練育強(qiáng)

行政執(zhí)法與刑事司法銜接是當(dāng)前我國深化行政執(zhí)法體制改革的重要環(huán)節(jié)，2013年11月，中共十八屆三中全會(huì)《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中將之作為全面深化改革的戰(zhàn)略部署之一；2014年10月，中共十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱“決定”）中也明確提出要“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制，完善案件移送標(biāo)準(zhǔn)和程序，建立行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)信息共享、案情通報(bào)、案件移送制度，堅(jiān)決克服有案不移、有案難移、以罰代刑現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)行政處罰和刑事處罰無縫對接”；2015年12月，中共中央、國務(wù)院共同下發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020年）》中又再次強(qiáng)調(diào)了“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制，完善案件移送標(biāo)準(zhǔn)和程序，建立健全行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)信息共享、案情通報(bào)、案件移送制度”。顯然，行政執(zhí)法與刑事司法之間的銜接在實(shí)踐中存在著迫切需要解決的問題，并且已從國家戰(zhàn)略的層面予以推進(jìn)。

從中共十八屆四中全會(huì)《決定》的表述中，大體可以將行政執(zhí)法與刑事司法銜接中存在的問題分為兩種情況：一是有案不移、以罰代刑；一是有案難移。這是否就意味著，這兩方面的問題就是當(dāng)前中國所有的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對于涉嫌犯罪的違法行為在移送、銜接過程中所面臨的問題呢？顯然，不能如此簡單地得出結(jié)論。由于我國刑事責(zé)任的追究基本采用的是屬地原則來確定追究刑事責(zé)任的司法機(jī)關(guān)，即由違法犯罪行為地的司法機(jī)關(guān)追究相關(guān)行為人的刑事法律責(zé)任，但行政違法行為的追究主體，就不是完全按照屬地原則確定相應(yīng)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。在中國，當(dāng)前的行政執(zhí)法體制既有中央垂直管理的執(zhí)法體制，如海關(guān)、金融監(jiān)管、鐵道、能源等，也有地方分級管理的執(zhí)法體制，如工商、地稅、衛(wèi)生、教育等。顯然，僅僅從物理空間上的差異就能得出，不同行政執(zhí)法體制下，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對于涉嫌犯罪的違法行為移送、銜接過程中面臨的問題是不同的。

在中央垂直管理的執(zhí)法中，當(dāng)屬證券執(zhí)法領(lǐng)域“案件數(shù)量多、涉及領(lǐng)域廣、作案手法新、涉案金額大、危害后果重”①周芬梅：《證監(jiān)執(zhí)法面臨多重掣肘：取證環(huán)節(jié)耗去調(diào)查時(shí)間1/3》，《法制日報(bào)》2016年2月16日。。對于證券領(lǐng)域的行政執(zhí)法與刑事司法的銜接，證監(jiān)會(huì)前主席肖鋼同志在2013年曾撰文指出，“近年來證監(jiān)會(huì)每年立案調(diào)查110件左右，能夠順利作出行政處罰的平均不超過60件。每年平均移送涉刑案件30多件，最終不了了之的超過一半”②肖剛：《監(jiān)管執(zhí)法是資本市場發(fā)展基石》，《求是》2013年第15期。。從這段話中可以看出，肖鋼同志抱怨的主要是有案難移，尤其是“最終不了了之的超過一半”充分反映了證監(jiān)會(huì)主席的無奈。但事實(shí)是否如此呢？除了肖鋼同志所指出的有案難移外，是否還存在著有案不移以及以罰代刑等現(xiàn)象呢？對此，本文將從實(shí)證的視角，以中國證監(jiān)會(huì)公布的行政處罰決定書為分析樣本，就證券領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法銜接的現(xiàn)狀、存在問題、產(chǎn)生問題的原因以及解決路徑等方面進(jìn)行研究。

一、“兩法”銜接現(xiàn)狀

中國證監(jiān)會(huì)自2001年開始將行政處罰決定書公布于其官方網(wǎng)站，從其公布的案號來看，自2001年至2013年的13年間，共作出了604份行政處罰決定書，由于有22份行政處罰決定書沒有公開，還有27份是針對期貨作出的行政處罰決定，因此，實(shí)際針對證券違法行為作出的處罰決定書是555份。在這555份行政處罰決定書中，有16份處罰決定書中涉及涉嫌犯罪行為移送處理的表述，這16份處罰決定書分別是：證監(jiān)罰字〔2002〕10號、證監(jiān)罰字〔2004〕31號、證監(jiān)罰字〔2005〕43號、證監(jiān)罰字〔2006〕16號、證監(jiān)罰字〔2008〕25號、證監(jiān)罰字〔2009〕20號、證監(jiān)罰字〔2010〕13號、證監(jiān)罰字〔2010〕46號、證監(jiān)罰字〔2011〕29號、證監(jiān)罰字〔2011〕52號、證監(jiān)罰字〔2012〕7號、證監(jiān)罰字〔2012〕10號、證監(jiān)罰字〔2013〕8號、證監(jiān)罰字〔2013〕23號、證監(jiān)罰字〔2013〕24號、證監(jiān)罰字〔2013〔47號。根據(jù)這16份處罰決定書中的表述，大體可以將證券行政執(zhí)法與刑事司法移送與銜接的方式分為兩大類：一是行政責(zé)任的追究與刑事責(zé)任的追究同步實(shí)施，即行政執(zhí)法與刑事司法同時(shí)實(shí)施；一是優(yōu)先追究刑事責(zé)任，即刑事司法優(yōu)先實(shí)施。

（一）行政執(zhí)法與刑事司法同步實(shí)施

所謂同步實(shí)施，是指針對涉嫌犯罪的違法行為，行政責(zé)任的追究與刑事責(zé)任的追究未區(qū)分先后，在刑事責(zé)任的追究或移送追究刑事責(zé)任的過程中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的行政決定。這一方式涉及的處罰決定書有 7 份，分別是〔2002〕10 號、〔2004〕31 號、〔2005〕43 號、〔2006〕16 號、〔2009〕20號、〔2010〕46號、〔2013〕47號，具體實(shí)施的形式又分為以下3種情況。

第一種情況是“在刑事案件的追逃過程中作出行政決定”，如〔2004〕31號處罰案件，該案處罰決定的相對人是原海南港澳國際信托公司沈陽證券營業(yè)部交易部經(jīng)理周林輝，其涉及的犯罪行為是“騙取并挪用該營業(yè)部客戶賬戶上的資金”，并負(fù)案在逃，在處罰決定作出之日仍未歸案。該相對人涉及的一般違法行為是“為客戶融資買入證券”和“挪用客戶賬上的資金行為”，針對該違法行為，中國證監(jiān)會(huì)作出處罰決定書是“警告、罰款十萬元、并吊銷證券從業(yè)資格”。

第二種情況是“移送追究刑事責(zé)任過程中對不涉及犯罪的主體作出行政決定，涉嫌犯罪的主體待刑事責(zé)任確定后再作行政決定”，涉及的處罰決定書有2份，分別是〔2002〕10號、〔2005〕43號?！?002〕10號處罰案件針對的相對人是廣夏（銀川）實(shí)業(yè)股份有限公司，作出的處罰決定是“對銀廣夏的違法行為處以罰款60萬元，并責(zé)令改正；鑒于銀廣夏的部分責(zé)任人員已移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，待司法機(jī)關(guān)查清此案后，再對有關(guān)責(zé)任人員予以行政處罰”?！?005〕43號處罰案件涉及的相對人是福建閩發(fā)證券有限責(zé)任公司及相關(guān)責(zé)任人員，根據(jù)處罰決定書中的認(rèn)定，中國證監(jiān)會(huì)已于2005年7月8日將閩發(fā)證券關(guān)閉，同時(shí)將涉嫌犯罪部分移送司法機(jī)關(guān)，對于涉嫌犯罪的責(zé)任人的追究視司法機(jī)關(guān)處理情況再作處理，對于未涉嫌犯罪的責(zé)任人于2005年12月30日作出行政決定，即“吊銷周反美、昌琳、林瑾、廖宙群、楊勝利的證券從業(yè)資格證書；鑒于閩發(fā)證券違法行為性質(zhì)惡劣、后果嚴(yán)重，除對上述責(zé)任人員作出行政處罰外，還依法對上述責(zé)任人和其他責(zé)任人實(shí)施市場禁入行政監(jiān)管措施”。

第三種情況是“移送追究刑事責(zé)任過程中作出行政決定”，相關(guān)的處罰決定書有4份，分別是〔2006〕16號、〔2009〕20 號、〔2010〕46號、〔2013〕47 號?！?006〕16 號處罰案件涉及的相對人是廣東科龍電器及相關(guān)責(zé)任人，根據(jù)該處罰決定書中的認(rèn)定，已將顧雛軍等人侵占、挪用科龍電器巨額財(cái)產(chǎn)等涉嫌犯罪行為依法移送公安機(jī)關(guān)，同時(shí)針對科龍電器及顧雛軍等責(zé)任人“未按照有關(guān)規(guī)定披露信息，或者披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏”的違法行為作出行政處罰決定。〔2009〕20號處罰案件涉及的相對人是具有證券投資咨詢從業(yè)資格的馬勇、劉博威，根據(jù)處罰決定書中的認(rèn)定，該2人所在的深圳市金股之王科技有限公司的“非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為”涉嫌犯罪已按規(guī)定移送公安機(jī)關(guān)處理，針對該單位的具體工作人員馬勇和劉博威作出“撤銷證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格”的決定?！?010〕46號案件涉及的相對人是華夏建通科技開發(fā)股份有限公司及相關(guān)責(zé)任人，從處罰決定書的認(rèn)定中可以看出，其中當(dāng)事人之一的何強(qiáng)因涉嫌犯罪被移送公安機(jī)關(guān)，但針對未涉及犯罪的相對人作出了處罰決定?！?013〕47號處罰案件涉及的相對人是萬福生科（湖南）農(nóng)業(yè)開發(fā)股份有限公司及相關(guān)責(zé)任人，根據(jù)處罰決定書中認(rèn)定，中國證監(jiān)會(huì)已依法將萬福生科及主要責(zé)任人龔永福、覃學(xué)軍涉嫌欺詐發(fā)行股票行為和涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息行為移送司法機(jī)關(guān)處理，對該兩類行為中已涉嫌犯罪的萬福生科、龔永福、覃學(xué)軍不再行政處罰，對于未涉及犯罪的違法行為則作出了處罰決定。

（二）刑事司法優(yōu)先實(shí)施

所謂刑事司法優(yōu)先實(shí)施，是指針對涉嫌犯罪的違法行為，優(yōu)先追究刑事責(zé)任，根據(jù)刑罰處罰的結(jié)果，再作出相關(guān)的行政處理決定。在16份處罰決定書中，涉及的處罰決定書有9份，分別是〔2008〕25 號、〔2010〕13 號、〔2011〕29 號、〔2011〕52 號、〔2012〕7 號、〔2012〕10 號、〔2013〕8號、〔2013〕23號、〔2013〕24號。從這9份處罰決定的內(nèi)容可以看出，都是在刑事判決后再作出相關(guān)的行政處理決定。如〔2008〕25號案件涉及的相對人是上海外高橋保稅區(qū)開發(fā)股份有限公司及史賢俊等相關(guān)責(zé)任人，在處罰決定書中先是認(rèn)定了“因其犯挪用公款和企業(yè)人員受賄罪被判有期徒刑兩年、緩刑兩年”，同時(shí)還說明了“關(guān)于挪用公款和受賄9.4萬元犯罪問題，雖然與本案認(rèn)定的虛假記載、法人以個(gè)人名義買賣證券行為無關(guān)，但是，它是一個(gè)重要事實(shí)，結(jié)合本案其他事實(shí)，不僅說明史賢俊作為董事兼總經(jīng)理未依法履行勤勉義務(wù)，而且說明未對公司盡到忠實(shí)義務(wù)”，因此，根據(jù)相關(guān)規(guī)定作出了相應(yīng)的行政處罰決定。再如〔2013〕8號案件涉及的相對人是時(shí)任成功信息產(chǎn)業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司董事長陳新，處罰決定書中的認(rèn)定是“甬成功信息披露違法發(fā)生于1999年年度報(bào)至2004年年度報(bào)發(fā)布期間，我會(huì)于2005年7月立案。案件調(diào)查審理期間，陳新涉嫌欺詐發(fā)行罪被移交司法機(jī)關(guān)，而該刑事案件涉及本案行政處罰所要認(rèn)定的違法事實(shí)，本案中止審理。寧波市江東區(qū)人民檢察院作出不予起訴決定后，我會(huì)恢復(fù)審理本案”，然后，根據(jù)相關(guān)事實(shí)及法律作出行政處罰決定。

二、“兩法”銜接中存在的問題

從555份行政處罰決定書中涉及的罰款金額以及16份涉及犯罪的行政處罰決定書中移送方式等事實(shí)內(nèi)容來分析，當(dāng)前證券領(lǐng)域的行政執(zhí)法與刑事司法銜接中存在的問題主要包括以下三個(gè)方面。

（一）有案不移、以罰代刑現(xiàn)象

如果僅僅從上文555份行政處罰決定書中只有16份涉及銜接的事實(shí)認(rèn)定就得出中國證監(jiān)會(huì)這些年來只移送了16件案件至司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，得出移送率只有2.88%，顯然是不夠準(zhǔn)確的。但是，如果結(jié)合其他一些數(shù)據(jù)，大體還是可以反映出中國證監(jiān)會(huì)存在著有案不移以及以罰代刑的現(xiàn)象。

首先，在555份行政處罰書中，涉及罰款的行政處罰決定書有449份，在這449份行政處罰決定書中，超過億元的罰款有5份，超過千萬元不足億元的有8份，超過百萬不足千萬元的有52份。總體看來，超過百萬元以上罰款的行政處罰決定書就有65份，達(dá)總數(shù)的14.48%之多，根據(jù)2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》中的規(guī)定，除欺詐發(fā)行股票債券案涉及的金額是發(fā)行數(shù)額在500萬元以上以及背信損害上市公司利益案涉及的金額是150萬元以上外，其余的證券領(lǐng)域的涉嫌犯罪的案件立案的標(biāo)準(zhǔn)大多都沒有超過50萬元，如違規(guī)披露、不披露重要信息案涉及的金額就是“造成股東、債權(quán)人或者其他人直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在50萬元以上的”就應(yīng)立案偵查，其他如內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案以及利用未公開信息交易案等涉及的金額都是以50萬元為基準(zhǔn)，而編造并傳播證券、期貨交易虛假信息案以及誘騙投資者買賣證券、期貨合約案涉及的金額只有5萬元就構(gòu)成公安機(jī)關(guān)立案的標(biāo)準(zhǔn)。在555份被處罰的行為中以上市公司及相關(guān)主體的信息披露違法行為和內(nèi)幕交易違法行為為主，占50.45%，其中信息披露違法行為被處罰197次，占35.5%，內(nèi)幕交易違法行為被處罰83次，占14.95%，這其中不少案件涉及的金額都超過了50萬元，但根據(jù)處罰決定書中的認(rèn)定，這些案件中的絕大多數(shù)違法行為都沒有移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

其次，根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)內(nèi)部作出的《證券行政處罰案件統(tǒng)計(jì)分析報(bào)告（2007-2009）》中的分析，有案不移以及以罰代刑的現(xiàn)象可得到部分驗(yàn)證，該報(bào)告指出，自2006年證監(jiān)會(huì)行政處罰委員會(huì)成立至2009年間作出的處罰案件中只有5.97%的案件移送公安機(jī)關(guān)。顯然，這一數(shù)據(jù)與其涉案數(shù)額不成比例。

此外，從一些公開報(bào)道的案件中也可以看出證監(jiān)會(huì)存在著以罰代刑的現(xiàn)象，如2013年11月針對“光大證券烏龍指事件”引發(fā)的內(nèi)幕交易違法行為，中國證監(jiān)會(huì)于2013年11月1日作出了巨額罰款決定（證監(jiān)罰字〔2013〕59號），沒收光大證券ETF內(nèi)幕交易違法所得1307.08萬元，并處以違法所得5倍罰款；沒收光大證券股指期貨內(nèi)幕交易違法所得7414.35萬元，并處以違法所得5倍罰款，沒收與罰款共計(jì)5.23億元。在作出“中國證券史上最重處罰”的當(dāng)時(shí)，就有不少學(xué)者明確指出如此巨額的罰款是否涉嫌犯罪，是否應(yīng)該移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的疑問。①參見《光大證券內(nèi)幕交易應(yīng)移送司法——專家認(rèn)為上限處罰是從輕處罰的最好障礙法》，《法制日報(bào)》2013年9月4日。

（二）部分移送程序不符合法規(guī)要求

2001年7月，為了加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接的工作，國務(wù)院專門頒布了一部行政法規(guī)——《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡稱2001年“國務(wù)院規(guī)定”），根據(jù)該規(guī)定第12條、第13條的規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對于公安機(jī)關(guān)決定立案的案件，應(yīng)當(dāng)自接到立案通知之日起3日內(nèi)將涉案物品以及與案件有關(guān)的其他材料移交公安機(jī)關(guān)，并辦結(jié)交手續(xù)，只有在公安機(jī)關(guān)針對違法行為審查后認(rèn)為沒有犯罪事實(shí)，或者犯罪事實(shí)顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任，但依法應(yīng)該追究行政責(zé)任，并且將案件移送同級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)后，有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)才能對案件作出行政處理決定。這兩個(gè)條文雖然沒有明確使用“中止”這一概念，但由于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將全部案卷已經(jīng)移送給公安機(jī)關(guān)，使得行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)際上處于“中止”狀態(tài)，而且只有等待公安機(jī)關(guān)返還案件后，才有可能作出相應(yīng)的處理決定。對此，國務(wù)院法制辦在《對陜西省人民政府法制辦公室〈關(guān)于對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件后管轄權(quán)問題的請示〉的復(fù)函》（國法秘政函〔2008〕199號）確認(rèn)了移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的案件應(yīng)處于“中止”狀態(tài)，明確了只有3種情形下行政執(zhí)法機(jī)關(guān)才具有管轄權(quán)：一是公安機(jī)關(guān)不予立案，并依法退案的案件；二是公安機(jī)關(guān)立案后審查認(rèn)為沒有犯罪事實(shí)或者顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任后移交同級別行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的案件；三是經(jīng)刑事訴訟后被免予刑事制裁的案件。

對比國務(wù)院的行政法規(guī)以及國務(wù)院法制辦復(fù)函中的要求，本文第一部分討論移送方式中的“行政執(zhí)法與刑事司法同步實(shí)施”7份處罰決定書中的移送程序似乎都存在著問題?！?004〕31號處罰決定的相對人周林輝還處于犯罪追逃過程中，而根據(jù)〔2002〕10號、〔2005〕43號兩份行政處罰決定書中認(rèn)定，這兩個(gè)案件都是在移送追究刑事責(zé)任的過程中對于未涉及犯罪主體的違法行為作出行政處罰決定，而對于涉嫌犯罪的主體則要根據(jù)刑事司法機(jī)關(guān)查清事實(shí)裁決后再作出是否行政處罰的決定。此外，根據(jù)〔2006〕16號、〔2009〕20號、〔2010〕46號、〔2013〕47號等4份處罰決定書中的認(rèn)定，這些案件都是在移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的過程中作出行政處罰決定的，而按照規(guī)定，這些案件的行政執(zhí)法行為都應(yīng)處于“中止”狀態(tài)。還有一點(diǎn)需要注意的，根據(jù)〔2002〕10號、〔2005〕43號兩份行政處罰決定書中認(rèn)定，涉嫌犯罪的主體是否需要繼續(xù)追究行政責(zé)任處于不確定狀態(tài)，得看刑事審查的結(jié)果，但〔2013〕 47號處罰決定中卻不是如此做法，其明確說明“中國證監(jiān)會(huì)已依法將萬福生科及主要責(zé)任人龔永福、覃學(xué)軍涉嫌欺詐發(fā)行股票行為和涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息行為移送司法機(jī)關(guān)處理，對該兩類行為中已涉嫌犯罪的萬福生科、龔永福、覃學(xué)軍不再行政處罰”。

但是，就此說明中國證監(jiān)會(huì)的上述移送方式就全無依據(jù)也不盡然。最高人民法院行政審判庭于2010年出版的《中國行政審判指導(dǎo)案例》第1卷第14號案例“棗莊永幫橡膠有限公司訴山東省棗莊市國家稅務(wù)局行政處罰案”明確了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將案件移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任后能否再對行政相對人作出行政處罰的界限，該案例裁判要旨的第2點(diǎn)明確指出，“稅務(wù)機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪并移送公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查后，不再針對同一違法行為作出行為罰和申誡罰以外的行政處罰。”①中華人民共和國最高人民法院行政審判庭：《中國行政審判指導(dǎo)案例》（第1卷），中國法制出版社2010年版，第69頁。這也就意味著行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將案件移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任后，仍然可以作出申誡罰和行為罰（或曰能力罰、資格罰）。立足于這一視角，〔2005〕43號和〔2009〕20號兩份處罰決定書還是有著一定合法性的，〔2005〕43號處罰決定書中針對違法行為的處罰只是吊銷證券從業(yè)資格這一資格罰以及采取了市場禁入的行政監(jiān)管措施，〔2009〕20號采取的也就是撤銷證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格。

（三）有案難移以及移送后得不到及時(shí)處理的現(xiàn)象

就是否存在有案難移以及移送后得不到及時(shí)處理的現(xiàn)象，上文已提到證監(jiān)會(huì)前主席肖剛在2013年就曾撰文指出，“近年來證監(jiān)會(huì)每年立案調(diào)查110件左右，能夠順利做出行政處罰的平均不超過60件。每年平均移送涉刑案件30多件，最終不了了之的超過一半”①肖剛：《監(jiān)管執(zhí)法是資本市場發(fā)展基石》，《求是》2013年第15期。。這一現(xiàn)象早已存在，證監(jiān)會(huì)工作人員也多次抱怨，如草原興發(fā)案、高新張桐案、江蘇瓊花案等10余個(gè)案件，在移送公安后長期處于中止?fàn)顟B(tài)，這直接影響了監(jiān)管執(zhí)法的效率與效果。②參見“證券行政處罰與刑事制裁銜接問題研究”課題組：《證券行政處罰與刑事制裁銜接的問題及解決思路》，載桂敏杰主編：《證券法苑》（第8卷），法律出版社2013年版， 第173頁。

事實(shí)情況也確是如此，以江蘇瓊花案為例，該案犯罪行為是公司董事長、法定代表人于在青違規(guī)不披露重要信息行為，發(fā)生的時(shí)間為2006年11月—2008年11月，證監(jiān)會(huì)在2009年審查后移送公安機(jī)關(guān)，但直至2012年，法院才予以宣判，并且刑期只是拘役3個(gè)月，還緩刑6個(gè)月，并處罰金20萬元。雖然該案最終屬于處理了，但其效果卻是值得懷疑。

此外，從〔2013〕8號行政處罰決定書中認(rèn)定的事實(shí)也能反映這一狀況，該處罰決定的相對人是上市公司成功信息產(chǎn)業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司董事長陳新，涉及的違法行為是發(fā)生于1999年年度至2004年年度報(bào)告的信息披露違法，在案件調(diào)查審理期間，將陳新涉嫌犯罪行為移交司法機(jī)關(guān)，根據(jù)規(guī)定，中國證監(jiān)會(huì)中止案件審理。最后，寧波市江東區(qū)人民檢察院作出不起訴決定后，證監(jiān)會(huì)恢復(fù)審理該案。雖然從處罰決定書中無法得知司法機(jī)關(guān)審查所用時(shí)間，但從相對人委托的代理人所主張的該處罰已過法定處罰時(shí)效以及2013年才作出了處罰決定，大體可以推出該案在司法機(jī)關(guān)的審查時(shí)間不短，并且作出的還是不起訴的決定。

三、“兩法”銜接問題原因分析

之所以證券行政執(zhí)法與刑事司法銜接中存在著這些問題，既有銜接立法上的原因，也有證券領(lǐng)域銜接體制與機(jī)制上的因素。

（一）立法上的原因

從立法角度分析，除了銜接制度本身存在著立法的層級較低、制度的剛性不足、缺乏強(qiáng)制效力，以及具體執(zhí)法領(lǐng)域中行政執(zhí)法與刑事司法銜接的立法方式存在缺陷外③練育強(qiáng)：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接困境與出路》，《政治與法律》2015年第11期。，就證券行政執(zhí)法與刑事司法的銜接而言，還存在著以下幾方面的問題。

1.違法、犯罪行為的非“同一性”。《行政處罰法》第7條第2款的規(guī)定是“違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰”，此處雖沒有明確強(qiáng)調(diào)違法行為與犯罪行為的同一，但根據(jù)本條的解釋，只有同一個(gè)行為才可能存在著以罰代刑的問題。此外，最高人民法院于2008年在對山東省高級人民法院《關(guān)于在司法機(jī)關(guān)對當(dāng)事人虛開增值稅專用發(fā)票罪立案偵查之后刑事判決之前，稅務(wù)機(jī)關(guān)又以同一事實(shí)以偷稅為由對同一當(dāng)事人能否作出行政處罰問題的答復(fù)》（〔2008〕行他字第1號）中，明確指出，“稅務(wù)機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪案件并移送公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事偵查后，不再針對同一違法行為作出行為罰和申誡罰以外的行政處罰”。因此，“同一”違法行為與犯罪行為的判斷就成為了銜接的前提。由于《證券法》只是通過第231條籠統(tǒng)規(guī)定了“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，而并沒有在每一個(gè)可能涉及犯罪的違法行為的條文中予以明確，因此，判斷某一違法行為是否會(huì)構(gòu)成犯罪就成為了難題，具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

（1）違法行為與犯罪行為的不對應(yīng)性?！蹲C券法》第11章“法律責(zé)任”中涉及應(yīng)受行政處罰的行政違法行為有48種。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，涉及證券領(lǐng)域犯罪的行為有19種，由于第185條之一第2款“違法運(yùn)用資金罪”的犯罪主體中只有證券投資基金管理公司與證券領(lǐng)域犯罪有關(guān)，但由于證券投資基金管理公司不屬于《證券法》調(diào)整，因此，本部分不作討論，以及第403條的“濫用管理公司、證券職權(quán)罪”，由于該罪針對的犯罪主體是國家有關(guān)主管部門中的國家工作人員，該類主體不是行政處罰的對象，也就不會(huì)存在所謂的行政處罰與刑罰處罰的銜接問題，因此，實(shí)際可供討論的犯罪行為是17種。

在這17種犯罪行為中有3種犯罪行為沒有直接對應(yīng)的一般違法行為。這3種犯罪行為涉及犯罪罪名分別是第174條第2款規(guī)定的“偽造、編造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪”、第178條第2款規(guī)定的“偽造、變造股票、公司企業(yè)債券罪”、第180條第4款規(guī)定的“利用其他未公開信息從事交易、明示、暗示他人從事交易罪”。這種狀態(tài)帶來的問題是，對于這一類行為本可以通過行政處罰予以先行處理，但由于行政處罰依據(jù)的缺少，往往直接訴諸刑事處罰，這里尤以“利用其他未公開信息從事交易、明示、暗示他人從事交易罪”為甚。

該罪是2009年《刑法修正案（七）》中新增加的罪名，就筆者的調(diào)研，法院審判的第一例案件應(yīng)是2011年10月上海市靜安區(qū)人民法院宣判的許春茂利用未公開信息交易案，截至2014年年底共宣判有9件案件，其中8件由上海市的相關(guān)人民法院審理，1件由廣東省的人民法院審理，其中廣東省人民法院審理的馬樂利用未公開信息交易案通過檢察機(jī)關(guān)的層層抗訴，最終由最高人民檢察院提出抗訴、最高人民法院審理，改判為有期徒刑3年。而就行政處罰的決定而言，在13年間的555份行政處罰決定中只有1份處罰決定書中認(rèn)定了“基金經(jīng)理利用非公開信息從事股票交易”的違法行為，即〔2009〕21號，并且作出該處罰決定的依據(jù)也較為尷尬，引用了《證券投資基金法》第97條和《證券法》第199條，《證券投資基金法》第97條規(guī)定的是“基金管理人、基金托管人的專門基金托管部分的從業(yè)人員違反本法第十八條規(guī)定，給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任，取消基金從業(yè)資格；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，《證券法》第199條規(guī)定的是“法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止參與股票交易的人員，直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票的，責(zé)令依法處理非法持有的股票，沒收違法所得，并處以買賣股票等值以下的罰款；屬于國家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分”。顯然，就是由于《證券法》上沒有規(guī)定，在行政處罰依據(jù)上就直接引用了完全沒有關(guān)系的兩部法律中兩個(gè)法律條文，而且是否適當(dāng)也是值得懷疑的。

在17種犯罪行為中有3種犯罪行為對應(yīng)著兩個(gè)一般違法行為：一是《刑法》第174條第1款規(guī)定的“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”對應(yīng)的違法行為有2個(gè)，即《證券法》第196條規(guī)定的“非法開設(shè)證券交易所的行為”、第197條規(guī)定的“擅自設(shè)立證券公司或者非法經(jīng)營證券義務(wù)的行為”；二是《刑法》第181條第1款規(guī)定的“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”對應(yīng)的違法行為有兩個(gè)，即《證券法》第206條規(guī)定的“國家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員和有關(guān)人員編造、傳播虛假信息，擾亂證券市場的行為”、第207條規(guī)定的“證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員在證券交易活動(dòng)中作出虛假陳述或者信息誤導(dǎo)的行為”；三是《刑法》第229條第1款規(guī)定的“提供虛假證明文件罪”對應(yīng)《證券法》第223條規(guī)定的“證券服務(wù)機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的行為”以及第225條中規(guī)定的“上市公司、證券公司、證券交易所、證券登記計(jì)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)隱匿、偽造、篡改或者毀損有關(guān)文件和資料的行為”中的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的“隱匿、偽造、篡改或者毀損有關(guān)文件和資料的行為”。

對此，還有兩點(diǎn)存在著疑問：第一，關(guān)于“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”，具體的規(guī)定是“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)”，這其中涉及的設(shè)立機(jī)構(gòu)包括了“證券交易所”和“證券公司”，但如“擅自設(shè)立證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)行為”，即《證券法》第226第1款的規(guī)定，是否涉嫌構(gòu)成犯罪就成為了問題，需要進(jìn)行解釋，即證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)是否屬于其他金融機(jī)構(gòu)的范疇；第二，關(guān)于“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”，該罪明確的犯罪行為是“編造并且傳播影響證券、期貨交易虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場”，顯然上文所提《證券法》第206條和第207條的規(guī)定中一般違法行為如產(chǎn)生嚴(yán)重后果構(gòu)成犯罪是沒有疑問的，但是，還有兩類違法行為，即《證券法》第191條第1項(xiàng)規(guī)定的“證券公司進(jìn)行虛假的或者誤導(dǎo)投資者的廣告或者其他宣傳推介活動(dòng)的行為”以及《證券法》第192條規(guī)定的“保薦人出具虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的保薦書的行為”，如果產(chǎn)生了嚴(yán)重后果是否會(huì)構(gòu)成犯罪則同樣存在疑問。

在48種違法行為中有1種違法行為，即《證券法》第211條規(guī)定的“證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)挪用客戶的資金或者證券，或者未經(jīng)客戶委托，擅自為客戶買賣證券的行為”可能涉及的犯罪行為有3種，分別是《刑法》第185條之一第1款“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”、第185條第1款“挪用資金罪”、第185條第2款“挪用公款罪”。48種違法行為中有30種沒有對應(yīng)的犯罪行為。此外，需要說明的是，《刑法》第169條之一規(guī)定的“背信損害上市公司利益罪”，從《證券法》中的法律責(zé)任來看，很難找到對應(yīng)的一般違法行為，但是如果某一證券公司上市了，自然就成為上市公司，那么作為上市公司的證券公司涉及到一般違法行為，即《證券法》第222條第2款規(guī)定的“證券公司為其股東或者股東的關(guān)聯(lián)人提供融資或者擔(dān)保的行為”可能會(huì)涉嫌構(gòu)成該犯罪。

（2）違法行為與犯罪行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性。從相關(guān)法律條文的表述來看，由于表述的不一致，也會(huì)導(dǎo)致在實(shí)踐中難以判斷某一違法行為是否涉嫌構(gòu)成犯罪。如《刑法》第179條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”，對此，構(gòu)成犯罪的要件只是“擅自”發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的行為，而一般違法行為，即《證券法》第188條所規(guī)定的“擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的行為”，構(gòu)成該違法行為則包括了“擅自”公開發(fā)行或者“變相”公開發(fā)行，那么“變相”公開發(fā)行的行為如果“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”是否涉嫌構(gòu)成犯罪就會(huì)成為疑問。再如《刑法》第181條第2款“誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪”，涉及的犯罪行為是“故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易記錄”，對應(yīng)的一般違法行為，即《證券法》第200條規(guī)定的“故意提供虛假資料、隱匿、偽造、篡改或者損毀交易記錄”。需要思考的是，“隱匿、篡改”的行為是否會(huì)涉嫌構(gòu)成犯罪。

2.承擔(dān)行政責(zé)任與刑事責(zé)任的主體在立法上存在差異。就違法、犯罪行為承擔(dān)責(zé)任的主體種類而言，兩者之間沒有多大的差異，除極個(gè)別的如《證券法》第208條第1款規(guī)定的“法人”的違法行為只能構(gòu)成行政違法外，都包括了發(fā)行人、發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人；上市公司；上市公司的控股股東、實(shí)際控制人；上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份5%以上的股東；收購人及其控股股東；保薦人；證券公司及其從業(yè)人員；證券交易所及其從業(yè)人員；證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員；證券業(yè)協(xié)會(huì)及其從業(yè)人員；證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員；國家工作人員、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員、傳播媒介從業(yè)人員和有關(guān)人員。

但是，立法上關(guān)于承擔(dān)行政責(zé)任與承擔(dān)刑事責(zé)任的主體的設(shè)計(jì)是不同的。行政處罰針對的被處罰主體，即行政相對人，也就是行政法律責(zé)任的承擔(dān)主體，立法中確定的是行為人，此處行為人更多指的是單位，少數(shù)情況下是自然人，然后再針對擔(dān)任行為人的直接負(fù)責(zé)人的主管人員和其他直接責(zé)任人員予以處罰。而刑事處罰的對象，即犯罪主體，也就是刑事法律責(zé)任的承擔(dān)主體，主要針對的是自然人，單位犯罪則是例外。

以《證券法》第188條為例，該條規(guī)定的是“未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金并加算同期存款利息，處以非法所募資金1%以上5%以下的罰款；對擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設(shè)立的公司，由依法履行監(jiān)督管理職責(zé)的機(jī)構(gòu)或者部門會(huì)同縣級以上人民政府予以取締。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下罰款”。這是典型的針對行政違法行為實(shí)施主體處罰的表述，首先明確行為人承擔(dān)的行政責(zé)任，應(yīng)受何種行政處罰，對此，該法律條文的規(guī)定是“處以非法所募資金金額1%以上5%以下的罰款”；對于設(shè)立的公司則“予以取締”，然后再規(guī)定行為人的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的行政責(zé)任，應(yīng)受的行政處罰種類，即“警告，并處以3萬元以上30萬元以下罰款”。對應(yīng)的犯罪行為是《刑法》第179條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪”，該條的規(guī)定是“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額1%以上5%以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役”。該條首先是針對自然人進(jìn)行的處罰，明確其應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，即“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額1%以上5%以下罰金”，然后再針對單位及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員進(jìn)行處罰。

根據(jù)《證券法》第11章“法律責(zé)任”中的應(yīng)受處罰的48種應(yīng)受行政處罰的違法行為中，只有5種違法行為只是針對自然人進(jìn)行的處罰，分別在第195條、第199條、第200條、第206條、第230條中予以規(guī)定，還有3種違法行為是將行為人和行為人的工作人員一起進(jìn)行規(guī)定，分別規(guī)定于第201條、第207條、第215條中，其余的39種違法行為都首先是針對單位進(jìn)行的處罰，或者說這些違法行為的主體都是單位，處罰的主體也是以單位為主，而對單位的直接負(fù)責(zé)人和其他直接責(zé)任人員只是一種附帶處罰。在這39種違法行為中，有9種違法行為只是針對單位進(jìn)行的處罰，而對單位的從業(yè)人員、工作人員、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員則不做處理，這9種違法行為分別規(guī)定于第210條、第216條、第217條、第221條、第225條、第226條第1款、第2款、第3款中，其中第225條規(guī)定了2個(gè)違法行為。

根據(jù)《刑法》的規(guī)定，在19種涉及證券領(lǐng)域的犯罪中有5種犯罪的主體只能是自然人，具體是利用未公開信息交易罪，挪用資金罪，挪用公款罪，提供虛假證明文件罪以及出具重大文件失實(shí)罪。有11種犯罪主體，既能由自然人，也能由單位構(gòu)成犯罪，具體是欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪，誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪，操縱證券、期貨市場罪，背信損害上市公司利益罪，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪，偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪，濫用管理公司、證券職權(quán)罪。只能由單位構(gòu)成的犯罪有3種，具體是違規(guī)披露、不披露重要信息罪，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，違法運(yùn)用資金罪?？梢?，在證券犯罪中，其犯罪主體是以自然人為主，即使是只能由單位構(gòu)成的犯罪，如違法披露不披露重要信息罪也沒有針對單位進(jìn)行處罰，而只是針對單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員進(jìn)行處罰。

同一違法、犯罪行為，行政違法行為處罰對象以單位為主，附帶處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，犯罪行為處罰的對象則以自然人為主，附帶處罰單位。顯然，這種關(guān)于處罰對象，即責(zé)任主體的設(shè)計(jì)基點(diǎn)的不同，必然會(huì)導(dǎo)致具體處罰措施上的差異。

3.處罰種類上的差異。根據(jù)《證券法》第11章中的規(guī)定，行政處罰措施中主要包括了申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格（能力）罰。其中申誡罰只表現(xiàn)為警告，運(yùn)用的次數(shù)是42次。財(cái)產(chǎn)罰包括了罰款和沒收，罰款運(yùn)用的次數(shù)是86次，沒收違法所得運(yùn)用的次數(shù)是22次，沒收業(yè)務(wù)收入運(yùn)用的次數(shù)是3次，資格（能力）罰的表述形式比較多樣，共運(yùn)用次數(shù)是30次。此外，針對拒絕、阻礙證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員依法行使監(jiān)督檢查、調(diào)查職權(quán)未使用暴力、威脅方法的行為應(yīng)適用治安管理處罰措施，針對國家工作人員違反了相關(guān)行為，除了按規(guī)定接受上述行政處罰措施外，還要接受行政處分，行政處分運(yùn)用次數(shù)是3次?！缎谭ā分嘘P(guān)于證券領(lǐng)域犯罪涉及的制裁措施中主刑有拘役、有期徒刑、無期徒刑3種，附加刑只是罰金1種。從處罰的措施來看，兩者之間的銜接只存在于財(cái)產(chǎn)罰中。行政處罰中的財(cái)產(chǎn)罰包括了罰款與沒收，沒收在證券領(lǐng)域中表現(xiàn)為沒收違法所得和沒收業(yè)務(wù)收入，刑事制裁中財(cái)產(chǎn)罰只有罰金。

首先來分析罰款與罰金。罰款是《證券法》運(yùn)用得最多的行政處罰措施，除2種違法行為只涉及資格（能力）罰之外(這2種違法行為分別是證券公司無正當(dāng)理由超過3個(gè)月未開始營業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)3個(gè)月以上，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照；提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)騙取證券業(yè)務(wù)許可的，或者證券公司在證券交易中有嚴(yán)重違法行為，不再具備經(jīng)營資格的，由證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)撤銷證券業(yè)務(wù)許可），其他的違法行為在其處罰措施中都涉及了罰款的處罰措施。在具體的立法方式上，針對行為人，采用的方式有兩種：一種方式是倍率數(shù)距式，即按照違法行為涉案金額相聯(lián)系的處罰，這里涉及到兩種情況，一種情況是非法募集資金的1%～5%的罰款，另一種情況是沒收違法所得、業(yè)務(wù)收入1倍-5倍或等值的罰款；一種方式是數(shù)值數(shù)距式，具體有1萬元-10萬元、 3萬元-10萬元、3萬元-20萬元、3萬元-30萬元、3萬元-60萬元、5萬元-20萬元、10萬元-30萬元、10萬元-60萬元、30萬元-300萬元等。針對行為人的直接負(fù)責(zé)人采用的都是數(shù)值數(shù)距式，具體有3萬元-10萬元、3萬元-30萬元、10萬元-60萬元等。

罰金也是《刑法》中關(guān)于證券領(lǐng)域犯罪的予以制裁的主要措施之一，除挪用資金罪、挪用公款罪以及濫用管理公司、證券職權(quán)罪外，其他16種犯罪都規(guī)定了罰金這一附加刑，規(guī)定的罰金種類有10種，分別是：并處或者單處非法募集資金金額1%以上5%以下；并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下；并處違法所得1倍以上5倍以下；并處或單處1萬元以上10萬元以下；并處或單處2萬元以上20萬元以下；并處2萬元以上20萬元以下；并處3萬元以上30萬元以下；并處5萬元以上50萬元以下；并處或單處罰金；并處罰金。對于單位犯罪，統(tǒng)一規(guī)定的是對單位判處罰金。

不考慮實(shí)際執(zhí)行中的各種考量，僅僅從規(guī)范角度分析，除倍率數(shù)距式外，數(shù)值數(shù)距式中的罰款的最大的數(shù)值式是300萬元，而罰金的最大數(shù)值是50萬元，這種行政處罰中的罰款的數(shù)值與刑事制裁中的罰金數(shù)值在立法上的差異也應(yīng)是導(dǎo)致銜接困難的原因，因?yàn)閺某＠韥砜?，違法行為所受的處罰包括財(cái)產(chǎn)罰應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于犯罪行為所應(yīng)受的處罰。

其次，還需要思考的是行政處罰中的“沒收”與刑罰中“沒收”的銜接。同樣是“沒收”，根據(jù)《行政處罰法》第8條的規(guī)定，行政處罰中沒收的是違法所得與非法財(cái)物，而根據(jù)《刑法》第59條的規(guī)定，沒收財(cái)產(chǎn)是沒收犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的一部或者全部，所指應(yīng)是合法財(cái)產(chǎn)。而對于違法所得和非法財(cái)物，根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定，使用的是“追繳”和“沒收”，即“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；……違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收”。雖然，這里也使用了“沒收”的概念，但與附加刑的“沒收”不是一個(gè)概念，更類似于行政處罰中的“沒收”，但不具有懲罰性。

“沒收”在《證券法》中只是針對行為主體的違法行為所實(shí)施的處罰措施，對行為主體的直接負(fù)責(zé)人沒有規(guī)定這一處罰措施，共規(guī)定了26次，其中“沒收業(yè)務(wù)收入”規(guī)定了3次，“沒收違法所得”規(guī)定了23次。在具體的處罰實(shí)踐中，555份行政處罰決定書中，有154份行政處罰決定書實(shí)施了“沒收”這一行政處罰措施。“沒收”的表達(dá)方式有“沒收、沒收收入、沒收非法所得、沒收利息收入、沒收違法所得、沒收違規(guī)所得、沒收自營收入、沒收業(yè)務(wù)收入、追繳違法所得、如有違法所得予以沒收、如有盈利予以沒收”等多種方式。

雖然在具體的涉及證券領(lǐng)域犯罪的《刑法》分則條文中沒有規(guī)定“沒收”的制裁措施，但根據(jù)筆者所收集的57件涉及證券領(lǐng)域的案件中有29件涉及“沒收財(cái)產(chǎn)”或“追繳”的制裁措施。①筆者收集的57件證券領(lǐng)域犯罪案件來源于四個(gè)途徑：一是通過“北大法意”網(wǎng)站；二是通過“北大法律信息網(wǎng)”網(wǎng)站；三是上海市人民法院近年來審理的相關(guān)案件；四是2011年12月29日在深圳召開的證券行政執(zhí)法與刑事審判銜接問題座談會(huì)上分析的案件。其中通過“北大法意”和“北大法律信息網(wǎng)”檢索案例的最后時(shí)間是2015年2月2日，上海市人民法院內(nèi)網(wǎng)中檢索的最后時(shí)間是2015年2月1日。各地法院判決書中就“沒收財(cái)產(chǎn)”的表述形式不盡相同，有采用模糊的形式表達(dá)違法所得應(yīng)予追繳，也有明確了具體的沒收或追繳的數(shù)額，而就模糊表達(dá)的形式也是各不相同，使用最多的是“違法所得予以追繳”，有4次之多，此外，還使用諸如 “違法所得應(yīng)予追繳”“違法所得予以追繳沒收”“違法所得予以沒收”“追繳違法所得”，等等。

從分析中可知，無論是行政處罰的實(shí)踐，還是刑事制裁的實(shí)踐，“沒收”都是經(jīng)常使用的一種制裁措施，如果都是針對的違法所得或者非法財(cái)物，那么行政處罰與刑事制裁實(shí)施的“沒收”應(yīng)是可以自然銜接的，但是如果行政處罰“沒收”的違法所得或者非法財(cái)物，隨后的刑事制裁中能否再次實(shí)施“沒收”合法財(cái)產(chǎn)也成了銜接中的問題。

（二）體制上的原因

證券行政執(zhí)法與刑事司法銜接問題存在的體制方面的原因，主要體現(xiàn)在移送、接收主體的不確定性以及地方利益的保護(hù)。

首先，就移送主體而言。針對行政執(zhí)法與刑事司法銜接的制度設(shè)置而言，這應(yīng)不是問題，移送的主體只能是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，而不可能是刑事司法機(jī)關(guān)，但是具體到某一執(zhí)法領(lǐng)域問題并非如此簡單了，尤其是證券領(lǐng)域，具體由行政機(jī)關(guān)的哪個(gè)執(zhí)法主體移送就是首先需要解決的問題。

根據(jù)《證券法》《行政處罰法》等法律法規(guī)的規(guī)定，中國證監(jiān)會(huì)制定了具體的證券期貨案件調(diào)查規(guī)則，對涉嫌違法違規(guī)行為進(jìn)行調(diào)查的立案過程有明確規(guī)定，其基本程序?yàn)椋鹤C券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有關(guān)部門在日常監(jiān)督檢查、專項(xiàng)核查中，發(fā)現(xiàn)涉嫌違反證券期貨法律、法規(guī)和行政規(guī)章行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)提出立案建議。根據(jù)2006年7月17日制定的《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)案件調(diào)查實(shí)施辦法》中的規(guī)定，具體的立案操作程序有以下4種情況：第一，證監(jiān)會(huì)機(jī)關(guān)日常監(jiān)管部門提出的立案建議，會(huì)商調(diào)查部門，報(bào)證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)；第二，證監(jiān)會(huì)調(diào)查部門可直接提出立案建議，報(bào)證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)；第三，派出機(jī)構(gòu)立案，由日常監(jiān)管處室、稽查處室提出建議，派出機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)；第四，證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)人可根據(jù)上級指示、其他部門通報(bào)、重要情況和線索，直接批示立案。①參見《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)案件調(diào)查實(shí)施辦法》（證監(jiān)發(fā)[2006]80號）第4條。根據(jù)“查審分離”的原則，證監(jiān)會(huì)在對相關(guān)違法案件立案后，發(fā)現(xiàn)可能涉嫌犯罪，在以下3種情況下移送公安機(jī)關(guān)進(jìn)行審查：第一種情況，在案件的調(diào)查階段，相關(guān)的違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪，由稽查部門將案件移送公安部證券犯罪偵查局，見圖1。

圖1 稽查部門立案與移送

第二種情況，在案件的審理階段，相關(guān)的違法行為涉嫌犯罪，由行政處罰委員會(huì)將案件移送公安部證券犯罪偵查局，見圖2。

圖2 行政處罰委員會(huì)審理與移送

第三種情況，派出機(jī)構(gòu)立案的相關(guān)案件，相關(guān)的違法行為涉嫌犯罪，如系重大案件則上報(bào)稽查部移送公安部證券犯罪偵查局，如系一般案件則直接移送派出機(jī)構(gòu)所在地公安局的經(jīng)偵部門（如非法經(jīng)營罪），見圖3。

圖3 派出機(jī)構(gòu)立案、審理與移送

因此，在相關(guān)違法行為涉嫌犯罪后，證監(jiān)會(huì)內(nèi)能夠移送的主體有調(diào)查部門、審理部門以及派出機(jī)構(gòu)。調(diào)查部門，即稽查局在案件的調(diào)查階段，如認(rèn)為相關(guān)的違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪，應(yīng)將案件移送公安部證券犯罪偵查局。審理部門，即行政處罰委員在案件的審理階段，如認(rèn)為相關(guān)的違法行為涉嫌犯罪，也應(yīng)將案件移送公安部證券犯罪偵查局。派出機(jī)構(gòu)，如認(rèn)為相關(guān)的違法行為涉嫌犯罪，如系重大案件則上報(bào)稽查部移送公安部證券犯罪偵查局，如系一般案件則直接移送派出機(jī)構(gòu)所在地公安局的經(jīng)偵部門。此外，自2010年10月，證監(jiān)會(huì)試點(diǎn)在上海證監(jiān)局、廣東證監(jiān)局、深圳證監(jiān)局等3個(gè)派出機(jī)構(gòu)開展行政處罰的試點(diǎn)工作。2013年7月發(fā)布《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)派出機(jī)構(gòu)行政處罰工作規(guī)定》，決定自2013年10月1日起36家派出機(jī)構(gòu)均可行使行政處罰權(quán)。由于《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)派出機(jī)構(gòu)行政處罰工作規(guī)定》中也明確規(guī)定了“查審分離”的原則，因此，在派出機(jī)構(gòu)內(nèi)也會(huì)存在著調(diào)查部門、審理部門將涉嫌犯罪案件移送公安的情況。

在中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)中，就有3個(gè)部門能夠?qū)⑸嫦臃缸锏淖C券違法行為移送公安部門，這里涉及的問題是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及部門協(xié)調(diào)的問題，即如何確定相關(guān)的違法行為是否涉嫌犯罪，如果調(diào)查部門沒有認(rèn)定相關(guān)的行為涉嫌犯罪移送公安機(jī)關(guān)，而是將違法行為移送處罰委員會(huì)進(jìn)行行政處罰，那么處罰委員會(huì)依據(jù)什么來認(rèn)定相關(guān)的行為涉嫌犯罪。此外，派出機(jī)構(gòu)在面對相關(guān)的違法行為可能涉及犯罪時(shí)，也面臨著選擇判斷問題，是移送稽查局再移送公安機(jī)關(guān)，還是直接移送公安機(jī)關(guān)，目前也沒有明確的規(guī)定。

其次，就接收主體而言。從關(guān)于行政執(zhí)法的立案管轄以及刑事司法的立案管轄等相關(guān)法律、規(guī)章的規(guī)定來看，一般都是根據(jù)屬地原則來確定管轄機(jī)關(guān)的，即由違法行為發(fā)生地或犯罪地的國家相應(yīng)機(jī)關(guān)立案查處。①《行政處罰法》第20條規(guī)定：行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定（修正）》第15條：刑事案件由犯罪地公安機(jī)關(guān)管轄。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄。在這種情況下，當(dāng)同一行為既觸犯行政法規(guī)需要追究行政責(zé)任，同時(shí)又觸犯刑事法律需要追究刑事責(zé)任時(shí)，從管轄的角度來看，應(yīng)不會(huì)存在銜接上的問題。根據(jù)《刑事訴訟法》第18條的規(guī)定，除了違法行為涉嫌“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊逼供、報(bào)復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利”等犯罪時(shí)，應(yīng)由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送同級檢察機(jī)關(guān)外，其余涉嫌犯罪的案件直接移送同級公安機(jī)關(guān)即可。但是在有些領(lǐng)域，如金融領(lǐng)域，尤其是證券期貨等虛擬經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)等方面，無論是行政違法行為還是刑事犯罪行為，要確定其違法行為發(fā)生地或犯罪地是極不容易的。因此，法律上對于金融領(lǐng)域的行政處罰和刑事處罰的管轄都作出了特殊規(guī)定，正是由于這些管轄上的特殊規(guī)定，導(dǎo)致了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對于涉嫌犯罪的違法行為應(yīng)移送給哪個(gè)司法機(jī)關(guān)存在著困境，證券領(lǐng)域的行政執(zhí)法與刑事司法的銜接尤其如此。

由于證券市場的虛擬性，《證券法》第7條將全國證券市場的集中統(tǒng)一監(jiān)督管理的職權(quán)賦予了國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，即中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)，此外，該管理機(jī)構(gòu)可以根據(jù)需要設(shè)立若干派出機(jī)構(gòu)，派出機(jī)構(gòu)按照授權(quán)履行監(jiān)管管理職責(zé)?！蹲C券法》第179條第1款第7項(xiàng)也明確規(guī)定了證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)之一是“依法對違反證券市場監(jiān)督管理法律、行政法規(guī)的行為進(jìn)行查處”，即明確了證券期貨領(lǐng)域行政違法行為的查處主體是國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，而且是唯一主體。2013年7月，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)派出機(jī)構(gòu)行政處罰工作規(guī)定》，根據(jù)該規(guī)定，自2013年10月1日起，除大案要案、復(fù)雜疑難案件及其他可能對當(dāng)事人權(quán)益造成重大影響的案件仍由證監(jiān)會(huì)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審理外，36家派出機(jī)構(gòu)將按照規(guī)定對管轄范圍內(nèi)的自立自辦案件進(jìn)行審理，實(shí)施行政處罰，由證監(jiān)會(huì)行政處罰委員會(huì)負(fù)責(zé)備案。從《證券法》以及《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)派出機(jī)構(gòu)行政處罰工作規(guī)定》的規(guī)定來分析，證券領(lǐng)域的行政執(zhí)法管轄的設(shè)定顯然不是完全按照屬地原則來確定，而是首先根據(jù)案件的復(fù)雜程度在證監(jiān)會(huì)與派出機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行管轄劃分，然后再根據(jù)屬地原則在36家派出機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行立案管轄劃分。

對于證券領(lǐng)域犯罪行為的立案管轄則更為復(fù)雜，根據(jù)2005年2月28日發(fā)布的《關(guān)于公安部證券犯罪偵查局直屬分局辦理證券期貨領(lǐng)域刑事案件適用刑事訴訟程序若干問題的通知》中的規(guī)定，欺詐發(fā)行股票債券案件、上市公司提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告案件、內(nèi)幕交易泄露內(nèi)幕信息案件、操縱證券期貨交易價(jià)格案件以及公安部交辦的其他經(jīng)濟(jì)犯罪案件等5類案件由證券犯罪偵查局直屬分局直接立案偵查①公安部證券犯罪偵查局直屬分局的具體分工是：北京分局負(fù)責(zé)“北京、天津、河北、山西、新疆（含生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)）”地區(qū)的證券犯罪行為的立案偵查；大連分局負(fù)責(zé)“遼寧、吉林、黑龍江、內(nèi)蒙古”地區(qū)的證券犯罪行為的立案偵查；上海分局負(fù)責(zé)“上海、江蘇、浙江、安徽、山東”地區(qū)的證券犯罪行為的立案偵查；武漢分局負(fù)責(zé)“河南、湖北、湖南、陜西、甘肅、寧夏”地區(qū)的證券犯罪行為的立案偵查；深圳分局負(fù)責(zé)“福建、江西、廣東、廣西、海南”地區(qū)的證券犯罪行為的立案偵查；成都分局負(fù)責(zé)“重慶、四川、貴州、云南、青海、西藏”地區(qū)的證券犯罪行為的立案偵查。，其他案件則由有管轄權(quán)的地方公安機(jī)關(guān)管轄。從《通知》中的規(guī)定來看，目前證券期貨領(lǐng)域的犯罪行為的立案管轄采取的也是一種不完全的屬地管轄原則，管轄權(quán)的確定要根據(jù)案件的性質(zhì)類型來決定。

從證券違法行為與犯罪行為的立案管轄的規(guī)定來看，無論是行政違法行為的立案管轄，還是涉嫌犯罪行為的立案管轄，都和普通的行政違法行為和涉嫌犯罪行為的立案管轄不盡相同，而且即使都屬于不完全的屬地管轄中的“地”的標(biāo)準(zhǔn)也是完全不相同，這必然導(dǎo)致了行政處罰與刑事處罰在立案銜接中的困境。此外，如果一起案件涉及多種犯罪類型，既有上述5種類型的犯罪，也有其他證券類型犯罪，或其他經(jīng)濟(jì)犯罪類型，事實(shí)上也確是如此，每一起案件幾乎都涉及多個(gè)犯罪行為，那么此時(shí)的證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)必然面臨著移送給公安機(jī)關(guān)的哪一個(gè)具體部門的問題，是移送給證券犯罪偵查局及其分局，還是移送地方公安機(jī)關(guān)。

最后，地方利益的保護(hù)。與一般的行政執(zhí)法與刑事司法銜接困難不同的是，證券領(lǐng)域行政處罰與刑事處罰銜接困難的原因之一還在于地方利益對于證券刑事處罰的影響。由于證監(jiān)會(huì)查處的主要對象之一就是上市公司，在中國由于國企改革的不徹底，不少地方政府將其控制的上市公司看作自己的附屬機(jī)構(gòu)，地方政府與上市公司的關(guān)系非常密切，即使是民營上市公司，與地方政府的關(guān)系也非常密切。根據(jù)現(xiàn)在的刑事訴訟體制，證券違法行為涉嫌犯罪，其中“欺詐發(fā)行股票、債券案件；上市公司提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告案件；內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案件；操縱證券、期貨交易價(jià)格案件”等4類案件由公安部證券犯罪偵查局及直屬分局直接偵查，這從一定程度上防止了地方政府的干預(yù)。但是，在偵查過程中如需要逮捕還必須要移送犯罪地或犯罪嫌疑人所在地的人民檢察院批準(zhǔn)，同樣，偵查終結(jié)也必須移送犯罪地或犯罪嫌疑人所在地的人民檢察院審查決定是否提起公訴。人民檢察院認(rèn)為直屬分局移送的案件，犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)依照《刑事訴訟法》有關(guān)管轄的規(guī)定向地方人民法院提起公訴。但是，由于地方人民檢察院的檢察官和地方人民法院的法官是由地方人大產(chǎn)生，各種經(jīng)費(fèi)大多納入地方財(cái)政，這種情況下，人民檢察院與人民法院的司法活動(dòng)完全不受地方控制也是不現(xiàn)實(shí)的。因此，追究證券違法犯罪行為的后兩個(gè)程序必然會(huì)受到地方政府的不當(dāng)?shù)母缮?。這也就是證監(jiān)會(huì)前主席肖剛無奈之所在，即“每年平均移送涉刑案件30多件，最終不了了之的超過一半”①肖剛：《監(jiān)管執(zhí)法是資本市場發(fā)展基石》，《求是》2013年第15期。。因此，導(dǎo)致證券領(lǐng)域行政處罰與刑事制裁銜接困難的原因之一還在于地方利益對于證券刑事處罰的影響。②參見“證券行政處罰與刑事制裁銜接問題研究”課題組：《證券行政處罰與刑事制裁銜接的問題及解決思路》，載桂敏杰主編：《證券法苑》（第8卷），法律出版社2013年版，第196頁。

（三）機(jī)制上的原因

為了推進(jìn)“行政執(zhí)法與刑事司法”的有效銜接，便于實(shí)踐操作，自2004年3月《最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》（以下簡稱2004年“意見”）發(fā)布起，就開始設(shè)立了“聯(lián)席會(huì)議制度”“信息共享機(jī)制”“案件咨詢制度”等具體的銜接運(yùn)作協(xié)調(diào)機(jī)制。雖然筆者就這些銜接運(yùn)作機(jī)制是否發(fā)揮、能否發(fā)揮以及如何發(fā)揮作用有著不一樣的看法③參見練育強(qiáng)：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接困境與出路》，《政治與法律》2015年第11期。，但不可否認(rèn)的是，就目前的執(zhí)法現(xiàn)狀來看，這些銜接機(jī)制的運(yùn)作確實(shí)在實(shí)踐中發(fā)揮著一定的作用。但是針對證券領(lǐng)域的銜接而言，除案件咨詢制度稍能發(fā)揮一點(diǎn)兒作用外，“聯(lián)席會(huì)議制度”“信息共享機(jī)制”以及“監(jiān)督制度”等幾無用武之地。

首先，就“聯(lián)席會(huì)議制度”而言。該制度首先規(guī)定于2004年《意見》的第2條中，該條文規(guī)定了“建立聯(lián)席會(huì)議制度，定期或不定期召開不同層次的聯(lián)席會(huì)議，溝通情況，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，共同研究執(zhí)法中遇到的新情況、新問題、協(xié)商解決疑難問題”。隨后，2006年《最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部、監(jiān)察部關(guān)于在行政執(zhí)法中及時(shí)移送涉嫌犯罪案件的意見》（以下簡稱2006年“意見”），2011年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳共同轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》（以下簡稱2011年“意見”）中都作出了類似的規(guī)定。在實(shí)踐的操作過程中，大多數(shù)省份規(guī)定，會(huì)議的協(xié)調(diào)組織工作由人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、整規(guī)辦3家輪流主持；新疆維吾爾自治區(qū)的規(guī)定是由自治區(qū)整規(guī)辦、人民政府法制辦協(xié)調(diào)召開，自治區(qū)檢察院牽頭和主持；貴州省由檢察機(jī)關(guān)主持；④參見元明：《行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接工作機(jī)制總結(jié)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期。而江蘇省之前規(guī)定聯(lián)席會(huì)議由省整規(guī)辦召集，聯(lián)席會(huì)議辦公室設(shè)在省整規(guī)辦，自2014年5月30日起牽頭單位則改為了新成立的行政執(zhí)法監(jiān)督局。

但是，這一在地方銜接實(shí)踐中有效的運(yùn)作機(jī)制，對于類似證券這種中央垂直管理的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的銜接而言，卻面臨著極其尷尬的局面。在地方“聯(lián)席會(huì)議制度”的運(yùn)作過程中，雖然會(huì)議的協(xié)調(diào)單位稍有不同，大多數(shù)都是由檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)來牽頭或協(xié)調(diào)，其地位或?qū)蛹壣愿哂谄渌姓?zhí)法機(jī)關(guān)。由于證券領(lǐng)域執(zhí)法銜接的移送主體與接收主體都是既有中央、又有地方，并且提起公訴以及審理判決最終還必須回到地方，就必然使得“聯(lián)席會(huì)議”的組織與協(xié)調(diào)存在巨大的不確定性。這也是為什么2007年2月國務(wù)院批復(fù)只是同意建立整治非法證券活動(dòng)協(xié)調(diào)小組工作制度，成立的只是“協(xié)調(diào)小組”，并非“聯(lián)席會(huì)議”，該“協(xié)調(diào)小組”由證監(jiān)會(huì)牽頭，公安部、人民銀行、工商總局、銀監(jiān)會(huì)并邀請最高人民法院、最高人民檢察院等有關(guān)單位參加。顯然，相對于其他各單位，證監(jiān)會(huì)無論在地位還是層次上都不比其他任何單位強(qiáng)勢，對于最高人民法院和最高人民檢察院只是邀請，無任何的強(qiáng)制約束力。因此，該“協(xié)調(diào)小組”的運(yùn)作效率自然大打折扣。

其次，是“信息共享機(jī)制”的運(yùn)作。與“聯(lián)席會(huì)議制度”一樣，“信息共享機(jī)制”也是首先規(guī)定于2004年《意見》中，隨后2006年《意見》與2011年《意見》都有著相應(yīng)的規(guī)定，尤其是2011年《意見》中作出了非常明細(xì)的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)要“將行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作信息共享平臺(tái)建設(shè)納入電子政務(wù)建設(shè)規(guī)劃，擬定信息共享平臺(tái)建設(shè)工作計(jì)劃，明確完成時(shí)間，加大投入，加快工作進(jìn)度，充分運(yùn)用現(xiàn)代信息技術(shù)實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、人民檢察院之間執(zhí)法、司法信息互聯(lián)互通”。2005年6月，上海市浦東新區(qū)人民檢察院率先設(shè)計(jì)開發(fā)了全國首個(gè)基層檢察機(jī)關(guān)和基層行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間的“行政執(zhí)法與刑事司法信息共享平臺(tái)”系統(tǒng)，開啟了利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開展執(zhí)法工作銜接的先河，筆者也主張“信息共享機(jī)制”應(yīng)是行政執(zhí)法與刑事司法銜接的最為核心的環(huán)節(jié)。

但是，對于證券領(lǐng)域的銜接而言，顯然該機(jī)制無法使用，信息共享平臺(tái)如何建立、與誰建立，證券行政執(zhí)法機(jī)關(guān)如何上傳信息、哪一級公安機(jī)關(guān)上網(wǎng)查看、哪一級檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督？好像都存在疑問。這就是為什么2006年中國證監(jiān)會(huì)和公安部共同發(fā)布的《關(guān)于在打擊證券期貨違法犯罪中加強(qiáng)執(zhí)法協(xié)作的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2006〕17號）的第15條中只是簡單規(guī)定了“證券監(jiān)督機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)之間應(yīng)建立情報(bào)信息交流機(jī)制和工作聯(lián)系會(huì)商機(jī)制”以及2008年《關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問題的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2008〕1號）中簡單提到了要“及時(shí)交流信息，通報(bào)情況”的原因所在。

再次，關(guān)于“案件咨詢制度”，在證券領(lǐng)域銜接中的稱謂有所不同，稱之為“商請會(huì)商制度”。根據(jù)《關(guān)于在打擊證券期貨違法犯罪中加強(qiáng)執(zhí)法協(xié)作的通知》中的規(guī)定，“商請會(huì)商制度”包括了“應(yīng)當(dāng)商請會(huì)商”和“可以商請會(huì)商”?！皯?yīng)當(dāng)商請會(huì)商”，是指證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)在日常監(jiān)管和調(diào)查證券期貨違法案件過程中，對可能涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的線索，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)通報(bào)，商請公安機(jī)關(guān)配合開展調(diào)查工作，此外，為方便工作的銜接，中國證監(jiān)會(huì)移送重大、復(fù)雜、疑難的涉嫌犯罪案件前，應(yīng)與公安部就案件的認(rèn)定和處理意見提前會(huì)商?！翱梢陨陶垥?huì)商”，是指公安機(jī)關(guān)在辦理證券監(jiān)管機(jī)關(guān)移送的證券犯罪案件過程中，需證券監(jiān)管機(jī)關(guān)協(xié)助的，可以商請證券監(jiān)管機(jī)關(guān)對偵查提供協(xié)助。

根據(jù)2011年《意見》中的規(guī)定，“案件咨詢制度”是指對于案情重大、復(fù)雜、疑難，性質(zhì)難以認(rèn)定的案件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以就刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)的固定和保全等問題咨詢公安機(jī)關(guān)、人民檢察院，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院可以就案件辦理中的專業(yè)性問題咨詢行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，受咨詢的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究、及時(shí)答復(fù)。從規(guī)定來看，與“案件咨詢制度”相比，“商請會(huì)商制度”無論是在主體方面還是內(nèi)容方面，都與之有所不同。在主體方面，“案情咨詢制度”包括了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)和人民檢察院，但是“商請會(huì)商制度”的主體只是包括了證券監(jiān)督機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)，缺少了人民檢察院。在內(nèi)容方面，“案件咨詢制度”涉及案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)的固定與保全等全方位的咨詢，并強(qiáng)調(diào)了受咨詢的單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究、及時(shí)答復(fù)，而“商請會(huì)商制度”主要強(qiáng)調(diào)的是案件的線索問題，并且針對接受會(huì)商的單位也無約束性舉措。雖然筆者是不贊同“案件咨詢制度”等違背分權(quán)、制衡原則的制度，但是就“案件咨詢制度”與“商請會(huì)商制度”相比較而言，“案件咨詢制度”的設(shè)計(jì)更具有可行性。

最后，監(jiān)督制度的缺失也應(yīng)是證券行政執(zhí)法與刑事司法銜接不暢的原因之一。根據(jù)2001年《國務(wù)院規(guī)定》以及2011年《意見》中的規(guī)定，監(jiān)督制度設(shè)計(jì)是銜接過程中非常重要的一項(xiàng)工作。銜接中涉及的監(jiān)督主體有人民檢察院、監(jiān)察機(jī)關(guān)、上級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、本級或者上級人民政府，這其中人民檢察院是最重要的監(jiān)督主體。監(jiān)督的職責(zé)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是針對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的移送監(jiān)督，一是針對公安機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督。這一針對地方分級管理執(zhí)法銜接設(shè)計(jì)的監(jiān)督制度，對于中央垂直管理的證券執(zhí)法銜接而言，毫無作用。

根據(jù)2001年《國務(wù)院規(guī)定》中的規(guī)定，本級或者上級人民政府以及上級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)針對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)隱匿、私分或者銷毀涉案物品等違法行為以及逾期不移送、不移送或者以罰代刑等違法行為對其正職負(fù)責(zé)人或者主持工作的負(fù)責(zé)人以及其他直接責(zé)任人員予以追究相應(yīng)責(zé)任。本級或者上級人民政府針對公安機(jī)關(guān)的不接受、逾期不立案或者不立案等違法行為對其正職負(fù)責(zé)人以及直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員予以追究相應(yīng)責(zé)任。根據(jù)現(xiàn)行的執(zhí)法體制，證監(jiān)會(huì)的36家派出機(jī)構(gòu)也都可以行使行政處罰權(quán)，但由于大案要案、復(fù)雜疑難案件及其他可能對當(dāng)事人權(quán)益造成重大影響的案件仍由證監(jiān)會(huì)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審理，這也就意味著36家派出機(jī)構(gòu)只能審理輕微案件，自然不會(huì)涉及涉嫌犯罪的問題。中國證監(jiān)會(huì)不存在上級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以及上級人民政府，如果指望本級人民政府的國務(wù)院去監(jiān)督證監(jiān)會(huì)移送涉嫌犯罪的案件也幾乎是天方夜譚。針對公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督，如果是移送給公安部，面臨著同樣的問題，如移送給地方公安機(jī)關(guān)，這又必然涉及地方保護(hù)的問題。

此外，作為政府組成部門之一的監(jiān)察機(jī)關(guān)的銜接監(jiān)督的主體地位主要規(guī)定于2001年《國務(wù)院規(guī)定》、2006年《意見》以及2011年《意見》中。2001年《國務(wù)院規(guī)定》將監(jiān)察機(jī)關(guān)和人民檢察院并列一起作為監(jiān)督行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的主體，其中第14條規(guī)定，“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)接受人民檢察院和監(jiān)察機(jī)關(guān)依法實(shí)施的監(jiān)督。任何單位和個(gè)人對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)違反本規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有權(quán)向人民檢察院、監(jiān)察機(jī)關(guān)或者上級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)舉報(bào)”。2006年《意見》的制定主體之一就包括了監(jiān)察部，其中共有5個(gè)條文涉及監(jiān)察機(jī)關(guān)的職責(zé)，具體圍繞著監(jiān)察機(jī)關(guān)針對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不按規(guī)定移送涉嫌犯罪案件接受單位和個(gè)人的舉報(bào)、涉嫌違紀(jì)案件的接受與查處、干預(yù)、阻撓移送、接受案件的組織和個(gè)人的責(zé)任追究，以及作為聯(lián)席會(huì)議、情況通報(bào)以及信息共享等機(jī)制的主體之一。2011年《意見》共規(guī)定了4個(gè)大的方面19個(gè)具體方面的內(nèi)容，在這其中共有3個(gè)大的方面、6個(gè)具體方面的內(nèi)容涉及監(jiān)察機(jī)關(guān)，有關(guān)的職責(zé)、職權(quán)規(guī)定與2006年《意見》基本一致。這些內(nèi)容更多的是一種宣示性規(guī)定，無實(shí)質(zhì)內(nèi)容，并且需要反思的是，已經(jīng)規(guī)定了本級政府的監(jiān)督職責(zé)，再規(guī)定作為人民政府組成部門的監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職責(zé)有何意義。而且在筆者的實(shí)踐調(diào)研中，監(jiān)察機(jī)關(guān)幾乎從未參與任何銜接的監(jiān)督工作，調(diào)研中拒絕提供任何材料。作為最重要的監(jiān)督主體，人民檢察院具有監(jiān)督公安機(jī)關(guān)及時(shí)立案的職責(zé)是毫無疑問的，但是由于缺乏《憲法》和《人民檢察院組織法》上的依據(jù)，其能否監(jiān)督行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及時(shí)移送涉嫌犯罪的案件也就成為了不容回避的話題。①參見練育強(qiáng)：《人民檢察院在“兩法”銜接中職責(zé)之反思》，《政法論壇》2014年第6期。并且，針對中國證監(jiān)會(huì)的監(jiān)督，由哪一級檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督本身也是問題，是由最高人民檢察院，還是北京市人民檢察院，抑或是其分院以及區(qū)人民檢察院，甚至其他地方的人民檢察院進(jìn)行監(jiān)督呢？由各地方人民檢察院來監(jiān)督，可能中國證監(jiān)會(huì)不予理睬，由最高人民檢察院來監(jiān)督，案源何來?人手何來？這也是為什么2007年國務(wù)院關(guān)于同意建立的整治非法證券活動(dòng)協(xié)調(diào)小組由證監(jiān)會(huì)牽頭，公安部、人民銀行、工商總局、銀監(jiān)會(huì)等參加，對于最高人民檢察院以及最高人民法院運(yùn)用的語詞是“邀請”參加的原因所在，這同時(shí)也間接論證了2006年“打擊證券期貨違法犯罪中加強(qiáng)執(zhí)法協(xié)作”的主體只是證券監(jiān)督機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)。

四、“兩法”銜接問題解決路徑

除了上文所提到的立法上，以及體制、機(jī)制上的原因外，目前指導(dǎo)銜接的理論與實(shí)踐的沖突也應(yīng)是原因之一。因此，本部分筆者嘗試著擺脫已有的思維模式，從理論、立法、執(zhí)法等三個(gè)角度提出解決銜接不暢的具體路徑。

（一）理論上：以效率優(yōu)先為支撐，放棄刑事優(yōu)先原則，采取同步協(xié)調(diào)原則

作為金融市場一個(gè)重要組成部分的證券市場是我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個(gè)重要方面，通過證券市場，一方面可以有效地調(diào)節(jié)資源從低效率利用企業(yè)向高效率利用企業(yè)流轉(zhuǎn)，以促進(jìn)企業(yè)深化改革；另一方面國家通過證券市場可以有效地實(shí)施宏觀調(diào)控，以維護(hù)正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。可見，證券市場的一個(gè)內(nèi)在價(jià)值就是效率，因此，作為維護(hù)證券市場的法律制度的設(shè)置，其價(jià)值追求的目標(biāo)也自然應(yīng)是效率。②參見“證券行政處罰與刑事制裁銜接問題研究”課題組：《證券行政處罰與刑事制裁銜接的問題及解決思路》，載桂敏杰主編：《證券法苑》（第8卷），法律出版社2013年版，第205頁。

針對證券領(lǐng)域的違法行為，行政處罰與刑事處罰各有優(yōu)劣，行政處罰的優(yōu)勢更多體現(xiàn)為及時(shí)，刑事處罰的優(yōu)勢更多體現(xiàn)為嚴(yán)厲。只有及時(shí)地打擊制止各種違法行為才能及時(shí)維護(hù)相關(guān)主體的合法權(quán)益，同樣只有嚴(yán)厲地處罰違法犯罪分子，通過刑罰的手段使其不敢或沒有能力再做出相關(guān)的違法行為，從而達(dá)到維護(hù)證券市場秩序的目的。③同注②，第206頁。但是，基于效率的考量，理論上所主張的銜接過程中的刑事優(yōu)先原則就值得深入反思了。④參見練育強(qiáng)：《“兩法”銜接視野下的刑事優(yōu)先原則反思》，《探索與爭鳴》2015年第11期。所謂刑事優(yōu)先原則是指，針對同一不法行為，需要同時(shí)予以行政處罰與刑事處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先追究其刑事責(zé)任。因此，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理行政違法案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)相關(guān)行為已涉嫌構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送司法機(jī)關(guān)立案追究，不過，此時(shí)及時(shí)的追究刑事責(zé)任是否符合證券市場的特點(diǎn)也就不得不引發(fā)思考了。因此，應(yīng)采用同步協(xié)調(diào)原則，即無論是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，還是刑事司法機(jī)關(guān)，一旦發(fā)現(xiàn)同一違法、犯罪行為線索，就先立案、先調(diào)查、先處罰，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)針對涉嫌犯罪行為采取移送而不停止調(diào)查及處罰，刑事司法機(jī)關(guān)針對需要及時(shí)采取能力（資格）罰的犯罪行為則商請行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及時(shí)作出行政決定。針對證券行政執(zhí)法而言，需要的是迅速打擊違法分子，使其喪失違法能力，因此，應(yīng)及時(shí)作出各種行政決定以維護(hù)市場秩序和各方主體利益；涉嫌犯罪的移動(dòng)司法機(jī)關(guān)，根據(jù)情節(jié)輕重，施以刑罰處罰，但不應(yīng)中止相應(yīng)的行政調(diào)查以及處罰。針對公安機(jī)關(guān)等司法機(jī)關(guān)而言，立案偵查后如需要及時(shí)采取能力（資格）罰以防危害后果進(jìn)一步擴(kuò)大的，則可以商請中國證監(jiān)會(huì)及時(shí)作出相應(yīng)的行政決定。

（二）立法上：以《證券法》修改為契機(jī)，采用獨(dú)立性、散在型立法方式

就立法上所存在的 “同一性”判斷、承擔(dān)責(zé)任的主體差異、處罰種類差異等問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)以此次《證券法》修改為契機(jī)，采用獨(dú)立性、散在型的立法方式予以解決?，F(xiàn)行《證券法》中關(guān)于行政執(zhí)法與刑事司法銜接的立法形式采用的是依附性、散在型立法方式，即只是通過第231條籠統(tǒng)規(guī)定了“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，并沒有在每一個(gè)可能涉及犯罪的違法行為的條文中予以明確，這是典型的原則性規(guī)定刑事罰則，即在行政法律中籠統(tǒng)規(guī)定對某種行為依法追究刑事責(zé)任。對此，有研究指出，原則性規(guī)定的罰則，一般無法在刑法典中找到相對應(yīng)的罪行規(guī)定，往往導(dǎo)致它們難以甚至不能適用而形同虛設(shè)。①參見周佑勇、劉艷紅：《試論行政處罰與刑罰處罰的立法銜接》，《法律科學(xué)》1996年第3期。上文所指出的立法中存在的問題的原因也確是如此。

因此，有不少研究指出，應(yīng)采用獨(dú)立性、散在型立法方式，直接在行政法的刑事法律中規(guī)定罪名、法定刑。②參見陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1992年第4期；劉莘：《行政刑罰——行政法與刑法的銜接》，《法商研究——中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1995年第6期。并且我國立法史上也有先例，如1957年頒布的《國境衛(wèi)生檢疫條例》第7條規(guī)定：“如果因違反本條例和本條例實(shí)施規(guī)則而引起檢疫傳染病的傳播或者引起檢疫傳染病傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)，人民法院可以根據(jù)輕重依法判處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處1000元以上5000元以下罰金?！彪m然筆者認(rèn)為這會(huì)涉及刑法的統(tǒng)一性問題，即如果允許在非刑法的行政法律中規(guī)定具體的刑罰措施，勢必導(dǎo)致不少法律中都有刑罰條款，如何保證彼此間的統(tǒng)一，以及如何保持與刑法典的統(tǒng)一等方面都會(huì)存在問題。但是，不能由于存在問題就不去探索?！蹲C券法》的修訂一再推遲，其原因是多方面的，但2015年的股市劇烈波動(dòng)是其主要原因則是不爭的事實(shí)。對于2015年6月、7月、8月3個(gè)月股市劇烈下跌的原因眾說紛紜，其中高杠桿的使用得到了一致的公認(rèn)。此外，“惡意做空”打壓股市并從股指期貨市場牟取暴利也引起了廣泛懷疑③參見劉志毅：《火線救A股》，《南方周末》2015年7月9日。，2015年7月2日22時(shí)左右，證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站在答記者問中也明確回答：“近期，股市出現(xiàn)較大幅度下跌，股指期貨合約也出現(xiàn)大幅下挫。根據(jù)證券和期貨交易所市場監(jiān)察異動(dòng)報(bào)告，證監(jiān)會(huì)決定組織稽查執(zhí)法力量對涉嫌市場操縱，特別是跨市場操縱的違法違規(guī)線索進(jìn)行專項(xiàng)核查?！?隨后的7月9日，公安部副部長孟慶豐帶隊(duì)進(jìn)駐證監(jiān)會(huì)，會(huì)同證監(jiān)會(huì)排查惡意賣空股票與股指的線索，這顯然涉及到了行政處罰與刑罰處罰的銜接問題。因此，應(yīng)充分利用此次《證券法》的修訂，直接在《證券法》中規(guī)定刑事罰則，這樣在立法中存在的問題都可以引刃而解了。以操縱證券市場為例，結(jié)合《證券法》第203條以及《刑法》第182條的相關(guān)規(guī)定，在新修訂《證券法》中作出如下規(guī)定:

違反本法規(guī)定，操縱證券市場的，責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足30萬元的，處以30萬元以上300萬元以下的罰款。

情節(jié)嚴(yán)重已構(gòu)成犯罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

單位操縱證券市場的，還應(yīng)當(dāng)對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以10萬元以上60萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重已構(gòu)成犯罪的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第二款規(guī)定處罰。

（三）執(zhí)法上：以證據(jù)的銜接為基礎(chǔ)，完善銜接體制與機(jī)制

行政執(zhí)法與刑事司法銜接的程序性設(shè)計(jì)，必須考慮的一個(gè)基礎(chǔ)性因素是證據(jù)的銜接問題。即司法機(jī)關(guān)如何對待行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集、調(diào)取的證據(jù)，根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第43條的規(guī)定，只有審判人員、檢察人員以及偵察人員等司法人員才具有收集、調(diào)取刑事證據(jù)的權(quán)力，除此之外，任何機(jī)關(guān)包括行政執(zhí)法機(jī)關(guān)都不具備這個(gè)權(quán)力。對此，無論是理論界還是實(shí)踐部門都有著不同的看法:一方面，如果允許行政執(zhí)法機(jī)關(guān)代替?zhèn)刹鞕C(jī)關(guān)進(jìn)行刑事司法活動(dòng)中證據(jù)收集工作，勢必違背司法權(quán)的專屬性和獨(dú)立性；但另一方面，如果對于比較常見多發(fā)的一些客觀證據(jù)收集也完全否定行政執(zhí)法機(jī)關(guān)收集的效力，又會(huì)違反訴訟的效率原則，并且由于各種不確定的因素的影響，有些證據(jù)根本就無法收集，從而影響案件的審理。①參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第182-183頁。這也應(yīng)是導(dǎo)致行政執(zhí)法與刑事司法銜接困境的原因之一了。為此，2012年《刑事訴訟法》修訂時(shí)，在第52條中專門增加一款，即第2款規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、電子證據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，這基本解決了行政執(zhí)法與刑事司法銜接過程中客觀證據(jù)的效力認(rèn)定問題。

為此，在證據(jù)銜接效力基本解決的基礎(chǔ)上，在同步協(xié)調(diào)原則的指導(dǎo)下，證券領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法銜接的體制與機(jī)制的完善主要體現(xiàn)在這樣4個(gè)方面：

首先，就移送主體而言，由于采取同步協(xié)調(diào)的原則，對于涉嫌犯罪的案件，中國證監(jiān)會(huì)完全可以在其處罰結(jié)束后才予以移送，因此，此時(shí)的移送主體可以確定為只是中國證監(jiān)會(huì)內(nèi)的行政處罰委員會(huì)了，對于派出機(jī)構(gòu)由于其處罰的案件均是簡單案件，自然不會(huì)涉及犯罪。

其次，對于接受主體而言，完全可以采取只是移送給公安部證券犯罪偵查局，由其根據(jù)不同的犯罪類型確定是由其直接立案偵查、還是直屬分局立案偵查，抑或地方各地公安機(jī)關(guān)立案偵查。

再次，對于銜接中的各種運(yùn)作機(jī)制，上文已分析道，除了“案件咨詢制度”，也即“商請會(huì)商制度”，在證券領(lǐng)域的銜接中發(fā)揮著稍許作用外，其余的“聯(lián)席會(huì)議制度”“信息共享機(jī)制”等均未建立。對此，筆者認(rèn)為，除非涉及重大復(fù)雜案件，如中國證監(jiān)會(huì)需要公安機(jī)關(guān)及時(shí)控制犯罪嫌疑人以防逃跑而無法追究相應(yīng)的責(zé)任，或者公安機(jī)關(guān)需要中國證監(jiān)會(huì)提供專業(yè)技術(shù)支持以及及時(shí)采取能力罰（資格罰）以防止違法行為造成的后果繼續(xù)擴(kuò)大等情況下，可以考慮召開案件會(huì)商機(jī)制外，其他涉及銜接案件充分運(yùn)用的操作制度應(yīng)是“信息共享機(jī)制”，這也是同步協(xié)調(diào)原則的關(guān)鍵一環(huán)。為此，中國證監(jiān)會(huì)與公安部以及最高人民檢察院應(yīng)盡快建立信息共享機(jī)制，設(shè)立信息共享平臺(tái)，對于中國證監(jiān)會(huì)而言，只要針對相對人處罰超過一定數(shù)額的罰款以及沒收、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照等行政處罰都必須提交給平臺(tái)，對于公安部證券犯罪偵查局而言，只要涉及證券犯罪的，一律提交給平臺(tái)，通過平臺(tái)技術(shù)處理確定是否需要再進(jìn)行行政處罰。

最后，對于監(jiān)督而言，首先，應(yīng)明確只能通過最高人民檢察院來進(jìn)行監(jiān)督，這不僅僅是從中國證監(jiān)會(huì)以及公安部的行政級別來思考，還涉及防止地方利益的保護(hù)問題，其次，最高人民檢察院采取的監(jiān)督手段應(yīng)是充分利用信息共享平臺(tái)，督促行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將案件移送平臺(tái)，同時(shí)通過平臺(tái)發(fā)現(xiàn)犯罪線索，監(jiān)督公安機(jī)關(guān)及時(shí)立案。