蘇 諾

中南財經政法大學，湖北 武漢 430073

“拒絕強制交易權”一直是我國消費者保護立法的中心內容，并在該法數次修訂中一直被作為消費者權益保障的核心條款加以確定。具體而言，《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)第9條第2款通過對消費者自主選擇權利的確定，實質上保障了消費者不會陷于強制交易的困境中。該法第10條第2款后段在對消費者“公平交易權”的保護中則直接使用了“強制交易”的術語，并明確賦予“拒絕經營者的強制交易行為”之權利。

然而，司法實踐中卻出現了一些令人疑惑的現象：法院通過對《消費者權益保護法》第9條、第10條所涉條款的解讀，往往傾向于認定經營者顯屬違法行為并非“于法無據”，一定程度上免除了經營者禁止限定消費者選擇、禁止制定霸王條款的義務。面對這一法律解釋上的困境，本文將首先回歸《消費者權益保護法》，利用解釋學工具分別確定“拒絕強制交易權”在該法第9條、第10條中的制度定位和取向差異。在此基礎上，通過引入爭議案件裁判，提出對消保法中“禁止強制交易”的定位混亂使該法保障消費者權益之實際效力造成的嚴重貶損。在最后一部分，本文穿破被爭議裁判所模糊的經營者義務界限，通過重釋“強制交易”的內涵，明晰經營者應當遵循的基本行為規(guī)范，以真正實現法律對消費者權益的完備的保障。

一、“禁止強制交易”的二元制度定位

我國《消費者權益保護法》的創(chuàng)舉之一，即是在該法第9條、第10條對于經營者強制消費者與進行交易之行為進行了雙重禁止。這使得消費者在提起訴訟請求時往往同時提出兩項權利受到侵害的請求，也有一部分學者同時在“市場中沒有其他選擇方案”、“沒有平等交易地位”以及“交易結果不公平”的角度討論“強制交易”的問題。①值得注意的是，在不同條款下《消費者權益保護法》對于強制交易行為的禁止分別體現出保障交易行為自由和交易公平的規(guī)范內涵。也正因不同的立法側重，我國對于消費者該項權益的保護才可言之“雙重”，而非無意義的重復。

(一)自主選擇權項下的“拒絕強制交易權”

“自主選擇權”是消費者根據自己的意愿自主選擇其購買的商品及接受的服務的權利。②《消費者權益保護法》第9條第2款規(guī)定，“消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務”。在該條款文字意義的保障范圍下，經營者不得強制消費者與之進行交易是顯而易見的。具體而言，消費者能夠“自主選擇”的可能性，要求經營者不得強迫消費者選擇其不需要的商品或者服務，消費者有權甄別、比較、挑選，并在此基礎上接受或不接受商品或服務。同時，經營者不得使用暴力、脅迫使消費者選擇。

在消費者“自主選擇權”的法理基礎層面上，禁止經營者進行“強制交易”是對該權項進行確定的應有之意。自主選擇權首先，并且至少，體現為一種抽象的選擇可能性?！断M者權益保護法》第9條除在第2款對消費者選擇經營者、商品和服務方式、是否購買的自由進行規(guī)定外，在第3款中進一步保障消費者進行“比較、甄別、挑選”的權利。實質上，第3款為第2款所確定之保障的提供了具體的法律工具和相對應的認定標準。任何選擇通常都是在知情和比較的基礎上進行的，消費者只有掌握了充分的信息并且存在多種可供比較的對象時，才能根據自己的需要作出正確選擇。③而經營者若采取任何訴諸強制力或脅迫的方式對消費者在公開市場上對所欲購買的商品或服務、所欲交易的經營者進行比較和挑選之行為進行妨礙，則明顯屬于消費者選擇自主性的侵害，因而構成該條款意義下的“強制交易”。

(二)公平交易權項下的“拒絕強制交易權”

如前文所述，“禁止強制交易”在《消費者權益保護法》中的制度定位存在二元性，而易被混淆，也常遭忽略的是其在該法第10條第2款中的制度定位。進一步的解讀要求我們探尋“公平交易權”的立法本質。所謂公平交易權，眾所周知，是“消費者在于經營者的交易中獲得公平的交易條件的權利”。一般意義而言，其交易各方在交易當中獲得的利益是相當的。④因此，公平交易首先意味著交易是在充分信息條件下自愿達成的交易。其次，交易是否公平取決于消費者獲得服務的質、量與支付的對價是否對稱，服務收費標準是否能夠為人們所普遍接受。⑤在此基礎上，強制交易的違法性首先體現在其“非自愿性”上。

作為自主選擇權保障工具的“禁止強制交易”同樣也存在對于自愿性的要求，但應當注意，《消費者權益保護法》第9條與第10條制度定位的本質分歧在于對“非自愿性”的衡量手段。以公平原則為指導理念，自愿并非選擇自主性意義上消費者是否有挑選、甄別的可能性，而是對消費者購買行為的具體化解讀，因而更趨向于一般民法意義上欺詐、脅迫、乘人之危至顯失公平的規(guī)定，⑥并在總體上屬于“意思表示的形成受到不當干涉”的范疇。⑦從抽象而言，此處構成強制的行為并不一定作用于消費者進入某項交易的選擇環(huán)節(jié)之上，消費者可能也進行了充分的比較、甄別。為實現該條款的保障意義，當經營者提出某項具體的顯屬不公的交易或交易中不公平的條件時，若不存在任何消費者合理拒絕的可能性，則應當認定此處滿足了強制交易的要件。因而此處的判斷應該更注重交易結果上的價值平衡是否得到滿足，即“消費者的權利和義務是否對等”，⑧或“是否享有獲得公平的交易條件的權利”⑨。于此，經營者不應采取的手段不僅包括典型性的濫用格式條款外，還應當包括面對消費者緊迫的需求使其不得不接受不公平的交易環(huán)境、利用信息不對稱狀態(tài)對消費者進行欺詐等。⑩此外，考慮到消費者權益保護法相對于民法對消費者的傾斜保護性質，應當認定強制發(fā)生的時間點也不應局限于交易發(fā)生的當時，而應拓展到與交易相關聯的必要準備階段和經營者義務履行階段。

二、定位混淆下的“跛腳保護”

為避免消費者陷入被迫與經營者進行交易的處境，《消費者權益保護法》在該法第9條與第10條項下禁止強制交易的條款分別體現出對于保障選擇自主性和交易公平性的保護路徑。然而在當前的司法實踐中，“禁止強制交易”的兩項不同的制度定位時常被混淆。立法上原本存在雙重保護的其中一重的無故丟失，無異于使“禁止強制交易”的保障條款淪為跛足武士，無力于對消費者權益進行全面保護。

(一)“通話不足一分鐘按一分鐘計”：羅鴻訴中國聯通天門公司侵害消費者權益糾紛案

1.案情簡介

聯通公司用戶羅鴻主張中國聯通天門公司對通話時長“不足一分鐘按一分鐘計算”的規(guī)定既無合同約定，也未向消費者告知，侵犯其公平交易權，不應作為原審法院審判依據。但與其主張相反，受案法院根據原信息產業(yè)部于2004年向各省、自治區(qū)、直轄市通信管理局發(fā)出的《關于中國移動通信GSM移動電話業(yè)務計費原則備案的通知》，認定移動電話通信計費方式“不足1分鐘按1分鐘計”為電訊行業(yè)的行業(yè)慣例。在符合行業(yè)慣例的基礎上，中國聯通天門公司的計費標準并未違反公平交易權的規(guī)范要求。

2.判決基礎分析

電信收費中“未滿通話時間按滿通話時間計算”的規(guī)定曾被作為侵犯消費者公平交易權的典型案例出現在學者的討論中。申言之，此種收費規(guī)定同時滿足構成“公平交易權”項下“禁止強制交易”違反所應具備的兩個要件。首先，“按一分鐘計費”的部分并未對應用戶的任何通話時間，即不存在對于電信網絡資源的占用。換言之，對此部分收費電信公司完全沒有提供任何相應的服務，即電信運營商向其消費者所應當承擔的義務，因而顯有違交易公平。

其次，交易的強制性盡管在抽象的交易選擇過程中未能體現，但確實存在于整體消費環(huán)境中。一方面，我國的電信運營市場長期處于壟斷狀態(tài)，運營商共同推動該種計費標準成為行業(yè)慣例的事實，意味著消費者喪失了“進入一項可能公平的交易的選項”，并由于對于通訊交流不可或缺的需要而不得不與該運營商訂立合同。另一方面，即便存在其他運營商或通信服務提供者可供選擇，近年來在社會生活中手機號碼愈加凸顯的作用也限制了選擇的可能性。穩(wěn)定的手機號碼不僅意味著穩(wěn)定的人際網絡，同時也涉及大量以手機號碼注冊的在線服務的穩(wěn)定使用。因此，在面對不公平的通話計費條款時，消費者將被迫在更換運營商所造成的巨大不便和承受不公平的付費義務之間進行選擇。由此消費者作出選擇的具體環(huán)境也全然限制了其作為理性人的自主性。最終我們可以得出結論：通過將受案法院并未充分考慮的，定位在交易性下的強制交易之具體要求納入考量，案件中聯通公司的計費手段確實構成了侵害消費者公平交易權的強制交易行為。

(二)“禁止外帶飲食”：李全英與廣州長隆集團有限公司侵害消費者權益糾紛

1.案情簡介

2013年8月18日，李全英購買門票進入廣州長隆野生動物園入園準備游玩時，被負責檢查的工作人員告知“為避免游客投喂動物、亂扔垃圾”，不得攜帶飲料、食品進入園區(qū)。后李全英發(fā)現在園區(qū)內即有眾多餐飲經營場所，銷售價格卻遠高于園區(qū)外同類食品飲料，而若去園區(qū)外購買飲食則再次需重新購票。李全英先后向廣州市番禺區(qū)人民法院、廣州市中級人民法院提起訴訟，要求確認其公平交易權和自主選擇權受到侵害。受案法院則認為園區(qū)票價和飲食價格受市場規(guī)律調整，且案涉經營者在園區(qū)外已經通過告示牌等形式告知游客不得攜帶食品入園，故以消費者享有知情權和對經營者及其提供之服務或商品的選擇權為由，認定不存在權利侵害。

2.判決基礎分析

本案中，法院仍未對公平交易權下的強制交易是否存在進行進一步考察。其一，盡管動物園一方面宣稱為了防止游客不當投遞食品傷害動物因而禁止攜帶飲食，但園區(qū)內同樣允許進行銷售，故飲食仍然可以在園區(qū)內流通無阻，“保護動物”之必要措施從何談起？經營者僅限制游客攜帶飲食，自身卻未盡任何管理上的必要義務，故當然屬于權利義務不對等的“不公平交易條件”。

本質上，“消保法”禁止強制交易條款的實踐現狀未達預期，根源于法律適用者對“強制交易”在該法第9條第2款、第10條第2款下不同制度定位的混淆，以至于極大削弱“公平交易權”項下禁止強制交易的保護價值。無論是從整個“消保法”的規(guī)范體系上解釋，還是從對于選擇自主性和交易公平性的保障目的而言，這都是令人難以接受的結果。

三、經營者義務與規(guī)制路徑重釋

“消保法”立法的重要特點即是消費者的權利保障與經營者義務規(guī)制的一體兩面性。具體而言，我國《消費者權益保護法》2013年修訂后在第16條新增了第3款，并在第2種情況明確規(guī)定經營者“不得設定不公平、不合理的交易條件，不得強制交易”的義務，與公平交易權下消費者“拒絕強制交易權”相對應，表明了對公平交易權意義下強制交易禁止規(guī)制態(tài)度。結合前文對“拒絕強制交易權”的論述，除已被廣泛討論的對“格式合同、格式條款的規(guī)范使用”外，本文將從不得利用限制消費者選擇的整體環(huán)境，不得使用不正當競爭、壟斷性經營手段兩個方面，完善經營者的義務體系。

(一)不得利用限制消費者選擇的整體環(huán)境

在與經營者進行的交易中，消費者的選擇往往符合“自愿”的抽象表征，卻確實與消費者的真實意愿相違背。究其根本，囿于具體消費場景中過高的拒絕交易成本，消費者不得不接受經營者所創(chuàng)設的，權利與義務存在顯著差異的交易條件。由此觀之，在對公平交易權下“拒絕強制交易權”進行保障時，《消費者權益保護法》第16條第3款第2種項下對強制交易的禁止理應要求經營者不得利用限制消費者選擇的整體環(huán)境。例如，商品銷售者不得利用消費者的緊迫需要，向其收取不合理的高額對價；旅游業(yè)從業(yè)者不得通過設計旅游線路和自費項目，使游客在不參與自費項目時承受不合理的時間規(guī)劃和行程安排；營業(yè)場所不得以創(chuàng)設使游園者一般生理需要無法滿足的環(huán)境為目的，制定不合理的管理規(guī)定，并借此以遠高出市場一般價格提供與主營項目無關的產品與服務。

(二)不得使用不正當競爭、壟斷性經營手段

[ 注 釋 ]

①作為例證，陳軍.電信消費中的問題與法律適用[J].重慶郵電大學學報(社會科學版)，2001(2).

②李昌麒主編.經濟法學(第三版)[M].北京：法律出版社，2016：263.

③許明月.我國服務消費者保護法律制度的缺陷與完善[J].法商研究，2009(6).

④前引2，第263頁.

⑤前引3.

⑥《中華人民共和國民法總則》第148條至第151條之規(guī)定.

⑦王澤鑒.民法總則(增訂版)[M].北京：中國政法大學出版社，2001：389.

⑧王妤姝.網絡交易中消費者權益保護法律問題研究[D].西南財經政法大學碩士學位論文.

⑨魏雪梅.論網絡消費者公平交易權的法律保護[J].赤峰學院學報(漢文哲學社會科學版)，2010(10).

⑩同前注.