李 劍

一、 引 言

德國(guó)司法實(shí)踐之經(jīng)驗(yàn)以判例為其血肉、以法體系為其筋骨、以法教義學(xué)為其靈魂。僅以個(gè)案之法律適用而言，與判例之價(jià)值相始終者以法教義學(xué)最為密切。法教義學(xué)在判例中的核心地位乃至于其在整個(gè)法學(xué)體系中的重要地位早已為德國(guó)法律人群體奉為圭臬。所以法律作為一種經(jīng)驗(yàn)科學(xué)之下的工具理性已悄然通過(guò)法教義學(xué)而轉(zhuǎn)化為法律人之共識(shí)。言其(法教義學(xué))為德國(guó)法律人之意識(shí)形態(tài)亦不為過(guò)。而作為法教義學(xué)主要經(jīng)驗(yàn)來(lái)源的判例，其重要性也不言自明。從某種意義上來(lái)說(shuō)，判例是承載法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)的重要容器。通過(guò)對(duì)判例的規(guī)整、分析從而提取出法教義學(xué)意義上的經(jīng)驗(yàn)范式已成為法律人理所當(dāng)為的“本職工作”。所以法官對(duì)其判決的做出、法學(xué)者對(duì)判決的評(píng)價(jià)都應(yīng)秉持一種教義學(xué)意識(shí)上的自覺(jué)，這樣才有可能以判例為契機(jī)，積累出法律適用的有效經(jīng)驗(yàn)，從而達(dá)至一種司法經(jīng)驗(yàn)上的自我完善。對(duì)判例的重視，其實(shí)質(zhì)是一種經(jīng)驗(yàn)理性下對(duì)法教義學(xué)范式研究的自覺(jué)。這也是我國(guó)法律人應(yīng)當(dāng)建立起的一種基本共識(shí)，或可稱(chēng)之為“法教義學(xué)共識(shí)”。

就公法領(lǐng)域之判例而言，以法律適用為目的的法律解釋之中還包含有大量的價(jià)值基準(zhǔn)之權(quán)衡任務(wù)，甚至于針對(duì)法律漏洞的法律續(xù)造任務(wù)。故法政策學(xué)之面向亦至為重要。但所需明確的是，法政策上的價(jià)值考量與法律發(fā)現(xiàn)最終還是會(huì)以法教義學(xué)之經(jīng)驗(yàn)范式的形態(tài)而保留于判例之中。換言之，就是需要法官在判例中對(duì)法政策上的價(jià)值考量加以法教義學(xué)化，或者說(shuō)法律規(guī)范適用的經(jīng)驗(yàn)化。由此可以認(rèn)為，所謂的法官法就是起自法政策上之權(quán)衡而成型于法教義學(xué)上的經(jīng)驗(yàn)范式。對(duì)此我們需要通過(guò)對(duì)德國(guó)判例之形式結(jié)構(gòu)的描述以及法教義學(xué)內(nèi)容與法政策學(xué)內(nèi)容的“成分分析”來(lái)展現(xiàn)判例作為法律研究對(duì)象的價(jià)值與意義。同時(shí)，通過(guò)構(gòu)建對(duì)判例的分析路徑與框架來(lái)獲致一種認(rèn)識(shí)論上的厘清和方法論上的啟示。

二、 判例的形式結(jié)構(gòu)

從法技術(shù)層面而言，德國(guó)的判例依照其通常的文本結(jié)構(gòu)可以依次劃分為判決主旨、判決事實(shí)、判決理由等三個(gè)構(gòu)成部分。(當(dāng)然判決理由中還會(huì)包含有附帶意見(jiàn)之內(nèi)容，但這在判決的文本體例中并不是獨(dú)立部分。)從判決內(nèi)容的性質(zhì)來(lái)劃分，又可以分為法教義學(xué)的成分與非法教義學(xué)之成分(比如法政策學(xué)成分)，而這些成分交織在一起則構(gòu)成了法官裁判規(guī)范的主要內(nèi)容。*本文所說(shuō)的“裁判規(guī)范”采以下含義： 裁判規(guī)范是指法律規(guī)范的具體化，是法官結(jié)合法律規(guī)范與具體案件情況運(yùn)用法律解釋、法律論證、法律發(fā)現(xiàn)和法律推理所構(gòu)建的個(gè)案規(guī)范，或者在沒(méi)有法律規(guī)范可以適用的情況下，法官自身根據(jù)良知、正義或利益所創(chuàng)造的個(gè)案規(guī)范。參見(jiàn)謝暉： 《民間法與裁判規(guī)范》，載《法學(xué)研究》2011年第2期，第173～174頁(yè)；宋旭光： 《裁判規(guī)范的概念及用語(yǔ)辨析》，載陳金釗等主編： 《法律方法》第13卷，山東人民出版社2013年版，第341頁(yè)。當(dāng)然，所謂“成分”只是一種便于理解的劃分方式，具體到判例中成分與判例文本上的體例結(jié)構(gòu)并非一一對(duì)應(yīng)之關(guān)系，這樣劃分的目的只是為了便于分析。所以法教義學(xué)的成分與非法教義學(xué)成分在實(shí)踐中會(huì)以一種“混合物”的形態(tài)出現(xiàn)。他們?cè)谂欣惺紫纫獮榉ü賹ふ覀€(gè)案正義、進(jìn)行合理的法律適用這一目的而服務(wù)。為了便于分析這些成分，我們有必要先查明這些成分在判例文本中所在的大致位置，從而明確其在功能結(jié)構(gòu)上的定位。這將有利于我們之后的判例成分分析。

1. 判決主旨

(1) 判決主旨的形式—技術(shù)功能

在具體的判例中，人們需要提取出那些具有高度啟示性的論述及其結(jié)論來(lái)作為法教義學(xué)上的經(jīng)驗(yàn)，從而對(duì)后續(xù)的法律適用活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)。因此判決主旨(Leitsatz)作為一項(xiàng)裁判中的法律技術(shù)應(yīng)運(yùn)而生。在形式—技術(shù)功能上，判決主旨充當(dāng)了判決主文的“劇情預(yù)告片”的角色。它的產(chǎn)生有利于人們對(duì)判例進(jìn)行查詢(xún)與歸類(lèi)，所以它也起到了一種“索引卡”的作用。

回溯判例發(fā)展的歷史，判決主旨出現(xiàn)于19世紀(jì)30年代帝國(guó)法院的裁判文件中。它最初是以簡(jiǎn)短的問(wèn)句形式將判決的主旨列于判決主文之前。*Vgl. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1976, S. 274. 也可參見(jiàn)黃卉、朱芒等： 《大陸法系判例： 制度·方法——判例研讀沙龍I》， 清華大學(xué)出版社 2013年版，第145～146頁(yè)。但這種問(wèn)句形式并不利于人們迅速地理解主旨的內(nèi)容，所以逐漸被淘汰。由此可見(jiàn)，在這之前判決中并沒(méi)有判決主旨存在。所以從歷史發(fā)展過(guò)程來(lái)看，判決主旨并不是判決的必要組成部分，它在判決中的出現(xiàn)是很晚的事情。正如馬丁·克里爾(Martin·Kriele)教授所說(shuō)，“判決主旨僅有的功能就是告訴相關(guān)的法學(xué)家，哪些法學(xué)觀點(diǎn)能夠發(fā)展為以及證成為判決理由。通過(guò)它會(huì)在文本中轉(zhuǎn)化為有關(guān)該理由的核心語(yǔ)句，并且也包括了由更多語(yǔ)句所組成的結(jié)論。在這兩種情況下，那些在判決主旨中被省略的各種保留、限制與前提條件都可以在判決理由中找到。所以判決主旨通常不過(guò)就是一種連接判決理由的橋梁，它僅僅是幫助我們找到判決理由，并在現(xiàn)有的案件中討論規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)所應(yīng)接受的法律依據(jù)”。*Vgl. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1976, S. 274.所以從某種意義上說(shuō)，即使取消“判決主旨”也不會(huì)影響判決的內(nèi)容完整性，更不會(huì)影響判決的法律效力。但“判決主旨”的出現(xiàn)的確在技術(shù)上給人們帶來(lái)了方便，這就有了它存在的合理性。而判決主旨存在的另一個(gè)重要理由是它的制作水平確實(shí)達(dá)到了為人們所普遍接受與認(rèn)可的較高水準(zhǔn)，這才是“判決主旨”存在的實(shí)質(zhì)意義和根本原因。*對(duì)此拉倫茨有不同的觀點(diǎn)，他認(rèn)為：“要旨(主旨)不過(guò)是裁判理由中蒸餾出來(lái)的結(jié)晶，與案件事實(shí)密切相關(guān)，在很大程度上本身也需要解釋。然而其表達(dá)方式類(lèi)似法條，因此會(huì)引致下述印象： 要旨本身可以獨(dú)立于被裁判的案件事實(shí)之外，其具有——可適用于同類(lèi)情況，并且已經(jīng)確定的——規(guī)則的特征?？赡軙?huì)忽略： 法官首先考慮的是他裁判的事件，相較于立法者，他比較不能預(yù)見(jiàn)他的‘要旨’未來(lái)可能適用的情況?！眳⒁?jiàn) 拉倫茨： 《法學(xué)方法論(學(xué)生版)》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第233頁(yè)。

(2) 判決主旨的實(shí)質(zhì)—價(jià)值功能

首先我們需要明確的是，判決主旨的實(shí)質(zhì)—價(jià)值功能并不是來(lái)自它被稱(chēng)為“判決主旨”的這一名稱(chēng)，而是來(lái)自“判決主旨”自身的“制作”水準(zhǔn)。通常認(rèn)為判決主旨是從司法判決中總結(jié)出來(lái)的指導(dǎo)性規(guī)則，這種規(guī)則首先表現(xiàn)為個(gè)案規(guī)則，即法官針對(duì)相關(guān)案件做出的司法裁斷。但同時(shí)，這種個(gè)案規(guī)則又具有普遍性的意義，對(duì)未來(lái)的同類(lèi)情形具有參考性。在很大程度上，這就構(gòu)成了傳統(tǒng)意義上的法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)?！芭袥Q主旨”作為一種指導(dǎo)性規(guī)則，它有可能是法政策上的權(quán)衡和決斷，也有可能是法教義學(xué)上的論證說(shuō)理。但這種界限在“判決主旨”中是不明確的，因?yàn)榧幢闶且环N價(jià)值決斷，只要它在“判決主旨”中出現(xiàn)，那么它至少已經(jīng)被提示為是可以被教義學(xué)化的，且至少是以追求成為“普遍性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)”為目的的。此外，還需要注意的是“判決主旨”并不是法官的專(zhuān)利，而只是一種合理的可以證成的客觀價(jià)值基準(zhǔn)。所以既可以有官方的“判決主旨”，也可以有非官方的“判決主旨”。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中一些高等法院的“判決主旨”也會(huì)因?yàn)槠湎騺?lái)的高水準(zhǔn)而被賦予法律效力，比如德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的判決主旨就被法律賦予明確的法律拘束力。

我們可以概括地將通過(guò)法律適用而形成法教義學(xué)內(nèi)容的形式大致分為兩類(lèi)，即解釋法律和對(duì)事實(shí)與構(gòu)成要件之關(guān)聯(lián)性加以說(shuō)明。*許德風(fēng)： 《法教義學(xué)的應(yīng)用》，載《中外法學(xué)》2013年第5期，第951～952頁(yè)。但從對(duì)教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)形成的技術(shù)性角度著眼，更加細(xì)化的列舉式的描述更有利于大家了解法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)際形成過(guò)程。具體考察“判決主旨”的文句表達(dá)方式，我們可以列舉出以下幾種能夠形成法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)范式的典型的表述形式：*需要注意的是，這種類(lèi)型化的列舉并不一定十分周延，有可能存在交叉重疊以及混合的可能性。但為了突出法教義學(xué)的個(gè)案—經(jīng)驗(yàn)性特征，本文傾向于以列舉的方式來(lái)展現(xiàn)真實(shí)的法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)，而不是做抽象的理論概述。(1) 以對(duì)法律原則的解釋來(lái)給出具體化的價(jià)值基準(zhǔn)；*比如BVerfGE 108, 169 Telekommunikationsgesetz案中的判決主旨：“立法者在以法律規(guī)范確定行政管轄范圍時(shí)(根據(jù)《基本法》第30條與第83條及以下條文)必須注意基于法治國(guó)原則的規(guī)范明確性與無(wú)矛盾性之要求，以便各州在聯(lián)邦行政權(quán)滲透之前保障其行政保留之領(lǐng)域?！?2) 以法律決斷的方式來(lái)體現(xiàn)法官的價(jià)值判斷；*比如BVerfGE 12, 354 — Volkswagenprivatisierung案中的判決主旨：“法律的公布本身即始終是獨(dú)立于其具體內(nèi)容的基于§ 90 Abs. 1 BVerfGG意義上的公權(quán)力執(zhí)行。”“憲法條文中沒(méi)有對(duì)轉(zhuǎn)讓聯(lián)邦所屬的純粹經(jīng)營(yíng)性企業(yè)的一般性禁止。”(3) 以法條評(píng)價(jià)的方式做出價(jià)值權(quán)衡；*比如BVerfGE 7, 377 — Apothekenurteil案中的判決主旨：“立法者根據(jù)《德國(guó)基本法》第12條第1款第2句所享有的規(guī)范權(quán)限，同時(shí)覆蓋從業(yè)與擇業(yè)，但是強(qiáng)度存在差異。這一規(guī)范是賦予從業(yè)以權(quán)限，所以只能從這個(gè)角度來(lái)對(duì)擇業(yè)自由進(jìn)行限制。在內(nèi)容上，一個(gè)規(guī)范越是純粹地對(duì)從業(yè)行為進(jìn)行規(guī)范，則這一權(quán)限越自由；而越是在同時(shí)涉及擇業(yè)，則這一權(quán)限越受到限制。”(4) 以法條解釋的方式指明應(yīng)有的行為方式；*比如BVerfGE 4, 7 — Investitionshilfe案中的判決主旨：“經(jīng)濟(jì)引導(dǎo)性法律并沒(méi)有違反平等原則，因?yàn)樗淖兊氖钦w上的競(jìng)爭(zhēng)狀況。該類(lèi)法律也能對(duì)個(gè)別群體的利益加以限制，但這只能是為了公眾健康之目的，并且在不任意忽略其他值得保護(hù)的價(jià)值時(shí)方可為之?！薄胺缮蠈?duì)于管理措施的自由安排之干涉應(yīng)與《基本法》第2條第1款協(xié)調(diào)一致，并且要為企業(yè)開(kāi)展積極活動(dòng)保留適當(dāng)?shù)目臻g?！?5) 以法條解釋的方式將相關(guān)內(nèi)容或標(biāo)準(zhǔn)具體化。*比如BVerfGE 79, 127 — Rastede 案中的判決主旨：“《基本法》第28條第2款第1句的法律保留所包括的不僅是地方鄉(xiāng)鎮(zhèn)履行其公共事務(wù)時(shí)的種類(lèi)與方式，而且同樣包括了鄉(xiāng)鎮(zhèn)對(duì)這些公共事務(wù)的管轄權(quán)?！薄拌b于鄉(xiāng)鎮(zhèn)的地方性事務(wù)有利于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，《基本法》第28條第2款第1句在憲法上的任務(wù)劃分原則所保障的核心領(lǐng)域之外，也要考慮到對(duì)立法者的權(quán)限劃分。這一原則適用于專(zhuān)區(qū)所屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)以及專(zhuān)區(qū)自身?！?/p>

相比于判決正文中判決理由部分的內(nèi)容，判決主旨更為概括。法官們傾向于在判決主旨中提供更多的可供普世化的準(zhǔn)則，從而擴(kuò)大判決射程。這樣做可以使得判決主旨的提示性作用不僅限于本案，而且對(duì)之后可能出現(xiàn)的同類(lèi)案件給予啟示學(xué)上的意義。

2. 判決的事實(shí)

對(duì)案件事實(shí)的描述會(huì)占判決內(nèi)容的很大篇幅。通常這一部分內(nèi)容還可以具體細(xì)分為三個(gè)部分。一個(gè)是對(duì)案件事實(shí)的描述；一個(gè)是對(duì)原告和被告的訴訟請(qǐng)求和理由的說(shuō)明；還有一個(gè)是對(duì)已有的訴訟過(guò)程的回顧?？梢哉f(shuō)這三個(gè)部分的內(nèi)容是判決產(chǎn)生效力的重要構(gòu)成部分?？偟膩?lái)看，判決這個(gè)部分就是對(duì)“相關(guān)爭(zhēng)議事實(shí)”的梳理與認(rèn)可。*德沃金認(rèn)為“任何一個(gè)訴訟都會(huì)引起三個(gè)爭(zhēng)論： 1. 有關(guān)事實(shí)的爭(zhēng)論；2. 法律適用的爭(zhēng)論；3. 如果做出判決，是合理公平的嗎——道德?tīng)?zhēng)論”。參見(jiàn) 德沃金： 《法律帝國(guó)》， 李常青譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第3頁(yè)。

首先來(lái)看判決中的案件事實(shí)描述部分。誠(chéng)如拉倫茨所說(shuō)：

為了能夠?qū)⑸钍聦?shí)如其所發(fā)生般地進(jìn)行規(guī)范上的評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)者首先必須以陳述的方式將它表現(xiàn)出來(lái)，并在該陳述中，把一切在規(guī)范之評(píng)價(jià)上有意義的部分不多不少地保留下來(lái)。至于哪些事項(xiàng)在規(guī)范的評(píng)價(jià)上是有意義的，只能由對(duì)該生活事項(xiàng)可能有其適用性之法律規(guī)定探知。于是評(píng)價(jià)者必須以所聞之生活事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，去審酌哪些法條可能對(duì)它有適用性，然后取向于這些法條之構(gòu)成要件，將該生活事實(shí)陳述出來(lái)。此際，若不能順利地將該生活事實(shí)涵攝到該構(gòu)成要件中，則該評(píng)價(jià)者必須取向于該生活事實(shí)中之具體情況，將這些法條具體化。以陳述的形態(tài)存在之生活事實(shí)，必須取向于評(píng)價(jià)者所將據(jù)之為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的法條，才能被終極地描述出來(lái)。反之，這些法條也必須取向于所將評(píng)價(jià)之生活事實(shí)，才能被選出，而且于必要時(shí)能被進(jìn)行適當(dāng)?shù)木唧w化。*Larenz, Canaris, Methodenlehre des Rechtswissenschaft, 4. Aufl. 2018, S. 272.

基于拉倫茨以上論述，對(duì)于判決中的案件事實(shí)描述應(yīng)當(dāng)如何看待其性質(zhì)？第一種可能的解讀是，此時(shí)的案件事實(shí)描述已經(jīng)具有了法律事實(shí)的屬性，否則它不會(huì)被法官在判決中“陳述”。

生活事實(shí)所指稱(chēng)者，首先固然是人類(lèi)生活上所發(fā)生之事項(xiàng)，惟欲使該事項(xiàng)在法律的適用上能被納進(jìn)法律適用之三段論法中進(jìn)行處理，該事項(xiàng)必須被轉(zhuǎn)為“陳述”(Aussage)的形態(tài)，蓋人類(lèi)借用語(yǔ)言(符號(hào))進(jìn)行思考，且法規(guī)范也借用語(yǔ)言表現(xiàn)出來(lái)。惟并不是一切與人有關(guān)之生活事項(xiàng)皆有規(guī)范上的意義。因此，在將人類(lèi)的生活事項(xiàng)為規(guī)范之目的予以“陳述化”時(shí)，勢(shì)須將其中之在規(guī)范上無(wú)意義者加以剪除，然后再進(jìn)一步視所余部分之特征，評(píng)價(jià)其法律上的意義。當(dāng)然，為了適當(dāng)剪除生活事項(xiàng)中在規(guī)范上無(wú)意義的部分特征，評(píng)價(jià)者在為剪除之際，已必須就該部分為其是否有法律上意義之評(píng)價(jià)。*黃茂榮： 《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001年版，第190頁(yè)。

所以判決中的案件事實(shí)描述已經(jīng)完成了生活事實(shí)向法律上的裁判事實(shí)的轉(zhuǎn)變，從而完成了涵攝之中的小前提的整理。換言之，案件事實(shí)描述部分可以看作是其后的判決理由部分之法律事實(shí)的“儲(chǔ)存庫(kù)”，法官在判決理由中進(jìn)行涵攝或法律解釋時(shí)只是需要調(diào)用案件事實(shí)描述部分的“法律事實(shí)”。也就是說(shuō)，案件事實(shí)描述部分所陳述的事實(shí)已經(jīng)是“法律事實(shí)”。我們暫且把這種對(duì)案件事實(shí)描述部分之“事實(shí)”性質(zhì)理解為一種廣義上的“法律事實(shí)”，或者按照拉倫茨的說(shuō)法這是一種“經(jīng)過(guò)加工的案件事實(shí)”。

接下來(lái)我們來(lái)看對(duì)“法律事實(shí)”的一種狹義上的理解。從拉倫茨的論述中我們也可以推論出對(duì)案件事實(shí)描述部分的另一種認(rèn)識(shí)。我們知道“法律事實(shí)是人們?cè)谠V訟過(guò)程中對(duì)客體事實(shí)的認(rèn)識(shí)結(jié)果，這一認(rèn)識(shí)開(kāi)始于個(gè)別主體對(duì)客體事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)和感受。……真實(shí)性是法律事實(shí)形成的條件，而共識(shí)性應(yīng)是法律事實(shí)的合理性標(biāo)準(zhǔn)”。*李力、韓德明： 《解釋論、語(yǔ)用學(xué)和法律事實(shí)的合理性標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)研究》2002年第5期，第3頁(yè)。由此可知，判決中的法律事實(shí)是由法官來(lái)加以認(rèn)定的，而不是僅僅由法官來(lái)加以陳述的。而這種認(rèn)定活動(dòng)本身需要有一定說(shuō)理活動(dòng)，所以法律事實(shí)認(rèn)定的過(guò)程大多數(shù)時(shí)候與法律解釋活動(dòng)交織在一起，所以它只能出現(xiàn)在判決理由之中。換言之，案件事實(shí)描述部分作為法律事實(shí)的“儲(chǔ)存庫(kù)”如果沒(méi)有被法官用于“法律適用”(涵攝與說(shuō)理)中，那么它就不是嚴(yán)格意義上的法律事實(shí)。因?yàn)樗鼪](méi)有被運(yùn)用到法官的司法評(píng)價(jià)活動(dòng)中。雖然這種“事實(shí)陳述”作為一種“經(jīng)過(guò)加工的案件事實(shí)”，它本身包含了最低限度的法官評(píng)價(jià)。

廣義上的“法律事實(shí)”理解與狹義上的“法律事實(shí)”理解可能都存在著認(rèn)知上的合理性。但從個(gè)案的角度出發(fā)，狹義上的“法律事實(shí)”理解在操作上更為可行，它可以避免廣義上的“法律事實(shí)”理解中存在的一些歧義。事實(shí)上，判決理由中案件事實(shí)描述中的“事實(shí)”并沒(méi)有進(jìn)入到法官的考量范圍內(nèi)。甚至于有時(shí)候在案件事實(shí)描述中會(huì)對(duì)爭(zhēng)議性事實(shí)進(jìn)行陳述。所以對(duì)“法律事實(shí)”作狹義上的理解更能避免這些法律事實(shí)認(rèn)定上的矛盾情況。廣義上的“法律事實(shí)”理解有可能讓人產(chǎn)生歧義的原因也許在于，因?yàn)榘讣聦?shí)在判決理由中會(huì)作為法律事實(shí)而被法官所認(rèn)定，而在內(nèi)容上案件事實(shí)有可能與判決理由中的事實(shí)陳述相一致，所以容易讓人產(chǎn)生混淆。要明確的是，案件事實(shí)描述部分的“事實(shí)”仍屬于“準(zhǔn)法律事實(shí)”。*許多案件的事實(shí)在其后的判決理由中并沒(méi)有再次提及，也就是說(shuō)法官有可能對(duì)某些事實(shí)不置可否，這些事實(shí)并沒(méi)有進(jìn)入到法官的規(guī)范評(píng)價(jià)范圍內(nèi)。所以，這部分事實(shí)也顯然不是法律事實(shí)，但也不同于“法域之外”的生活事實(shí)，所以只能將其稱(chēng)為“非法律事實(shí)”。由此，我們可以界定“案件事實(shí)”是一個(gè)對(duì)法律事實(shí)與非法律事實(shí)的描述性概念。按照拉倫茨的觀點(diǎn)，案件事實(shí)還可以分為“未經(jīng)加工的案件事實(shí)”和“已加工的案件事實(shí)”。即便它在內(nèi)容上與之后法官在判決理由中認(rèn)定的事實(shí)相一致也不能認(rèn)為它也是法律事實(shí)，兩者之間有著本質(zhì)上的差別。

此外，還有一點(diǎn)需要注意的是，在高級(jí)法院的判決中案件事實(shí)陳述部分往往采用的是下級(jí)法院經(jīng)過(guò)認(rèn)定后的法律事實(shí)，所以從便于理解的角度這一部分事實(shí)陳述是可以認(rèn)定為法律事實(shí)的。但不在認(rèn)定范圍內(nèi)的事實(shí)陳述也僅能視為“準(zhǔn)法律事實(shí)”而已。當(dāng)然還需要說(shuō)明的是，不論對(duì)“法律事實(shí)”的界定采取何種標(biāo)準(zhǔn)，它都不會(huì)影響法官對(duì)事實(shí)與構(gòu)成要件之關(guān)聯(lián)性的說(shuō)明。也就是說(shuō)不管案件事實(shí)陳述部分的“事實(shí)”是不是“法律事實(shí)”，只有當(dāng)它被法官在判決理由中進(jìn)行說(shuō)理或評(píng)價(jià)(法律解釋)后，才能成為法教義學(xué)意義上的有效的法律適用經(jīng)驗(yàn)。*當(dāng)法律事實(shí)是法官依法認(rèn)定的事實(shí)的時(shí)候，特指的是糾紛產(chǎn)生后，當(dāng)事人就事實(shí)的法律后果、法律意義的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生分歧并訴諸法院時(shí)，交由法官(個(gè)別情況下是仲裁機(jī)關(guān))依據(jù)法定程序認(rèn)定的事實(shí)。這種認(rèn)定不外乎是關(guān)于事實(shí)的有無(wú)、多少、和規(guī)范的聯(lián)系程度、與后果的因果聯(lián)系、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等最終進(jìn)行的權(quán)威性法律評(píng)價(jià)。

其次，再來(lái)看對(duì)原告和被告的訴訟請(qǐng)求和理由的說(shuō)明。該部分主要是對(duì)原被告雙方的訴訟請(qǐng)求和理由做出必要的陳述。對(duì)于上訴審法院而言這個(gè)部分主要集中在對(duì)原被告雙方的爭(zhēng)論焦點(diǎn)問(wèn)題的闡述上，對(duì)于下級(jí)法院已經(jīng)解決的爭(zhēng)議，在該部分通?？梢约右允÷?，不再提及。

最后，來(lái)看對(duì)已有的訴訟過(guò)程的回顧。判決中法官會(huì)對(duì)之前的審判過(guò)程進(jìn)行回顧，這是一個(gè)對(duì)過(guò)去審判程序的梳理與認(rèn)可。對(duì)程序的回顧是一個(gè)典型的程式化要求。法官不僅要提及初審法院的裁判結(jié)果，還要提及初審法院的具體法律依據(jù)。需要注意的是，在對(duì)原被告的訴訟請(qǐng)求和理由說(shuō)明以及對(duì)訴訟過(guò)程的回顧這兩個(gè)部分會(huì)比較集中地呈現(xiàn)出判決理由中將會(huì)羅列出的法律要點(diǎn)。因?yàn)橥ǔ＿@種要點(diǎn)就是原被告雙方的爭(zhēng)議點(diǎn)與下級(jí)法院認(rèn)定的法律要點(diǎn)。同時(shí)，對(duì)這些要點(diǎn)的列明也是判例在文本技術(shù)上的處理手段。

3. 裁斷及判決理由(Ratio decidendi)

判決理由是法律適用的說(shuō)理部分。它大致上又可以細(xì)分為以下幾個(gè)部分的內(nèi)容： 首先是對(duì)個(gè)案的裁斷；其次，是法律事實(shí)的認(rèn)定以及法律適用(法律解釋、法律獲取以及涵攝)；最后是有可能出現(xiàn)的附帶意見(jiàn)(不同意見(jiàn))。此外，對(duì)于高審級(jí)法院而言，還會(huì)有對(duì)下級(jí)法院所作判決理由的評(píng)價(jià)。這三個(gè)部分都有可能形成法教義學(xué)意義上的經(jīng)驗(yàn)積累，所以它是判決中最為重要的部分。

首先，來(lái)看對(duì)個(gè)案的裁斷。個(gè)案的裁斷其實(shí)是對(duì)訴訟雙方之爭(zhēng)議所給出的法律上的結(jié)論。作為一種個(gè)案的結(jié)論，個(gè)案的裁斷往往是簡(jiǎn)單、明確的，并具有直接的法律效力。這也是判決理由中法官需要面對(duì)并決斷的首要問(wèn)題。判決理由是法官提供的對(duì)法律要點(diǎn)的裁定，因?yàn)樵诜ü倏磥?lái)，法律要點(diǎn)對(duì)于證明他的特定判決的公正是必要的。這樣的裁定是判案所依據(jù)的理由。它可以是在以前的案例中制定的法律規(guī)則，或被其他人視為具有約束力的法律規(guī)則。

其次，來(lái)看法律事實(shí)的認(rèn)定以及法律適用。法律事實(shí)的主要特征就在于它必須符合法律規(guī)范結(jié)構(gòu)中假定的情況。只有當(dāng)現(xiàn)實(shí)生活中這種假定的情況出現(xiàn)時(shí)，才可能依據(jù)法律規(guī)范使法律關(guān)系得以產(chǎn)生、變更和消滅。上文已經(jīng)討論過(guò)關(guān)于“準(zhǔn)法律事實(shí)”的認(rèn)定問(wèn)題。本文觀點(diǎn)對(duì)法律事實(shí)之認(rèn)定采用嚴(yán)格之標(biāo)準(zhǔn)，所以只認(rèn)定“法律理由”部分，具體來(lái)說(shuō)就是涵攝中的小前提部分的“事實(shí)”為嚴(yán)格意義上的法律事實(shí)。這里說(shuō)的法律事實(shí)是法官依法認(rèn)定的事實(shí)，是從終極性的角度來(lái)說(shuō)的。參與事實(shí)認(rèn)定過(guò)程的參加人除了法官以外，還包括當(dāng)事人、證人、鑒定人等，刑事案件中還包括偵查機(jī)關(guān)等。但是，事實(shí)材料最終是交由法官依法進(jìn)行決斷，由法官享有法律事實(shí)認(rèn)定的獨(dú)斷性權(quán)利，從而為法律推理的小前提做出法律評(píng)價(jià)與確認(rèn)。

在這里需要明確的是如何界定是法律適用的問(wèn)題。法律適用的主要形式首先是涵攝，涵攝用于解決大部分的法律適用問(wèn)題。但在這一過(guò)程中，法律規(guī)范的適用并不都是理想情況(及可以直接適用法律的情況)。往往還需要對(duì)大前提、小前提中的法律要素進(jìn)行解釋(歸納、逆推)，從而使其達(dá)到可以進(jìn)行涵攝操作的程度。而當(dāng)更加特殊的情形出現(xiàn)而無(wú)法進(jìn)行涵攝時(shí)(比如出現(xiàn)法律漏洞時(shí))，則還要采取法律獲取(法律發(fā)現(xiàn))的方式來(lái)進(jìn)行法律解釋。

4. 附帶意見(jiàn)

法官在做出判決的過(guò)程中就某一與案件并不直接相關(guān)的法律問(wèn)題所作的評(píng)論，它并非為本案判決所必要，因此不具有判例的拘束力。“附帶意見(jiàn)是相關(guān)法律證成中的法律依據(jù)，但這種證成對(duì)司法審判權(quán)之裁判而言并非必要?！?Vgl. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1976, S. 282.在判例法國(guó)家，法官裁判時(shí)所發(fā)表的一些附帶的意見(jiàn)，也不會(huì)影響案件的最后判決。*在判例法制度下允許法官公開(kāi)個(gè)別意見(jiàn)，這是遵循先例原則中的一個(gè)重要方面。在英國(guó)的判決中，判決理由(ratio decidendi) 創(chuàng)建先例，具有約束力；附帶意見(jiàn)對(duì)法院未來(lái)判決沒(méi)有約束力，但它有說(shuō)服力。在美國(guó)，以聯(lián)邦最高法院為例，法官意見(jiàn)類(lèi)型有： 全體一致意見(jiàn)(percuriam opinion)、多數(shù)人意見(jiàn)(majority opinion)、復(fù)數(shù)意見(jiàn)(plurality opinion)、附和意見(jiàn)(concurring opinion)、反對(duì)意見(jiàn)(dissenting opinion)。在非全體一致意見(jiàn)的場(chǎng)合，存在著法官的附帶意見(jiàn)即個(gè)別意見(jiàn)(dictum)。可見(jiàn)，附帶意見(jiàn)可能是反對(duì)意見(jiàn)，也可能是支持判決的意見(jiàn)。辨析它的關(guān)鍵在于： 看看在本案中它是否是決定判決形成的理由。但附帶意見(jiàn)也是法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)的構(gòu)成部分，它也是法官說(shuō)理的過(guò)程，如果言之成理也會(huì)具有法教義學(xué)意義上的說(shuō)服力。畢竟在技術(shù)層面上看，附帶意見(jiàn)與判決理由一樣也是一種法律解釋與法律獲取，只不過(guò)它是一種“不同意見(jiàn)”。

如何確認(rèn)一個(gè)案件中的判決理由是一個(gè)根本性的問(wèn)題。對(duì)于什么是理由以及如何發(fā)現(xiàn)它，存在很大的爭(zhēng)議。不同的法官可能會(huì)持有不同的觀點(diǎn)，以致一個(gè)原判的判決理由可能被上訴法院視為附帶意見(jiàn)。*在“鄧肯訴坎邁爾·萊爾德有限公司案”(Duncan v. Cammell Laird & Co. Ltd,[42] AC 624)中西蒙茲勛爵(Lord Simon)的一段判決理由在后來(lái)的Merricks v. Nott-Bower [65] 1 Q B 57)案中就曾被丹寧勛爵(Lord Denning)和薩爾蒙勛爵(Lord Salmon)認(rèn)為是原案的一個(gè)附帶意見(jiàn)。而原判法庭中的附帶意見(jiàn)則也有可能被視為判決理由。*E.阿倫·法恩斯沃思： 《美國(guó)的判例法》， 陶正華譯，載《法學(xué)譯叢》1985年第6期，第66頁(yè)。判斷是否是附帶意見(jiàn)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是看相關(guān)法律問(wèn)題是否與案件直接相關(guān)。如果不相關(guān)，那么即使出現(xiàn)在判決理由中，也有可能被認(rèn)為只是附帶意見(jiàn)。當(dāng)然，有時(shí)附帶意見(jiàn)對(duì)此后的判決會(huì)發(fā)揮比原案判決理由更為重要的作用。因?yàn)橛锌赡芘袥Q中的附帶意見(jiàn)討論的是一個(gè)與當(dāng)時(shí)的案件沒(méi)有直接關(guān)系但本身卻十分重要的法律問(wèn)題。無(wú)疑，這樣的“附帶意見(jiàn)”往往更具有長(zhǎng)遠(yuǎn)的價(jià)值。

三、 判例的“成分”分析

無(wú)論是將判例視為法律適用的司法成果，還是將其視為法學(xué)研究的重要對(duì)象，我們必須明確的是，判例是一種充斥著不同法律要素(Rechtselement)與法律材料(Rechtsstoff)的“混合物”。這種混合物中既包含著法政策意義上的價(jià)值基準(zhǔn)，又包含著對(duì)法律事實(shí)的(主觀的)認(rèn)定，還包含著不同事實(shí)對(duì)應(yīng)下的法律規(guī)范效力的具體呈現(xiàn)形態(tài)。所以從靜態(tài)的角度來(lái)看，判例是一種承載著諸多法律現(xiàn)象的容器；而從動(dòng)態(tài)的角度看，它又是一個(gè)司法審判過(guò)程中不同主體及其利益博弈的結(jié)果?？傊?，它是法律人對(duì)法律進(jìn)行認(rèn)知的重要對(duì)象。僅就德國(guó)法院的判例而言，其最為重要的成分一方面是法教義學(xué)意義上的各種經(jīng)驗(yàn)范式以及針對(duì)個(gè)案的裁判規(guī)范；另一方面是法政策學(xué)意義上的價(jià)值基準(zhǔn)與各種誡命以及他們?cè)跊_突狀態(tài)下對(duì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行權(quán)衡或評(píng)價(jià)所形成的具有普遍性的經(jīng)驗(yàn)。

1. 判例中的法教義學(xué)成分

法教義學(xué)可以被理解為是法律適用的經(jīng)驗(yàn)范式的類(lèi)型化積累。*法律適用其實(shí)就是法學(xué)方法論的運(yùn)用，因此討論法教義學(xué)的問(wèn)題必然就會(huì)與法學(xué)方法論連接到一起。個(gè)案中許多有關(guān)法教義學(xué)的爭(zhēng)議其實(shí)就是法學(xué)方法論上的爭(zhēng)議。但這種法學(xué)方法論上的爭(zhēng)議最終要轉(zhuǎn)化為個(gè)案中的具體法律適用的經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識(shí)，從而以法教義學(xué)的形式沉淀下來(lái)。而“經(jīng)驗(yàn)范式”的實(shí)質(zhì)指的是反省性的價(jià)值基準(zhǔn)，這涉及了法教義學(xué)的本質(zhì)。不論是技術(shù)性的法學(xué)方法論，還是基于不同立場(chǎng)的價(jià)值權(quán)衡，其最終目的在本質(zhì)上都是一種價(jià)值選擇。不同的法律適用活動(dòng)所形成的各種“經(jīng)驗(yàn)范式”，其實(shí)質(zhì)就是一種有利于同類(lèi)情況下做出判斷的價(jià)值基準(zhǔn)。但這些價(jià)值基準(zhǔn)是具有反省性的，換言之它不是一成不變的，而是可以根據(jù)事物的發(fā)展而不斷調(diào)整的。“類(lèi)型化積累”揭示的是法教義學(xué)形成過(guò)程的特點(diǎn)。法教義學(xué)總是表現(xiàn)為對(duì)某個(gè)法條的解釋?zhuān)虼朔ń塘x學(xué)類(lèi)型化的基本形式就是依附于法條來(lái)分類(lèi)。因此我們完全可以用“某某法條教義學(xué)”來(lái)指稱(chēng)有關(guān)這個(gè)法條的所有的解釋。這些解釋既有來(lái)自法學(xué)家的，也有來(lái)自法官的。(這也就有了法學(xué)教義學(xué)與司法教義學(xué)的分野！)當(dāng)然依據(jù)法條來(lái)對(duì)法教義學(xué)進(jìn)行分類(lèi)只是眾多分類(lèi)方式的一種，但這種分類(lèi)雖然是最粗淺的，但也是最基本的。所以可以說(shuō)法教義學(xué)就是一門(mén)關(guān)于法律適用的學(xué)問(wèn)。“法教義學(xué)首要的是運(yùn)用在法律適用中，它以這種方式來(lái)厘清司法判決的含義并以此來(lái)支配其他與判決情況相同的案件?！?Schmidt-A?mann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, Mohr Siebeck 2013, S. 5.而法教義學(xué)會(huì)涉及“經(jīng)驗(yàn)范式”這個(gè)概念，它其實(shí)指的是圍繞價(jià)值基準(zhǔn)形成的反省性的經(jīng)驗(yàn)。*Schmidt-A?mann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Auflage. 2006 S. 3. 需要注意的是，價(jià)值基準(zhǔn)的來(lái)源具有廣泛性，它們可以是法政策學(xué)上的誡命，也可以是其他學(xué)科中的公理。但對(duì)這些價(jià)值基準(zhǔn)的“反省”則會(huì)在個(gè)案中形成教義學(xué)上的具體經(jīng)驗(yàn)。不同的法律適用活動(dòng)所形成的各種“經(jīng)驗(yàn)范式”，其實(shí)質(zhì)就是一種有利于同類(lèi)情況下做出判斷的價(jià)值基準(zhǔn)。但這些價(jià)值基準(zhǔn)是具有反省性的，換言之它不是一成不變的，而是可以根據(jù)事物的發(fā)展而不斷調(diào)整的。

對(duì)于法教義學(xué)而言，存在著一種重要的分殊化之可能性。那就是首先基于不同的領(lǐng)域，即司法領(lǐng)域與法學(xué)領(lǐng)域來(lái)將教義學(xué)劃分為司法教義學(xué)與法學(xué)教義學(xué)。前者是依據(jù)法院的具體判決，后者是依據(jù)學(xué)理上的體系化歸整來(lái)進(jìn)行教義學(xué)上的經(jīng)驗(yàn)范式的類(lèi)型化積累。正如A?mann教授所說(shuō)：“行政法教義學(xué)是一種集體的成果——首先是司法實(shí)踐與學(xué)界的貢獻(xiàn)。兩者起到了不同類(lèi)型的作用： 法院是通過(guò)具體的判決；學(xué)界則是通過(guò)系統(tǒng)化的歸整?！?Schmidt-A?mann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, Mohr Siebeck 2013, S. 3. 當(dāng)然，需要注意到的是在實(shí)踐中能夠參與法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)構(gòu)建的主體不只是法官與法學(xué)者，在行政法領(lǐng)域它還可能包括行政復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議活動(dòng)中形成的法律適用經(jīng)驗(yàn)以及法律評(píng)價(jià)經(jīng)驗(yàn)。也可以說(shuō)法學(xué)教義學(xué)的任務(wù)就是由法學(xué)家指出法律解釋上的問(wèn)題并提出解決辦法，從而為司法裁判做好準(zhǔn)備；而司法教義學(xué)則是法官將法學(xué)上的結(jié)論適用于個(gè)案，從而檢驗(yàn)這些結(jié)論。*前注〔4〕，拉倫茨書(shū)，第195頁(yè)。

此外，還有法律實(shí)踐教義學(xué)與法律科學(xué)教義學(xué)的區(qū)分方式?！扒罢咄ㄟ^(guò)法律評(píng)注、教科書(shū)以及手冊(cè)反映制定法和法官法的狀況，以實(shí)現(xiàn)實(shí)證法的效力為義務(wù)；而科學(xué)意義上的法教義學(xué)任務(wù)則不止于此： 其探究實(shí)踐教義學(xué)的正確性和正當(dāng)性，探尋新的體系化和新的教義學(xué)解決方案?！?托馬斯·維滕貝格爾： 《法教義學(xué)與法學(xué)教育——德國(guó)視角下的基礎(chǔ)研究與教義學(xué)》，查云飛、張小丹譯，載《北航法律評(píng)論》2015年版，第3～16頁(yè)。所以法教義學(xué)在個(gè)案中的存在形態(tài)體現(xiàn)為規(guī)范適用的經(jīng)驗(yàn)描述和對(duì)裁判規(guī)范之獲取。對(duì)于法律規(guī)范適用的經(jīng)驗(yàn)描述是一個(gè)法律人共同體都可以廣泛參與的活動(dòng)，而對(duì)于裁判規(guī)范的獲取則是一個(gè)嚴(yán)格意義上的司法活動(dòng)，主要由法官來(lái)承擔(dān)。而這也正好回應(yīng)了司法教義學(xué)與法學(xué)教義學(xué)的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。

(1) 規(guī)范適用的經(jīng)驗(yàn)描述

如果將法教義學(xué)視為法律適用中廣義上的法律解釋之經(jīng)驗(yàn)總和，那么我們就可以根據(jù)法律解釋的強(qiáng)度劃分出一個(gè)法律適用中不同方式(以方法論特征進(jìn)行界定)與法律解釋需求之強(qiáng)度關(guān)系的光譜。大致來(lái)看，法律解釋會(huì)貫穿于涵攝、法律獲取、權(quán)衡等多種法律適用的具體形式中。其中，理想狀態(tài)下的涵攝對(duì)法律解釋的需求最少，只有在疑難情況下特別是法律漏洞出現(xiàn)時(shí)，才須用法律獲取等方式來(lái)對(duì)三段論中的大前提進(jìn)行規(guī)整。此時(shí)對(duì)法律解釋的需要最為強(qiáng)烈。

法教義學(xué)作為一種法律規(guī)范的適用理論，它在方法論上首先主要是依靠“涵攝”來(lái)為其構(gòu)建起基本的法律適用模式。可以說(shuō)涵攝是以其三段論的形式為法律適用提供了最基本的構(gòu)架，而對(duì)于法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)的形成而言，其重點(diǎn)還是在法律解釋。法律解釋的目的是在規(guī)則與事實(shí)發(fā)生沖突時(shí)，借助于法律技術(shù)，例如類(lèi)比推理、法律發(fā)現(xiàn)以至于立法等手段來(lái)彌補(bǔ)那些在立法過(guò)程中沒(méi)有被立法者所發(fā)覺(jué)的法律漏洞，從而起到一種調(diào)和作用，以期消除規(guī)則與事實(shí)之間的不同步。與此同時(shí)，借助法律解釋方法還可以限制法官的自由裁量權(quán)，來(lái)填補(bǔ)因?yàn)橐?guī)則的不確定性而出現(xiàn)的權(quán)力真空。

由于對(duì)于簡(jiǎn)單案件而言，涵攝很少存在爭(zhēng)議；而對(duì)于復(fù)雜案件而言，涵攝之大前提、小前提都會(huì)涉及比較復(fù)雜的法律評(píng)價(jià)以及說(shuō)理(begründen)需求，此時(shí)會(huì)涉及法律解釋及其相關(guān)方法論的適用。因此這里才是法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)形成的重要部分。換言之，在司法裁判活動(dòng)中法教義學(xué)的首要功能就是幫助有效的法律規(guī)范進(jìn)行具體化，就是以具體化的方式讓法律規(guī)范的效力發(fā)揮出來(lái)。但這種“具體化”最終需要回到涵攝這一基本方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。

A. 涵攝作為法律適用的基礎(chǔ)模式

涵攝在方法論上是一種邏輯演繹性質(zhì)三段論。“當(dāng)人們說(shuō)在一個(gè)案件中具體的事實(shí)被涵攝到抽象的法定事實(shí)構(gòu)成當(dāng)中時(shí)，人們即是把一個(gè)司法上的思維過(guò)程納入了一個(gè)(肯定前提)推理的邏輯結(jié)構(gòu)?！?齊佩利烏斯： 《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第140頁(yè)。所以可以認(rèn)為“涵攝的意義是把通過(guò)法律用語(yǔ)所指稱(chēng)的一般概念等同于具體情境要素”的過(guò)程。*前注〔28〕，齊佩利烏斯書(shū)，第141頁(yè)。

對(duì)于法教義學(xué)的經(jīng)驗(yàn)形成而言，涵攝提供了最為穩(wěn)定的方法論手段。盡管涵攝的方式有其局限性，*涵攝的局限性在于對(duì)于許多不確定法律概念(比如“正當(dāng)性水平”)需要進(jìn)行復(fù)雜的評(píng)價(jià)，對(duì)于這種難以形成清晰的構(gòu)成要件的法律概念就很難進(jìn)行簡(jiǎn)單的涵攝?；蛘哒f(shuō)這些概念本身就不具有“涵攝能力”?？蓞⒁?jiàn) 施密特·阿斯曼： 《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社 2012年版，第32頁(yè)。此外，阿圖爾·考夫曼認(rèn)為： 法律適用并不僅限于“將案件涵攝于法律規(guī)范之下”為形式的演繹。演繹是一種“純粹的分析推論”，其本身無(wú)法拓展我們的認(rèn)識(shí)，“它不帶來(lái)任何新的東西”。但在法律適用中，卻總是有新的東西產(chǎn)生。新事物的創(chuàng)造是純粹的涵攝模式所不能掌握的。參見(jiàn) 阿列克西： 《阿圖爾·考夫曼的法律獲取理論》，王鵬翔譯，載《自我負(fù)責(zé)人格之法律——阿圖爾·考夫曼的法哲學(xué)》，臺(tái)北五南圖書(shū)出版股份有限公司2010年版，第95頁(yè)。但就法的安定性而言，涵攝仍為法律適用之基礎(chǔ)方式?！耙勒諅鹘y(tǒng)方法論的標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)別構(gòu)成要件的適用系依照解釋、事實(shí)確定與涵攝三個(gè)步驟進(jìn)行。這個(gè)簡(jiǎn)單的模型已經(jīng)屢受批判。然而相對(duì)于這些批評(píng)，我們也必須顧慮到，法釋義學(xué)的方法必須保證特別的安定性。論證結(jié)構(gòu)不能變成混沌不明?！瓘姆ǖ挠^點(diǎn)考察，古典三段論乃執(zhí)行法操控主張之基本機(jī)制以及其可靠性基礎(chǔ)?！?前注〔30〕，施密特·阿斯曼書(shū)，第54頁(yè)。

在最寬泛的意義上，涵攝可以用于描述所有的生活事實(shí)與法律規(guī)則之間關(guān)系的形成過(guò)程。而廣義的涵攝則是通常所見(jiàn)的法律適用中的三段論推論過(guò)程。而最嚴(yán)格意義上的涵攝則是待決案件之事實(shí)構(gòu)成與法定構(gòu)成要件之間的等置。*雷磊： 《規(guī)范、邏輯與法律論證》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第212頁(yè)。所以除了寬泛意義上的涵攝概念，涵攝總是與個(gè)案中的法律適用有關(guān)，“它首先關(guān)注的是把一個(gè)具體的案件置于制定法的事實(shí)構(gòu)成之下，但不同時(shí)對(duì)一個(gè)案件群或案件種類(lèi)這么做”。*卡爾·吉恩斯： 《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2009年版，第61頁(yè)。在最嚴(yán)格的涵攝定義中，它的本質(zhì)形式就是一種“對(duì)號(hào)入座”，所以狹義的涵攝只發(fā)生在司法裁判領(lǐng)域。但其實(shí)廣義的涵攝范圍極廣，它是法律適用的重要邏輯形式。*除了涵攝，法律適用存在其他的方式。比如依據(jù)組織法的規(guī)定來(lái)組建各種法人主體就是一種非涵攝的法律適用模式。但在司法實(shí)踐中絕大部分時(shí)候關(guān)注的是以涵攝為適用方式的法律適用。所以在某種意義上我們可以把“涵攝”看作是一項(xiàng)法學(xué)方法論上的“原則”。*Vgl. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1976, S. 47 ff.

涵攝是一種典型的法律適用的知識(shí)化模式，而其間又不可避免地要采用法律解釋這樣的經(jīng)驗(yàn)化模式來(lái)處理各種疑難情況。當(dāng)然，從法律人對(duì)法律現(xiàn)象的認(rèn)知過(guò)程來(lái)說(shuō)，知識(shí)性的錯(cuò)誤是不能被容許的，但這并不是問(wèn)題的關(guān)鍵。關(guān)鍵的問(wèn)題在于權(quán)衡判斷中的經(jīng)驗(yàn)如何獲得并保持其(廣義上的)“有效性”？因?yàn)閷?duì)經(jīng)驗(yàn)的評(píng)價(jià)已超出了知識(shí)性的對(duì)錯(cuò)判斷，而是在尋找最佳化的誡命。從這個(gè)意義上來(lái)看，涵攝的局限性必然導(dǎo)致對(duì)權(quán)衡、類(lèi)比等其他法律適用方式的需求。

B. 權(quán)衡作為法律適用的特殊模式

根據(jù)上列圖譜我們可以獲知，與涵攝相比權(quán)衡是為了在目的論上獲得一個(gè)價(jià)值選擇，在司法領(lǐng)域它以法官自由心證的方式獲得一個(gè)預(yù)設(shè)的結(jié)果。在實(shí)際的操作中(對(duì)爭(zhēng)議性案件)，往往是法官心中首先形成了一個(gè)價(jià)值判斷上的結(jié)論，然后才是以法律技術(shù)手段開(kāi)始論證這一結(jié)果。

權(quán)衡作為一種法律適用的方式也包含著論證需求和方法論應(yīng)用，因此也可以形成相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。但這種經(jīng)驗(yàn)既有可能是法教義學(xué)上的，也有可能是法政策學(xué)上的。換言之，權(quán)衡既有可能形成技術(shù)性經(jīng)驗(yàn)，也有可能形成價(jià)值性經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)阿列克西的觀點(diǎn)，權(quán)衡針對(duì)的是一種原則沖突。

原則是一種要求某事在事實(shí)上和法律上可能的范圍內(nèi)盡最大可能被實(shí)現(xiàn)的規(guī)范。因此，原則是最佳化命令(optimization commands)。它們能以不同的程度被實(shí)現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)制程度不僅取決于與其相沖突的原則和規(guī)則。相反，規(guī)則是一種僅能以被遵守或不被遵守的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的規(guī)范。如果一項(xiàng)規(guī)則是有效的，它就要求人們不多不少地實(shí)現(xiàn)它所規(guī)定的內(nèi)容。因此，規(guī)則在事實(shí)上和法律上可能的范圍內(nèi)構(gòu)成一種決斷。它們是確定性命令(definitive commands)。*阿列克西： 《法： 作為理性的制度化》，雷磊編譯，法制出版社2010年版，第132頁(yè)。

事實(shí)上，與其說(shuō)權(quán)衡針對(duì)的是原則的沖突，不如說(shuō)它針對(duì)的是以原則沖突的形式出現(xiàn)的價(jià)值選擇。所以權(quán)衡的實(shí)質(zhì)是一種對(duì)價(jià)值進(jìn)行選擇的技術(shù)。但阿列克西所討論的原則沖突下的權(quán)衡側(cè)重的是對(duì)技術(shù)的討論，而法教義學(xué)意義上的權(quán)衡關(guān)注的則是權(quán)衡在個(gè)案運(yùn)用中所形成的具體經(jīng)驗(yàn)。一個(gè)是方法論上的權(quán)衡，一個(gè)是法教義學(xué)上的法律適用之經(jīng)驗(yàn)。所以權(quán)衡的經(jīng)驗(yàn)性在于判例中的法律規(guī)范具體化的實(shí)際語(yǔ)境之中。

C. 方法論與說(shuō)理

法教義學(xué)上的問(wèn)題與方法論上的問(wèn)題通?？偸菚?huì)糾纏在一起。雖然“說(shuō)理”需要對(duì)方法論進(jìn)行運(yùn)用，但法教義學(xué)首先關(guān)注的并不是方法論本身，而是通過(guò)運(yùn)用方法論而形成的具體個(gè)案中具有普適性的經(jīng)驗(yàn)。這種法教義學(xué)上的經(jīng)驗(yàn)是價(jià)值權(quán)衡和價(jià)值判斷的經(jīng)驗(yàn)，但借以形成這類(lèi)經(jīng)驗(yàn)的方法論之運(yùn)用本身也會(huì)形成法律解釋的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)。*這里的法律解釋具體是指對(duì)法律規(guī)范的解釋。所以判例中的法律解釋會(huì)形成兩個(gè)面向上的經(jīng)驗(yàn)，一個(gè)是方法論層面的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)，一個(gè)是法教義學(xué)性質(zhì)的價(jià)值經(jīng)驗(yàn)?；蛘咭部梢哉f(shuō)形成了對(duì)法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)范式的兩種觀察視角，一個(gè)是從方法論上來(lái)觀察經(jīng)驗(yàn)范式，一個(gè)是從價(jià)值基準(zhǔn)上來(lái)觀察法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)范式?！翱偟膩?lái)講，法律解釋是一個(gè)論辯性的選擇和決定過(guò)程。這一過(guò)程常常需要照顧到不同的，相互競(jìng)合的目的，并且原則上要努力在相互競(jìng)合的不同利益之間達(dá)成讓人認(rèn)為是公正的妥協(xié)，并且在這一前提下實(shí)現(xiàn)效益的最大化。”*齊佩利烏斯： 《法哲學(xué)》，金振豹譯，北京大學(xué)出版社 2013年版，第85頁(yè)。

法律證成是在法律內(nèi)部的說(shuō)理過(guò)程，為了保障法律的安定性，法律證成具有一定的封閉性。所以從法的安定性的角度來(lái)看，它能形成嚴(yán)格意義上的法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)。與法律證成不同，法律論證具有更大的開(kāi)放性，或者說(shuō)是一種“形而上學(xué)”的傾向。它有時(shí)甚至超出了法體系，需要尋求不同的法律要素，甚至是法體系之外的環(huán)境之中的非法律要素來(lái)為自身的論證提供支持。所以“法律論證”具有多元化與跨學(xué)科性的特征。其目的在于還原出法律現(xiàn)象背后的“元命題”，從而探討法律問(wèn)題的“前結(jié)構(gòu)”。所以法律論證往往會(huì)成為一種跨學(xué)科的共同命題。

(2) 判例中的裁判規(guī)范之獲取

判例中的裁判規(guī)范之獲取是法官的主要任務(wù)。Heck就認(rèn)為典型的法律獲取主要就發(fā)生在法官要填補(bǔ)法律漏洞而進(jìn)行的法律續(xù)造時(shí)?！斑@一方向所導(dǎo)向的認(rèn)識(shí)結(jié)果就是法官?gòu)哪康恼摰慕嵌忍钛a(bǔ)法律漏洞，所以法官不僅是要進(jìn)行涵攝，也要補(bǔ)充性地進(jìn)行創(chuàng)造?！?Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, Bad Homburg v.d.H., Gehlen, 1968, S.9.在判例中進(jìn)行法律獲取的“方法論”我們還可以參考拉倫茨關(guān)于“目光流轉(zhuǎn)”的論述。

在拉倫茨看來(lái)，首先目光流轉(zhuǎn)對(duì)于大前提形成的作用在法律解釋中能夠得到很好的體現(xiàn)，它一方面能夠通過(guò)“個(gè)別詞語(yǔ)與語(yǔ)詞組織間目光的往返流轉(zhuǎn)”形成一個(gè)封閉的流轉(zhuǎn)體系；另一方面眼光流轉(zhuǎn)于規(guī)則和原則之間可完成法律的續(xù)造。即將規(guī)則一般化而發(fā)現(xiàn)原則，再以此原則為基礎(chǔ)做出裁判、目的論的限縮。*前注〔4〕，拉倫茨書(shū)，第272頁(yè)。因?yàn)榉山忉尩倪^(guò)程不是單向遞進(jìn)的，毋寧是在一種思想往返中循環(huán)遞進(jìn)的，而且這種思想循環(huán)的上一級(jí)主體未必是遞進(jìn)的原始出發(fā)點(diǎn)，而可能是遞進(jìn)過(guò)程中的每一個(gè)階段性的主體。

與拉倫茨的觀點(diǎn)稍有不同，M. Kriele教授認(rèn)為判例中的裁判規(guī)范之獲取首先需要考慮的是人們要面對(duì)一個(gè)兩難境地。一方面我們需要找到那些在判決中可能會(huì)涉及的法律規(guī)范來(lái)作為裁判規(guī)范，但另一方面這些法律規(guī)范的具體適用卻尚存爭(zhēng)議。所以M. Kriele教授認(rèn)為“目光流轉(zhuǎn)之過(guò)程”是一個(gè)對(duì)“規(guī)范假設(shè)”(Normhypothese)的求證或反駁的過(guò)程。*Vgl. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1976, S. 271 ff.而判例中的法律獲取所遵從的就是這樣一種認(rèn)知結(jié)構(gòu)，一方面是規(guī)范假設(shè)與生活事實(shí)的比較；另一方面是規(guī)范假設(shè)與判例中的具體裁判之比較。當(dāng)然，這種結(jié)構(gòu)需要以理性的程序?yàn)榍疤?，并且要注重?guī)范性結(jié)論在經(jīng)驗(yàn)層面上的歸類(lèi)與積累。

事實(shí)上“法教義學(xué)的形成以法律規(guī)范的權(quán)威性為出發(fā)點(diǎn)，以獲取具體案件中可適用的法規(guī)范(Rechtsgewinnung)為目的，以通過(guò)解釋、整理、加工法律文本、司法判決，拉近規(guī)范與現(xiàn)實(shí)為其基本活動(dòng)。因此，法教義學(xué)的操作過(guò)程在本質(zhì)上亦即法律獲取的過(guò)程”。*蔣毅： 《在規(guī)范與個(gè)案之間——法教義學(xué)的立場(chǎng)、方法與功用》，載《北航法律評(píng)論》2015年第1輯，第201頁(yè)以下。阿圖爾·考夫曼則進(jìn)一步指出“法律之獲取程序依其性質(zhì)，并非邏輯推論，而是一種比較”，“法律獲取的核心乃是類(lèi)推(比較)”。*參見(jiàn)前注〔30〕，阿列克西文，第129頁(yè)。考夫曼還認(rèn)為“無(wú)論是涵攝還是續(xù)造，總是一種對(duì)事實(shí)和規(guī)范的比較和調(diào)適，都顯示出類(lèi)比的結(jié)構(gòu)。所有的法律發(fā)現(xiàn)都是一種運(yùn)用類(lèi)比的過(guò)程。同時(shí)，解釋與類(lèi)比并沒(méi)有本質(zhì)差異，只有制定法外延程度的差別。因?yàn)椋?解釋是一種探求規(guī)范之法律意義的活動(dòng)。這種意義并非隱藏在制定法和抽象的法律概念之中。相反，為了探求此種意義，我們必須回溯到有關(guān)的具體生活事實(shí)。只有將法條和概念置入案件事實(shí)的‘關(guān)聯(lián)情境’，在大、小前提之間不斷地進(jìn)行目光巡視，才能確切地理解其意義。而這正是運(yùn)用類(lèi)比的過(guò)程”。*雷磊： 《類(lèi)比法律論證》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第36頁(yè)。

概括地來(lái)看，判決中規(guī)范獲取的實(shí)質(zhì)就是法官“通過(guò)自身的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)”*Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 104 ff.并基于案件事實(shí)而將法律規(guī)范加以具體化。對(duì)法律的理解需要一定的經(jīng)驗(yàn)來(lái)把握住對(duì)法律規(guī)范的“具體化”，并從中找出可能存在的矛盾。但這種矛盾并不是邏輯上的矛盾，而是生活事實(shí)與法律規(guī)范之間的差異。這里存在著一個(gè)“目光流轉(zhuǎn)”的過(guò)程，在這一過(guò)程中人們需要一方面對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，另一方面是驗(yàn)證規(guī)范之于案件事實(shí)的合理性。而這兩個(gè)向度之間的交叉與循環(huán)會(huì)形成知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)之間的循環(huán)往復(fù)之結(jié)構(gòu)，同時(shí)也構(gòu)成了法律規(guī)范獲取的主要過(guò)程。

2. 判例中的法政策學(xué)成分

法政策學(xué)是針對(duì)法律的內(nèi)在價(jià)值沖突在法律制定與法律適用的邏輯起點(diǎn)上對(duì)各種價(jià)值進(jìn)行界定、權(quán)衡以及取舍。通常來(lái)說(shuō)，法政策學(xué)的功能在于提供反省性?xún)r(jià)值基準(zhǔn)，以便對(duì)價(jià)值沖突進(jìn)行選擇與平衡。由此，法政策學(xué)要將批判性的實(shí)證法與明確的法律原則以及實(shí)際情況加以比較。法政策學(xué)的功能在于審查實(shí)體法是不是以最好以及最優(yōu)的方式實(shí)現(xiàn)了目的與手段之間的匹配，并且這種匹配要符合并回應(yīng)現(xiàn)有的社會(huì)公共問(wèn)題。

政策與法律之交互關(guān)系不僅發(fā)生在司法層面，也廣泛地發(fā)生在立法層面與行政層面。從政策的角度觀之，法律亦不過(guò)是政策執(zhí)行之手段。比如法律上具有憲政重要性之民主原則、法治國(guó)原則在很大程度上即為一種國(guó)家基本政策。故這類(lèi)根本性之價(jià)值基準(zhǔn)必有政治層面相當(dāng)之動(dòng)因。不同于立法與行政，司法領(lǐng)域?qū)Ψㄕ咧剂客枰ü僖苑山忉尩姆绞綕B透到法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)之中，才能使政策轉(zhuǎn)化成為法律適用之經(jīng)驗(yàn)。故研究判決中的法政策學(xué)成分離不開(kāi)對(duì)法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)的對(duì)照，也離不開(kāi)對(duì)兩者之關(guān)系的定位與把握。

(1) 價(jià)值基準(zhǔn)： 通過(guò)權(quán)衡的價(jià)值發(fā)現(xiàn)

涵攝與法律獲取解決的是法律適用的合法性與正當(dāng)性問(wèn)題，而無(wú)法解決法律適用的合理性與正確性問(wèn)題，更不能解決合目的性問(wèn)題。這些需要用權(quán)衡的方式來(lái)加以解決。從某種意義上來(lái)說(shuō)，涵攝與法律獲取是基于法律(當(dāng)然，很多時(shí)候需要法律解釋)來(lái)對(duì)法律事實(shí)進(jìn)行一種法律的評(píng)價(jià)，而法政策學(xué)上的權(quán)衡則是基于價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)法律結(jié)果進(jìn)行評(píng)估。

如果說(shuō)法教義學(xué)在法官裁判活動(dòng)中的作用過(guò)程是為司法裁判提供經(jīng)驗(yàn)范式，以類(lèi)型化的思維方式為法官提示法律適用存在于以往的經(jīng)驗(yàn)類(lèi)型，那么，法政策學(xué)則提供經(jīng)驗(yàn)范式中本質(zhì)性的反省性?xún)r(jià)值基準(zhǔn)。雖然法政策學(xué)并非這類(lèi)基準(zhǔn)的唯一來(lái)源，但就公法而言其重要性毋庸置疑。特別是對(duì)于那些沒(méi)有法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)可供參考的疑難案件而言，法官需要直接對(duì)法律事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，這時(shí)法官所要做的便是一種直接的價(jià)值權(quán)衡，也就是要通過(guò)法律續(xù)造的方式進(jìn)行法官法的創(chuàng)設(shè)。此時(shí)的法政策學(xué)在法律適用經(jīng)驗(yàn)的形成中就會(huì)扮演重要角色。

自司法裁判活動(dòng)之始，法官即會(huì)受到自身對(duì)固有事務(wù)之“前見(jiàn)”與“前理解”之影響，而對(duì)案件已有內(nèi)心之價(jià)值預(yù)設(shè)或傾向。此種價(jià)值預(yù)設(shè)之重要一端即是對(duì)各類(lèi)政策標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)心肯認(rèn)。如果將法律視為政策執(zhí)行之工具，那么法政策學(xué)則為法律適用開(kāi)啟了一種合目的性視角。*如果說(shuō)法政策學(xué)為法律提供了合目的性論證，那么法教義學(xué)為法律提供的則是合法性論證與正當(dāng)性論證。法官此時(shí)的內(nèi)心角色已不再中立，其在司法裁判中要做的不過(guò)是以“法律語(yǔ)言”進(jìn)行說(shuō)理，從而使判決結(jié)果導(dǎo)向自己內(nèi)心所認(rèn)可的政策價(jià)值目標(biāo)上。此時(shí)，法官所代表的司法的力量即具有了形塑社會(huì)之積極意義。

事實(shí)上，法教義學(xué)所提供的經(jīng)驗(yàn)范式中就包含有價(jià)值基準(zhǔn)。但法教義學(xué)提供的是與個(gè)案密切相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)形態(tài)的價(jià)值基準(zhǔn)。而法政策學(xué)上的價(jià)值基準(zhǔn)是一種意志決斷形態(tài)的價(jià)值基準(zhǔn)。換言之，法教義學(xué)提供的是加工處理過(guò)的即經(jīng)過(guò)法律論證的價(jià)值基準(zhǔn)，其在法體系中的功能是明確的；而法政策學(xué)提供的是沒(méi)有加工處理過(guò)的即未經(jīng)法律論證的價(jià)值基準(zhǔn)，也就是說(shuō)這種基準(zhǔn)還缺乏一個(gè)規(guī)范化的過(guò)程，(對(duì)于法體系而言)它只具有一種提示的可能性(vorweisbar)?？梢哉f(shuō)，不經(jīng)過(guò)法教義學(xué)化這一過(guò)程，法政策學(xué)中的政策性要素就還只是游離于法體系之外的環(huán)境之中。如果說(shuō)法政策學(xué)是處于法體系與政治—行政體系之交集領(lǐng)域，那么政策性要素只是兩種體系所共有之要素，充其量它也只是“法材料”而已，它還無(wú)法成為法體系所獨(dú)有之法要素。所以法政策學(xué)的教義學(xué)化成為一種必然的趨勢(shì)，否則它也無(wú)法在嚴(yán)格意義上的法學(xué)體系中具備(法體系之內(nèi)的)功能性。

(2) 法政策的法教義化

其實(shí)法教義學(xué)與法政策學(xué)有著密不可分的關(guān)系?！胺ㄕ邔W(xué)之研究目的，可以用兩句話表達(dá)出來(lái)： 從政策之觀點(diǎn)看法律，從法律之觀點(diǎn)看政策。從政策之觀點(diǎn)看法律，著眼于法律之工具性以及合目的性，探究如何使法律能夠順利達(dá)成其所代表的政策。從法律之觀點(diǎn)看政策，重點(diǎn)在政策之適法性以及可行性?！?陳銘詳： 《法政策學(xué)》，臺(tái)北元照出版社2011年版，第6頁(yè)。所以法教義學(xué)可以被理解為是一種“固化的”法政策學(xué)。盡管法官法(法律續(xù)造)與立法(包括行政立法)都屬于法政策學(xué)的范疇，但立法者更多的是一種政治意志的決斷。所以它并不涉及法教義學(xué)化的問(wèn)題。而法官法則屬于一般的法律適用。在“法律適用”階段，法官通過(guò)法律續(xù)造獲得了發(fā)現(xiàn)法律甚至是創(chuàng)制法律的機(jī)會(huì)。當(dāng)然這樣的轉(zhuǎn)化過(guò)程并不是隨意的。它還必須與法教義學(xué)的功能與結(jié)構(gòu)相適應(yīng)，而這就是一個(gè)所謂的法教義學(xué)化的過(guò)程。

(3) 法教義的法政策化

法教義學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展與變遷有賴(lài)于法政策上的推動(dòng)。對(duì)法政策的參與意味著所有的參與者都要對(duì)他們的行為結(jié)果負(fù)責(zé)。它也同樣地適用于法官法上的規(guī)范制定與法學(xué)上的革新建議。但是相關(guān)的法學(xué)上的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)或者是法學(xué)教育上的相關(guān)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域卻至今未建立起立法學(xué)與法政策學(xué)這樣的理論。另一方面，我們需要注意到的是，法教義學(xué)上所形成的經(jīng)驗(yàn)范式本身也可以成為一種司法政策意義上的“誡命”。

在傳統(tǒng)上法學(xué)并不首先被理解為制定正確的法的科學(xué)，或者是作為正確立法的科學(xué)。它首先應(yīng)該是正確理解和正確適用有效法律的科學(xué)。其核心在于法教義學(xué)。但這是一個(gè)含糊不清的、多意的概念。就像所有的法律核心概念一樣，它也會(huì)隨著社會(huì)與政治的變遷而變化，所以法教義學(xué)往往具有鮮明的時(shí)代特性。特別是在公法領(lǐng)域，法政策學(xué)提供了價(jià)值權(quán)衡的政策要素。也就是說(shuō)，法律是作為執(zhí)行政治意志的特殊的重要手段，它需要通過(guò)對(duì)法政策上的價(jià)值要素進(jìn)行考量，從而在具體的個(gè)案中發(fā)現(xiàn)隱藏在法規(guī)背后的政治意圖。更為重要的是，透過(guò)法的安定性原則法教義學(xué)所積累形成的經(jīng)驗(yàn)范式本身也能成為司法政策上需要加以考慮的價(jià)值基準(zhǔn)。比如在德國(guó)司法中心化的語(yǔ)境下，許多立法草案的討論本身就要對(duì)相關(guān)的法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)加以參看，以避免與司法可能的沖突。這一點(diǎn)恰好體現(xiàn)出法教義的政策化趨勢(shì)。

3. 判例的“法效力”成分分析

對(duì)于判例而言，狹義上的法效力成分是指法官運(yùn)用裁判規(guī)則對(duì)法律事實(shí)做出的結(jié)論。這種效力是一種個(gè)案的司法效力。而從廣義上看，法律至少包含有三種效力概念： 法學(xué)的效力概念、社會(huì)學(xué)的效力概念以及倫理學(xué)的效力概念。這三者對(duì)應(yīng)著阿列克西所說(shuō)的法概念的三個(gè)要素，即“權(quán)威的制定性、社會(huì)的實(shí)效性和內(nèi)容的正確性”。*參見(jiàn) Alexy, Rechtsbegriff und Rechtsgeltung, 2008 S. 13-19, S. 85-88. “當(dāng)我們要判斷一個(gè)規(guī)范是不是法律或者是否具有法效力時(shí)，‘權(quán)威的制定性’關(guān)切的是它是否為某個(gè)有權(quán)機(jī)關(guān)按照一定程序所制定，即規(guī)范的形式來(lái)源問(wèn)題；‘社會(huì)的實(shí)效性’則以規(guī)范實(shí)際上是否被遵守，違反時(shí)是否會(huì)施加制裁作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；‘內(nèi)容的正確性’涉及了規(guī)范是否在道德上可被正當(dāng)化，即規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否合乎正義的問(wèn)題?！卑⒘锌宋鲗?duì)法效力概念的討論顯然已經(jīng)超出了法體系之外。事實(shí)上對(duì)應(yīng)到判例中，阿列克西的“法效力”概念更為準(zhǔn)確的表達(dá)應(yīng)該是判例中的法效果成分構(gòu)成。本文認(rèn)為，司法判決的效果成分根據(jù)其所影響的范圍(射程)和作用形式可以區(qū)分為個(gè)案的司法效力、法教義學(xué)上的說(shuō)服力以及法政策上的影響力。這三種效果圍繞個(gè)案的司法裁判結(jié)果逐步對(duì)案件當(dāng)事人、法律人、社會(huì)大眾產(chǎn)生由直接到間接的影響力。

(1) 個(gè)案司法效力： 裁判規(guī)范的拘束性

個(gè)案司法效力具體來(lái)說(shuō)就是裁判規(guī)范的拘束力。它是指法律規(guī)范在司法裁判中針對(duì)具體時(shí)空范圍內(nèi)特定對(duì)象的拘束力。司法裁判活動(dòng)一方面有可能是對(duì)法律規(guī)范效力的發(fā)現(xiàn)，另一方面也有可能是對(duì)法律規(guī)范效力的創(chuàng)造。個(gè)案中司法裁判的有效性是規(guī)范的有效性與事實(shí)有效性的統(tǒng)一。司法判決的規(guī)范有效性，也就是司法判決的正確性。司法判決的事實(shí)有效性，也就是司法判決的確定性。司法判決的事實(shí)有效性具有優(yōu)先性，規(guī)范有效性具有統(tǒng)攝性，二者具有等同的重要地位。但在德國(guó)法上，個(gè)案司法效力與法教義學(xué)上的說(shuō)服力有時(shí)候并不一致。換言之，事實(shí)的有效性與規(guī)范的有效性發(fā)生了錯(cuò)位。一方面?zhèn)€案的司法效力依據(jù)其國(guó)家權(quán)威性，它當(dāng)然能取得個(gè)案的司法裁判的確定力；但另一方面，一個(gè)錯(cuò)誤的判決或者說(shuō)不能在法教義學(xué)的經(jīng)驗(yàn)層面上獲得法律人共識(shí)所認(rèn)可的判決卻很難獲得規(guī)范上的有效性。因?yàn)檫@個(gè)判決很可能被其后的判決所推翻。所以在經(jīng)驗(yàn)層面上，法官也會(huì)有教義學(xué)上的自我審查與約束，以免其判決不具有法教義學(xué)上的說(shuō)服力。

(2) 法教義學(xué)上的說(shuō)服力

除了裁判結(jié)果之外，判決中的其他成分并無(wú)司法意義上的法律效力。但合理而充分的論證可以獲得法教義學(xué)上的說(shuō)服力或啟示力。這是一種基于法律人群體共識(shí)的說(shuō)服力。也可以說(shuō)是一種基于主體間性的共識(shí)觀念。判例中獲得法律人共同體所認(rèn)可的法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)在司法實(shí)踐中具有事實(shí)效力。這種事實(shí)效力能夠?qū)Ψü俚乃痉ㄅ袥Q以及其他司法活動(dòng)產(chǎn)生約束。

對(duì)于這種法教義學(xué)上的說(shuō)服力，帕夫洛夫斯基稱(chēng)之為“教義性的拘束”。這種“教義性的拘束”所關(guān)心的是“法律所選擇的教義學(xué)上的構(gòu)想?！灰€沒(méi)有更好的構(gòu)想存在或被承認(rèn)，那么遵循法律所選擇的構(gòu)想是合目的的，因?yàn)槠渌ㄔ阂鄬⑷绱?，如是，則又最能確保平等處理了”。*前注〔4〕，拉倫茨書(shū)，第40頁(yè)?；蛘哒f(shuō)，這種法教義學(xué)意義上的“效力”從個(gè)體性上來(lái)說(shuō)是一種主體基于自由意志的內(nèi)心確認(rèn)，從主體間性來(lái)說(shuō)就是一種基于群體自由意志的集體的內(nèi)心確認(rèn)。當(dāng)然，這種法教義學(xué)上的效力仍然是具有實(shí)證法性質(zhì)的法效力。法教義學(xué)上的這種說(shuō)服力類(lèi)似于一種意識(shí)形態(tài)所發(fā)揮的作用。所以從它形成之初就具有封閉性、保守性的特點(diǎn)，遵循這種法教義成了法律人的一種慣例。

(3) 對(duì)行政與立法的政策影響力

判例也可以成為一種司法政策的工具，比如我國(guó)最高法院推行的指導(dǎo)性案例制度。*張騏： 《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期，第95頁(yè)。我國(guó)在“行政兼理司法”的制度傳統(tǒng)下，司法行政化的特色滲透到了司法裁判的各個(gè)方面。所以有學(xué)者指出，最高院指導(dǎo)性案例就是以一種“開(kāi)會(huì)”而非“開(kāi)庭”的方式來(lái)由行政主導(dǎo)司法。這種模式啟發(fā)我們一種將法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)“司法政策化”的思路。但法政策的影響力應(yīng)當(dāng)以說(shuō)服力為其基礎(chǔ)。換言之，它需要一種教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)的良性的積累機(jī)制。德國(guó)向來(lái)有“司法中心化”的傳統(tǒng)。在這一傳統(tǒng)的影響下，司法上的重要裁判會(huì)成為立法和行政不得不自覺(jué)遵守的“規(guī)范”。因?yàn)檫@些判決以其高度的說(shuō)服力而成了對(duì)社會(huì)政治生活具有實(shí)際約束力的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，在法律制度上，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院作為司法判例政策化的重要機(jī)關(guān)，其通過(guò)違憲審查權(quán)以及對(duì)基本權(quán)的擴(kuò)張性解釋使得其對(duì)立法與行政產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的影響。這種影響力不僅是一種法教義學(xué)上的說(shuō)服力，更是一種直接的司法效力。所以與中國(guó)“以行政化的方式介入司法裁判”的方式不同，德國(guó)恰恰是以司法經(jīng)驗(yàn)“政策化”的方式在介入行政和立法，從而使得司法成了形塑社會(huì)關(guān)系的重要力量。

四、 結(jié) 論 與 展 望

德國(guó)法判例制度之精髓即在于法教義學(xué)經(jīng)驗(yàn)范式的積累，而法學(xué)研究的核心任務(wù)也就是圍繞這些經(jīng)驗(yàn)范式進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)以及為未來(lái)的經(jīng)驗(yàn)范式之建構(gòu)提供理論依據(jù)。事實(shí)上對(duì)判例的成分分析還存在著技術(shù)分析與經(jīng)驗(yàn)分析的不同路徑。前者將會(huì)使得判例分析導(dǎo)向法學(xué)方法論的研究，后者則會(huì)導(dǎo)向法教義學(xué)的研究。如果我們把“法律適用”比作一件武器，那么法學(xué)方法論的研究重點(diǎn)是“武器”的構(gòu)造原理；而法教義學(xué)研究的重點(diǎn)則是“武器”的使用方法以及它實(shí)際的殺傷力。這兩個(gè)不同的觀察取向把“法律適用”帶入“經(jīng)驗(yàn)化”與“概念化”的緊張關(guān)系之中。這也隨即給我們這些在德國(guó)法之外觀察德國(guó)法現(xiàn)象的“第三方”提出了一個(gè)根本問(wèn)題： 我們應(yīng)當(dāng)如何借鑒德國(guó)的判例經(jīng)驗(yàn)？這種經(jīng)驗(yàn)是否以及在何種程度上具有可借鑒性？一言以蔽之這就是關(guān)于“德國(guó)法教義學(xué)的習(xí)得性問(wèn)題”。當(dāng)?shù)聡?guó)的法律適用經(jīng)驗(yàn)被“知識(shí)—概念化”之后(甚至是學(xué)理化之后)，這種“經(jīng)驗(yàn)—知識(shí)”具有了習(xí)得性。但同時(shí)為了傳播的需要，在知識(shí)的概括化之后，其固有的“經(jīng)驗(yàn)性面向”必然會(huì)被遮蔽。所以，對(duì)法教義學(xué)的習(xí)得不可能僅僅借助知識(shí)化的習(xí)得，還需要還原到經(jīng)驗(yàn)層面的語(yǔ)境中加以把握。因此，對(duì)德國(guó)法判例的研究構(gòu)成了對(duì)德國(guó)法教義學(xué)(特別是所謂司法教義學(xué))更為原初形態(tài)的習(xí)得路徑。換言之，作為德國(guó)法域之外的“第三方”，我們對(duì)德國(guó)法教義學(xué)之習(xí)得的難點(diǎn)即在于如何經(jīng)驗(yàn)化地理解法教義學(xué)，而不僅僅只是知識(shí)化的理解。而這種“經(jīng)驗(yàn)化”理解中的“經(jīng)驗(yàn)”基本上是我們自身的本土經(jīng)驗(yàn)，所以德國(guó)法教義學(xué)這種“域外知識(shí)”在我們“本土經(jīng)驗(yàn)”下的“語(yǔ)境還原”本身就可能已經(jīng)超出了一種描述性理解之范疇，而是開(kāi)啟了一種建構(gòu)性理解之范疇。如果是這樣，那就讓我們從判例開(kāi)始！