起判例制度。因此，依泮偉江的邏輯，除非完善審級(jí)制度，否則單純建筑在司法行政權(quán)上的案例指導(dǎo)制度前途渺茫。

3. 統(tǒng)一見(jiàn)解說(shuō)的到達(dá)點(diǎn)

化解以上問(wèn)題的另一條出路，則是如雷磊所說(shuō)，不把案例指導(dǎo)制度建筑在審判權(quán)行使上，而是認(rèn)為其本質(zhì)是最高人民法院司法解釋的一部分，只不過(guò)采用了指導(dǎo)性案例的方式來(lái)進(jìn)行。

眾所周知，最高人民法院脫離具體案件的審判享有的抽象司法解釋權(quán)，來(lái)自1981年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，后又重申于現(xiàn)行《立法法》。對(duì)于最高人民法院抽象司法解釋權(quán)的本質(zhì)，言人人殊，有觀點(diǎn)認(rèn)為其屬于授權(quán)立法，有觀點(diǎn)認(rèn)為其屬于抽象立法解釋權(quán)的授權(quán)，而更多觀點(diǎn)則認(rèn)為其就是區(qū)別于抽象立法解釋權(quán)的抽象司法解釋權(quán)。

回顧我國(guó)近代以來(lái)的司法審判歷史，抽象司法解釋權(quán)并非1981年以后我國(guó)最高人民法院所獨(dú)有，我國(guó)民國(guó)時(shí)代的司法院及其前身大理院就有諸多“院解字”，至今適用于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法審判。*參見(jiàn)聶鑫： 《民國(guó)司法院： 近代最高司法機(jī)關(guān)的新范式》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第6期。時(shí)至今日，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法院大法官會(huì)議”仍司統(tǒng)一解釋法令的職能，“中央或地方機(jī)關(guān)，就其職權(quán)上適用法律或命令所持見(jiàn)解，或本機(jī)關(guān)或他機(jī)關(guān)適用同一法律或命令時(shí)所已表示之見(jiàn)解有異者”，即可聲請(qǐng)“大法官”統(tǒng)一解釋。*參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法院大法官審理案件法”第7條第1款。在民國(guó)早期審級(jí)制度不完備、法官素質(zhì)不高、立法又不彰之時(shí)，抽象的統(tǒng)一解釋起到統(tǒng)一裁判、提高司法質(zhì)量的歷史作用，而當(dāng)此歷史時(shí)期過(guò)去，統(tǒng)一解釋的大部分功能被審級(jí)救濟(jì)(以及終審法院不同庭之間的聯(lián)席會(huì)議的決議、判例)所代替，但是無(wú)法以審級(jí)救濟(jì)所涵蓋者，如“最高法院”與“最高行政法院”如遇有法律見(jiàn)解不一，還是要“大法官”出面進(jìn)行抽象的統(tǒng)一解釋。*參見(jiàn)陳新民： 《憲法學(xué)釋論(修正七版)》，2011年自版，第789～793頁(yè)。

圖1

我國(guó)在民國(guó)時(shí)代以及至今我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“大法官”的統(tǒng)一解釋?zhuān)徒袢盏乃痉ń忉屢粯?，同為抽象解釋?zhuān)煌幵谟?，我?guó)司法解釋可以主動(dòng)做出，而統(tǒng)一解釋則只能被動(dòng)地依聲請(qǐng)做出，就其被動(dòng)性而言，后者應(yīng)該更合乎司法權(quán)的本質(zhì)。但如果考慮到我國(guó)的司法解釋其實(shí)本質(zhì)上就是在回應(yīng)下級(jí)司法見(jiàn)解分歧之處，而且下級(jí)司法見(jiàn)解分歧可以以多種渠道反映至最高司法機(jī)關(guān)，那么解釋是否依聲請(qǐng)被動(dòng)做出，其實(shí)差別就不是那么大。從以上的分析，可以看到，無(wú)論我國(guó)最高人民法院，還是民國(guó)時(shí)期的大理院、司法院，乃至今日我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法機(jī)關(guān)，司法權(quán)的核心功能并不只有個(gè)案正義上的審判，除此之外其必須承擔(dān)起以司法行政來(lái)配置資源的職能(比如上文所述臺(tái)灣地區(qū)的判例編選制度、又如法官選任等)，還要以法律續(xù)造(law-making)、統(tǒng)一見(jiàn)解(乃至司法違憲審查)等手段來(lái)承擔(dān)起體系正義的功能(參見(jiàn)圖1)。

也就是說(shuō)，統(tǒng)一司法見(jiàn)解固然可以基于審級(jí)制度來(lái)達(dá)成，但是并非僅憑審級(jí)制度就能達(dá)成所有的見(jiàn)解統(tǒng)一，在審級(jí)制度無(wú)法奏效之處，以解釋而非個(gè)案審判的方法來(lái)統(tǒng)一見(jiàn)解，應(yīng)該是一國(guó)最高司法機(jī)關(guān)的職責(zé)所在。否則，在我國(guó)這樣的單一制國(guó)家，四級(jí)二審的審級(jí)制度將會(huì)造成“立法全國(guó)統(tǒng)一，司法各地獨(dú)立”的怪現(xiàn)象，改革審級(jí)制度當(dāng)然是辦法之一，但無(wú)論改革與否，必須承認(rèn)審級(jí)制度和統(tǒng)一解釋恒處于互補(bǔ)的地位，為維護(hù)一國(guó)法制統(tǒng)一、體系正義，統(tǒng)一解釋必須補(bǔ)完審級(jí)制度的不足。而《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》開(kāi)宗明義，說(shuō)明了其“統(tǒng)一法律適用”的功能。

事實(shí)上，從1981年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中所采用的表述——“第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)幾個(gè)法律以來(lái)，各地、各部門(mén)不斷提出一些法律問(wèn)題要求解釋。同時(shí)，在實(shí)際工作中，由于對(duì)某些法律條文的理解不一致，也影響了法律的正確實(shí)施”——可以看到，全國(guó)人大常委會(huì)之所以授予最高人民法院司法解釋之權(quán)，也就是想要其行統(tǒng)一解釋之權(quán)能。*我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在論述“大法官”的統(tǒng)一解釋職能時(shí)，在理由上也常用“維持法律安定性，統(tǒng)一國(guó)家法規(guī)范”的表述，參見(jiàn)前注〔15〕，陳新民書(shū)，第789頁(yè)。至于說(shuō)統(tǒng)一解釋要以何種方式來(lái)做出，是以“命令式”的抽象司法解釋?zhuān)€是以“比對(duì)式”的指導(dǎo)性案例，全國(guó)人大常委會(huì)顯然未對(duì)最高人民法院做出任何限制。

(三) 什么是下一步的問(wèn)題

1. 統(tǒng)一見(jiàn)解說(shuō)的內(nèi)核與下一步

如果要對(duì)司法權(quán)的核心功能——個(gè)案正義、體系正義、資源配置——及其實(shí)現(xiàn)手段有一個(gè)比較全面的認(rèn)識(shí)的話(huà)，我們大概可以把迄今為止關(guān)于案例指導(dǎo)制度的主要三說(shuō)作一個(gè)定位： 泮偉江說(shuō)認(rèn)為案例指導(dǎo)制度的正當(dāng)性根植于單純的審判權(quán)行使(平等審判、審級(jí)救濟(jì))，*前注〔4〕，泮偉江文，第36頁(yè)。雷磊說(shuō)認(rèn)為正當(dāng)性的來(lái)源在非審判的統(tǒng)一見(jiàn)解權(quán)行使，*前注〔2〕，雷磊文，另參見(jiàn)雷磊： 《法律論證中的權(quán)威與正確性——兼論我國(guó)指導(dǎo)性案例的效力》，載《法律科學(xué)》2014年第2期。張騏說(shuō)則定位不明，但從其對(duì)“形式正當(dāng)性”的強(qiáng)調(diào)來(lái)看，似可歸于司法行政權(quán)行使，三說(shuō)各執(zhí)一端，看到了司法權(quán)的不同功能與向度。

短時(shí)間內(nèi)如果審級(jí)制度無(wú)法改善，泮偉江說(shuō)的展開(kāi)只能寄望于將來(lái)，而且泮說(shuō)也過(guò)于忽視了審判外統(tǒng)一見(jiàn)解的司法權(quán)能；而偏向于司法行政權(quán)的張騏說(shuō)，則很難說(shuō)得清楚，指導(dǎo)性案例的“實(shí)質(zhì)正確性”是從發(fā)布之時(shí)就有，還是在不斷的司法辨異中才取得的；邏輯上既能契合司法權(quán)的核心功能，又能符合現(xiàn)行法框架解釋論的，恐怕只有雷磊的“統(tǒng)一見(jiàn)解/司法解釋”說(shuō)，也只有立足統(tǒng)一見(jiàn)解的視角，才能正當(dāng)化最高人民法院對(duì)指導(dǎo)性案例的“修”與“編”。

不過(guò)，雷磊反倒沒(méi)有像另兩說(shuō)一樣，對(duì)“應(yīng)當(dāng)參照”的方法論提出具體的見(jiàn)解，是否如其他兩位作者所說(shuō)，參照只有英美法的比對(duì)式一途？或者說(shuō)，同為統(tǒng)一見(jiàn)解/司法解釋權(quán)能的行使，指導(dǎo)性案例與司法解釋有相同的法源地位，兩者在個(gè)案審判的操作方式上，是否會(huì)有所不同？

2. 本文的構(gòu)成

如果認(rèn)為我國(guó)目前的案例指導(dǎo)制度必然定位于統(tǒng)一見(jiàn)解的司法權(quán)能，那么關(guān)于案例指導(dǎo)制度的正當(dāng)性與指導(dǎo)性案例的法源地位，似乎不再是問(wèn)題。但統(tǒng)一司法見(jiàn)解說(shuō)仍非完備，至少在以下三個(gè)方面，統(tǒng)一見(jiàn)解說(shuō)必須做出回答。

第一個(gè)問(wèn)題，是案例指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)如何選案，才能與統(tǒng)一見(jiàn)解的司法權(quán)本質(zhì)相契合。比如指導(dǎo)性案例選擇審級(jí)過(guò)低，是否會(huì)實(shí)質(zhì)上架空可能的二審法院的判斷，反而破壞既有的審級(jí)體制？要解決這個(gè)問(wèn)題，還是必須回到法源論的討論，即統(tǒng)一見(jiàn)解的司法權(quán)行使，形成的是何種法源？審級(jí)救濟(jì)自然結(jié)果，是否會(huì)使得實(shí)質(zhì)上的最高審級(jí)判決成為法源？這兩種法源的本質(zhì)為何，如何建構(gòu)兩者之間的沖突規(guī)則？

第二個(gè)問(wèn)題，是如何對(duì)指導(dǎo)性案例的參照方法論進(jìn)行建構(gòu)。如果我國(guó)法上的指導(dǎo)性案例制度與比較法上的判例制度的正當(dāng)性并不相同——前者是基于統(tǒng)一解釋的司法權(quán)能，后者是基于審級(jí)制度的必然結(jié)果——那么，指導(dǎo)性案例的參照方法是不是也與判例的比對(duì)方法應(yīng)有不同？進(jìn)而言之，迄今為止的作者都參考的是英美法系的類(lèi)比方法，是否有可能也參考大陸法系判例參照方法？?jī)烧咧g取擇又有何種標(biāo)準(zhǔn)？

第三個(gè)問(wèn)題，最高人民法院規(guī)定指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”，如果不去參照，效果為何？是否可能如日本、臺(tái)灣地區(qū)的訴訟法一樣，將判例違反作為訴訟法上當(dāng)然的上訴理由？如果將指導(dǎo)性案例的正當(dāng)性根植于司法解釋(統(tǒng)一見(jiàn)解)，則我國(guó)不參照的效果，是否與違反司法解釋效果相同(法律適用錯(cuò)誤)？是否或多大程度上允許附理由的不參照？

以上三方面，均是統(tǒng)一解釋說(shuō)展開(kāi)過(guò)程中可能遇到的問(wèn)題，下文的分析中，將一一進(jìn)行處理。

二、 法源性的再認(rèn)識(shí)

(一) 作為規(guī)范論證起點(diǎn)的法源

1. 技術(shù)意義的規(guī)范性法源

在對(duì)指導(dǎo)性案例的法源性進(jìn)行再認(rèn)識(shí)之前，必須厘清的是對(duì)“法源”這一多義詞的理解。法理學(xué)上對(duì)法源有幾種理解，法律認(rèn)識(shí)的淵源、法律形成的淵源、法律價(jià)值的淵源、法律技術(shù)意義上的法源。法律認(rèn)識(shí)的淵源，比如說(shuō)歷代典章詔令、公私法律文書(shū)等；法律形成的淵源，則如一個(gè)社會(huì)的政經(jīng)結(jié)構(gòu)等；而法律價(jià)值上的淵源，則如正義、合目的性、法安定性，等等。*對(duì)不同法源功能的辨析，參見(jiàn)蘇永欽： 《試論判決的法源性》，載蘇永欽： 《民法經(jīng)濟(jì)法論文集》，1988年自版，第2～6頁(yè)。

在法律技術(shù)上討論法源，則是純粹從規(guī)范角度出發(fā)，我們可將其定義為： 法律論證在規(guī)范上的必然起點(diǎn)。所以在德國(guó)和日本等大陸法系國(guó)家，雖然實(shí)務(wù)界也都對(duì)判例極其重視，學(xué)界對(duì)于判例的法源性也論爭(zhēng)頗多，但是比較統(tǒng)一的結(jié)論，還是規(guī)范上的法源只有制定法一種，也即所有的法律論證在規(guī)范上的必然起點(diǎn)，都要回到制定法。判決的正當(dāng)性，也來(lái)自制定法，判例和其他判決，也許可以成為認(rèn)識(shí)意義上的法源，但卻無(wú)法成為法律論證的規(guī)范起點(diǎn)。同樣，在成文法已頗具規(guī)模的美國(guó)，也只有以此定義來(lái)區(qū)分，定義判例是所有的法律論證在規(guī)范上的必然起點(diǎn)，才能看清其與大陸法系法源的區(qū)別所在。*關(guān)于兩大法系根本差別與法源之間的關(guān)系，參見(jiàn)蘇永欽： 《被低估的法系鴻溝》，載蘇永欽： 《尋找新民法(增訂版)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第577～582頁(yè)。

2. 平等原則是否能推出規(guī)范性法源？

所以在傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家，判例對(duì)法官并無(wú)拘束力，因?yàn)槠洳⒎欠烧撟C的必然邏輯起點(diǎn)，法官僅是基于憲法上的平等原則(我國(guó)《憲法》第33條： 中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等)，做到同案同判。換言之，法官要遵循的就只有制定法和憲法(我國(guó)憲法第126條： 人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉)，只要在判決結(jié)果上遵循了憲法上的平等原則，并不必然要在法律論證過(guò)程中去參考判例。所謂“事實(shí)上的拘束力”，不過(guò)是因?yàn)閷徏?jí)制度的存在，下級(jí)審法院預(yù)見(jiàn)到如不遵循判例，將會(huì)被改判，所做的“自律”而已，規(guī)范上的“他律”則始終只有制定法。

但是此處泮偉江等學(xué)者會(huì)反駁，我國(guó)憲法第33條規(guī)定的“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”應(yīng)可以推導(dǎo)出，“同案同判”是司法的構(gòu)成性義務(wù)，因此，判決先例可以成為規(guī)范上的法源?？梢哉f(shuō)，這種觀點(diǎn)混淆了司法的構(gòu)成性義務(wù)與規(guī)范上法源的邏輯層級(jí)，也就是說(shuō)，憲法上的平等原則所能推出的，只是要在判決結(jié)果上保證公民接受平等的司法給付，如此司法的同案同判的構(gòu)成性義務(wù)即可實(shí)現(xiàn)，并非說(shuō)法律論證過(guò)程中就一定參考，更不是說(shuō)一定要“比對(duì)式”地從判例或指導(dǎo)性案例開(kāi)始法律論證。*包括平等原則在內(nèi)的憲法上基本權(quán)在訴訟上的實(shí)現(xiàn)，可參見(jiàn)魏大喨： 《訴訟基本權(quán)在民事訴訟法之實(shí)現(xiàn)》，載《月旦法學(xué)雜志》2004年第2期。

因此，無(wú)論是大陸法系的判例還是我國(guó)的指導(dǎo)性案例，絕非作為規(guī)范論證起點(diǎn)的技術(shù)性法源。

(二) 指導(dǎo)性案例的法源性

1. 審級(jí)制度僅形成認(rèn)識(shí)性法源

所以，除了制定法之外，法官基于“同案同判”而主動(dòng)(基于信息搜索主動(dòng)學(xué)習(xí)的需要)或被動(dòng)(基于不被上級(jí)審改判的理由)去參考的相似先例判決，甚至學(xué)說(shuō)見(jiàn)解，可以說(shuō)都是“認(rèn)識(shí)意義上的法源”，沒(méi)有任何規(guī)范上的意義。也因此，審級(jí)制度所形成的統(tǒng)一見(jiàn)解效果，并不產(chǎn)生任何規(guī)范性法源。

但旨在司法統(tǒng)一見(jiàn)解的指導(dǎo)性案例，顯然不只是單純“認(rèn)識(shí)意義上的法源”，最高人民法院規(guī)定“應(yīng)當(dāng)參照”，說(shuō)明其至少應(yīng)該在裁判過(guò)程中，發(fā)揮某種技術(shù)性的意義，而且是否遵循“技術(shù)規(guī)程”進(jìn)行參照，會(huì)產(chǎn)生規(guī)范上的效果。只是“應(yīng)當(dāng)參照”的強(qiáng)度也許不像憲法上的“依法審判”那么高，換言之，前者還存在不去參照的可能，后者則無(wú)法不“依法審判”*當(dāng)然，如果借重菲肯切爾的“個(gè)案規(guī)范”理論，認(rèn)為僅有可直接適用于個(gè)案的“個(gè)案規(guī)范”才是嚴(yán)格有拘束力(必然適用)的，法源只是在法律探獲(Rechtsgewinnung)過(guò)程中有其意義的話(huà)，那么制定法與判例、指導(dǎo)性案例乃至所有在先的判決一樣并無(wú)二致，均是無(wú)拘束力的法源。參見(jiàn) 菲肯切爾： 《判決先例在德國(guó)私法中的意義》，蘇永欽譯，載蘇永欽： 《民法經(jīng)濟(jì)法論文集》，臺(tái)北三民書(shū)局1988年版，第61～63頁(yè)。。

2. 指導(dǎo)性案例作為輔助型規(guī)范性法源

問(wèn)題的關(guān)鍵在于，對(duì)一般的“認(rèn)識(shí)性法源”應(yīng)當(dāng)在“何時(shí)”賦予其“何種”規(guī)范性，也就是如何選擇指導(dǎo)性案例的問(wèn)題。比如，最高人民法院是否應(yīng)該選取杭州市中級(jí)人民法院的案件作為指導(dǎo)性案例，使得浙江省高級(jí)人民法院乃至其他省高級(jí)人民法院在日后裁判類(lèi)似案例時(shí)，都反而要“屈尊”依下級(jí)審立場(chǎng)來(lái)判決？如果上級(jí)審要“屈尊”，是否可能違反審級(jí)救濟(jì)？——如此案未被選入指導(dǎo)性案例，下次一審在杭州市中院判決類(lèi)似案件之時(shí)，浙江省高院猶可能改判，如此案被選入指導(dǎo)性案例，浙江省高院下次就“應(yīng)當(dāng)參照”。

然而必須注意的是，入選的指導(dǎo)性案例，多多少少都有所改動(dòng)，也就是說(shuō)，指導(dǎo)性案例里融入了最高人民法院的法律見(jiàn)解在其中，即使未有改動(dòng)，未改動(dòng)本身也代表了最高院的法律見(jiàn)解。所以，“指導(dǎo)性案例”本身并非代表被選法院的立場(chǎng)，而是代表最高院自身的立場(chǎng)，因此，上述問(wèn)題本身是個(gè)偽問(wèn)題。*很多學(xué)者在此一方面批判最高人民法院的指導(dǎo)性案例并非行使審判權(quán)的結(jié)果，另一方面又批判最高人民法院對(duì)指導(dǎo)性案例的選取和剪裁，無(wú)法反映真實(shí)的司法狀態(tài)，本質(zhì)上都是因?yàn)槠鋵⒅笇?dǎo)性案例與“判例”的地位相等同，認(rèn)為只有行使審判權(quán)產(chǎn)出判例才能反映司法權(quán)的本質(zhì)，其實(shí)如果從司法權(quán)中，補(bǔ)充性的統(tǒng)一見(jiàn)解權(quán)能來(lái)看，最高院在不行使審判權(quán)基礎(chǔ)上對(duì)指導(dǎo)性案例的選取和剪裁，反而倒沒(méi)有問(wèn)題。真正需要去考慮的并非審判法院級(jí)別問(wèn)題，反而是最高院該在“何時(shí)”選取指導(dǎo)性案例，如果為了補(bǔ)全審級(jí)救濟(jì)的統(tǒng)一見(jiàn)解，則無(wú)論是司法解釋還是指導(dǎo)性案例，都必須等下級(jí)審出現(xiàn)顯著的見(jiàn)解不一致之時(shí)，最高院才應(yīng)當(dāng)出手。

那同為統(tǒng)一見(jiàn)解之需，最高院的司法解釋與指導(dǎo)性案例在法源上究竟有何區(qū)別？前者基于其抽象性格，其實(shí)與法律相差已無(wú)多，但畢竟其是對(duì)法律的解釋?zhuān)胰缬雠c新法抵觸則解釋越權(quán)無(wú)效，所以理論上法律才是唯一的論證起點(diǎn)，司法解釋?xiě)?yīng)該只是“輔助型的規(guī)范性法源”。而指導(dǎo)性案例的定位也類(lèi)似，同樣代表最高院統(tǒng)一法律見(jiàn)解的立場(chǎng)，盡管是“應(yīng)當(dāng)參照”，但在個(gè)案審判時(shí)，據(jù)以裁判的依據(jù)仍然是指導(dǎo)性案例背后的(含有特定解釋內(nèi)容的)法律，所以原則上指導(dǎo)性案例也是“輔助型的規(guī)范性法源”。兩者之間的區(qū)別，僅僅在于前者對(duì)于法律的解釋已經(jīng)較為明確，而后者則還要從指導(dǎo)性案例里面抽取而已。

三、 “應(yīng)當(dāng)參照”的方法論

(一) 類(lèi)比的參照方法

1. 轉(zhuǎn)接對(duì)象的體系定位

迄今為止，學(xué)者對(duì)指導(dǎo)性案例參照方法的討論，都集中于美國(guó)式的比對(duì)式，上文中即已說(shuō)明，張騏與泮偉江對(duì)此都有相關(guān)見(jiàn)解。

但上文已經(jīng)分析，美國(guó)式的比對(duì)、辨異技術(shù)，本身是在探尋與證成作為判決先例的“法源”，如果已經(jīng)認(rèn)為指導(dǎo)性案例本身就是輔助型的規(guī)范性法源，那比對(duì)與辨異最多只能作為一種技術(shù)的轉(zhuǎn)用。因?yàn)槊绹?guó)判例法上的“法源”，是“黏著于”具體事實(shí)的法，而并不是像大陸法系中作為抽象規(guī)范的制定法。所以如果全套移植美國(guó)法的方法，比來(lái)辨去，即使辨出來(lái)了這種具體“法”，怎么定位其與抽象制定法之間的關(guān)系，反而會(huì)成為問(wèn)題。因此，如果把美國(guó)法的方法移植過(guò)來(lái)找“法源”，而不是在用“法源”，那無(wú)異于自毀大陸法系的制定法長(zhǎng)城。*我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)判例制度行之有年，最早僅錄“判決要旨”，相當(dāng)于抽象的司法解釋?zhuān)驗(yàn)槭浅橄笠?guī)范，作為三段論法的大前提，并沒(méi)有對(duì)大陸法系的方法論產(chǎn)生什么沖擊。反而倒是最近判例制度完善，對(duì)事實(shí)與法律論都不加剪裁之后，習(xí)于三段論者的司法者至今沒(méi)有一套完整方法論去操作判例。參見(jiàn)前注〔11〕，蘇永欽文。

2. 方法論上的陷阱

如何以美國(guó)法的方法去用“法源”，包括張騏在內(nèi)，已有很多作者的論述可作參考，此處不贅。*參見(jiàn)前注〔8〕，張騏文。這里需要說(shuō)明的只有兩點(diǎn)，其一，通過(guò)比對(duì)與辨異的方法找出來(lái)的，乃是黏著于具體事實(shí)的法律見(jiàn)解，其本身僅為對(duì)制定法(法源)的解釋?zhuān)⒎仟?dú)立的法源。因此，在說(shuō)明“參照”與否的理由之時(shí)，固然可以用以上方法進(jìn)行論證，但在書(shū)寫(xiě)正式的判決理由時(shí)，還是必須回到對(duì)制定法的解釋?zhuān)布丛诖笄疤岵糠终f(shuō)明適用的法條及對(duì)法條的抽象解釋?zhuān)谛∏疤岵糠终f(shuō)明符合法條構(gòu)成要件的決定性事實(shí)，最后以三段論的方式推導(dǎo)出裁判的結(jié)論。

也因此，如采用此種方式，中國(guó)的法官比美國(guó)的司法者必然要去多做的一步——同時(shí)更是指導(dǎo)性案例的編選者所需要確保的——是辨析指導(dǎo)性案例中具體法律解釋與適用法條的正確對(duì)應(yīng)關(guān)系。司法者一旦經(jīng)過(guò)論證認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照，但又認(rèn)為指導(dǎo)性案例中的具體法律解釋卻并非正確對(duì)應(yīng)其中所引的法條，其可以決定僅“參照”具體法律解釋部分，對(duì)法條與具體法律解釋之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，繼續(xù)進(jìn)行“辨異”，附理由說(shuō)明為何不適用指導(dǎo)性案例中的法條。此種情況，在判例法系的美國(guó)不可能存在，但在以制定法為唯一獨(dú)立型規(guī)范性法源的大陸法系國(guó)家，卻存在邏輯上的可能，換言之，這幾乎是嫁接兩大法系方法論的必然結(jié)果，指導(dǎo)性案例的編選者與適用者不得不防。*我國(guó)的司法解釋?zhuān)步?jīng)常不知在解釋哪一條的情形，如2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第26條第2款前段規(guī)定“借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效”，其看似在解釋《合同法》第52條，但超過(guò)36%對(duì)應(yīng)第52條哪一款，有何理由無(wú)效，其間似乎找不到任何的邏輯關(guān)系。

其二，決定性事實(shí)對(duì)決定性事實(shí)、法律見(jiàn)解對(duì)法律見(jiàn)解的比對(duì)與辨異，其本身的邏輯基礎(chǔ)乃是基于經(jīng)驗(yàn)的類(lèi)比思維，并非大陸法系傳統(tǒng)三段論式的、以抽象的正確法為前提的演繹推理。這當(dāng)然不是說(shuō)，在美國(guó)法中就不存在先歸納(為抽象規(guī)范)后演繹，乃至設(shè)證等推理方式，只是在賦予判決理由的規(guī)范性論證中，其思維方式必然是類(lèi)比。也就像德國(guó)法雖存在各種推理方式，但賦予判決理由的規(guī)范性論證必然是演繹推理一樣，規(guī)范性論證的邏輯，乃是由兩大法系的不同法源所決定的。進(jìn)而言之，法源與規(guī)范性論證方式的不同，也導(dǎo)致法學(xué)教育與法律人才培養(yǎng)的不同，以德國(guó)法為代表的大陸法系國(guó)家，因其注重三段論式的演繹論證，所以重于純規(guī)范的教義學(xué)訓(xùn)練，法官律師等實(shí)務(wù)法律人的培養(yǎng)，也以學(xué)院化的規(guī)范教義學(xué)為重；而美國(guó)的訓(xùn)練則同樣重視具體規(guī)范背后的事實(shí)，法學(xué)教育、法學(xué)研究、實(shí)務(wù)法律人的培養(yǎng)亦側(cè)重事實(shí)科學(xué)，使得美國(guó)的法官比大陸法系的法官更有能力去掌握和理解規(guī)范背后的事實(shí)——這樣的區(qū)別甚至一直延伸到司法制度，如訴訟上當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的區(qū)別，等等。*參見(jiàn)前注〔20〕，蘇永欽文。

這里當(dāng)然不是要刻意去強(qiáng)調(diào)兩大法系的區(qū)別，但歸于大陸法系的我國(guó)法官，無(wú)論在法學(xué)教育還是司法制度上，恐怕都很難說(shuō)有足夠的進(jìn)行類(lèi)比思維的訓(xùn)練與資源。對(duì)于“黏著于具體事實(shí)的法律見(jiàn)解”，法官怎樣以類(lèi)比思維的方式去事實(shí)對(duì)事實(shí)，結(jié)論對(duì)結(jié)論，應(yīng)該不是朝夕之事。這恐怕也是為何同為大陸法系的日本，盡管如此受到美國(guó)法方法論的影響，卻始終沒(méi)有能夠在司法判決與法學(xué)教育中將美國(guó)法的方法論引入的深層原因。

(二) 先歸納后演繹的參照方法

1. 日本法上的判例參照方法

日本法在戰(zhàn)前就受美國(guó)法的強(qiáng)烈影響，側(cè)重判例研究，強(qiáng)調(diào)從判例中抽取先例性規(guī)范，并就此先例性規(guī)范劃定射程。僅就民法侵權(quán)部分而論，日本法延亙戰(zhàn)前戰(zhàn)后繁榮的判例研究，使得日本的法典在相當(dāng)程度上被架空，侵權(quán)法幾乎是判例法的天下，最高裁判所判例對(duì)法官具有事實(shí)上的高度拘束力。*參見(jiàn)于佳佳： 《日本判例的拘束力》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期；解亙： 《日本的判例制度》，載黃卉等編： 《大陸法系判例： 制度·方法——判例研讀沙龍Ⅰ》，清華大學(xué)出版社2013年版，第24～27頁(yè)。

但是無(wú)論如何，日本作為以制定法為唯一法源的國(guó)家，必須處理具有規(guī)范上拘束力的制定法與高度事實(shí)上拘束力的判例之間的關(guān)系。因此，日本的判例參照方法，并非如美國(guó)的類(lèi)比推理，而是“先歸納后演繹”，簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是從判例中歸納出抽象于具體事實(shí)的先例性規(guī)范，再將此先例性規(guī)范對(duì)應(yīng)于制定法的具體法條的解釋論中。換言之，日本法上從判例中抽象出來(lái)的先例性規(guī)范，可以被認(rèn)為是具體化的制定法，但仍然抽象于特定事實(shí)。

也因此，日本法的判決書(shū)在援引先例時(shí)，不需要似美國(guó)法般做事實(shí)對(duì)事實(shí)、法律論對(duì)法律論這樣的類(lèi)比，法官在援引之時(shí)在腦中都已有“先例性規(guī)范=具體化的制定法”的存在，在進(jìn)行簡(jiǎn)單的援引之后，就可以判斷系爭(zhēng)案件是否在先例性規(guī)范的射程之內(nèi)，最后以先例性規(guī)范所對(duì)應(yīng)的制定法為據(jù)，做出判決。*有關(guān)先例抽取的辦法，可參見(jiàn)前注文，另可參見(jiàn)大村敦司·道垣內(nèi)弘人·森田弘樹(shù)·山本敬三著「民法研究ハンドブック」(有斐閣、2000年)頁(yè)324—336。

也就是說(shuō)，日本的司法者在進(jìn)行個(gè)案裁判之時(shí)，特定射程的先例性規(guī)范已經(jīng)抽取好，此時(shí)已不需要對(duì)判例進(jìn)行辨異，只需要判斷此先例性規(guī)范的要件是否吻合，個(gè)案的關(guān)鍵性事實(shí)是否在射程之內(nèi)，就可判斷是否能演繹出裁判結(jié)論。這是司法者實(shí)際的思考過(guò)程，而形式上的法律論證，則仍是以先例性規(guī)范所對(duì)應(yīng)的制定法為大前提，展開(kāi)三段論的推理。

2. 先歸納后演繹的保障

日本法之所以在司法過(guò)程之中能跳脫類(lèi)比推理，將判例參照方式改造成“先歸納后演繹”，將其嫁接于演繹推理中心的大陸法體系之中，可以說(shuō)有諸多促成的因素。

首先，司法與法學(xué)的良性互動(dòng)功不可沒(méi)。判例本身雖由司法者做出，但從判例中抽取先例性規(guī)范并劃定射程的工作，則主要由學(xué)界來(lái)完成。其中，判例中所涵的先例性規(guī)范一般學(xué)界均無(wú)疑議，只要其法律論先于其他判決，即可成為先例性規(guī)范。而射程也即適用范圍的穩(wěn)定，則必須經(jīng)過(guò)學(xué)界一段時(shí)間的論辯才能最終成就，而且，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，先例性規(guī)范的射程只有“穩(wěn)定”之日，并無(wú)“確定”之期，因?yàn)榕欣龓в芯唧w事實(shí)，并非抽象規(guī)范，因此恒可能對(duì)事實(shí)與規(guī)范的對(duì)應(yīng)關(guān)系有不同認(rèn)識(shí)，只要論證有力，射程就可能被重新定位。也就是說(shuō)，美國(guó)法上由法官來(lái)進(jìn)行的類(lèi)比辨異的工作，在日本法上基本由學(xué)者來(lái)完成，學(xué)者通過(guò)法學(xué)論辯抽象出“不動(dòng)的先例性規(guī)范+變動(dòng)的射程”，一方面使得判例永遠(yuǎn)不至于成為脫離事實(shí)的抽象規(guī)范，另一方面使得特定時(shí)點(diǎn)上有較為穩(wěn)定的抽象規(guī)范供司法者進(jìn)行演繹推理。而司法者在這一互動(dòng)中也非完全被動(dòng)，其通過(guò)對(duì)特定射程學(xué)說(shuō)的理解與選擇，實(shí)現(xiàn)判例法理在個(gè)案中的適用，回饋學(xué)界，最終讓有說(shuō)服力射程的學(xué)說(shuō)穩(wěn)定下來(lái)。*判例的形成，有賴(lài)于司法和法學(xué)互動(dòng)的法律家共同體的分析，可參見(jiàn)前注〔29〕，大村敦司等書(shū)，第319～322頁(yè)。

除此之外，僅就最高裁判所層面而言，由于最高裁判所采美制，裁判官僅有十五人，又不像德國(guó)一樣細(xì)分不同法院系統(tǒng)，因此收案能力與所出判決遠(yuǎn)低于德國(guó)，判決的分歧也低于德國(guó)(日本僅有分庭產(chǎn)生的分歧，并無(wú)德制的不同系統(tǒng)最高法院所生的分歧)，使得不論從數(shù)量和立場(chǎng)而言，學(xué)者都更易進(jìn)行整理，這也是司法和法學(xué)可以產(chǎn)生良性互動(dòng)的原因之一。*有關(guān)日本最高裁判所的地位及其對(duì)法學(xué)方法論的影響，參見(jiàn)章程： 《日臺(tái)民法學(xué)壇過(guò)眼錄》，載《北航法律評(píng)論》2015年第1期。

相比直承美國(guó)式的類(lèi)比思維，“先歸納后演繹”的參照模式，顯然與大陸法系更為貼合，從判例這一活法中“先歸納”的部分，基本由學(xué)界來(lái)完成，法官只要完成選擇歸納結(jié)果和演繹部分，無(wú)論是就法學(xué)教育、法官素養(yǎng)、司法體制來(lái)說(shuō)，都不必做大的變動(dòng)。最重要者在于，“先歸納后演繹”并未撼動(dòng)傳統(tǒng)的大陸法系司法方法論。

因此，在指導(dǎo)性案例的參照方法論上，也許我國(guó)不應(yīng)過(guò)分集中關(guān)注于美國(guó)的類(lèi)比思維，而更應(yīng)當(dāng)參考同為大陸法系國(guó)家的日本，強(qiáng)調(diào)司法與法學(xué)的互動(dòng)，如此不但避免諸多方法論上的陷阱，也不必?fù)?dān)心強(qiáng)調(diào)類(lèi)比思維所帶來(lái)的體系性沖擊。

(三) 未參照的效果及其問(wèn)題

1. 訴訟法上的消極效果與法源地位

《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定了指導(dǎo)性案例“各級(jí)人民法院審判類(lèi)似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”，但對(duì)未參照的法律效果，則并未有其他相關(guān)規(guī)定。在日本與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的訴訟法上，都有把“判決違背判例”作為當(dāng)然的上訴理由，*參見(jiàn)前注〔10〕，林孟皇文；前注〔28〕，于佳佳文。我國(guó)未來(lái)是否需要規(guī)定類(lèi)似上訴條款(乃至再審條款)，一旦規(guī)定，是否可能對(duì)指導(dǎo)性案例的法源地位及其操作方法產(chǎn)生影響，是下一步要考慮的問(wèn)題。

首先，訴訟法上的當(dāng)然上訴理由，是否可以支持判例或指導(dǎo)性案例成為獨(dú)立型規(guī)范性法源，這點(diǎn)應(yīng)當(dāng)先予澄清。一般講訴訟法上的上訴理由，無(wú)非是事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤或違反法定程序等幾種，如果從制定法唯一法源的角度來(lái)看，不予參照判例違反或指導(dǎo)性案例違反，無(wú)論如何也不可能成為“法律適用錯(cuò)誤”，更不可能成為其他兩種上訴理由。

同歸于大陸法系的日本與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)仍將其歸于上訴理由之列，當(dāng)然不是不清楚以上的道理。此處最需要澄清的是，訴訟法上的上訴理由，其實(shí)不是要終局性的“事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤或違反法定程序”，否則就不用二審判定。判決違反判例或指導(dǎo)性案例，準(zhǔn)確地說(shuō)是可以作為“法律適用錯(cuò)誤”的有效證憑，也即一旦判決違反判例或指導(dǎo)性案例，則有極大的發(fā)生法律適用錯(cuò)誤之嫌。換言之，訴訟法有其自身獨(dú)立的價(jià)值判斷，例如舉證經(jīng)濟(jì)、訴訟經(jīng)濟(jì)的考量，不應(yīng)該因此就倒果為因，把判例或指導(dǎo)性案例定位成獨(dú)立型規(guī)范性法源。因此，是否如日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)“未參照指導(dǎo)性案例”給予訴訟法上的相應(yīng)效果，均不會(huì)改變指導(dǎo)性案例本身的法源性質(zhì)。*此亦為日本通說(shuō)，即訴訟法上的規(guī)定不影響判例作為事實(shí)上法源的地位，參見(jiàn)前注〔28〕，于佳佳文。

2. 指導(dǎo)性案例與判例的操作異同

其實(shí)，如果從指導(dǎo)性案例“輔助型規(guī)范性法源”地位來(lái)看，“未參照指導(dǎo)性案例”，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)其中存在五種情況： 第一種是不通過(guò)參照的方式，但適用了相應(yīng)法條的特定解釋論，這種情況判決結(jié)果相同，當(dāng)事人無(wú)必要上訴；第二種情況則是因?yàn)闆](méi)有參照，所以沒(méi)有就特定事實(shí)適用相應(yīng)法條的特定解釋論；第三種情況是當(dāng)事的司法者參照了指導(dǎo)性案例，但是最后認(rèn)為就特定事實(shí)不同，故不適用相應(yīng)法條的特定解釋論；第四種情況是司法者認(rèn)為特定的事實(shí)相同，但不應(yīng)適用相應(yīng)法條的特定解釋論；最后一種情況上文曾提到，是司法者認(rèn)為特定事實(shí)相同，也應(yīng)適用特定解釋論，但此解釋論并非對(duì)應(yīng)指導(dǎo)性案例中的法條。

指導(dǎo)性案例與判例一樣，都有統(tǒng)一見(jiàn)解的功能，但其“特定事實(shí)—特定解釋論—相應(yīng)法條”三者之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系都并非絕對(duì)，上述第三種情況，是司法者基于特定事實(shí)的辨異，而第四和第五種情況，則應(yīng)屬于司法者有意對(duì)指導(dǎo)性案例所含法律見(jiàn)解的變更。

無(wú)論是基于審級(jí)制度形成的判例，還是非基于審判權(quán)統(tǒng)一見(jiàn)解的指導(dǎo)性案例，對(duì)于上述第二和第三種情形的操作，應(yīng)當(dāng)沒(méi)有什么不同，不附任何理由的不援引參照，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為“應(yīng)參照未參照”，而基于對(duì)特定事實(shí)的辨異而決定不采其中法律見(jiàn)解，如果辨異成功，則其即屬于“不必參照”的個(gè)案。對(duì)于第四第五種情形，司法者對(duì)特定法律解釋論提出變更，或?qū)μ囟ń忉屨撆c法條之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系提出質(zhì)疑，卻在判例與指導(dǎo)性案例之間有極大的差別。質(zhì)言之，在判例的情形，下級(jí)審的司法者做出的法律見(jiàn)解變更若果有意義，其仍有可能得到上級(jí)審的支持，最后甚至變更判例，因?yàn)榕欣男纬杀旧硎莻€(gè)案裁判過(guò)程。但在指導(dǎo)性案例，由于《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中并沒(méi)有指導(dǎo)性案例變更或廢止的制度，即使一審司法者的法律見(jiàn)解變更有其意義，甚至二審也認(rèn)為應(yīng)支持其見(jiàn)解，最終也只能淪至“應(yīng)參照而未參照”的窘境。

換言之，因?yàn)榕欣耸腔趯徏?jí)制度自動(dòng)形成的，所以恒有其應(yīng)時(shí)而動(dòng)，自動(dòng)調(diào)試的空間，而最高院主動(dòng)發(fā)布指導(dǎo)性案例則否，另一方面，具象的指導(dǎo)性案例很難又像抽象司法解釋一樣，因?yàn)榈钟|新法而自動(dòng)失效。*從體系上來(lái)講，比較法上的判例與我國(guó)指導(dǎo)性案例的另一個(gè)差別，在于對(duì)其的規(guī)范性控制，也即其中的一般性法律見(jiàn)解是否可以成為違憲審查對(duì)象。在德國(guó)法上有裁判憲法訴愿，不但判例，終審法院的判決都有可能成為違憲審查的對(duì)象，臺(tái)灣地區(qū)法上判例可以成為違憲審查的對(duì)象。而在采取分散審查的美國(guó)或日本，因?yàn)榉ü倬芙忉寫(xiě)椃?，判例中所表達(dá)的憲法與法律見(jiàn)解亦無(wú)一般拘束力，所以無(wú)所謂判例中的法律見(jiàn)解作為抽象規(guī)范違憲的問(wèn)題。如果是司法解釋?zhuān)珖?guó)人大常委會(huì)認(rèn)為其違法違憲，完全可以以立法解釋或新立法否定其效力，但指導(dǎo)性案例是具體規(guī)范，抽象的立法解釋或新立法是否可能否定其效力，相當(dāng)有疑問(wèn)。因此，我國(guó)指導(dǎo)性案例一方面沒(méi)有設(shè)置明確的變更、清理的規(guī)范，使得下位的有力法律見(jiàn)解沒(méi)有沖破指導(dǎo)性案例法律見(jiàn)解的可能，另一方面，沒(méi)有從上位法的角度，對(duì)其中的一般性法律見(jiàn)解進(jìn)行規(guī)范性控制，很有可能造就指導(dǎo)性案例在法秩序上的“獨(dú)立王國(guó)”，疑慮甚大。如果最高院不能應(yīng)時(shí)而動(dòng)，斟酌下級(jí)審意見(jiàn)自行廢止變更，“應(yīng)參照而未參照”的帽子可能會(huì)扣到很多優(yōu)秀下級(jí)審法官身上，反而侵蝕了自下而上的司法理性。

四、 結(jié) 論

自2010年案例指導(dǎo)制度確立以來(lái)，關(guān)于指導(dǎo)性案例正當(dāng)性、法源地位和操作方法這三個(gè)層面的討論，一直未曾間斷。然而從整個(gè)學(xué)界的討論來(lái)看，這三個(gè)層面的討論仍處于跨法系的“多點(diǎn)接枝”的狀態(tài)，究其原因，正如本文分析所示，其一在于指導(dǎo)性案例制度在司法權(quán)功能體系中的定位仍不明確，其二在于對(duì)制定法傳統(tǒng)的我國(guó)引入判例思維缺乏危機(jī)感，以致對(duì)指導(dǎo)性案例的法源地位定位不清，故參照方法亦模糊以對(duì)。

因此，要厘清其中的邏輯關(guān)聯(lián)，首先必須回歸司法權(quán)的三大核心功能體系，將指導(dǎo)性案例制度的功能定位為非基于審判的統(tǒng)一司法見(jiàn)解，此點(diǎn)上我國(guó)與兩大法系的判例制度均有根本的不同。

其次，必須立足于我國(guó)大陸法系的制定法法源傳統(tǒng)，從大陸法系方法論的角度準(zhǔn)確地將指導(dǎo)性案例定位為輔助制定法的規(guī)范性法源，與其他單純認(rèn)識(shí)性法源相區(qū)別。而指導(dǎo)性案例的參照方式，則不僅要考慮其法源地位、正當(dāng)性基礎(chǔ)，并且要兼顧大陸法系的既有法學(xué)教育及司法體制，以最小限度的成本在方法上接合既有的體系思維與判例思維。未盡之處，整理簡(jiǎn)表如下，以資比較：

類(lèi)型特質(zhì) 英美先例日本判例指導(dǎo)性案例臺(tái)灣地區(qū)判例發(fā)動(dòng)方式搜集比對(duì)發(fā)現(xiàn)個(gè)案釋法主動(dòng)選錄主動(dòng)選錄產(chǎn)生程序?qū)徟袥Q定審判決定行政決定經(jīng)選錄的裁判正當(dāng)權(quán)源審判權(quán)審判權(quán)司法行政權(quán)司法行政權(quán)個(gè)案事實(shí)結(jié)合結(jié)合結(jié)合結(jié)合生產(chǎn)主體偏重終審終審法院不限終審終審法院公布方式法院認(rèn)定法院認(rèn)定正式公布正式公布司法功能抽象統(tǒng)一見(jiàn)解示范導(dǎo)正抽象統(tǒng)一見(jiàn)解示范導(dǎo)正法源地位規(guī)范性法源認(rèn)識(shí)性法源輔助型規(guī)范性法源認(rèn)識(shí)性法源規(guī)范效力不絕對(duì)拘束事實(shí)拘束力參照效力不絕對(duì)拘束適用方法辨異先例性規(guī)范抽取+適用范圍先例性規(guī)范抽取+適用范圍尚無(wú)統(tǒng)一方法支撐體系法官單獨(dú)辨異學(xué)者抽取法官選擇適用學(xué)者抽取法官選擇適用學(xué)者與法官合作模式不明朗

本文對(duì)于以上觀點(diǎn)的論證，是否成功仍有待檢驗(yàn)，但筆者深信，對(duì)于中國(guó)法上案例指導(dǎo)制度正當(dāng)性的討論，只有放到更廣闊的比較司法學(xué)的范疇去討論，才不至于被審級(jí)救濟(jì)的單一理念所拘束，也不致被拘囿于“英美判例”的模式，指導(dǎo)性案例的法源地位和操作方法，也只有放到法系融合方法論的角度去討論，才會(huì)折射出其宏大的方法論價(jià)值與細(xì)微的技術(shù)意義。很希望本文的用心，能夠讓有志的同道們體會(huì)得到。