丁相順 杜 民

美國(guó)著名籃球明星邁克爾·喬丹（Michael Jordan）以中國(guó)的喬丹體育股份有限公司所登記注冊(cè)的包含中文“喬丹”“QIAODAN”等商標(biāo)侵犯其姓名權(quán)為由，要求撤銷商標(biāo)。最高人民法院于2016年12月在對(duì)該案的再審判決中認(rèn)定，被告包含“喬丹”的注冊(cè)商標(biāo)侵犯了原告的姓名權(quán)，判決要求商標(biāo)登記機(jī)關(guān)撤銷該商標(biāo)；但否認(rèn)了原告對(duì)于包含“QIAODAN”商標(biāo)侵權(quán)的訴求（以下簡(jiǎn)稱“喬丹商標(biāo)案”）。①參見(jiàn)《最高人民法院行政判決書(shū)（2016）最高法行第26號(hào)》《最高人民法院行政判決書(shū)（2016）最高法行第32號(hào)》。在此基礎(chǔ)上，最高人民法院發(fā)布了相關(guān)司法解釋，從而對(duì)因英文標(biāo)識(shí)姓名的中文翻譯而產(chǎn)生的跨國(guó)商標(biāo)法律理論與實(shí)踐產(chǎn)生了重要影響。由于本案原告邁克爾·喬丹（Michael Jordan）的美國(guó)公民身份，其英文姓名的中文表述方式這一跨文化轉(zhuǎn)換形式是產(chǎn)生爭(zhēng)議的事實(shí)基礎(chǔ)。作為一種跨國(guó)法律文化沖突的典型代表，其所涉及的多種語(yǔ)言轉(zhuǎn)換問(wèn)題成為比較法研究的絕佳素材。通過(guò)分析中美兩國(guó)語(yǔ)言文字在翻譯轉(zhuǎn)換上的差異，對(duì)姓名權(quán)保護(hù)與商標(biāo)許可制度進(jìn)行比較，能夠深入理解喬丹商標(biāo)侵權(quán)這一案件對(duì)中國(guó)商標(biāo)法律實(shí)踐產(chǎn)生的影響，有利于在此基礎(chǔ)上總結(jié)歸納由于中美兩國(guó)語(yǔ)言文化標(biāo)識(shí)的差異，而導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)保護(hù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的文化沖突，并努力探索增進(jìn)理解和消除文化沖突的途徑。

一、“Jordan(喬丹)”商標(biāo)案中的姓名與姓名權(quán)

在“邁克爾·喬丹訴喬丹體育公司商標(biāo)侵權(quán)”判決中，最高人民法院依據(jù)《商標(biāo)法》第31條認(rèn)定喬丹體育侵犯了邁克爾·喬丹的姓名權(quán)。①該條規(guī)定：“商標(biāo)法第32條規(guī)定的在先權(quán)利，包括當(dāng)事人在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益?！睘榱嘶貞?yīng)這一條規(guī)定的“在先權(quán)利”，需要首先探究“民事權(quán)利”中的“姓名權(quán)”。商標(biāo)法中的“在先權(quán)利”可以包含對(duì)姓名權(quán)的保護(hù)，這在學(xué)界已經(jīng)形成了較為統(tǒng)一的意見(jiàn)，最高人民法院在喬丹商標(biāo)案的判決中進(jìn)行了確認(rèn)，并且喬丹商標(biāo)案判決作出后新出臺(tái)的《商標(biāo)法司法解釋》第18條 也進(jìn)行了明確的規(guī)定。 從表面上看 “在先權(quán)利”包含“民事權(quán)利”，而“民事權(quán)利”包含“姓名權(quán)”，因而“在先權(quán)利”包含“姓名權(quán)”。這種推理并無(wú)問(wèn)題，但仔細(xì)考察姓名權(quán)的客體、性質(zhì)與內(nèi)容時(shí)，我們便會(huì)發(fā)現(xiàn)商標(biāo)法上保護(hù)的“姓名”與傳統(tǒng)姓名權(quán)保護(hù)的“姓名”并非具有同一性。姓名權(quán)是《民法通則》確認(rèn)并在《侵權(quán)責(zé)任法》中明確規(guī)定的一項(xiàng)基本民事權(quán)利，商標(biāo)法并不是保護(hù)姓名權(quán)最適當(dāng)?shù)膱?chǎng)合。商標(biāo)法可以為姓名權(quán)提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，但既不能解決姓名權(quán)的確權(quán)問(wèn)題，也不能解決侵權(quán)問(wèn)題，只能盡可能避免注冊(cè)商標(biāo)與姓名權(quán)的沖突，防范商標(biāo)對(duì)姓名權(quán)的侵害。換言之，如果權(quán)利人認(rèn)為他人將其姓名注冊(cè)為商標(biāo)或者作為商標(biāo)使用在商品上侵害了他的姓名權(quán)，其不能根據(jù)商標(biāo)法提起侵權(quán)之訴，而要依據(jù)《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》提起侵權(quán)之訴。這一點(diǎn)可以從姓名權(quán)權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利性質(zhì)和權(quán)利范圍等方面加以探究。

(一)“Jordan(喬丹)”中涉及姓名權(quán)分析

1.姓名與姓名權(quán)

姓名權(quán)的客體姓名，在法律上并不是一個(gè)十分復(fù)雜的概念，但對(duì)其下一個(gè)準(zhǔn)確、科學(xué)的定義并非容易之事。②參見(jiàn)楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版，第405頁(yè)。對(duì)姓名的定義實(shí)際體現(xiàn)了姓名權(quán)的權(quán)利范圍。姓名是指自然人的姓氏和名字，是自然人在社會(huì)中區(qū)別于他人的標(biāo)志和符號(hào)。姓名的基本功能是為了防止個(gè)人身份的混淆，表彰個(gè)人的人格特征。③參見(jiàn)王利明：《人格權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016版，第209頁(yè)。姓“是一個(gè)血緣遺傳關(guān)系的記號(hào)”，名是“為使有個(gè)性易于記憶之符號(hào)”。從姓名的這一定義來(lái)看，可以受姓名權(quán)保護(hù)的客體是姓加名，強(qiáng)調(diào)姓名的完整性。喬丹作為一個(gè)譯名，實(shí)際是指名人喬丹的姓。因此，有學(xué)者認(rèn)為在《民法通則》中，姓名權(quán)客體是由姓和名組成的整體，而不是作為部分的公民的姓或者名，單純的姓或者名，并不足以將一個(gè)人的人格特征與他人進(jìn)行區(qū)分。因此邁克爾·喬丹不能僅以喬丹體育公司的商標(biāo)涉及了其姓名中單純的姓氏來(lái)主張姓名權(quán)侵權(quán)。④參見(jiàn)楊立新：《喬丹公司使用喬丹為企業(yè)名稱或注冊(cè)商標(biāo)不構(gòu)成侵害姓名權(quán)》，http://www.scxxb.com.cn/html/2017/jdsc_0227/260376.html，市場(chǎng)信息網(wǎng)，2018年5月20日訪問(wèn)。還有學(xué)者認(rèn)為：“名者，為使有個(gè)性之個(gè)體易于記憶之符號(hào)也，為避免一一列舉個(gè)體之特征之煩，乃預(yù)賦以所謂名之符合，用以簡(jiǎn)單表示個(gè)體?！雹蔟堬@銘：《私法上之人格權(quán)之保護(hù)》，中華書(shū)局1948年版，第87頁(yè)。此時(shí)，對(duì)姓名的定義并未強(qiáng)調(diào)名與姓的結(jié)合，而是更強(qiáng)調(diào)姓名的符號(hào)本質(zhì)，認(rèn)為姓名作為一種符號(hào)類型，具有一般的符號(hào)性質(zhì)。①參見(jiàn)納日碧力戈：《姓名論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第1頁(yè)。

我國(guó)的《民法通則》中并沒(méi)有關(guān)于姓名的明確定義，對(duì)姓名的定義散見(jiàn)于司法解釋和商標(biāo)法的審理標(biāo)準(zhǔn)和指南中，且通常是采用列舉的方式。如我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋》中第6條第2項(xiàng)規(guī)定：“在商品經(jīng)營(yíng)中使用的自然人的姓名，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第3項(xiàng)規(guī)定的‘姓名’；具有一定的市場(chǎng)知名度、為相關(guān)公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第3項(xiàng)規(guī)定的‘姓名’。”這里實(shí)際區(qū)分了自然人真實(shí)姓名以及對(duì)筆名、藝名的認(rèn)定，且分別使用了“應(yīng)當(dāng)”和“可以”的表述，這就意味著不是所有的筆名、藝名等特定名稱都當(dāng)然地可以作為姓名加以認(rèn)定。此外其他的法律與地方法規(guī)中對(duì)“姓名”也有一些規(guī)定，如《商標(biāo)法審理標(biāo)準(zhǔn)》5.3規(guī)定：“他人的姓名包括本名、筆名、藝名、別名等。”《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》中同樣規(guī)定：“姓名包括戶籍登記中使用的姓名，也包括別名、筆名、藝名、雅號(hào)、綽號(hào)等。”有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)僅僅局限于自然人主動(dòng)進(jìn)行戶籍登記等具有外部公式效力的姓名，其他能確定和表征個(gè)人的名稱，都是姓名權(quán)商業(yè)利用中的姓名。②參見(jiàn)李林啟：《姓名權(quán)商業(yè)利用:權(quán)利主體、利用對(duì)象及法律形式》，《改革與戰(zhàn)略》2012年第3期。但值得注意的是，其要求是在特定領(lǐng)域能夠明確無(wú)誤地指向特定人，也就是姓名與人之間在程度上應(yīng)當(dāng)達(dá)到一種唯一確定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，因此重點(diǎn)不是藝名等特定名稱，而是要形成一種“唯一確定”的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于商標(biāo)法授權(quán)的審理指南》中有關(guān)姓名權(quán)的第17條規(guī)定：“能夠與特定的自然人建立起對(duì)應(yīng)關(guān)系的主體識(shí)別符號(hào)視為該自然人的姓名?！笨梢?jiàn)，其認(rèn)識(shí)到了姓名與主體識(shí)別符號(hào)的某種程度上的相似性與對(duì)應(yīng)關(guān)系。這有利于對(duì)問(wèn)題的簡(jiǎn)化，符合實(shí)踐中對(duì)商標(biāo)法審判工作開(kāi)展的需要。但正是姓名的符號(hào)屬性，容易忽視真實(shí)姓名與譯名等特定名稱之間的關(guān)系，因此首先要確定特定符號(hào)是否符合“姓名”的構(gòu)成及要求，對(duì)這種主體識(shí)別符合的理解不能超出民法劃定的范圍，否則也會(huì)影響到對(duì)姓名權(quán)的內(nèi)容、性質(zhì)、保護(hù)范圍等諸多問(wèn)題的認(rèn)定。

一方面，最高人民法院在“喬丹”商標(biāo)案中列出了對(duì)特定名稱主張姓名權(quán)保護(hù)時(shí)的必要條件，另一方面，在事實(shí)部分中又認(rèn)定翻譯公司提供的“邁克爾·杰弗里·喬丹”為其譯名，繼而確認(rèn)邁克爾·喬丹可以就其外文部分中文譯名要求姓名權(quán)的保護(hù)。根據(jù)這一思路，部分中文譯名實(shí)際可以視作特定名稱，那“喬丹”最終是作為部分姓名還是特定名稱實(shí)際是不明確的，從其判決來(lái)看，實(shí)際是將“喬丹”作為部分姓名，將民法上對(duì)姓名的認(rèn)定放置到了商標(biāo)法中對(duì)特定符號(hào)的認(rèn)定中。

2.姓名權(quán)的內(nèi)容

我國(guó)《民法通則》第99條第1款規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名?！毙彰麢?quán)是自然人決定其姓名、使用其姓名、變更其姓名，并要求他人尊重自己姓名的一種權(quán)利。簡(jiǎn)言之，姓名權(quán)是自然人對(duì)其姓名在法律上所享有的權(quán)利。③參見(jiàn)王利明：《人格權(quán)法》， 中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第209頁(yè)。一些學(xué)者認(rèn)為“喬丹”不是美國(guó)球星邁克爾·喬丹的姓名，理由是其未主動(dòng)選擇使用“喬丹”二字，這實(shí)際正是從姓名權(quán)內(nèi)容的特點(diǎn)出發(fā)，將姓名的自主選擇性作為獲得漢字“喬丹”姓名權(quán)的前提條件。

最高人民法院認(rèn)為“使用”是姓名權(quán)人享有的權(quán)利內(nèi)容之一，并非其承擔(dān)的義務(wù)，更不是姓名權(quán)人“禁止他人干涉、盜用、假冒”、主張保護(hù)其姓名權(quán)的法定前提條件。一方面，部分學(xué)者認(rèn)為主動(dòng)使用是獲取中文譯名的前提，如有學(xué)者認(rèn)為漢字“喬丹”不是球星邁克爾·喬丹及其授權(quán)企業(yè)耐克主動(dòng)使用的中文姓名，因此實(shí)際上邁克爾·喬丹并不具有對(duì)漢字“喬丹”或拼音“QIAODAN”的獨(dú)占權(quán)。①參見(jiàn)中港星公司：《“喬丹”商標(biāo)權(quán)之爭(zhēng)最高法副院長(zhǎng)親審》，http://www.sohu.com/a/71620402_212909，搜狐網(wǎng)，2018年5月20日訪問(wèn)。還有人認(rèn)為即使?jié)h字“喬丹”與球星邁克爾·喬丹之間具有唯一的對(duì)應(yīng)關(guān)系，甚至這種對(duì)應(yīng)性在相關(guān)領(lǐng)域是排他性的，但這種對(duì)應(yīng)性的建立不是僅僅依靠邁克爾·喬丹本人。邁克爾·喬丹在“喬丹”系列商標(biāo)注冊(cè)之前，既沒(méi)有在相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行姓名正式登記，而且在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)也沒(méi)有主動(dòng)地使用，因此其主張積極的財(cái)產(chǎn)權(quán)益不具有正當(dāng)性。②參見(jiàn)劉珊：《“中國(guó)喬丹”未侵權(quán)喬丹》，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?newsId=86067，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)資訊網(wǎng)，2018年5月20日訪問(wèn)。另一方面，部分學(xué)者則認(rèn)為主動(dòng)使用與被動(dòng)使用并不會(huì)影響姓名權(quán)的獲取，如有人認(rèn)為姓名權(quán)的獲取在于這一稱謂是否能夠識(shí)別，從這一角度出發(fā)，姓名權(quán)的獲取途徑不重要，能否被人們識(shí)別才是是否能夠享有姓名權(quán)的前提。③參見(jiàn)王遷：《回歸常理——評(píng)“喬丹”商標(biāo)爭(zhēng)議再審案”》，《人民司法》2017年第5期。還有學(xué)者指出“主動(dòng)使用”還是“被動(dòng)使用”是一個(gè)偽問(wèn)題，關(guān)鍵是看這一標(biāo)識(shí)是否與其提供商品和服務(wù)產(chǎn)生特定聯(lián)系。外文姓名產(chǎn)生了足夠高的知名程度才是此類案件的關(guān)鍵所在。④參見(jiàn)吳漢東：《外文名稱中文譯名的商標(biāo)法問(wèn)題研究》，http://www.zhichanli.cn/article/2394.html，知產(chǎn)力網(wǎng)，2018年5月20日訪問(wèn)。

筆者認(rèn)為，將姓名視作一種識(shí)別符號(hào)，從商標(biāo)法“識(shí)別”的角度和“知名度”的角度為出發(fā)點(diǎn)，與民法上對(duì)姓名和姓名權(quán)保護(hù)的真正要求是不同的，商標(biāo)法中商業(yè)意義上積極的“使用”和姓名的主動(dòng)“使用”含義并不相同。商標(biāo)法上的“使用”強(qiáng)調(diào)某一名稱注冊(cè)登記后“應(yīng)用”于商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，而民法上姓名的“使用”更強(qiáng)調(diào)權(quán)利外觀上的登記或者公示作用。同物權(quán)受到法律強(qiáng)有力的保護(hù)乃因其已經(jīng)公示、眾人因此而知曉該物權(quán)一樣，姓名將該自然人特定化，使其與其他自然人區(qū)別開(kāi)來(lái)。此時(shí)他人惡意地取重名，注冊(cè)含有該姓名的商標(biāo)，在滿足其他因素、特定情景的構(gòu)成要件時(shí)，才會(huì)構(gòu)成侵害姓名權(quán)。使用其姓名，是主張他人“干涉、盜用、假冒姓名”的前提，也是舉證證明他人存在主觀惡意的前提。⑤參見(jiàn)崔建遠(yuǎn):《姓名與商標(biāo)：路徑及方法論之檢討》，《中外法學(xué)》2017年第2期。

3.姓名權(quán)的性質(zhì)和范圍

建構(gòu)姓名權(quán)，應(yīng)當(dāng)首先為姓名權(quán)確定適當(dāng)?shù)男再|(zhì)，繼而為尋求一種可以為姓名權(quán)所容納的正當(dāng)性利益。姓名權(quán)的性質(zhì)是一個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，主要有所有權(quán)、無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)、親屬權(quán)與人格權(quán)4種觀點(diǎn)，而其中人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)是對(duì)立的兩種權(quán)益，因此確定姓名權(quán)的性質(zhì)對(duì)于認(rèn)定訴訟實(shí)效等問(wèn)題都會(huì)產(chǎn)生影響。如果將名人姓名的經(jīng)濟(jì)價(jià)值置于人格權(quán)范圍下，那么訴訟時(shí)效則不受限制，但作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)其訴訟時(shí)效便會(huì)受到限制，這種看似是簡(jiǎn)單的理論性劃分會(huì)對(duì)實(shí)踐中的制度操作產(chǎn)生重要影響。

在喬丹商標(biāo)案中，最高人民法院認(rèn)為從權(quán)利的性質(zhì)以及損害在先姓名權(quán)的要件來(lái)看，姓名被用于指代、稱呼、區(qū)分特定的自然人，姓名權(quán)是自然人對(duì)其姓名享有的人身權(quán)。我國(guó)學(xué)界的主流意見(jiàn)也傾向于認(rèn)定姓名權(quán)是一種人格權(quán)。姓名具有把法律主體抽象化的意義。既然有這樣的意義，作為法律主體具有人格性的話，姓名自然而然就會(huì)附載到主體的人格上。同時(shí)，學(xué)者們也認(rèn)識(shí)到了姓名權(quán)上的財(cái)產(chǎn)特性，認(rèn)為姓名權(quán)的特征同時(shí)包含精神利益和財(cái)產(chǎn)利益，隨著商業(yè)化的利用，姓名權(quán)中的經(jīng)濟(jì)利益日益凸顯。但因?yàn)樾彰麢?quán)是架設(shè)在自然人姓名之上的，自然人的姓名是自然人最為重要的人格特征之一，因此這些財(cái)產(chǎn)價(jià)值并不能夠改變姓名權(quán)的具體人格權(quán)屬性。姓名權(quán)作為一種人格權(quán)，所保護(hù)的客體是姓名權(quán)人的人格利益以及其中蘊(yùn)含的商業(yè)化利益。①參見(jiàn)王利明：《人格權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第209頁(yè)。這種思路實(shí)際類似于德國(guó)法對(duì)于姓名權(quán)上財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)，建立在一元論的人格構(gòu)造上，以同一的人格權(quán)包括精神利益及財(cái)產(chǎn)利益，不將財(cái)產(chǎn)部分從人格權(quán)分離出來(lái)為一種獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)。②參見(jiàn)王澤鑒：《人格權(quán)保護(hù)的課題與展望（五）——人格權(quán)的性質(zhì)及構(gòu)造：精神利益與財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)》（上），《臺(tái)灣本土法學(xué)》2008年第3期?！兜聡?guó)民法典》第12條規(guī)定姓名權(quán)人有權(quán)使用特定姓名③《德國(guó)民法典》第12條規(guī)定：“權(quán)利人的姓名使用權(quán)為他人所爭(zhēng)執(zhí)或權(quán)利人的利益因他人不經(jīng)授權(quán)使用同一姓名而受有侵害的，權(quán)利人可以請(qǐng)求他人除去侵害。有繼續(xù)侵害之虞的，權(quán)利人可以提起不作為之訴。”參見(jiàn)《德國(guó)民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第5頁(yè)。，并且禁止他人將這一特定姓名用于指稱他人而引起混淆。在法益上被稱為“同一性利益”，即姓名只能用來(lái)指稱姓名權(quán)人，而不可用于稱呼他人而引起混淆。④參見(jiàn)張紅：《人格權(quán)各論》，高等教育出版社2016年版，第20頁(yè)。

還有學(xué)者注意到最高人民法院的判決中提到了《廣告法》第2條第5款規(guī)定中的代言人，認(rèn)為判決的立論基礎(chǔ)是把代言利益作為姓名權(quán)以及代言利益構(gòu)成姓名權(quán)保護(hù)的三個(gè)條件。但同時(shí)指出代言利益不依附于姓名這種載體，代言利益不是一種權(quán)利，而是一種可期待合同利益，不能放入到姓名權(quán)中予以保護(hù)。

部分學(xué)者認(rèn)為通過(guò)使用他人姓名侵犯人格財(cái)產(chǎn)利益的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯了傳統(tǒng)民法意義上的姓名權(quán)。但我們不能僅僅因?yàn)槌姓J(rèn)姓名權(quán)上的經(jīng)濟(jì)利益，而直接認(rèn)定喬丹體育侵犯了邁克爾·喬丹的姓名，還要結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件具體分析。

（二）“Jordan(喬丹)”案中姓名權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定

盡管最高人民法院在喬丹商標(biāo)案中并未援引《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)條文，但注冊(cè)商標(biāo)侵犯名人姓名權(quán)歸根到底是一種侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)首先從侵權(quán)法的角度考察我國(guó)對(duì)姓名權(quán)侵權(quán)的相關(guān)規(guī)制。《侵權(quán)責(zé)任法》明確了民事權(quán)益包含姓名權(quán)，一般情形下，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)于姓名權(quán)的保護(hù)，適用一般的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。具體而言侵害姓名權(quán)，應(yīng)當(dāng)具備干涉、盜用和假冒他人姓名的行為，以及行為人在主觀上的故意或者過(guò)失，并且受害人的姓名權(quán)因此而受到損害。

1.行為人實(shí)施了干涉、盜用、假冒行為

從《民法通則》第99條 “自然人享有姓名權(quán)，禁止他人干涉、盜用、假冒”以及《民法通則意見(jiàn)》 第141條 “盜用、假冒他人姓名、名稱造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯姓名權(quán)、名稱權(quán)的行為”可以看出，法律賦予自然人對(duì)其自身的姓名享有決定、使用和改變的積極權(quán)能，以及禁止他人干涉、盜用、假冒姓名而造成損害的消極權(quán)能，“喬丹”案涉及的是自然人行使消極權(quán)能。具體而言，侵害姓名權(quán)的表現(xiàn)形式主要有干涉、盜用、假冒。

擅自注冊(cè)名人姓名商標(biāo)的性質(zhì)，學(xué)界存有不同觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為這是盜用，認(rèn)為未經(jīng)過(guò)他人的許可或者授權(quán)將他人姓名申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)在性質(zhì)上屬于盜用他人姓名，侵害了該他人的姓名使用權(quán)。有的學(xué)者認(rèn)為是假冒，認(rèn)為無(wú)論使用“喬丹”還是“qiaodan”都是一種假冒行為，侵犯了姓名權(quán)。另外還有學(xué)者指出，“QIAODAN”不是邁克爾·喬丹的姓名，但是法律也沒(méi)有規(guī)定侵犯姓名權(quán)一定得使用正確的名字，用拼音指代權(quán)利人姓名也可以是假冒姓名行為的一種方式。但喬丹體育公司通過(guò)合法注冊(cè)并使用“喬丹”系列商標(biāo)，僅僅是使用的漢字“喬丹”與邁克爾·喬丹的漢譯的姓氏相同而已，既不是“干涉”邁克爾·喬丹的姓名，也不是“盜用”其姓名，更不是“冒用”其姓名，因而喬丹體育股份有限公司對(duì)美國(guó)公民邁克爾·喬丹的姓名并沒(méi)有實(shí)施盜用或者假冒的行為。①參見(jiàn)楊立新：《喬丹公司使用喬丹為企業(yè)名稱或注冊(cè)商標(biāo)不構(gòu)成侵害姓名權(quán)》，http://www.scxxb.com.cn/html/2017/jdsc_0227/260376.html，市場(chǎng)信息網(wǎng)，2018年5月20日訪問(wèn)。

首先，利用與他人同名來(lái)冒充他人實(shí)施行為或者利用與他人姓名容易混淆的條件來(lái)冒充他人或者利用他人身份和名義從事某種行為等，均構(gòu)成假冒。但是，如果行為人不是利用某個(gè)人“特定人”的身份，而是不特定的一部分人的名義從事某種行為，不能視為假冒行為。其次，喬丹體育股份有限公司不存在“通過(guò)非法使用他人姓名達(dá)到混同姓名權(quán)人的人格特征的目的，使人認(rèn)為這種行為就是姓名權(quán)人在實(shí)施的行為”的特征，也不是對(duì)完整姓名的使用，因此不構(gòu)成盜用姓名的行為。筆者認(rèn)為，不能僅從字義上去理解“干涉、盜用、假冒”，使其成為對(duì)抗姓名商業(yè)利用行為的避風(fēng)港，而是應(yīng)在法律層面上進(jìn)行嚴(yán)格限縮，將其限定在侵害姓名主體身份一致性或姓名商業(yè)價(jià)值的擅自使用上。

英國(guó)通常是以“假冒之訴”對(duì)名人的姓名加以保護(hù)，但認(rèn)定假冒條件嚴(yán)格，必須是利用特定的人的名義，而不能是以一群人名義②Alex Heshmaty：“Celebrities registering their names as trade marks”，https://www.bristows.com/assets/pdf/Celebrities%20 registering%20their%20names%20as%20trade%20marks.pdf，accessed May 20, 2018.，因此筆者認(rèn)為，在喬丹商標(biāo)案中球星邁克爾·喬丹即使是適用假冒作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，也必須首先確定“喬丹”與“qiaodan”就是指名人喬丹本人一人，但從實(shí)踐來(lái)看，這種“特定人的名義”在中國(guó)是不確定的，不僅僅是球星邁克爾·喬丹擁有“喬丹”這一譯名，“喬丹”也有可能代表著一群外國(guó)人，因此，并不符合“假冒”中包含的“特定”的前提要求。

2.行為人在主觀上的故意或者過(guò)失

侵害姓名權(quán)作為一種侵權(quán)行為，學(xué)術(shù)界對(duì)于是否以行為人具有過(guò)錯(cuò)為要件——即加害人是否必然具有故意和過(guò)失為前提存在分歧。在實(shí)踐中，由于時(shí)常發(fā)生兩人合法地取同一姓名的情況，因此，要認(rèn)定使用姓名是故意制造混淆或者是假冒、盜用某人姓名，必須首先確定這一行為是否確定地指向原告。一般而言，若從職業(yè)、年齡、性別、受教育的程度、社會(huì)一般人的觀念等可以認(rèn)為行為人的行為并非指向原告，則不構(gòu)成對(duì)原告姓名權(quán)的侵害。③參見(jiàn)王利明：《人格權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第222頁(yè)。但這一規(guī)定還是過(guò)于原則與抽象，“社會(huì)一般人的觀念”需要結(jié)合個(gè)案進(jìn)行判斷。且從構(gòu)成要件的內(nèi)容來(lái)看，實(shí)際是結(jié)合了主觀因素與客觀因素，要求主觀上存在故意，且客觀上實(shí)際實(shí)現(xiàn)了指向原告的結(jié)果。

盜用、假冒行為不存在過(guò)失問(wèn)題，都應(yīng)認(rèn)定為故意。對(duì)于原告來(lái)說(shuō)，只要證明了被告有加害行為，便可以推定被告人有過(guò)錯(cuò)，若被告人可以證明其為過(guò)失行為，便能夠依據(jù)具體情況而免除責(zé)任。④同注③，第227頁(yè)。在“喬丹商標(biāo)案”中，喬丹體育公司是否存在主觀故意尚且需要結(jié)合個(gè)案的具體證據(jù)加以認(rèn)定，這與商標(biāo)法中“惡意”的認(rèn)定具有緊密聯(lián)系，這將在下文中進(jìn)一步加以討論。

3.姓名權(quán)因此而受到損害

在“喬丹商標(biāo)案”中，并無(wú)證據(jù)證明喬丹體育公司降低了再審申請(qǐng)人的社會(huì)評(píng)價(jià)，或因此使其人格尊嚴(yán)而遭受貶損，因此，其人格沒(méi)有受到損傷。雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議之處是喬丹體育股份有限公司基于使用注冊(cè)商標(biāo)的經(jīng)營(yíng)所收獲的經(jīng)濟(jì)利益。在這樣的前提下，如果是邁克爾·喬丹也在經(jīng)營(yíng)與喬丹體育公司經(jīng)營(yíng)類似甚至相同的業(yè)務(wù)，喬丹體育使用“喬丹”漢字這一特定名稱進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，并且構(gòu)成侵權(quán)的話，才會(huì)給邁克爾·喬丹造成經(jīng)濟(jì)損失。但是，邁克爾·喬丹只是自然人，并不存在經(jīng)營(yíng)實(shí)體。所以，喬丹體育公司使用爭(zhēng)議注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，從而收獲經(jīng)濟(jì)利益，并未給邁克爾·喬丹造成商業(yè)意義上的經(jīng)濟(jì)損失。

民法上的損害不同于商標(biāo)法上的損害，民法強(qiáng)調(diào)一種損害結(jié)果。而現(xiàn)行商標(biāo)法僅僅強(qiáng)調(diào)損害的過(guò)程，以商標(biāo)的使用容易產(chǎn)生錯(cuò)誤印象為由，而不說(shuō)明損害了姓名權(quán)人何種利益，這樣一種論證是不充分且不具有說(shuō)服力的，容易將一切借由姓名指稱導(dǎo)致錯(cuò)誤印象的行為，均歸屬為損害姓名權(quán)。出現(xiàn)這一問(wèn)題的根本原因是認(rèn)為傳統(tǒng)的姓名權(quán)是一種人格權(quán)，而名人姓名由于蘊(yùn)含著較大的經(jīng)濟(jì)利益實(shí)際具有作為財(cái)產(chǎn)權(quán)客體的屬性，但我國(guó)的法律并未明確姓名中的經(jīng)濟(jì)利益到底是作為一種人格權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)，具有模糊性。且學(xué)界還是傾向于認(rèn)定是一種人格權(quán)，這就使得具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的名人姓名沒(méi)有安身之處。因此在喬丹商標(biāo)案中，認(rèn)定注冊(cè)商標(biāo)侵犯姓名權(quán)，不符合侵權(quán)責(zé)任法侵犯姓名權(quán)的一般構(gòu)成要件。

總之，《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》在面對(duì)并非與姓名權(quán)人之相同姓名，而是讀音相似或是譯名等特定名稱時(shí)，在“假冒、盜用”條款文意上難以通達(dá)，在涉及姓名標(biāo)識(shí)性使用，特別是姓名轉(zhuǎn)化為其他商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行使用時(shí)，雖然特別法能夠?qū)Α靶彰麢?quán)”予以保護(hù)，但保護(hù)的效力強(qiáng)弱不一；且《民法通則》作為姓名權(quán)利保護(hù)的核心條款，如果該條適用上出現(xiàn)問(wèn)題，卻在其他法律中得到姓名利益的保護(hù)，法規(guī)范的體系性與民事權(quán)利內(nèi)涵的統(tǒng)一性就無(wú)法自圓其說(shuō)。①參見(jiàn)張紅：《人格權(quán)各論》，高等教育出版社2016年版，第92頁(yè)。

有學(xué)者認(rèn)為姓名權(quán)所保護(hù)的利益實(shí)質(zhì)上是一種“身份一致利益”。在不存在引起錯(cuò)誤聯(lián)系的情況下，他人所使用的是指特定他人的一個(gè)符號(hào)，與本人無(wú)關(guān)，因此，本人便自然無(wú)權(quán)加以阻止。②參見(jiàn)劉文杰：《民法上的姓名權(quán)》，《法學(xué)研究》2010年第6期。從姓名權(quán)的客體、權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利性質(zhì)來(lái)看，不管是自然人的真實(shí)姓名還是譯名等特定名稱，對(duì)姓名權(quán)的保護(hù)都首先需要確定人和姓名之間的“身份一致性”，這與商標(biāo)法中的“唯一的對(duì)應(yīng)關(guān)系”具有相似性，因此，我們探究注冊(cè)商標(biāo)是否侵犯姓名權(quán)的問(wèn)題，首先需要確定姓名與人之間的“身份一致關(guān)系”或者說(shuō)“對(duì)應(yīng)關(guān)系”。外文姓名音譯的問(wèn)題會(huì)影響到商標(biāo)法中對(duì)應(yīng)關(guān)系的判斷，無(wú)論是初審法院采用的“唯一的對(duì)應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)，還是最高人民法院確定的“穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系”，本質(zhì)都要求能夠結(jié)合事實(shí)的判斷確定中文“喬丹”能夠明確地指向美國(guó)球星邁克爾·喬丹這個(gè)人，進(jìn)而才能進(jìn)一步認(rèn)定是否損害其姓名權(quán)。

因此，筆者認(rèn)為，無(wú)論對(duì)姓名權(quán)的現(xiàn)行保護(hù)規(guī)制是否具有內(nèi)在的協(xié)調(diào)性，“喬丹商標(biāo)案”判決結(jié)果本質(zhì)上是對(duì)“喬丹”這一符號(hào)稱謂利益的分配，只有明確該文字符號(hào)的所指，才能進(jìn)一步判斷邁克爾·喬丹與喬丹體育注冊(cè)的“喬丹”系列商標(biāo)的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以及是否導(dǎo)致了稱謂利益的“混淆”。

二、姓名標(biāo)識(shí)與商標(biāo)的語(yǔ)言符號(hào)學(xué)分析

使用什么名稱“稱呼”僅是一種事實(shí)，且這種稱呼并不是統(tǒng)一固定的，在“Jordan”存有多種翻譯規(guī)則，在譯名不確定的情況下，喬丹體育注冊(cè)的漢字“喬丹”卻是有法定效力的。進(jìn)一步看，涉及外文符號(hào)“對(duì)應(yīng)關(guān)系”的判斷包含兩個(gè)層次：一是依據(jù)翻譯規(guī)則得出的字面翻譯的對(duì)應(yīng)；二是結(jié)合公眾認(rèn)知的法律規(guī)則的對(duì)應(yīng)。但翻譯規(guī)則會(huì)對(duì)法律上的事實(shí)判斷產(chǎn)生影響，公眾的認(rèn)知既是一種事實(shí)判斷，又可以通過(guò)司法判決上升為法律判斷，因此，我們不應(yīng)該忽視這種跨語(yǔ)系差異帶來(lái)的語(yǔ)言轉(zhuǎn)化上的問(wèn)題，只有了解這背后深層次的不同語(yǔ)系的語(yǔ)言特點(diǎn)，認(rèn)識(shí)到姓名與商標(biāo)符號(hào)學(xué)本質(zhì)，才能真正理解“對(duì)應(yīng)關(guān)系”，而對(duì)應(yīng)關(guān)系中所蘊(yùn)含著的符號(hào)的“識(shí)別”與“指向”作用，正是商標(biāo)的核心價(jià)值所在。

由于“對(duì)應(yīng)關(guān)系”是一個(gè)較為模糊的概念，不結(jié)合語(yǔ)言的特點(diǎn)我們很難理解外文符號(hào)與中文的對(duì)應(yīng)關(guān)系所面臨的問(wèn)題和背后的成因。筆者認(rèn)為，“對(duì)應(yīng)關(guān)系”的判斷隱含著“字面翻譯的對(duì)應(yīng)”與“相關(guān)公眾認(rèn)知”的對(duì)應(yīng)這兩個(gè)層次。具體而言，一種是字義上先從翻譯規(guī)則的角度，確定其譯名，然后直接認(rèn)定權(quán)利人享有姓名權(quán)；另一種則是先判斷相關(guān)公眾心理認(rèn)知的對(duì)應(yīng)關(guān)系，即使有多種翻譯方式，如果結(jié)合相關(guān)公眾認(rèn)知，能夠判斷這一譯名指向特定的人，則可以認(rèn)定權(quán)利人對(duì)此譯名享有姓名權(quán)。但值得注意的是，翻譯規(guī)則對(duì)于譯名的確定仍然會(huì)受到特定時(shí)期相關(guān)公眾語(yǔ)言習(xí)慣的影響，這與相關(guān)公眾的認(rèn)知是存在密切聯(lián)系的，因此，這兩個(gè)層次并不是對(duì)立與割裂的。最高人民法院的判決并未充分考慮翻譯以及相關(guān)公眾判斷中的語(yǔ)言習(xí)慣問(wèn)題。學(xué)界的討論也僅僅只停留在對(duì)應(yīng)關(guān)系這一模糊概念上，而缺少語(yǔ)言符號(hào)學(xué)上的分析，因此，喬丹商標(biāo)案判決背后的語(yǔ)言問(wèn)題仍待進(jìn)一步討論。

1.姓名與商標(biāo)的符號(hào)本質(zhì)

洛克最早地使用了“符號(hào)”一詞，并且還提出了獨(dú)一無(wú)二的意義觀念論。按照這種理論，詞語(yǔ)和語(yǔ)詞的意義就在于它們所代表或引起的人們心中的觀念，一種感覺(jué)或精神意向。洛克認(rèn)為，人們的思想存在于內(nèi)心之中，由屬于自己的觀念所構(gòu)成，和語(yǔ)言毫無(wú)關(guān)系。為了交流思想，人們不得不適用可以彼此溝通的符號(hào)和語(yǔ)言，這些符號(hào)代表了說(shuō)者心中的觀念，同時(shí)引起了聽(tīng)者心中相同的觀念。這樣，符號(hào)的意義就在于它們與觀念之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。①參見(jiàn)李彬：《符號(hào)透視:傳播內(nèi)容的本體詮釋》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版，第55 頁(yè)。

法律符號(hào)學(xué)是語(yǔ)言科學(xué)和法律相結(jié)合的一種研究方法，在法學(xué)領(lǐng)域與分析法學(xué)、語(yǔ)言學(xué)法學(xué)存在著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。就此而言，法律現(xiàn)象、法律概念、法律理論和法律文本都屬于符號(hào)，法律符號(hào)學(xué)的主要任務(wù)是致力于對(duì)法律文本作出解釋，對(duì)法律概念進(jìn)行界定，從而促進(jìn)法律用語(yǔ)的精確化。法學(xué)家研究法律語(yǔ)義的同時(shí)是在符號(hào)使用的意義上研究法律，并且法律現(xiàn)象本身是一種符號(hào)，法官判案的過(guò)程也充滿了符號(hào)，因而可以說(shuō)法律活動(dòng)本身就是一個(gè)符號(hào)傳遞的過(guò)程。

這種研究方法并不僅僅局限于研究法律條文本身，在法院裁判的過(guò)程與結(jié)果中也同樣發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。法律現(xiàn)象中的語(yǔ)言問(wèn)題不僅會(huì)影響判決本身，也會(huì)間接地影響到法律條文的價(jià)值導(dǎo)向。喬丹商標(biāo)案中，喬丹的文字姓名是一個(gè)非自然符號(hào)，而對(duì)邁克爾·喬丹姓名的法律認(rèn)定過(guò)程就是一種符號(hào)傳遞過(guò)程。哈特指出，“語(yǔ)言的固定含義與法律語(yǔ)言使用者的目的緊密相關(guān)，”②[英]哈特：《法律的概念》， 許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第1頁(yè)。其語(yǔ)言分析哲學(xué)提醒我們注意語(yǔ)境原則，注意法律規(guī)則背后的使用語(yǔ)境。法院判決對(duì)某一法律現(xiàn)象中語(yǔ)言的選擇，語(yǔ)言含義的認(rèn)定都是與法官使用的此種語(yǔ)言的目的緊密相關(guān)的，判決最終對(duì)文字姓名的司法認(rèn)定不僅影響了權(quán)利人本身能否享有權(quán)利，更代表著我國(guó)法律對(duì)外國(guó)符號(hào)與中文字符對(duì)應(yīng)關(guān)系的態(tài)度，以及對(duì)中外文符號(hào)利益的分配，從而影響未來(lái)的判決以及立法的導(dǎo)向。

圖1 語(yǔ)言符號(hào)系統(tǒng)示意圖

法律符號(hào)學(xué)可以幫助我們發(fā)現(xiàn)姓名和商標(biāo)的符號(hào)本質(zhì)，從而將喬丹商標(biāo)案這一法律現(xiàn)象中包括的姓名、商標(biāo)與文字的各個(gè)要素視為一個(gè)個(gè)的符號(hào)，將復(fù)雜的法律問(wèn)題放到一個(gè)統(tǒng)一的符號(hào)系統(tǒng)中去研究。語(yǔ)言學(xué)是最高級(jí)的符號(hào)科學(xué)，雖然每個(gè)系統(tǒng)都有其個(gè)性，但一切其他符號(hào)系統(tǒng)都以某種方式歸結(jié)于語(yǔ)言，因此這一符號(hào)系統(tǒng)又可以視為是一個(gè)語(yǔ)言符號(hào)系統(tǒng)。

如圖1所示，在這一語(yǔ)言環(huán)境中，我們首先可以把文字所代表的姓名、商標(biāo)與人和公司視為一個(gè)語(yǔ)言符號(hào)系統(tǒng)。由于字符“喬丹”與法律主體“人”和“公司”不具有同質(zhì)性，需要首先將其都視作一般意義上的“符號(hào)”，在此基礎(chǔ)上，運(yùn)用符號(hào)學(xué)對(duì)外文姓名和中文商標(biāo)的“對(duì)應(yīng)關(guān)系”問(wèn)題進(jìn)行分析。而在這個(gè)系統(tǒng)中解決文本意義上中外文字符“喬丹”和“Jordan”的對(duì)應(yīng)關(guān)系也是符號(hào)學(xué)分析的基礎(chǔ)，語(yǔ)言翻譯的作用會(huì)直接影響符號(hào)對(duì)應(yīng)關(guān)系的判斷。此時(shí)的語(yǔ)言分析符號(hào)系統(tǒng)不再僅僅停留于研究平面的字符翻譯的對(duì)應(yīng)問(wèn)題上，而是一個(gè)更加立體地結(jié)合了事實(shí)等相關(guān)因素的判斷。接下來(lái)，本文將具體展開(kāi)說(shuō)明，以期為商標(biāo)法立法司法實(shí)踐中相關(guān)法律問(wèn)題的進(jìn)一步討論做鋪墊。

2.“Jordan(喬丹)案”的符號(hào)學(xué)分析

（1）符號(hào)的結(jié)構(gòu)

在現(xiàn)代符號(hào)學(xué)中，符號(hào)結(jié)構(gòu)理論主要以索緒爾的二元結(jié)構(gòu)說(shuō)和皮爾士的三元結(jié)構(gòu)說(shuō)為代表。索緒爾語(yǔ)言符號(hào)學(xué)側(cè)重符號(hào)的表達(dá)交流方面，認(rèn)為符號(hào)是表達(dá)、交流的工具。索緒爾主要以分析語(yǔ)言符號(hào)的性質(zhì)來(lái)闡述符號(hào)的結(jié)構(gòu)，其研究盡管偶爾也會(huì)涉及文字符號(hào)，但主要以口語(yǔ)為對(duì)象。在“喬丹商標(biāo)案”中，調(diào)查報(bào)告顯示的字眼是“向受訪者提問(wèn)”，這時(shí)的“喬丹”不再僅僅是文字符號(hào)上，而更多地是一種口語(yǔ)發(fā)音。

索緒爾分別用“能指”和“所指”代替語(yǔ)言符號(hào)的“聲音形象部分”以及“概念部分”。這意味著，語(yǔ)言符號(hào)其實(shí)就是能指和所指的結(jié)合體 。能指是可以被感知的形式如單詞的讀音，作為符號(hào)的能指同客觀世界中所指之間的關(guān)系不是一種不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀關(guān)系，而是依賴于主體并由主體所約定和規(guī)定的。所指則由上述可感知的形式所代表的特定心理概念構(gòu)成。為什么稱為概念，而不是“事物”同樣是因?yàn)獒槍?duì)的不是現(xiàn)實(shí)存在中的事物，而是一種符號(hào)化的心理形象。①參見(jiàn)[瑞士]索緒爾：《普通語(yǔ)言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第100頁(yè)。具體而言，在語(yǔ)言符號(hào)這一雙面體結(jié)構(gòu)中，作為符號(hào)形式的能指（聲音形象）并非像有些人理解的那樣是一個(gè)詞的聲音，而是一個(gè)特定的抽象心理標(biāo)志，即聲音在我們感覺(jué)上所打下的心理印記；而作為符號(hào)內(nèi)容的所指則是聲音形象在人們心里所形成的意義。①參見(jiàn)徐聰穎：《論商標(biāo)的符號(hào)表彰功能》，法律出版社2011年版，第70頁(yè)。能指的構(gòu)成要素音響形象是以聽(tīng)話的受眾為中心的語(yǔ)音聽(tīng)覺(jué)效果，它最終訴諸聽(tīng)話者的心理方面。這對(duì)語(yǔ)言學(xué)的研究是一個(gè)重要的方法論上的轉(zhuǎn)變，因?yàn)檎Z(yǔ)言符號(hào)的根本目的不在于單純考慮如何說(shuō)，而是如何為聽(tīng)或理解而說(shuō)。②參見(jiàn)盧德平：《索緒爾符號(hào)觀再評(píng)價(jià)》，《中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。聲音對(duì)于語(yǔ)言只是次要的東西，語(yǔ)言的能指實(shí)質(zhì)上不是聲音的，由此可見(jiàn)文字和聲音并不是最重要的，聯(lián)想的形象才至關(guān)重要。

既然依賴于人的心理形象，首先應(yīng)當(dāng)確定“人”這一主體的范圍，即確定“相關(guān)公眾”的范圍。而在“喬丹商標(biāo)案”中最高人民法院在判決書(shū)采用的標(biāo)準(zhǔn)是“一般消費(fèi)者對(duì)于喬丹體育公司和邁克爾·喬丹之間的認(rèn)知關(guān)系”，但“一般的消費(fèi)者”是否合理，是否應(yīng)局限在體育用品領(lǐng)域的消費(fèi)者，抑或是再進(jìn)一步局限在籃球用品的消費(fèi)者，都是值得商榷的。法院的關(guān)注點(diǎn)應(yīng)該放在對(duì)法律中“相關(guān)公眾”的理解上，具體而言，相關(guān)公眾的心理狀態(tài)和認(rèn)識(shí)，要達(dá)到怎樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，可以采用怎樣的證明方式都是法庭最終要考慮的因素。此外，心理形象的范圍也會(huì)影響到知名度的判斷，邁克爾·喬丹是一位籃球明星，其籃球領(lǐng)域的知名度，應(yīng)當(dāng)僅局限在籃球用品上，還是延伸到所有體育用品上，甚至是所有的商品類別中也是值得討論的。心理畫(huà)像的形成受到許多因素的影響，也會(huì)不斷地發(fā)展變化。最常見(jiàn)的便是語(yǔ)言習(xí)慣對(duì)于人們心理作用的影響，語(yǔ)言習(xí)慣的變化會(huì)改變心理的判斷，新聞報(bào)道的增加也會(huì)加強(qiáng)心理形象的指向。符號(hào)是能指與所指的聯(lián)想，“喬丹”這一音響形象本身并非邁克爾·喬丹這一心理概念的符號(hào)，只有將音響形象與心理概念結(jié)合在一起才能成其為符號(hào)，滿足了這兩個(gè)層面，才能說(shuō)“喬丹”是邁克爾·喬丹的符號(hào)。

（2）符號(hào)的任意性與可變性

符號(hào)具有任意性原則③參見(jiàn)[瑞士]索緒爾：《普通語(yǔ)言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第102頁(yè)。，對(duì)于有對(duì)應(yīng)物的單詞如 “book”和“書(shū)”等單詞的音響形象之間不存在自然的聯(lián)系，更不用說(shuō)沒(méi)有對(duì)應(yīng)物的姓氏和名字。世界上沒(méi)有任何語(yǔ)言在詞和觀念之間存在著內(nèi)在和根本的關(guān)聯(lián)。莎士比亞曾言：“姓名究竟有什么意義呢？我們叫作百合的花換作別的名字，它的香味同樣芬芳。”著名球星“老虎”伍茲，人們稱之為“老虎”，老虎和伍茲之間能夠產(chǎn)生聯(lián)想，“老虎”也并非屬于他的符號(hào)，更沒(méi)有人相信“老虎”就是老虎伍茲的姓名。文字符號(hào)具有一定的公共性，而商標(biāo)正是通過(guò)注冊(cè)獲得對(duì)文字符號(hào)的專有權(quán)利，并通過(guò)后期的使用加強(qiáng)了文字和商品形象之間的聯(lián)系。能指與所指之間的關(guān)系建立在規(guī)約與傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上。一個(gè)社會(huì)所接受的表達(dá)都是集體習(xí)慣，或者說(shuō)是約定俗成的。某個(gè)符號(hào)能指與所指的構(gòu)成，取決于語(yǔ)言共同體的約定，也依附于某個(gè)社會(huì)的傳統(tǒng)以及文化發(fā)展演變歷史。商標(biāo)之所以成為商標(biāo)完全是基于市場(chǎng)交易習(xí)慣，基于企業(yè)的營(yíng)銷，基于法律法規(guī)的引導(dǎo)。喬丹體育注冊(cè)了喬丹商標(biāo)，并通過(guò)商業(yè)性使用和宣傳，建立了這樣一種能指與所指的關(guān)系。

在喬丹商標(biāo)案中“喬丹”這一漢語(yǔ)詞匯在漢語(yǔ)體系中本身并沒(méi)有固定的含義，也不是我們傳統(tǒng)上公認(rèn)的姓氏。從功能性的角度，“喬丹”在英語(yǔ)中是一個(gè)普通姓氏，而一旦進(jìn)入到中文環(huán)境中并無(wú)對(duì)應(yīng)的姓氏，由此只能視為一個(gè)整體的名稱。脫離了原有的語(yǔ)境其本身的含義不復(fù)存在，而是需要依賴新語(yǔ)境中人們約定俗成的判斷。商品的生產(chǎn)者與經(jīng)營(yíng)者無(wú)法使消費(fèi)者按照其預(yù)設(shè)去認(rèn)識(shí)商標(biāo)符號(hào)所具有的象征意義,因此，某種程度上來(lái)看消費(fèi)者同時(shí)也是商標(biāo)符號(hào)意義的創(chuàng)造者。明星的知名度也許在對(duì)商標(biāo)的象征意義上發(fā)揮了一定的作用，但預(yù)先設(shè)定的文字都無(wú)法去控制消費(fèi)者對(duì)這一符號(hào)象征意義的認(rèn)知，因此，更無(wú)法肯定僅依靠媒體報(bào)道來(lái)判斷消費(fèi)者的認(rèn)知心理。總而言之，正是這種任意性使得承認(rèn)穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系變得困難。①參見(jiàn)彭學(xué)龍；《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》， 法律出版社2007年版，第28頁(yè)。英文“Jordan”和中文“喬丹”的音響形象之間不存在自然的聯(lián)系，這一點(diǎn)也可以從最高人民法院認(rèn)定表音的“QIAODAN”符號(hào)不構(gòu)成侵權(quán)中得到反證。

符號(hào)的任意性決定了其可變性。符號(hào)的任意性一方面決定了語(yǔ)言的變化在理論上是可能的，但即便要發(fā)生變化，往往也不是基于人們能夠明確意識(shí)到的意愿，而是經(jīng)濟(jì)文化自然演變的結(jié)果。當(dāng)然，對(duì)于某些符號(hào)，其意義的變遷往往又受到人們有意識(shí)的操縱，尤其是在日益全球化的現(xiàn)代社會(huì)。因此，喬丹是否能指代球星邁克爾·喬丹應(yīng)當(dāng)是社會(huì)選擇的演變結(jié)果，一方面媒體報(bào)道以及球星本身知名度會(huì)增強(qiáng)這一指代關(guān)系，邁克爾·喬丹提起訴訟進(jìn)而博得媒體的關(guān)注這一系列訴訟本身也會(huì)對(duì)這一符號(hào)產(chǎn)生影響。另一方面喬丹體育公司在多年的商品宣傳中使用“喬丹”二字也會(huì)影響“喬丹”二字所指的變化，進(jìn)而破壞原本形成的對(duì)應(yīng)關(guān)系。符號(hào)學(xué)的方法特別注意區(qū)分歷時(shí)研究（研究系統(tǒng)隨時(shí)間推移的演變過(guò)程）與共時(shí)研究（研究給定時(shí)間的系統(tǒng)和系統(tǒng)內(nèi)的關(guān)系），并更加注意后者。②同注①，第23頁(yè)。喬丹這一符號(hào)與邁克爾·喬丹的對(duì)應(yīng)關(guān)系的強(qiáng)弱，也應(yīng)注意到時(shí)間因素的影響，放到特定的時(shí)間環(huán)境中去考慮，喬丹已經(jīng)較少被媒體播報(bào)，這一時(shí)間推移因素也應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)。最后，從語(yǔ)言符號(hào)系統(tǒng)內(nèi)部角度來(lái)考察，選擇什么語(yǔ)言形式不是完全任意的。③參見(jiàn)朱亞軍：《商標(biāo)命名研究》，上海外語(yǔ)教育出版社2003年版，第35頁(yè)。某個(gè)符號(hào)之所以由這樣的能指與所指構(gòu)成，是因?yàn)檎Z(yǔ)言共同體的約定、某個(gè)社會(huì)的傳統(tǒng)以及文化發(fā)展演變歷史的作用，進(jìn)而在考慮對(duì)應(yīng)關(guān)系時(shí)地域性也是不能忽視的重要因素之一。

（3）姓名與商標(biāo)的符號(hào)意義

符號(hào)通過(guò)做什么而非是什么來(lái)給符號(hào)下定義。也就是說(shuō)，對(duì)符號(hào)的定義是功能性的而非本體式的。確切地說(shuō)不存在符號(hào)，而只有符號(hào)這一功能。④同注①，第21頁(yè)。同理，從符號(hào)的進(jìn)路來(lái)看，姓名在商標(biāo)符號(hào)系統(tǒng)中作為一種符號(hào)，其本身毫無(wú)意義可言。因此，姓名本身的意義不復(fù)存在，而只是發(fā)揮了符號(hào)的功能，或者說(shuō)這種意義和功能的發(fā)揮需要喚起人的感知，賦予特定的意義，形成特定聯(lián)系，并且這種特定聯(lián)系達(dá)到了一種相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)。因此，這也進(jìn)一步印證了前文的觀點(diǎn)——對(duì)于符號(hào)利益的享有不能等同于姓名利益，不能延伸到姓名權(quán)的保護(hù)，從符號(hào)學(xué)角度，只有在消費(fèi)者心目中企業(yè)選定的有形標(biāo)志與代表產(chǎn)品來(lái)源的企業(yè)商譽(yù)聯(lián)系在一起，商標(biāo)這種符號(hào)才真正產(chǎn)生。名人“喬丹”即使可以作為邁克爾·喬丹的姓名,也僅僅只滿足了商標(biāo)的標(biāo)記條件，由于其并沒(méi)有所指代的商品以及并沒(méi)有主動(dòng)進(jìn)行商標(biāo)法上的使用，姓名符號(hào)的價(jià)值實(shí)際并不存在。符號(hào)規(guī)則是第一性，法律是第二性的。商標(biāo)法不能違背第一性的符號(hào)規(guī)則，也不能照搬符號(hào)學(xué)原理。符號(hào)的意義并不具有絕對(duì)的客觀性，而是常常受到不同解釋的影響和制約，不同接收者對(duì)符號(hào)意義的解讀也各有不同。因此，有人指出，詞語(yǔ)的意義在于人，而不在于詞語(yǔ)本身。在傳播過(guò)程中，人們所分享的只是符號(hào)而不是意義，意義總是屬于個(gè)人的。因此，即使“喬丹”可以作為邁克爾·喬丹的符號(hào)，也不能就此認(rèn)定這種符號(hào)利益屬于邁克爾·喬丹本人。 當(dāng)說(shuō)話人發(fā)出“Jordan”的聲音時(shí)，這個(gè)聲音代表著英語(yǔ)國(guó)家中Jordan這個(gè)人形象，而聽(tīng)話人聽(tīng)到這個(gè)聲音后則使他聯(lián)想到記憶中的Jordan（當(dāng)然Jordan這個(gè)英語(yǔ)發(fā)音可能使得非英語(yǔ)環(huán)境的中國(guó)人找不到對(duì)應(yīng)的記憶）。因此從聽(tīng)覺(jué)這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，對(duì)Jordan這一讀音本身的聽(tīng)覺(jué)感知是相同的，但一旦用不同語(yǔ)系的文字去表達(dá)確定發(fā)音就會(huì)變得困難，如Jordan和拼音qiaodan的發(fā)音就會(huì)不同，Jordan這個(gè)發(fā)音對(duì)于以中文為母語(yǔ)的受眾而言，其所聽(tīng)到的qiaodan是沒(méi)有一個(gè)對(duì)應(yīng)的記憶，因此，聯(lián)想到記憶中的Jordan和qiaodan實(shí)際是很難做到對(duì)應(yīng)的。由于不同語(yǔ)系中人們的不同指稱方式，我們還需要將該符號(hào)置于整個(gè)語(yǔ)匯系統(tǒng)中，結(jié)合語(yǔ)系人們的認(rèn)知對(duì)其進(jìn)行橫向的比對(duì)。

3.語(yǔ)言的作用

在姓名權(quán)保護(hù)的情形下，由于姓名是由有限的字符資源組成，這種唯一性或者穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系如何建立往往會(huì)受到質(zhì)疑，其實(shí)對(duì)應(yīng)關(guān)系的建立要綜合考量各個(gè)因素并靈活運(yùn)用舉證責(zé)任。而語(yǔ)言翻譯因素的影響是不容忽視的，正如最高人民法院在喬丹商標(biāo)案的判決中指出:我國(guó)相關(guān)公眾對(duì)外國(guó)人的稱謂習(xí)慣是判斷外國(guó)人姓名部分中文譯名能否受保護(hù)的重要因素。以英語(yǔ)為主的外文姓名主要是以拉丁字母進(jìn)行拼寫(xiě)的語(yǔ)言文字，其是一種表音符號(hào)，而漢語(yǔ)是一種表意符號(hào)。①See P. Francis, Janet P. Y. Lam and Jan Walls Source, “The Impact of Linguistic Differences on International Brand Name Standardization: A Comparison of English and Chinese Brand Names of Fortune-500 Companies Author(s): June N.”10(1) Journal of International Marketing.pp.98-116(2002).因此，語(yǔ)言的轉(zhuǎn)化很難做到一一對(duì)應(yīng)，外文姓名由于一般沒(méi)有中文對(duì)應(yīng)的特定含義，一般采用音譯的方式。但由于漢語(yǔ)中多個(gè)漢字可以指代同一發(fā)音符號(hào)的特點(diǎn)，對(duì)于同一外文符號(hào)，漢字的選擇既會(huì)經(jīng)歷一個(gè)橫向的不同字形字符的確定，也會(huì)經(jīng)歷一個(gè)縱向的歷史演變過(guò)程。一方面對(duì)譯名的選擇可以說(shuō)是本國(guó)語(yǔ)言習(xí)慣約定俗稱的既定結(jié)果，另一方面譯名的選擇也是伴隨相關(guān)公眾的語(yǔ)言習(xí)慣不斷流動(dòng)變化著的過(guò)程。

（1）漢語(yǔ)的獨(dú)特性

有人認(rèn)為，漢語(yǔ)譯名的表達(dá)方法，在漢語(yǔ)語(yǔ)境的意義狀況尤其值得考察，如果相關(guān)的漢語(yǔ)譯名本身具有獨(dú)特的漢語(yǔ)意義，那么就不能徑直將其認(rèn)定為譯名，認(rèn)為必然對(duì)應(yīng)了英語(yǔ)世界中特定的人。其進(jìn)一步指出，如果相關(guān)的譯名的表達(dá)方法，在漢語(yǔ)環(huán)境中只可能是某個(gè)外國(guó)人名字的中譯，例如“迪卡普里奧”，那么指向的特定程度將會(huì)高很多。類似的如果在漢語(yǔ)世界中仍然直接使用英語(yǔ)原文的名字，相比于使用中文譯名，指向的特定程度就會(huì)更高。②參見(jiàn)薛軍：《姓名權(quán)法律保護(hù)的邊界:基于喬丹案的思考》,《中國(guó)審判》2016年第9期?？梢?jiàn)理解喬丹商標(biāo)案中的“對(duì)應(yīng)關(guān)系”，需要考察漢語(yǔ)的語(yǔ)境，了解漢語(yǔ)的特點(diǎn)和獨(dú)特性才能理解這一現(xiàn)象背后深層次的原因。

漢語(yǔ)具有獨(dú)特性，既是符號(hào)又是語(yǔ)言，字形結(jié)構(gòu)有內(nèi)在邏輯。英語(yǔ)是表音字符，是從字形到聲音再到意義的過(guò)程；而漢語(yǔ)是表意字符是從字形到意義再到聲音的過(guò)程。雖然字符和語(yǔ)音有必然聯(lián)系，但是表音字符和表意字符的根本區(qū)別在于語(yǔ)音是否是字符的基礎(chǔ)。漢字表意高度濃縮，字少意大，可以適應(yīng)不同的語(yǔ)言。英語(yǔ)的音節(jié)很多，一個(gè)含義復(fù)雜的詞匯，通常都由前綴-詞根-后綴組成。因此表意文字是非常簡(jiǎn)潔的，因?yàn)楸硪馕淖直旧泶碇粋€(gè)個(gè)意思，囊括一個(gè)個(gè)概念，一張張圖畫(huà)；但是表音文字由于是由千篇一律的字符組成的，有的詞發(fā)音多，有的詞發(fā)音少。表意文字之間的意思和意思之間是“相等”的，但表音文字的音節(jié)和音節(jié)之間可不一定相等。表音文字的最小單位是字母，而表意文字很難擁有“最小單位”。英語(yǔ)音譯的過(guò)程不是看字母的多少，而是根據(jù)音節(jié)的多少轉(zhuǎn)化成對(duì)應(yīng)的漢字，比如球星“Michael Jordan”的姓氏“Jordan”音譯成漢字為“喬丹”“佐敦”等通常包含兩個(gè)漢字字符，而歌手“Taylor Swift”的姓氏“Swift”則是“斯威夫特”四個(gè)漢字字符。從姓名語(yǔ)言習(xí)慣的角度，中國(guó)的姓名通常由兩到三個(gè)方塊字構(gòu)成，十分工整，前者經(jīng)過(guò)音譯后更符合中國(guó)的起名習(xí)慣。從字?jǐn)?shù)這一角度看，這也便是為何“喬丹”這一自然人“姓氏”在中國(guó)的語(yǔ)境習(xí)慣中能夠作為一個(gè)獨(dú)立的名稱加以保護(hù)，可見(jiàn)譯文的字符數(shù)確實(shí)會(huì)影響到姓名表達(dá)的方式，繼而也會(huì)影響到中國(guó)語(yǔ)境下對(duì)于姓名“特定指向性”或“對(duì)應(yīng)關(guān)系”的判斷，也會(huì)間接地影響到商標(biāo)法上“顯著性”的判斷。

表音符號(hào)不存在特定含義，但是由表音符合轉(zhuǎn)化為表意符號(hào)時(shí)，有時(shí)會(huì)通過(guò)對(duì)特定漢字選擇的過(guò)程對(duì)音進(jìn)行賦義使得原本沒(méi)有特定含義的字符存有某種特定的含義，這在企業(yè)名稱中體現(xiàn)的尤為明顯。如Simmons——“席夢(mèng)思”這個(gè)譯名，“席”本來(lái)就是古人所坐所臥之處，躺在舒適安心的地方入夢(mèng)，與床墊品牌本身十分契合。外國(guó)自然人的姓名往往是直接的音譯，并經(jīng)歷了一個(gè)變化的過(guò)程，如喬丹由“佐敦”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皢痰ぁ?。但總體來(lái)看，這些字符的選擇中所包含“特定含義”卻不像企業(yè)名稱那么明顯?！癟rump”美國(guó)的官方翻譯為“川普”，但在中國(guó)的官方翻譯為“特朗普”，除去既有的統(tǒng)一的約定俗稱等因素的影響，筆者認(rèn)為，翻譯為特朗普的合理之處還在于“川普”一詞在中國(guó)語(yǔ)境中存在特殊含義——四川普通話，因此，當(dāng)相關(guān)公眾在看到川普這一詞匯時(shí)可能會(huì)存在疑惑，而“特朗普”一詞則不會(huì)產(chǎn)生歧義。另外從詞語(yǔ)組成的字符來(lái)看，外文姓名音譯為中文姓名時(shí)字符的選擇也往往是較為中性的字眼，如“特”“朗”“普”都不是大多數(shù)國(guó)人起名時(shí)所考慮的字眼。而“喬丹”案中“喬丹”這一名稱，從某種程度上比“特朗普”等名稱更加符合中國(guó)的語(yǔ)言習(xí)慣，一方面如上文所述姓名“喬丹”符合中國(guó)語(yǔ)境下起名的字?jǐn)?shù)習(xí)慣，而從單個(gè)“字符”來(lái)看，中國(guó)本身存在“喬”這一姓氏，而“丹”也是中國(guó)人起名時(shí)所偏愛(ài)的字眼之一，這也許會(huì)影響到公眾認(rèn)知的判斷，繼而影響到不同案件中對(duì)于不同外文名稱對(duì)應(yīng)關(guān)系的認(rèn)定。

此外，漢字一字多義的特點(diǎn)也會(huì)影響到法律的認(rèn)定。喬丹體育公司在答辯中還提出了 “喬丹”的含義是“南方的草木”的主張，但是否可以將“喬丹”中的“喬”和“丹”分別來(lái)看是南方的草木實(shí)際存有一定疑問(wèn)，因?yàn)槊Q往往具有獨(dú)特性和創(chuàng)造性，姓名本身并不具有功能性，外文的名稱整體上作為一個(gè)新的詞匯在中國(guó)無(wú)法找到對(duì)應(yīng)物，即使某人起名叫玫瑰，我們也并不會(huì)將人和玫瑰花等同起來(lái)，只是能夠產(chǎn)生一種人如花般的美好聯(lián)想，但二者并不具有當(dāng)然的對(duì)應(yīng)關(guān)系。由此看來(lái)，詞語(yǔ)本身是否存在“特定含義”，也會(huì)對(duì)商標(biāo)法司法實(shí)踐中的“顯著性”的判斷產(chǎn)生一定影響。

商標(biāo)中所包含文字符號(hào)不僅包含正式的書(shū)寫(xiě)方式，變式的文字符號(hào)在商標(biāo)法中依然發(fā)揮著重要的作用，通常作為圖形商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。區(qū)分文字符號(hào)還是抽象的圖形符號(hào)，在商標(biāo)上具有重要意義。而漢字的特點(diǎn)還會(huì)對(duì)跨國(guó)商標(biāo)的認(rèn)定產(chǎn)生一系列的影響。在歐盟與美國(guó)，注冊(cè)漢字商標(biāo)時(shí)，通過(guò)將漢語(yǔ)文字整體視為圖片，在一定程度上減少了語(yǔ)言文字造成的糾紛。中文商標(biāo)在歐盟商標(biāo)申請(qǐng)及后續(xù)相關(guān)程序中都會(huì)被認(rèn)定為圖形商標(biāo)而非文字商標(biāo)。在最近發(fā)生的王老吉異議商標(biāo)案中，歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)申訴委員會(huì)明確“WANGLAOJI”為文字商標(biāo)，“王老吉”為圖形商標(biāo)，不具有聲音上的識(shí)別性。因此，在認(rèn)定顯著性時(shí)發(fā)音的比較是不被允許的。同時(shí)，在與可能存有沖突的在先商標(biāo)進(jìn)行比較時(shí)，主要是通過(guò)視覺(jué)方面的對(duì)比，而概念、發(fā)音這些要素在整體比較中所被賦予的重要性是較低的。如果相關(guān)公眾不局限于具有東亞文化背景、認(rèn)識(shí)漢字的人群范圍，對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行比較時(shí)便不需要再基于中文的習(xí)慣而將焦點(diǎn)置于發(fā)音、含義上的近似性上，轉(zhuǎn)而將主要的精力投放于對(duì)視覺(jué)方面的比較。①參見(jiàn)李黃裳、黃若微：《歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申訴委員會(huì)就“王老吉”商標(biāo)異議案做出決定》，http://www.huasun.org/ipnews/516，華孫歐洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)，2018年3月1日訪問(wèn)。但在中國(guó)的法律實(shí)踐中卻未當(dāng)然地將其視作圖形加以保護(hù)，對(duì)語(yǔ)音的考量依然占據(jù)很大比重，如中國(guó)的酒廠注冊(cè)“瑪歌·鷹貴”商標(biāo)被認(rèn)為抄襲法國(guó)的地理標(biāo)志“Margaux”，法院判定爭(zhēng)議商標(biāo)前半部分瑪歌是“Margaux”的中文音譯，易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為葡萄酒來(lái)源于法國(guó)Margaux地區(qū)，產(chǎn)生不良影響。②參見(jiàn)黃梅：《抄襲法國(guó)地理標(biāo)志的“瑪歌”商標(biāo)一審被確認(rèn)“具有不良影響”》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NzU5O DEzNw==&mid=2665206325&idx=5&sn=1dc589369fef0aaa458b73e7e0fad08b&chksm=bdf8f4e38a8f7df572f17e3e3fa7e3e4aa35fbd7a2928b972c36c483e3d664226dd751fc1c01&mpshare=1&scene=23&srcid=1021mL3QfMspGOApYRdRR52T#rd，知產(chǎn)力網(wǎng)，2018年 3月1日訪問(wèn)。這樣一來(lái)，英譯中的過(guò)程是把原本沒(méi)有含義的發(fā)音賦予意思③See Thomas Alexander Baker III, Xindan Liu, Natasha T. Brison, Nathan David Pifer, “Air Qiaodan: An examination of transliteration and trademark squatting in China based on Jordan vs Qiaodan Sports”, 18(1)International Journal of Sports Marketing and Sponsorship.pp.95-105 (2017).，漢字字符則因?yàn)橄忍觳痪哂新曇羯系淖R(shí)別性而直接被認(rèn)定為了圖片，外文字符雖然具有聲音上的識(shí)別性，但一旦進(jìn)入到中文的語(yǔ)境中，這樣的識(shí)別關(guān)系本身也是不確定的，也不應(yīng)當(dāng)然具有聲音上的識(shí)別性，這樣的保護(hù)是否符合“對(duì)等原則”是存有疑問(wèn)的。

（2）翻譯的作用

在討論“喬丹商標(biāo)案”時(shí)，我們往往是從“Michael Jordan的姓名是什么”這一問(wèn)題出發(fā)，因此討論的焦點(diǎn)總是放在“喬丹”是不是“Jordan”的譯名上。但從嚴(yán)格意義上講，由于喬丹體育公司注冊(cè)的漢字“喬丹”與拼音“qiaodan”商標(biāo)在先，反過(guò)來(lái)“喬丹”與“qiaodan”是否對(duì)應(yīng)“Jordan”也是值得思考的問(wèn)題。案件中所采用的翻譯原則是采用了英譯中通常的翻譯習(xí)慣即音譯的方式，但反過(guò)來(lái)從中譯英的方式來(lái)看，無(wú)法再使用音譯，只能通過(guò)意譯，此時(shí)的對(duì)應(yīng)關(guān)系更難加以確定。之所以會(huì)出現(xiàn)“喬丹”是否存在特定含義，除了有無(wú)對(duì)應(yīng)功能物以外，實(shí)際還受翻譯規(guī)則的影響——是否遵從漢語(yǔ)的習(xí)慣將“字義”納入到考慮的范圍內(nèi)。語(yǔ)言中的對(duì)應(yīng)關(guān)系是一個(gè)雙向互動(dòng)的過(guò)程，因此，對(duì)這一問(wèn)題的討論應(yīng)當(dāng)從一個(gè)更廣義的角度去理解。

翻譯的結(jié)果是不斷變化著的，邁克爾·喬丹英文姓名中的“Jordan”最初的中文對(duì)譯詞是“約旦”而并非“喬丹”，在香港還被翻譯為“佐敦”，不同譯者對(duì)于譯詞的選用存在分歧的可能性很大。我們無(wú)法僅從翻譯規(guī)則上去判定哪一種翻譯更加符合中文的語(yǔ)言習(xí)慣，但對(duì)翻譯中對(duì)應(yīng)關(guān)系的判斷卻應(yīng)當(dāng)有邏輯上的自洽性，最高人民法院在認(rèn)定球星“Michael Jordan”與漢字“喬丹”以及拼音“qiaodan”的對(duì)應(yīng)關(guān)系上所作出的結(jié)論是經(jīng)不起仔細(xì)推敲的。一方面最高人民法院認(rèn)為漢字“喬丹”可以指代邁克爾·喬丹，另一方面又認(rèn)為并無(wú)證據(jù)證明拼音“QIAODAN”指代的是邁克爾·喬丹，但實(shí)際上漢語(yǔ)習(xí)慣中漢字“喬丹”的拼音唯一對(duì)應(yīng)為 “qiaodan”。雖然漢字與拼音不具有可逆性，但如果說(shuō)利用相關(guān)報(bào)道佐證“喬丹”就是邁克爾·喬丹，“QIAODAN”則有喬丹體育相關(guān)的商標(biāo)申請(qǐng)來(lái)證明其就是“喬丹”的另一種中文表達(dá)方式。有學(xué)者也認(rèn)為，如果“qiaodan”是許多詞匯共享的拼音，與“喬丹”之間不存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，邁克爾·喬丹對(duì)“喬丹”的姓名權(quán)的確不能當(dāng)然延及“qiaodan”。然而，拼音“qiaodan”除對(duì)應(yīng)“喬丹”外恐別無(wú)他意。拼音輸入法輸入“qiaodan”出來(lái)的唯一中文便是“喬丹”，“qiaodan”發(fā)音與“喬丹”相同，而宣傳與銷售都離不開(kāi)發(fā)音。④參見(jiàn)王遷：《回歸常理——評(píng)“喬丹”商標(biāo)爭(zhēng)議再審案》，《人民司法》2017年第5期。也就是說(shuō)“喬丹”穩(wěn)定對(duì)應(yīng)“qiaodan”，Jordan穩(wěn)定對(duì)應(yīng)“喬丹”，那么為何“Jordan”與 “qiaodan”不具有對(duì)應(yīng)關(guān)系呢？此外，從表音符號(hào)共性來(lái)看，“Jordan”與“qiaodan”都是表音符號(hào)，某種程度上也許比“Jordan”到“喬丹”即表音文字到表意文字的對(duì)應(yīng)關(guān)系更強(qiáng)。在我國(guó)相關(guān)公眾習(xí)慣于拼音標(biāo)注漢語(yǔ)詞匯，且拼音與漢語(yǔ)詞匯存在對(duì)應(yīng)關(guān)系的情況下，對(duì)外國(guó)姓名的權(quán)利理應(yīng)延伸至拼音。（見(jiàn)圖2）

圖2 表音符號(hào)共性示意圖

我們提到英國(guó)的梅首相，知道指的是“特麗莎·梅”，可單單一個(gè)“梅”字作為姓氏，也許相關(guān)公眾首先想到的是中國(guó)的著名京劇表演大師梅蘭芳?？梢?jiàn)外文一旦選擇了中文的表達(dá)，首先容易對(duì)應(yīng)的是中國(guó)語(yǔ)境中的名人或者事物。因此，從跨國(guó)文化認(rèn)知的角度，中國(guó)的公眾容易將某一詞匯首先對(duì)應(yīng)到中國(guó)語(yǔ)境的事物或名人，作為民族體育品牌的“喬丹”也許比球星“喬丹”在對(duì)應(yīng)關(guān)系上具有天然的優(yōu)勢(shì)。在喬丹商標(biāo)案中，雖然法院判定“喬丹”商標(biāo)與球星邁克爾·喬丹形成了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，拼音“qiaodan”未形成穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但案件中未涉及“Jordan”這一詞本身作為商標(biāo)與喬丹的對(duì)應(yīng)關(guān)系，如果按照法院根據(jù)媒體的新聞報(bào)道，從公眾一般認(rèn)知的角度去思考，還會(huì)存有一個(gè)疑問(wèn)——由于新聞報(bào)道中使用的是漢字“喬丹”，而“Jordan”一詞由于其較少出現(xiàn)在公眾視野里，在我國(guó)是否可以認(rèn)為自然人的部分姓名“Jordan”和球星邁克爾·喬丹不存在對(duì)應(yīng)關(guān)系呢？同理，在特朗普的商標(biāo)案中我們不禁會(huì)存有疑問(wèn)，即使認(rèn)定特朗普這一中文譯名與美國(guó)總統(tǒng)存在穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但Trump這一英文單詞本身是否能與總統(tǒng)本身形成穩(wěn)定對(duì)應(yīng)就很難說(shuō)了，畢竟中國(guó)人對(duì)外文和中文的認(rèn)知能力存在差別，這也會(huì)產(chǎn)生一定的影響。另外Trump除了作為姓氏，還有王牌的意思，這就不排除企業(yè)在注冊(cè)時(shí)僅僅是利用了單詞本身的好寓意，除了英譯中的過(guò)程，很多時(shí)候企業(yè)的商標(biāo)譯名其實(shí)是中譯英的過(guò)程，比如存在一種可能性，企業(yè)起名為“創(chuàng)普” ，那么在翻譯時(shí)便會(huì)選擇一個(gè)跟中文發(fā)音相近又寓意好的英文單詞，于是便被翻譯為“trump”，因此，很多情況下不是企業(yè)惡意搶注，當(dāng)自然人的姓名有特定含義時(shí)極有可能出現(xiàn)巧合。可見(jiàn)翻譯的作用還會(huì)影響到主觀惡意的判斷。

總之，語(yǔ)言雖然是一座城堡，但在共同文化背景的制約下，在大多數(shù)情況下，對(duì)同一個(gè)符號(hào)，人們還是應(yīng)該有大致的相同理解，這也為塑造共同的法律規(guī)則提供了可能。通過(guò)對(duì)法律與語(yǔ)言關(guān)系的理解，并進(jìn)一步運(yùn)用語(yǔ)言符號(hào)學(xué)的分析方法可以幫助我們跳出民法、侵權(quán)責(zé)任法和商標(biāo)法等部門(mén)法學(xué)科劃分的局限，將外文姓名與中文商標(biāo)之間的商標(biāo)法問(wèn)題首先視為一種跨國(guó)法律現(xiàn)象。喬丹商標(biāo)案由于包含涉外姓名因素使問(wèn)題變得復(fù)雜化，在本國(guó)語(yǔ)境中有無(wú)對(duì)應(yīng)詞匯，對(duì)應(yīng)詞匯是什么，以及能否使相關(guān)公眾對(duì)這一詞匯脫離原本語(yǔ)境下的含義，而使其指向特定的人都是需要考慮的問(wèn)題。實(shí)際上，一旦涉及到外文標(biāo)記，不僅是商標(biāo)，地理標(biāo)志以及企業(yè)名稱案件中也多涉及語(yǔ)言對(duì)應(yīng)關(guān)系問(wèn)題的認(rèn)定，因此，對(duì)于外文符號(hào)對(duì)應(yīng)關(guān)系認(rèn)定案件的裁判，既要結(jié)合具體個(gè)案，也應(yīng)遵循統(tǒng)一的邏輯思路和語(yǔ)言翻譯方式。符號(hào)具有任意性和可變性，符號(hào)意義演變的過(guò)程，也是基于該符號(hào)的財(cái)產(chǎn)利益分配過(guò)程，分配給原權(quán)利人、第三人，抑或留給公共領(lǐng)域，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度就是在衡量各方利益的基礎(chǔ)上予以合理分配。①參見(jiàn)李?。骸墩撝R(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第148頁(yè)。就此意義而言，權(quán)衡各方利益的基礎(chǔ)上，最高人民法院對(duì)文字符號(hào)“喬丹”“QIAODAN”以及“qiaodan”的利益分配方案是否合理，仍有探討的余地。此外，如果姓名符號(hào)代表著一種聯(lián)想，即使姓名符號(hào)“喬丹”能夠指向邁克爾·喬丹，法律應(yīng)不應(yīng)保護(hù)這種僅僅因?yàn)槿藗兊拿篮寐?lián)想產(chǎn)生的利益依然是存有疑問(wèn)的。

三、姓名識(shí)別與商標(biāo)保護(hù)：對(duì)喬丹商標(biāo)案的進(jìn)一步分析

“喬丹商標(biāo)案”這類案件的本質(zhì)還是一個(gè)商標(biāo)法的問(wèn)題，對(duì)于外文字符的利益分配最終應(yīng)當(dāng)放入商標(biāo)法的框架下進(jìn)行討論，筆者將結(jié)合商標(biāo)法的立法和司法實(shí)踐進(jìn)行具體分析。

（一）立法和司法實(shí)踐

在喬丹商標(biāo)案中，最高人民法院指出依據(jù)《商標(biāo)法》第31條主張姓名權(quán)保護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)滿足的必要條件包括：其一，該特定名稱應(yīng)具有一定知名度、為相關(guān)公眾所知悉，并用于指代該自然人；其二，該特定名稱應(yīng)與該自然人之間已建立穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。在最高人民法院“喬丹商標(biāo)案”判決作出后，最高人民法院出臺(tái)了新的《商標(biāo)法司法解釋》，其中第20條對(duì)此進(jìn)行了確認(rèn)性規(guī)定。該條第1款規(guī)定：當(dāng)事人主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)損害其姓名權(quán)，如果相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)標(biāo)志指代了該自然人，容易認(rèn)為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品系經(jīng)過(guò)該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該商標(biāo)損害了該自然人的姓名權(quán)；第2款進(jìn)一步作出補(bǔ)充，當(dāng)事人以其筆名、藝名、譯名等特定名稱主張姓名權(quán)，該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持。結(jié)合判決和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，筆者認(rèn)為，注冊(cè)商標(biāo)損害姓名權(quán)的認(rèn)定要滿足兩個(gè)條件，一是要使用該文字指代特定的人，并且這種指代關(guān)系是一種穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系（其中知名度會(huì)對(duì)對(duì)應(yīng)關(guān)系產(chǎn)生影響）；二是該文字是否容易引起相關(guān)公眾誤認(rèn)特定的商品或服務(wù)與該特定的人存有許可等某種特定聯(lián)系。但用“特定名稱”這一概念對(duì)姓名權(quán)進(jìn)行保護(hù)是存有問(wèn)題的，法院判決和司法解釋的條件也是必要但不充分的。拳王阿里，是否對(duì)“阿里”享有姓名權(quán)呢？如果是，那阿里巴巴是否侵犯了他的姓名權(quán)？

此外，《商標(biāo)法》第31條的規(guī)定中還涉及兩個(gè)不同性質(zhì)的問(wèn)題，即“在先權(quán)利”與“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”。因此，即使假設(shè)承認(rèn)了中文“喬丹”就是“Michael Jordan”的姓名，其享有在先姓名權(quán)，但喬丹體育注冊(cè)“喬丹”商標(biāo)在先并且通過(guò)在先使用形成一定影響，因此承認(rèn)喬丹享有姓名權(quán)，并不意味著Michael Jordan可以其姓名的第二性取得商標(biāo)權(quán)。通過(guò)第二性獲得商標(biāo)權(quán)的前提，在于沒(méi)有他人在這之前對(duì)第一性的詞匯享有權(quán)利。②參見(jiàn)李士林:《論姓名商標(biāo)》，《法治研究》2014年第3期。筆者認(rèn)為，這背后實(shí)際隱含著兩種不同的利益，關(guān)系到對(duì)兩種權(quán)利的保護(hù)。但從商標(biāo)的取得制度來(lái)看，我國(guó)堅(jiān)持注冊(cè)制度，喬丹體育公司對(duì)漢字“喬丹”注冊(cè)在先，因此，如何在姓名權(quán)保護(hù)與在先商標(biāo)權(quán)保護(hù)之間實(shí)現(xiàn)一種合理的平衡，又不至于損害我國(guó)的商標(biāo)管理制度值得進(jìn)一步思考。此外，“使用”是商標(biāo)法的靈魂所在，喬丹體育公司對(duì)漢字“喬丹”商標(biāo)使用多年的事實(shí)毋庸置疑，從這一角度，在 “Michael Jordan”與“喬丹”對(duì)應(yīng)關(guān)系難以認(rèn)定的情況下，這也應(yīng)當(dāng)成為判斷商標(biāo)權(quán)歸屬的重要考量因素?？傮w而言，“喬丹商標(biāo)案”這一系列行政案件本應(yīng)解決商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)撤銷的問(wèn)題，而非是否損害姓名權(quán)的問(wèn)題，其判決邏輯應(yīng)當(dāng)首先放在商標(biāo)法的框架下確認(rèn)符號(hào)識(shí)別的對(duì)應(yīng)關(guān)系，更多地考慮商標(biāo)法上商業(yè)經(jīng)營(yíng)中“使用”的因素。

（二）侵權(quán)認(rèn)定的各要素

在注冊(cè)商標(biāo)侵犯姓名權(quán)相關(guān)案件中，侵權(quán)的認(rèn)定主要依賴于知名度、對(duì)應(yīng)關(guān)系、主觀惡意等要素，且要素與要素之間的聯(lián)系也是十分緊密的，筆者在此部分嘗試結(jié)合立法與司法實(shí)踐對(duì)主要構(gòu)成要素進(jìn)行梳理與分析。

1.相關(guān)公眾

相關(guān)公眾是符號(hào)認(rèn)知的主體，相關(guān)公眾的心理功能在知名度和對(duì)應(yīng)關(guān)系的認(rèn)定上具有至關(guān)重要的作用。從商標(biāo)法的民事侵權(quán)中去判定是否構(gòu)成混淆是以相關(guān)公眾的視角為基準(zhǔn)的。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條規(guī)定對(duì)相關(guān)公眾進(jìn)行了定義，即商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的影響有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。從中可以看出相關(guān)公眾既包括特定的消費(fèi)者也包括特定的經(jīng)營(yíng)者。

此外，相關(guān)公眾的群體范圍在涉外案件中也會(huì)有差異，如在歐盟審理的王老吉商標(biāo)案中，歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局第二申訴委員會(huì)在其決定中指出，相關(guān)公眾是分為兩個(gè)部分的，一部分是在消費(fèi)時(shí)僅能進(jìn)行一般注意義務(wù)的普通公眾，另一部分則為具有較高注意能力的專業(yè)人士。相關(guān)公眾實(shí)際上是一個(gè)主觀性很強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)。審理者并不能將自身返回到相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的 “相關(guān)公眾”初始的認(rèn)知狀態(tài)中，并且即使相關(guān)公眾具有一般認(rèn)知水平，其就某標(biāo)識(shí)的認(rèn)知也是因人而異的。相關(guān)公眾是否應(yīng)當(dāng)具有一般的謹(jǐn)慎態(tài)度。如何選擇合適的群體，達(dá)到怎樣的比例？是一個(gè)怎么樣的標(biāo)準(zhǔn)？相關(guān)公眾應(yīng)當(dāng)具有怎樣的相當(dāng)數(shù)量？這些問(wèn)題需要法院在判案過(guò)程中不斷思考，進(jìn)一步統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院在證據(jù)的采用上，認(rèn)可了邁克爾·喬丹一方提供的調(diào)查報(bào)告，但卻未對(duì)調(diào)查報(bào)告的采納依據(jù)提供一個(gè)客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，而劃定相關(guān)公眾的范圍對(duì)調(diào)查報(bào)告的范圍發(fā)揮了直接的決定性作用，調(diào)查問(wèn)卷的提問(wèn)方式是否具有指向性和暗示性亦會(huì)對(duì)調(diào)查報(bào)告結(jié)果的真實(shí)性、客觀性產(chǎn)生重要的影響。

相關(guān)公眾的范圍不同，會(huì)直接影響到對(duì)知名度的認(rèn)定。有學(xué)者認(rèn)為對(duì)公眾人物的認(rèn)定是以在某一特定領(lǐng)域內(nèi)在相關(guān)公眾中具有一定知名度即可。這里的相關(guān)公眾是指對(duì)該特定領(lǐng)域有較全面認(rèn)知的主體，這類主體很可能就是以姓名注冊(cè)為商標(biāo)所附著的商品潛在消費(fèi)者。①參見(jiàn)黃小洵：《公眾人物姓名商標(biāo)注冊(cè)的法律規(guī)制——以公眾人物姓名與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利沖突為視角》，《北方法學(xué)》2017年第2期。在KATE MOSS姓名權(quán)侵權(quán)案中，法院對(duì)相關(guān)公眾的范圍做了更廣義的解釋，并且在考察知名度時(shí)也主要從姓名注冊(cè)的商品或服務(wù)內(nèi)容與姓名擁有人之間的關(guān)系來(lái)考慮。法院基于商標(biāo)附屬的商品與其從事的行業(yè)有密切聯(lián)系且申請(qǐng)人主觀有不當(dāng)利用的目的而認(rèn)定該姓名具有一定的知名度，構(gòu)成了對(duì)KATE MOSS姓名權(quán)的侵犯。②參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院[2011]北高行終字第723號(hào)。

2.知名度

知名度的大小會(huì)影響姓名這種人格特征的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，這種知名度的取得往往來(lái)自個(gè)人在某一領(lǐng)域中的成就，法律對(duì)此并未有明確的規(guī)定。知名度大小的判定與相關(guān)公眾的范圍也存在緊密聯(lián)系，對(duì)知名度大小的認(rèn)定離不開(kāi)相關(guān)公眾范圍的劃定。知名度的判斷亦必因個(gè)體的認(rèn)知不同而存在差異，因此，發(fā)揮主觀能動(dòng)性的裁判主體很難就知名度作出一個(gè)統(tǒng)一的裁判。實(shí)踐中法官及相關(guān)公眾的認(rèn)知容易被常識(shí)與個(gè)人的主觀偏好左右，舉個(gè)例子，也許我們認(rèn)為在邁克爾·喬丹、林書(shū)豪案件中對(duì)知名度的認(rèn)定是一目了然的，但在NBA球星阿倫·艾弗森（Allen Iverson）的姓氏“IVERSON”被注冊(cè)為商標(biāo)的情況下，知名度的不確定性則會(huì)增強(qiáng)，在案件審理前、審理過(guò)程中以及審理過(guò)后的媒體報(bào)道本身也會(huì)對(duì)案件的結(jié)果產(chǎn)生影響，喬丹商標(biāo)案多年的持續(xù)發(fā)酵會(huì)讓邁克爾·喬丹重新回到公眾的視野中，進(jìn)而對(duì)知名度的認(rèn)定產(chǎn)生影響。

有鑒于此，為了實(shí)現(xiàn)就該問(wèn)題的統(tǒng)一裁判，盡可能形成較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，知名度可以通過(guò)舉證的方式進(jìn)行證明。國(guó)外享有很高知名度的人往往很難證明在中國(guó)具有較高知名度，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步思考知名度認(rèn)知的考量因素，哪些證據(jù)可以作為認(rèn)定知名度的依據(jù)，并思考如何界定姓名權(quán)人所從事的行業(yè)與商標(biāo)注冊(cè)企業(yè)所從事的商品和服務(wù)之間存有密切聯(lián)系，這種密切聯(lián)系應(yīng)達(dá)到怎樣一種程度（如籃球明星的知名度能夠當(dāng)然地延伸到所有體育活動(dòng)器械上，模特的知名度能夠當(dāng)然地延伸到所有的服裝品牌上）？這種密切聯(lián)系在知名度難以證明的情況下可否單獨(dú)作為認(rèn)定的依據(jù)。另外我們也應(yīng)注意到除了體育、娛樂(lè)明星外，還有一些基于自身職業(yè)發(fā)展中具有突出實(shí)力，并在自身所處領(lǐng)域享有一定知名度的人，如知名學(xué)者、著名畫(huà)家、著名設(shè)計(jì)師等，但將他們的姓名注冊(cè)為商標(biāo)，在知名度認(rèn)定上難度比明星大，所以在知名度的認(rèn)定上也應(yīng)區(qū)分對(duì)待。

《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》規(guī)定，“自然人的聲譽(yù)不是保護(hù)其姓名權(quán)的前提，但聲譽(yù)可以作為認(rèn)定相關(guān)公眾是否將某一姓名與特定自然人建立起對(duì)應(yīng)關(guān)系的考量因素?！惫P者認(rèn)為，姓名的知名度增強(qiáng)了姓名文字符號(hào)的識(shí)別能力，從而成為建立特定聯(lián)系形成穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系的重要因素。外文姓名中的外文不是關(guān)鍵，認(rèn)知才是關(guān)鍵，而知名度能夠增強(qiáng)相關(guān)公眾對(duì)于特定符號(hào)的認(rèn)知。用姓名權(quán)去對(duì)抗商標(biāo)法框架下注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，在程序上要遵守商標(biāo)法相應(yīng)的程序規(guī)則，在實(shí)體上要落實(shí)到商品的保護(hù)范圍。知名度對(duì)商品的保護(hù)范圍會(huì)產(chǎn)生一定影響，如能夠給予跨類保護(hù)的馳名商標(biāo)的商譽(yù)通常限于特定領(lǐng)域，所以馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)很大程度上要考慮馳名領(lǐng)域和訴爭(zhēng)商標(biāo)指定商品的關(guān)聯(lián)性。那么對(duì)于沒(méi)有進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營(yíng)的自然人來(lái)說(shuō)，知名度的保護(hù)范圍是什么呢？有律師認(rèn)為，自然人主張姓名權(quán)的商品和服務(wù)范圍并不必然局限于知名領(lǐng)域，但知名領(lǐng)域是認(rèn)定損害可能性的重要考量因素。①參見(jiàn)趙琳：《知名度在姓名權(quán)保護(hù)中的作用—以喬丹案說(shuō)開(kāi)去》，《中華商標(biāo)》2017年第1期。筆者認(rèn)為，知名度越強(qiáng)保護(hù)范圍越寬，會(huì)影響商標(biāo)類別的保護(hù)，但保護(hù)范圍不應(yīng)該超過(guò)商標(biāo)法中對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)。

時(shí)間性與地域性也是知名度不能忽視的重要因素，一些外國(guó)政要名人，像普京、特朗普，如果被注冊(cè)，就無(wú)需考慮地域性，而用不良影響條款進(jìn)行規(guī)制。因?yàn)榇祟惞踩宋锏男彰麢?quán)，背后蘊(yùn)含的是公共利益，不可以任由注冊(cè)。然而，一些娛樂(lè)明星的姓名權(quán)，如果經(jīng)過(guò)商業(yè)化運(yùn)作，和特定的經(jīng)營(yíng)主體相聯(lián)系，便可能存在地域性考慮。另外隨著時(shí)間的推移，體育明星的知名度可能會(huì)下降，如邁克爾·喬丹在退役后的相關(guān)報(bào)道近幾年已經(jīng)很少。

總而言之，筆者認(rèn)為對(duì)明星的知名度應(yīng)當(dāng)審慎地進(jìn)行認(rèn)定，喬丹商標(biāo)案中籃球明星喬丹的知名度并不當(dāng)然延伸到所有的服飾等領(lǐng)域，對(duì)于僅有一定的姓名知名度，而并不提供商品和服務(wù)的申請(qǐng)人，在商品法上也應(yīng)采取弱保護(hù)的態(tài)度。

3.對(duì)應(yīng)關(guān)系

商標(biāo)法司法實(shí)踐對(duì)中外文姓名對(duì)應(yīng)關(guān)系的態(tài)度，經(jīng)歷了一個(gè)由“唯一固定對(duì)應(yīng)關(guān)系”到“穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系”的演變過(guò)程，但“穩(wěn)定對(duì)應(yīng)”依然是一個(gè)模糊概念。筆者在上文中闡明了對(duì)應(yīng)關(guān)系背后語(yǔ)言特點(diǎn)、語(yǔ)言習(xí)慣、語(yǔ)言文化的差異所帶來(lái)的認(rèn)知差異，這使外文姓名對(duì)應(yīng)到特定的中文譯名的過(guò)程變得復(fù)雜而艱難?！渡虡?biāo)法》的立法宗旨及功能不同于姓名權(quán)制度，并不要求某一特定符號(hào)與某特定自然人之間必須形成一種“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”。有學(xué)者認(rèn)為“穩(wěn)定關(guān)系說(shuō)”和“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系說(shuō)”各有弱點(diǎn)，明智的解決方案是，區(qū)分情形而確定不同的對(duì)應(yīng)關(guān)系學(xué)說(shuō)，總的精神是高度重視某特定姓名，結(jié)合其他相關(guān)因素、特定情景確定該姓名所指向的某特定自然人。①參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)：《姓名與商標(biāo)：路徑及方法論檢討》，《中外法學(xué)》2017年第2期。對(duì)于譯名的判斷不僅要結(jié)合語(yǔ)言習(xí)慣還應(yīng)當(dāng)結(jié)合特定的語(yǔ)境。

在喬丹商標(biāo)案中，雖然再審申請(qǐng)人提交的證據(jù)中指出了往年主流媒體報(bào)紙中282篇有關(guān)再審申請(qǐng)人的文章，但這些文章的題目都輔以如“冠中冠”和“名人”等具體的字眼來(lái)加強(qiáng)與自然之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。筆者通過(guò)檢索發(fā)現(xiàn)，中國(guó)期刊庫(kù)中包含有“喬丹”字眼的文章主要有《業(yè)余球王喬丹》《籃球先生邁克喬丹》《新錢(qián)邁克爾·喬丹》《全球最出色的籃球運(yùn)動(dòng)員之一——邁克爾·喬丹》《誰(shuí)是當(dāng)今美國(guó)職業(yè)籃壇的最優(yōu)秀選手?——拉里·伯德?馬吉克·約翰遜?邁克爾·喬丹?》，但題目中并非僅僅是用了喬丹，使用邁克爾·喬丹也較多，其次大都有球王、籃球等特殊語(yǔ)境。很難說(shuō)單獨(dú)的漢字“喬丹”是否能夠指向邁克爾·喬丹。

此外，混淆理論與穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系存在緊密聯(lián)系卻又具有差異，“穩(wěn)定”與“唯一固定”相比體現(xiàn)出了一種混淆的可能性，但“穩(wěn)定”的混淆可能性較弱，穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系其實(shí)是只要求識(shí)別，而不要求混淆。因此結(jié)合其他構(gòu)成要素認(rèn)定對(duì)應(yīng)也不應(yīng)輕易認(rèn)定為混淆。對(duì)于訴爭(zhēng)商標(biāo)而言，如果經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)期使用，產(chǎn)生了很高知名度和顯著性，即使從構(gòu)成要素來(lái)看，引證商標(biāo)和訴爭(zhēng)商標(biāo)存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，依然不能輕易作出兩者產(chǎn)生混淆的結(jié)論。此外，最高人民法院根據(jù)喬丹體育公司發(fā)布的《招股說(shuō)明書(shū)》中的品牌風(fēng)險(xiǎn)說(shuō)明，來(lái)認(rèn)定喬丹公司認(rèn)識(shí)到了相關(guān)的公眾誤認(rèn) “喬丹”漢字和邁克爾·喬丹相關(guān)，并將其作為產(chǎn)生混淆可能性的證據(jù)，但這是否恰當(dāng)值得商榷。一方面提請(qǐng)注意是喬丹公司的單方聲明，從主觀上來(lái)看是喬丹體育認(rèn)識(shí)到了產(chǎn)生混淆的一種可能性，但另一方面，從客觀上來(lái)看通過(guò)提醒區(qū)分反而發(fā)揮了避免混淆的作用，即通過(guò)注明的方式一定程度上發(fā)揮了某種程度的區(qū)分作用。

筆者認(rèn)為，不管是“對(duì)應(yīng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)”，還是一些學(xué)者提出的“聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”，都只是形式上的不同稱謂，是對(duì)“對(duì)應(yīng)關(guān)系”和“聯(lián)系”字面本身的理解不同產(chǎn)生的差異，實(shí)踐中并無(wú)影響。關(guān)鍵還是事實(shí)上如何判斷特定聯(lián)系與穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。喬丹商標(biāo)案通過(guò)調(diào)查報(bào)告的形式對(duì)這樣一種穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系加以確認(rèn)。但公眾的認(rèn)知可否作為法律上的依據(jù)？“公眾的一般認(rèn)知”或者說(shuō)“大多數(shù)的判斷”并不一定是客觀的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律的認(rèn)定與事實(shí)的認(rèn)知。證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，在法律上，美國(guó)籃球運(yùn)動(dòng)明星“邁克爾·喬丹”到底用什么符號(hào)指代，“喬丹”是否專指美國(guó)籃球運(yùn)動(dòng)明星“邁克爾·喬丹”，應(yīng)當(dāng)以邁克爾·喬丹戶籍記載或者以汽車(chē)駕駛執(zhí)照載明的符號(hào)為準(zhǔn)，或是參照其在相應(yīng)的體育倶樂(lè)部的注冊(cè)登記?！皩?duì)應(yīng)關(guān)系”也應(yīng)當(dāng)有相對(duì)確定的含義，并在判決中說(shuō)明是字面含義、發(fā)音的對(duì)應(yīng)，還是消費(fèi)者心理的聯(lián)想。

相關(guān)公眾受制于其語(yǔ)言習(xí)慣，在面對(duì)姓名這一符號(hào)語(yǔ)言商標(biāo)時(shí)必然都會(huì)影響對(duì)這些問(wèn)題的判斷，對(duì)相關(guān)侵權(quán)行為的認(rèn)定，其本質(zhì)是對(duì)商標(biāo)符號(hào)認(rèn)知系統(tǒng)內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系造成破壞作為基本依據(jù)。在侵權(quán)認(rèn)定方法中，不僅要求商標(biāo)符號(hào)能夠在相關(guān)公眾中指向特定的人，形成了一種較為穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，還要求造成混淆或者混淆的可能性。傳統(tǒng)姓名權(quán)對(duì)于姓名的的保護(hù)范圍更寬，僅要求有聯(lián)系，不要求混淆，而在商標(biāo)法中的保護(hù)應(yīng)更嚴(yán)格，必須綜合考慮混淆的可能性。這也反應(yīng)出傳統(tǒng)姓名權(quán)對(duì)于姓名的保護(hù)要求姓名與特定的人是“唯一對(duì)應(yīng)”的關(guān)系，而商標(biāo)法上作為符號(hào)意義的姓名的保護(hù)僅要求一種“穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)”關(guān)系的合理性。

4.主觀惡意

商標(biāo)惡意注冊(cè)系違背誠(chéng)實(shí)信用原則，表現(xiàn)為以攫取或不正當(dāng)利用他人市場(chǎng)聲譽(yù)，損害他人在先合法民事權(quán)益，或者以侵占公共資源為目的的商標(biāo)注冊(cè)行為。①參見(jiàn)宿遲：《規(guī)制商標(biāo)惡意注冊(cè)建設(shè)誠(chéng)信市場(chǎng)環(huán)境》，http://www.sohu.com/a/136185258_221481，知產(chǎn)力網(wǎng)站：2018年3月1日訪問(wèn)。在喬丹商標(biāo)案的判決中注冊(cè)商標(biāo)侵犯名人姓名權(quán)的認(rèn)定考慮了侵權(quán)人的主觀惡意，認(rèn)為喬丹體育公司是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的違背。但喬丹體育公司在本案中是否屬于惡意注冊(cè)？是否違背了誠(chéng)實(shí)信用原則？是否會(huì)因?yàn)閻阂馐股虡?biāo)當(dāng)然無(wú)效？依然是值得商榷的。

在商標(biāo)未注冊(cè)的情況下，他人難以通過(guò)查閱商標(biāo)登記簿等具有公示效力的方式來(lái)獲知商標(biāo)注冊(cè)情況。②參見(jiàn)王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第451頁(yè)。惡意與善意都是主觀因素，對(duì)主觀因素的考量依賴對(duì)客觀事實(shí)的綜合認(rèn)定。我國(guó)的商標(biāo)取得制度是注冊(cè)制，注冊(cè)制強(qiáng)調(diào)權(quán)利外觀，但名人姓名因其未注冊(cè)，不能自動(dòng)成為商標(biāo)，且有知名度的名人并不能完全等同于有一定影響的商標(biāo)，若名人不主動(dòng)進(jìn)行注冊(cè)，將其姓名轉(zhuǎn)化為商標(biāo)登記在商標(biāo)登記簿上，以客觀事實(shí)去推定侵害人的主觀惡意難以對(duì)抗侵害人以其姓名未在登記簿上進(jìn)行登記的抗辯，這既不符合注冊(cè)制度的初衷，方便查閱，又不符合使用制度下因使用積累起的商譽(yù)而享有的商標(biāo)專用權(quán)。

過(guò)去，惡意的形態(tài)強(qiáng)調(diào)自己不使用，而日后兜售，這種行為本質(zhì)可以通過(guò)使用意圖去判斷惡意。但根據(jù)2015年英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的調(diào)查報(bào)告來(lái)看③Intellectual Property Office (IPO) of independent report,“Bad faith trademark applications in china”，report of March 2015，https://www.gov.uk/government/organisations/intellectual-property-of fi ce，accessed May 20, 2018.，排在第一位的是搭便車(chē)的使用，是存在使用意圖的。而在“喬丹商標(biāo)案”中喬丹體育公司不僅僅是存有使用意圖，且通過(guò)多年的使用，已經(jīng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。此外搭便車(chē)與惡意侵權(quán)仍存在一定距離。雖然如喬丹商標(biāo)案的證據(jù)顯示“23號(hào)球衣”與“剪影”整體上不能否認(rèn)喬丹體育公司想要映射邁克爾·喬丹的主觀意圖，但是使用標(biāo)識(shí)符號(hào)與損害申請(qǐng)人實(shí)際的利益并不是必然的。首先，邁克爾·喬丹本人并未提供商品，另外考慮邁克爾·喬丹是耐克公司的代言人，從結(jié)果來(lái)看，喬丹體育與耐克公司的競(jìng)爭(zhēng)面向不同的客流群體，很難說(shuō)是一種惡意的爭(zhēng)奪客戶。其次，在名人姓名的問(wèn)題上，姓名權(quán)本身作為一種絕對(duì)權(quán)，卻不是“絕對(duì)的”，正如英國(guó)法官所言“不存在上帝賜予的獨(dú)自使用你的姓名和形象的權(quán)利”。④張今編譯：《英國(guó)：姓名、形象的商品化和商品化權(quán)》，《中華商標(biāo)》2000年第8期。法律很難禁止重名的問(wèn)題，因此也不能因姓名的相同而輕易認(rèn)定存有惡意。相對(duì)而言，搭姓名符號(hào)的便車(chē)還有一些正當(dāng)性理由，符號(hào)的顯著性價(jià)值并不是固有的，不屬于持有人一己的成就，而在很大程度上需要依靠外部媒介等的宣傳形成一種公眾互動(dòng)的結(jié)果。在這一顯著性創(chuàng)造過(guò)程中，并不像制造一把椅子那樣，名人不是唯一的作者，創(chuàng)造的過(guò)程存在很大的偶然性，媒體和觀眾在其中所發(fā)揮的作用也是舉足輕重的。⑤參見(jiàn)[美]邁克.梅朵：《公眾人物的所有權(quán)——流行文化和公開(kāi)權(quán)》，溫良苑譯，載張民安主編：《公開(kāi)權(quán)侵權(quán)責(zé)任研究：肖像、隱私及其他人格特征侵權(quán)》，中山大學(xué)出版社2010年版，第73頁(yè)。

因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合歷史因素和使用因素審慎認(rèn)定惡意。如果商標(biāo)注冊(cè)人長(zhǎng)期使用，走自己的品牌之路，就不應(yīng)認(rèn)定為惡意。反之，如果大量搶注、極力仿冒知名品牌與標(biāo)識(shí)，則違反誠(chéng)實(shí)信用原則，可以認(rèn)為惡意。①參見(jiàn)吳漢東：《外文名稱中文譯名的商標(biāo)法問(wèn)題研究》，知產(chǎn)力網(wǎng)站，http://www.zhichanli.cn/article/2394.html，2018年3月1日訪問(wèn)。商標(biāo)使用的現(xiàn)狀，或者說(shuō)已形成市場(chǎng)秩序也是決定商標(biāo)能否被確權(quán)的重要因素。對(duì)主觀惡意的判定并不是孤立的，對(duì)于商標(biāo)申請(qǐng)人主觀知曉及不正當(dāng)目的的認(rèn)定，應(yīng)具體案情具體分析，結(jié)合自然人的知名度，該姓名的顯著性，商標(biāo)申請(qǐng)人與該自然人是否有往來(lái)，以及是否從事同一行業(yè)等。②參見(jiàn)芮松艷：《申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)損害他人在先姓名權(quán)的判定——“I V E R S O N及圖”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案評(píng)析》，《中國(guó)專利與商標(biāo)》2015年第3期。對(duì)主觀意圖的認(rèn)定同樣離不開(kāi)相關(guān)公眾、知名度、對(duì)應(yīng)關(guān)系等因素的判斷。

總而言之，商標(biāo)是判斷商品來(lái)源的標(biāo)識(shí)，商標(biāo)法中認(rèn)定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不同于侵權(quán)責(zé)任法上對(duì)姓名權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定，其核心依據(jù)是這種使用是否造成公眾對(duì)符號(hào)的誤認(rèn)，即對(duì)符號(hào)背后所代表的商品和服務(wù)來(lái)源的混淆與誤認(rèn)。在對(duì)混淆加以認(rèn)定時(shí)需要綜合考慮多方因素,且侵權(quán)要素中的知名度、對(duì)應(yīng)關(guān)系、主觀惡意的判斷不存在客觀確定的標(biāo)準(zhǔn)，更依賴于法官個(gè)案的主觀判斷，因此在司法實(shí)踐中裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。我國(guó)目前對(duì)外文字符并未形成統(tǒng)一的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，商評(píng)委和各級(jí)人民法院在解決外文姓名、外文商標(biāo)的相關(guān)糾紛時(shí)裁判結(jié)果往往不一致，這不利于中外商標(biāo)權(quán)利人對(duì)商譽(yù)的經(jīng)營(yíng)、消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的信賴，也不利于市場(chǎng)的穩(wěn)健發(fā)展。 結(jié)合“喬丹商標(biāo)案”的裁判要旨及相關(guān)法律和司法解釋，對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)中具體問(wèn)題進(jìn)行分析，從商標(biāo)法的立法本意出發(fā)，理解背后混淆判斷、意圖判斷、地域性、商標(biāo)使用的因素，有利于強(qiáng)化裁判理由，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié) 語(yǔ)

語(yǔ)言是法律研究的基礎(chǔ)，法律依賴于語(yǔ)言。但語(yǔ)言讓人們憑直覺(jué)直接屏蔽相互連接的理解，這成為比較法的最大挑戰(zhàn)。母語(yǔ)是我們理解認(rèn)識(shí)世界的第一工具，我們很難跳出伴隨我們成長(zhǎng)的母語(yǔ)所形成的思維與認(rèn)知圈，單一的語(yǔ)言使我們無(wú)法正視自身的秩序缺陷，影響了自我認(rèn)知能力。③See Vivian Grosswald Curran，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press, 2006,pp.676,704.在涉及喬丹商標(biāo)案此類案件時(shí)，法院不應(yīng)忽視諸多涉外因素所包含的語(yǔ)言上的特殊事實(shí)，如“喬丹”只是英文姓氏“Jordan”其中的一種漢譯，邁克爾·喬丹本人并不使用“喬丹”指稱自我，且結(jié)合其他事實(shí)來(lái)看，喬丹公司所代言的耐克公司本身推出產(chǎn)品時(shí)使用的名字為“Michael Jordan”“Air Jordan”，這些看似無(wú)關(guān)緊要的因素，卻會(huì)對(duì)利益的綜合衡量產(chǎn)生極大的影響。

從語(yǔ)言學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，語(yǔ)言之間的差異其實(shí)是最難跨越的思維上的差異，而思維上的差異會(huì)導(dǎo)致一系列方法論的不同，不一樣的建構(gòu)習(xí)慣，會(huì)導(dǎo)致不一樣的邏輯。從可譯性的角度來(lái)看，如何把握一個(gè)詞的語(yǔ)義場(chǎng)，而這一語(yǔ)義場(chǎng)可能在另一種語(yǔ)言中沒(méi)有對(duì)應(yīng)的詞，英漢姓名之間的對(duì)應(yīng)與轉(zhuǎn)化表面上看是翻譯的問(wèn)題，事實(shí)上很可能是思維習(xí)慣的不同，那么這樣的概念顯然相比那些有對(duì)應(yīng)詞匯的概念更容易水土不服。翻譯不僅是比較法的基礎(chǔ)，也是分析認(rèn)知的基礎(chǔ)，含義和問(wèn)題在翻譯的過(guò)程中逐漸展現(xiàn)出來(lái)。翻譯也是一種特殊的適用，一種語(yǔ)言內(nèi)部尋求跨越階層、文化專業(yè)認(rèn)知的交流都是有困難的，更不用說(shuō)語(yǔ)系和語(yǔ)系之間。語(yǔ)言是一座倉(cāng)庫(kù)，包含了特定的世界觀，模糊的多語(yǔ)言比完善的單語(yǔ)言更有助于學(xué)習(xí)，理解其他語(yǔ)言能自動(dòng)產(chǎn)生一種對(duì)其他語(yǔ)言的直覺(jué)，從而跨越認(rèn)知障礙。多語(yǔ)言的比較法學(xué)者，能夠擴(kuò)大對(duì)差異本質(zhì)理解的能力。但許多法律現(xiàn)象的解決，更多地是依靠司法實(shí)踐的工作者與參與者——法官與大眾。在“喬丹商標(biāo)侵權(quán)案”的判決中既包含了專業(yè)的法官智慧，也采用了民意調(diào)查等民眾參與司法的方式。但法官往往是單語(yǔ)言個(gè)體，其判斷往往會(huì)基于中文語(yǔ)言的常識(shí)性判斷而導(dǎo)致一些認(rèn)知上的誤解與缺陷；民眾一般意義上的事實(shí)判斷并不能夠等同于法律上對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，因此對(duì)此類案件的判決必然會(huì)具有一些局限?？鐕?guó)法律現(xiàn)象的出現(xiàn)，對(duì)立法者、法官、學(xué)者、律師的多語(yǔ)言能力提出了更高的要求。喬丹商標(biāo)案首先應(yīng)當(dāng)確定符號(hào)與姓名和商標(biāo)之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，由于姓名權(quán)保護(hù)強(qiáng)調(diào)一種“身份一致利益”，需要通過(guò)一些法律上的公示性外觀確定“喬丹”這一符號(hào)與邁克爾·喬丹本人之間對(duì)應(yīng)關(guān)系的“確定性”，而非基于語(yǔ)言與事實(shí)的模糊性與任意性，去認(rèn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系的“可能性”。

法律的內(nèi)在邏輯應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，民法上姓名權(quán)的保護(hù)側(cè)重對(duì)人身價(jià)值的維護(hù)，而商標(biāo)化的姓名權(quán)側(cè)重財(cái)產(chǎn)價(jià)值的保護(hù)，二者存在一定的矛盾與沖突。實(shí)際上，當(dāng)姓名權(quán)被商業(yè)化利用進(jìn)入商標(biāo)法領(lǐng)域后，不再是現(xiàn)有民法意義上的姓名權(quán)了。自然人的姓名權(quán)平等地受到保護(hù)，但是在商業(yè)領(lǐng)域，普通自然人的姓名區(qū)別于公眾人物的姓名，公眾人物的姓名因自身的聲譽(yù)等原因具有更高的商業(yè)價(jià)值。因此僅從經(jīng)濟(jì)利益的角度來(lái)考量，公眾人物姓名與普通人姓名的保護(hù)不可能是平等的，其在商標(biāo)法上發(fā)揮著更強(qiáng)的符號(hào)標(biāo)示性作用，具有一定的排他性，因而保護(hù)程度更高。傳統(tǒng)地對(duì)姓名權(quán)的理解已不能滿足姓名商品化利用的需要，其不再?gòu)?qiáng)調(diào)姓名權(quán)客體本身的完整性與自主選擇性等因素，而是更強(qiáng)調(diào)姓名符號(hào)的指代功能。這在《商標(biāo)法審理標(biāo)準(zhǔn)》中實(shí)際已有一定的體現(xiàn)，如在《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》中關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定指出：“未經(jīng)許可使用公眾人物的姓名申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，或者明知為他人的姓名，卻基于損害他人利益的目的申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)他人姓名權(quán)的侵害?！边@里關(guān)于姓名權(quán)規(guī)定的用詞區(qū)分了“公眾人物的姓名”和“他人姓名”，可見(jiàn)法律上對(duì)二者的保護(hù)要求是不同的，對(duì)一般自然人要求明知并有惡意損害他人利益的目的，其對(duì)于損害姓名權(quán)的認(rèn)定所要求的程度更高。

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，保護(hù)作為符號(hào)的姓名，只是一種符號(hào)權(quán)利，或標(biāo)志性權(quán)利，因此在商標(biāo)法中對(duì)此類權(quán)利的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)超過(guò)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)，否則對(duì)我國(guó)商標(biāo)法的注冊(cè)取得等制度都是極大的挑戰(zhàn)，也會(huì)給財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)置帶來(lái)異化的效果。一方面名人通過(guò)合同的方式授權(quán)給公司能夠獲得代言利益，且只要公司之間的商標(biāo)符號(hào)不發(fā)生混淆實(shí)際就不會(huì)對(duì)名人在其姓名權(quán)上的符號(hào)價(jià)值造成損害。另一方面也有利于督促名人積極順應(yīng)我國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)制度，通過(guò)注冊(cè)的方式主動(dòng)取得強(qiáng)保護(hù)。此外,邁克爾·喬丹不是中國(guó)公民且未曾在中國(guó)長(zhǎng)期居住；其在中國(guó)沒(méi)有自己的商業(yè)實(shí)體；其已經(jīng)退役，在中國(guó)的宣傳日益減少等因素依然是法院進(jìn)行價(jià)值平衡應(yīng)當(dāng)考慮的因素。法院在判決中所提及的“市場(chǎng)秩序”與“商業(yè)成功”，在平衡中外雙方利益時(shí)也同樣是不容忽視的問(wèn)題。全球化背景下商標(biāo)取得制度的差異越來(lái)越小，使用取得制度與注冊(cè)取得制度不斷融合，應(yīng)當(dāng)盡快確立注冊(cè)與使用互為表里的商標(biāo)法原則，尋求注冊(cè)與使用的平衡，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)于中文譯名商標(biāo)注冊(cè)的審查，加快建立案例指導(dǎo)制度，統(tǒng)一司法裁判，使得法院的裁決有更多的可靠性與可預(yù)測(cè)性。