曹 陽

“商標(biāo)近似”是商標(biāo)確權(quán)、授權(quán)與侵權(quán)判斷中的關(guān)鍵要素。在商標(biāo)確權(quán)、授權(quán)程序中，申請商標(biāo)只有不與在先商標(biāo)構(gòu)成近似時才可能獲得注冊。在商標(biāo)侵權(quán)判斷中，“商標(biāo)近似”也是最重要考量因素。①Barton Beebe, “An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement” 94 California Law Review1581, 1637-1641(2006).然而，如何判斷“商標(biāo)近似”在理論上與實踐中都存在著廣泛爭議?！吧虡?biāo)近似”判斷是主觀標(biāo)準(zhǔn)，亦或是客觀標(biāo)準(zhǔn)？在確權(quán)與授權(quán)程序中判斷“商標(biāo)近似”的方法是否與侵權(quán)中的判斷方法一致？商標(biāo)知名度與顯著性對“商標(biāo)近似”的判斷是否存在影響？這些問題的回答關(guān)乎商標(biāo)權(quán)利的范圍與商標(biāo)制度的正常運作，需要我們做出符合邏輯的分析。

一、現(xiàn)行“商標(biāo)近似”判斷的規(guī)則與問題

按照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第16條的規(guī)定，人民法院認(rèn)定商標(biāo)是否近似，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定《商標(biāo)法》（2001）第52條第1項規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。該司法解釋第10條規(guī)定，人民法院依據(jù)《商標(biāo)法》第52條第1項的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：1.以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；2.既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；3.判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。

認(rèn)定商標(biāo)近似要考慮請求保護(hù)的注冊商標(biāo)的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標(biāo)，給予其范圍越寬和強度越大的保護(hù)，以激勵市場競爭的優(yōu)勝者，凈化市場環(huán)境，遏制不正當(dāng)搭車、模仿行為。①參見《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第6條。

從上述司法解釋的規(guī)定來看，中國法院在認(rèn)定商標(biāo)近似時采取了個案的主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》也采取了類似的做法。②參見《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第三部分第2條：商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標(biāo)的三維標(biāo)志的形狀和外觀近似，顏色商標(biāo)的顏色或者顏色組合近似，聲音商標(biāo)的聽覺感知或整體音樂形象近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有相當(dāng)?shù)膹椥裕灰谙壬虡?biāo)有保護(hù)的必要，就可以彈性地解釋商標(biāo)近似的概念，將有關(guān)商標(biāo)認(rèn)定為近似商標(biāo)，以此保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)人的利益，維護(hù)正常的商標(biāo)市場秩序。但是，主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也存在弊端。根據(jù)混淆說執(zhí)法，裁判結(jié)論有時容易給社會公眾造成困惑，是導(dǎo)致社會公眾質(zhì)疑商標(biāo)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的一個原因。③劉慶輝：《我國商標(biāo)近似、商品類似的判定：標(biāo)準(zhǔn)、問題及出路》，《知識產(chǎn)權(quán)》2013 年第4 期。另外，在商標(biāo)確權(quán)、授權(quán)程序中，采取“混淆性近似”標(biāo)準(zhǔn)也與審查實踐的做法相違背。商標(biāo)審查人員在審查兩個標(biāo)識是否構(gòu)成近似時，其不可能知曉兩個標(biāo)識的顯著性與知名度，因為其不可能了解每個在先商標(biāo)與申請商標(biāo)的使用情況。有法院認(rèn)為，商標(biāo)駁回復(fù)審案件為單方程序，因此引證商標(biāo)持有人不可能作為訴訟主體參與到該程序中，有關(guān)引證商標(biāo)知名度的證據(jù)因而在該程序中無法得以出示。在缺乏對申請商標(biāo)，特別是引證商標(biāo)進(jìn)行充分舉證和辯論的情況下，商標(biāo)知名度實際上無法予以考慮，否則有違程序的正當(dāng)性。④參見最高人民法院（2016）行申362號，北京市知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初2595號?！渡虡?biāo)法》修訂后對馳名商標(biāo)所采取的“被動保護(hù)原則”也意味著馳名商標(biāo)的持有人在其權(quán)利受到侵害時，需請求有關(guān)機構(gòu)為其提供法律保護(hù)，主管機關(guān)不主動對其商標(biāo)的馳名程度進(jìn)行認(rèn)定。既然馳名商標(biāo)都采取所謂被動保護(hù)原則，對于一般商標(biāo)進(jìn)行主動保護(hù)認(rèn)定其具有特殊的顯著性與知名度就更缺乏法律依據(jù)。因而，雖然審查指南規(guī)定需要考慮混淆可能，但實際操作中其只能堅持客觀的判斷準(zhǔn)則。另外，商標(biāo)法對馳名商標(biāo)近似性的認(rèn)定采取了“復(fù)制、摹仿與翻譯”的用語，這意味著馳名商標(biāo)的近似性判斷是客觀的標(biāo)準(zhǔn)。雖然在馳名商標(biāo)的情況下，認(rèn)定是否構(gòu)成“誤導(dǎo)”和“損害”所需的“復(fù)制、摹仿或者翻譯”的近似程度與近似商標(biāo)判斷中商標(biāo)標(biāo)志近似的判斷也存在程度上的區(qū)別。⑤參見“商標(biāo)評審委員會與雨果博斯股份有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書(2010)高行終字第390號。“商標(biāo)近似”判斷的主觀標(biāo)準(zhǔn)不僅損害商標(biāo)法的穩(wěn)定性與預(yù)期性，也可能與商標(biāo)法自身邏輯與實踐存在沖突。

二、“商標(biāo)近似”判斷的法條邏輯

《商標(biāo)法》第30條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告?！渡虡?biāo)法》第57條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。

（一）商標(biāo)確權(quán)、授權(quán)過程中的近似判斷邏輯

按照《商標(biāo)法》第30條的規(guī)定，在商標(biāo)確權(quán)與授權(quán)過程中，申請注冊的商標(biāo)如果與在先商標(biāo)近似、商品類似，那么該商標(biāo)就不能獲得注冊。按照該條的字面意思解釋，判斷是否能夠注冊，只需要考慮商標(biāo)近似、商品類似，而不需要考慮是否存在“混淆可能”。這與美國、德國商標(biāo)法以及《歐盟商標(biāo)條例》明確要求確權(quán)與授權(quán)程序中考慮“混淆可能”存在差異?！睹绹虡?biāo)法》第1052條、《德國商標(biāo)法》第9條、《歐盟商標(biāo)條例》第5條都以某種程度的“混淆”或欺詐作為駁回申請的理由。

基于商標(biāo)法邏輯，將《商標(biāo)法》第30條規(guī)定的“商標(biāo)近似”解釋為客觀近似標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致大量應(yīng)該獲得注冊的商標(biāo)而不能獲得注冊。在司法實踐中存在著大量雖然客觀上近似但實際使用中不存在混淆的情況。比如在“紅河”與“紅河紅”商標(biāo)案，最高人民法院就認(rèn)為兩個商標(biāo)不存在“混淆性近似”所以不構(gòu)成侵權(quán)。①參見最高人民法院（2008）民提字第52號民事判決書。如果不允許這些商標(biāo)注冊，將不適當(dāng)擴(kuò)張商標(biāo)注冊人的權(quán)利范圍，損害了第三方與公眾利益。因而，最高人民法院的相關(guān)文件將這里的“商標(biāo)近似”進(jìn)行了限縮性解釋，將其限定為混淆性近似。這樣的邏輯在《商標(biāo)法》（2013年）實施之前不會引發(fā)問題，然而新的商標(biāo)法實施后，這樣的邏輯可能就存在問題了。這源于《商標(biāo)法》（2013年）在侵權(quán)判斷中加入“混淆可能”因素。

（二）商標(biāo)侵權(quán)判斷中的近似判斷邏輯

《商標(biāo)法》第57條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。按照法的語義解釋規(guī)則，要認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，行為人的行為必須滿足：（1）未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可；（2）商品類似；（3）商標(biāo)近似；（4）混淆可能。

與修訂前的《商標(biāo)法》（2001年）侵權(quán)判斷規(guī)則不同，《商標(biāo)法》（2013年）在商標(biāo)的侵權(quán)判斷中加入了“混淆可能”要素。這意味著在“商標(biāo)近似”要素判斷中不能再考慮“混淆可能”要素，否則會讓《商標(biāo)法》第57條的修訂完全沒有必要。按照前述的商標(biāo)法相關(guān)司法解釋與實踐，侵權(quán)程序中的“商標(biāo)近似”判斷是混淆性近似。因而，在商標(biāo)法修訂前，雖然《商標(biāo)法》（2001年）的第52條（也就是現(xiàn)今的第57條）沒有“混淆可能”要求，但法院通過將“混淆可能”納入“商標(biāo)近似”判斷，實際上是在商標(biāo)侵權(quán)判斷中加入了“混淆可能”標(biāo)準(zhǔn)。這無疑是正確的做法。然而，新《商標(biāo)法》（2013年）實施后，這樣的邏輯可能就存在問題。按照司法解釋的邏輯，“混淆可能”要素就成為第57條的多余部分，這既不符合法解釋的基本原則，也與該條的修訂目標(biāo)相悖。因而，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，至少從法條邏輯來看，“商品近似”判斷不能再考慮混淆可能要素。然而，司法實踐中法院仍未拋棄這種邏輯。比如最高人民法院在最近的一個案件中就認(rèn)為，在“蔡林記”和“蔡林記及圖”注冊商標(biāo)知名度和影響力較高的情況下，熊克生在相同服務(wù)上使用上述被訴侵權(quán)標(biāo)志容易造成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，蔡林記公司上述兩注冊商標(biāo)與被訴侵權(quán)標(biāo)志構(gòu)成近似商標(biāo)。①參見最高人民法院民事裁定書（2016）最高法民申1241號。

（三）《商標(biāo)法》第30條與第57條之間的邏輯

《商標(biāo)法》第30條與第57條都涉及到商標(biāo)“近似”判斷。法律解釋學(xué)有“不同規(guī)范中的同一術(shù)語應(yīng)當(dāng)具有相同含義”的要求。那么，同一法律規(guī)范的同一術(shù)語應(yīng)具有相同含義就更是應(yīng)有之義，除非法條對此作出相反的規(guī)定。最高人民法院也認(rèn)為，人民法院在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中判斷商品類似和商標(biāo)近似，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定。②參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第14條。因而，《商標(biāo)法》第30條的“近似”與第57條的“近似”應(yīng)該具有完全相同的含義。也就是說，第30條的“近似”與第57條的“近似”含義應(yīng)該是一致的。其要么是客觀標(biāo)準(zhǔn)，要么是主觀標(biāo)準(zhǔn)。在新《商標(biāo)法》（2013年）實施之前，各級法院采取主觀斷標(biāo)準(zhǔn)不會導(dǎo)致法條之間的邏輯沖突。然而，在新《商標(biāo)法》（2013年）修訂了侵權(quán)判斷的規(guī)則后，在第30條的適用上仍采取主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)可能就存在問題。③在最高人民法院（2016）行申第604號案中，最高人民法院明確指出，判斷商標(biāo)近似應(yīng)當(dāng)以是否足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)。因為如果第30條的“近似”判斷是主觀標(biāo)準(zhǔn)，那意味著第57條的“近似”判斷也應(yīng)是主觀標(biāo)準(zhǔn)，這不符合筆者上面的分析邏輯。因而，從邏輯上講，第30條與第57條的“近似”判斷都應(yīng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。

三、“商標(biāo)近似”判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)

（一）主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)的差別

主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)的差別在于判斷“商標(biāo)近似”時考慮的要素不同。主觀標(biāo)準(zhǔn)是個案判斷標(biāo)準(zhǔn)，需要考慮商標(biāo)標(biāo)識構(gòu)成要素之間的近似性、商標(biāo)與商品之間的關(guān)系、商標(biāo)的知名度與顯著性以及混淆可能性?？陀^標(biāo)準(zhǔn)排除商標(biāo)在商業(yè)活動中的使用情況，純粹考慮兩個標(biāo)志構(gòu)成要素本身的近似性。由于商標(biāo)近似的判斷是從相關(guān)公眾的角度出發(fā)，而相關(guān)公眾是由商標(biāo)所標(biāo)識的產(chǎn)品所界定。因而，在判斷商標(biāo)近似時，需要考慮標(biāo)志本身與商品之間的關(guān)系以及相關(guān)公眾的注意力水平。這兩種標(biāo)準(zhǔn)之間的差異如下：（見表1）

表1: “商標(biāo)近似”判斷的主客觀標(biāo)準(zhǔn)差異

現(xiàn)今許多國家在“商標(biāo)近似”判斷中都采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。立法模式與中國近似的歐盟就采取了客觀標(biāo)準(zhǔn)。從法條的規(guī)定以及相關(guān)的司法案例來看，在認(rèn)定商標(biāo)的近似時在先商標(biāo)的知名度以及商品之間的近似性對標(biāo)識之間近似性的判斷沒有影響，即使在判斷混淆可能時需要考慮這些因素。①Ulrich Hildebrandt, Trade Mark Law in Europe: Case Law of the Court of Justice of the European Union (3rd ed.), Wolters Kluwer, 2016, p213.《歐盟商標(biāo)異議指南》明確規(guī)定，②See Opposition Guidelines - Part 2 Chapter 2A商標(biāo)標(biāo)識近似性是基于客觀標(biāo)準(zhǔn)的分析。相關(guān)公眾對該標(biāo)識的認(rèn)知應(yīng)在最后的“混淆可能”階段進(jìn)行分析。③See 1183-2002 RELISA / VARELISA (EN) and below, under D I 5.2.3. http://euipo.europa.eu/en/mark/marque/pdf/part%202-2-AEN.pdf, last visited on 25 Feb, 2017.客觀近似標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標(biāo)的三維標(biāo)志的形狀和外觀近似，顏色商標(biāo)的顏色或者顏色組合近似，聲音商標(biāo)的聽覺感知或整體音樂形象近似。

（二）客觀標(biāo)準(zhǔn)與“混淆可能”

一般認(rèn)為，商標(biāo)近似可分為3種基本形態(tài)，一是商標(biāo)標(biāo)志近似即構(gòu)成混淆性近似，二是商標(biāo)標(biāo)志不太近似仍構(gòu)成混淆性近似，三是商標(biāo)標(biāo)志近似但不構(gòu)成混淆性近似。④孔祥俊:《商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法原理和判例》，法律出版社 2009 年版，第 253-256 頁。商標(biāo)近似的判斷意味著從相關(guān)公眾的角度出發(fā)，兩個標(biāo)識在至少在某一方面具有同一性。這3種近似情況在主觀標(biāo)準(zhǔn)下的適用結(jié)果與客觀標(biāo)準(zhǔn)是否一致呢？從下表2的分析我們可以看出，即使采取客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其適用結(jié)果與主觀標(biāo)準(zhǔn)并無不同。值得注意的是第二種情況：商標(biāo)不太近似但存在混淆的情況。很多人以為在此情況下適用客觀標(biāo)準(zhǔn)會損害在先商標(biāo)權(quán)人的利益。其實此種情況主要是針對商標(biāo)具有一定程度的知名度與顯著性。最高人民法院就認(rèn)為，相關(guān)商標(biāo)構(gòu)成要素整體上不近似，但主張權(quán)利的商標(biāo)的知名度遠(yuǎn)高于被訴侵權(quán)商標(biāo)的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成時，認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定。⑤參見最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第19條。

采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，是否會損害具有知名度與顯著性的在先商標(biāo)權(quán)人的利益呢？是否存在商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素不太相似但存在混淆可能情況因為采納了客觀標(biāo)準(zhǔn)而未被禁止注冊或未認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的情況。實際上，很多理論與實踐混淆了“商標(biāo)近似”與“商標(biāo)近似度”兩個基本概念?！吧虡?biāo)近似”性判斷是客觀標(biāo)準(zhǔn)，主要考慮標(biāo)識與商品之間的關(guān)系，標(biāo)識本身之間的近似性。只要兩個標(biāo)識之間存在一定程度的近似性，按照客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成近似。而“商標(biāo)近似度”是判斷混淆可能的重要要素。美國聯(lián)邦第二巡回法院在一案中認(rèn)為，⑥See Polaroid Corp. v. Polarad Elect. Corp., 287 F.2d 492 (2d Cir. 1961)混淆可能的判斷需要考慮標(biāo)識的近似度（The degree of similarity of two mark）。歐盟商標(biāo)法的實踐也要求混淆可能的判斷考慮兩個商標(biāo)的近似程度。⑦See C-16/06 P of 18.12.2008- Les Editions Albert Rene/OHIM, para.12.我國最高人民法院也認(rèn)為，當(dāng)事人依據(jù)《商標(biāo)法》第13條第2款主張訴爭商標(biāo)構(gòu)成對其未注冊的馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯而不應(yīng)予以注冊或者應(yīng)予無效的，人民法院在認(rèn)定是否容易導(dǎo)致混淆需要考慮商標(biāo)標(biāo)志的近似程度。①參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第12條。

從客觀標(biāo)準(zhǔn)的具體適用來看，只要兩個標(biāo)志構(gòu)成要素存在一定程度的近似性，哪怕是較小程度的近似性，我們都應(yīng)認(rèn)定兩個標(biāo)志之間構(gòu)成客觀近似。客觀近似標(biāo)準(zhǔn)不是兩個標(biāo)識完全一致，或非常相似，而是指兩個標(biāo)識之間客觀上存在一定程度的近似性。

表2：“商標(biāo)近似”存在混淆的主客觀標(biāo)準(zhǔn)比較

由于混淆性判斷重視“混淆”結(jié)果，有時不太關(guān)注商標(biāo)標(biāo)識本身的客觀近似性。因而，在適用客觀標(biāo)準(zhǔn)時可能與主觀標(biāo)準(zhǔn)不一致的地方就是：兩個標(biāo)識客觀上完全沒有近似性，但仍然可能給消費者帶來混淆的情況（見表2的分析）。因為在此情況下，按照主觀的混淆近似標(biāo)準(zhǔn)，其不能獲得注冊或被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。

事實上，幾乎沒有國家商標(biāo)法實踐認(rèn)可兩個標(biāo)識客觀上完全不近似但仍存在“混淆可能”的情形。歐盟法院認(rèn)為，在判斷混淆可能性時，需要整體評估各個要素的相互影響，然而，如果兩個標(biāo)識缺乏最低限度的相似性，一審法院沒有適用“相互影響原則”而認(rèn)定存在“混淆可能”并不應(yīng)該受到指責(zé)。②See CJEU, C-234/06 P of 13.9.2007 - Il Ponte Finanziaria/ (OHIM)美國商標(biāo)法的實踐也認(rèn)為，完全不近似的標(biāo)志意味著侵權(quán)不可能發(fā)生。③Mary LaFrance, Understanding Trademark Law, LexisNexis, 2009, p142.中國是否存在著完全沒有近似性的標(biāo)識而被認(rèn)定侵權(quán)或不可注冊的情況呢？在“黑人”與“白人”牙膏商標(biāo)爭議案中，商標(biāo)評審委員會認(rèn)為，考慮到在先的“黑人”牙膏具有一定的知名度，如允許他人在牙膏上注冊“白人”商標(biāo)，容易讓相關(guān)公眾誤認(rèn)為“白人”牙膏與“黑人”牙膏存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，進(jìn)而造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，于是認(rèn)定兩商標(biāo)構(gòu)成混淆性近似，并禁止“白人”商標(biāo)注冊。④參見國家工商行政管理總局商評字(2004)第2692號裁定書有學(xué)者認(rèn)為，從客觀要素分析，“黑人”與“白人”商標(biāo)標(biāo)志明顯不同，一般公眾也能夠區(qū)分開，但是從結(jié)果上講，“黑人”牙膏和“白人”牙膏共存于市場，確實容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，商標(biāo)評審委員會的裁定無疑是正確的。但是，在我國目前商標(biāo)法框架下，卻要牽強地認(rèn)定“黑人”與“白人”兩商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)才能達(dá)到保護(hù)“黑人”商標(biāo)的目的。⑤劉慶輝：《我國商標(biāo)近似、商品類似的判定：標(biāo)準(zhǔn)、問題及出路》，《知識產(chǎn)權(quán)》2013 年第4 期。但中國臺灣地區(qū)“最高行政法院”卻認(rèn)為，黑人商標(biāo)由中文黑人、外文Darkie以及黑人半生肖像圖分別聯(lián)合組成，不僅中、外文不同，引證商標(biāo)另有黑人圖形足資區(qū)別，予人印象至為深刻，外觀、觀念或讀音上均有明顯之差異，異時異地隔離觀察，非屬近似商標(biāo)。如果“黑人”與“白人”構(gòu)成近似，為什么“黑人”與“黑妹”就不近似呢？從客觀標(biāo)準(zhǔn)來看，“黑人”與“白人”標(biāo)識應(yīng)該不具有近似性，“白人”牙膏理應(yīng)獲得注冊。

（三）客觀標(biāo)準(zhǔn)與顯著性

顯著性是否對近似性判斷存在影響呢？商標(biāo)的顯著特征，是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。判斷商標(biāo)是否具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)綜合考慮構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身的含義、稱呼和外觀構(gòu)成，商標(biāo)指定使用商品，商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣，商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素。①參見《商標(biāo)審理審查指南》第二部分第3條?，F(xiàn)行的“商標(biāo)近似”主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)要求考慮商標(biāo)的顯著性。事實上，商標(biāo)的顯著性與商標(biāo)的近似度是互不影響的概念，商標(biāo)的近似程度不會發(fā)生改變，但顯著性可能發(fā)生變化。②王太平：《商標(biāo)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第291 頁。如果“商標(biāo)近似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是客觀標(biāo)準(zhǔn)，顯著性與“商標(biāo)近似”就是無關(guān)的概念。按照顯著性的判斷原則，其應(yīng)是與商品密切相關(guān)的概念。另外，顯著性與知名度是相互關(guān)聯(lián)的概念。如果一個標(biāo)志是馳名商標(biāo)，這意味著其具有顯著性。③See Ty, Inc. v. Perryman, 306 F.3d 509,511,513-14(7th Cir.2002)

（四）客觀標(biāo)準(zhǔn)與知名度

客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)的主要差異是不考慮在先商標(biāo)的知名度、顯著性與“混淆可能”。如果采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，是否會損害在先具有知名度的商標(biāo)權(quán)人的利益呢？

對于馳名商標(biāo)的保護(hù)，現(xiàn)行商標(biāo)法存在著兩種模式：“混淆模式”與“淡化模式”。對于未注冊馳名商標(biāo)其只能在“混淆模式”下獲得法律保護(hù)；而對于已注冊馳名商標(biāo)，其既可以主張“混淆模式”，也可以主張“淡化模式”保護(hù)?，F(xiàn)行的主觀近似判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為商標(biāo)近似判斷需要考慮商標(biāo)的知名度。對于市場知名度越高的注冊商標(biāo)，給予其范圍越寬和強度越大的保護(hù)。這意味著在先商標(biāo)越知名，消費者越可能認(rèn)定二者存在著近似性。然而，我們的分析表明上述的結(jié)論并不可靠。

1. “淡化模式”下的“商標(biāo)近似”

在反淡化模式下適用客觀近似標(biāo)準(zhǔn)是否會損害在先商標(biāo)權(quán)人的利益呢？事實上，“淡化模式”下的商標(biāo)近似判斷標(biāo)準(zhǔn)比“混淆可能”模式下的判斷標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格。美國有法院認(rèn)為“淡化保護(hù)”中的商標(biāo)的近似程度認(rèn)定要比“混淆可能”中認(rèn)定近似的要求更為嚴(yán)格。④See Thane Int’l v. Trek Bicycle Corp., 305 F.3d 894, 906 (9th Cir. 2002)大多數(shù)美國法院要求“淡化保護(hù)”模式下的商標(biāo)近似應(yīng)該是近乎一致的，或者是高度一致的。中國的做法也基本類似。我國最高人民法院司法解釋認(rèn)為，當(dāng)事人依據(jù)《商標(biāo)法》第13條第3款主張訴爭商標(biāo)構(gòu)成對其已注冊的馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯而不應(yīng)予以注冊或者應(yīng)予無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)考慮兩個商標(biāo)標(biāo)志是否足夠近似。⑤參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第13條。按照此司法解釋的規(guī)定，只有當(dāng)兩個商標(biāo)標(biāo)志足夠近似時，一般才會給予其“淡化模式”下的保護(hù)。

歐盟雖然也堅持一般商標(biāo)與馳名商標(biāo)在判斷商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)上存在差異，但其認(rèn)定近似的邏輯似乎與中、美等國家并不相同?！稓W盟商標(biāo)條例》第8（5）條以及第9（1）（c）條涉及馳名商標(biāo)近似判斷，第8（1）（b）條與第9（1）（b）條涉及一般商標(biāo)近似性判斷。在耐克案中，⑥See Case T-207/09.上訴法院認(rèn)為，雖然基于第8（1）條的規(guī)則判斷兩個商標(biāo)或標(biāo)識并不構(gòu)成相似，但基于第8（5）條的判斷這兩個標(biāo)識則可能構(gòu)成足夠近似。歐盟法院認(rèn)為，商標(biāo)獲得第8（1）（b）條保護(hù)的前提是商標(biāo)之間存在一定近似性，以至于相關(guān)公眾認(rèn)為二者之間存在著混淆可能。但依據(jù)第8（5）條，法庭不需要考慮存在混淆可能。因而，第8（5）條所指的損害類型可能是兩個商標(biāo)較低程度的近似性所引發(fā)的，只要相關(guān)公眾足以認(rèn)定二者之間存在著聯(lián)系。①See judgment in Ferrero v OHMI, C-552/09 P, EU:C:2011:177, paragraph 53.不管依據(jù)第8（5）條還是第8（1）（b）條，歐盟法院都認(rèn)為爭議商標(biāo)之間必須存在著一定的近似性，否則不能利用這兩條來獲得保護(hù)。只要存在著近似性，哪怕是非常微弱的近似性，法院必須進(jìn)行整體分析以確定商標(biāo)能否獲得保護(hù)。即使商標(biāo)近似度較低，但考慮其他因素（如在先商標(biāo)的聲譽或認(rèn)可度），法院仍可認(rèn)定相關(guān)公眾會引發(fā)混淆或認(rèn)為二者之間存在聯(lián)系。②See Ferrero v OHIM, EU:C:2011:177, paragraph 66.有學(xué)者也認(rèn)為，《歐盟商標(biāo)條例》第8（5）條與第8（1）（b）條所規(guī)定的“商標(biāo)近似”具有不同含義。第8（1）（b）條要求的近似度需達(dá)到消費者混淆程度而第8（5）條的近似度要求更低，只需要相關(guān)公眾認(rèn)為兩個標(biāo)志之間存在聯(lián)系或具有關(guān)聯(lián)，就應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成近似。如果同時基于第8（5）條與第8（1）（b）條提出異議，法庭必須分別判斷標(biāo)識的近似性。但如果兩個標(biāo)識之間沒有任何相似性，法庭就不需要同時判斷近似性。③Alberto Bellan, “Different Degrees of Similarity Between Normal and Reputed Trade Marks Lead to Separate Assessment” 10 (6)Oxford Journal of Intellectual Property Law & Practice (2015).

在“淡化保護(hù)”模式下，中、美等國與歐盟都認(rèn)為馳名商標(biāo)認(rèn)定近似的標(biāo)準(zhǔn)與一般商標(biāo)存在著差異。但如何認(rèn)定“商標(biāo)近似”各方存在不同做法。中、美等國堅持在“反淡化保護(hù)”模式下的“商標(biāo)近似”必須是基本無差別，或者是差別很??；而歐盟卻認(rèn)為即使兩個商標(biāo)近似度非常小，但仍可能構(gòu)成對馳名商標(biāo)的侵犯。馳名商標(biāo)保護(hù)在“淡化模式”下的不同的“商標(biāo)近似”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是基于對馳名商標(biāo)保護(hù)范圍的不同理解。筆者認(rèn)為，即使是馳名商標(biāo)，其也不能享受全面無縫隙保護(hù)，其保護(hù)范圍理應(yīng)存在著一定程度的限制?！暗Ｗo(hù)”本身就是對商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)張，將商標(biāo)保護(hù)的范圍擴(kuò)張至非類似商品以及非混淆情形。如果再擴(kuò)張商標(biāo)近似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將不太近似的標(biāo)識也納入商標(biāo)權(quán)人的控制范圍，這無疑會損害社會公眾以及第三方利益，也不利于商標(biāo)制度的健康發(fā)展。

基于以上的分析，在“淡化保護(hù)”模式下，采取客觀近似標(biāo)準(zhǔn)并不會損壞馳名商標(biāo)權(quán)人的利益。在“淡化保護(hù)”模式下，中、美等國都要求兩個商標(biāo)之間存在著較高程度近似性，而歐盟雖然并不要求高度的近似性，但也要求最低限度近似性。如果兩個標(biāo)志之間并不存在任何近似性，馳名商標(biāo)權(quán)利人在任何國家都不可能獲得“淡化模式”下的保護(hù)。

2. “混淆模式”下的“商標(biāo)近似”

對于馳名商標(biāo)權(quán)利人而言，如果其主張以“混淆模式”來維護(hù)自己的權(quán)利，采取客觀標(biāo)準(zhǔn)是否會損害其相關(guān)利益呢？是否存在著越具有知名度，商標(biāo)越可能被認(rèn)定為近似的情況呢？在馳名商標(biāo)的“混淆模式”下，商標(biāo)是否侵權(quán)或可注冊需要考慮“商標(biāo)標(biāo)志的近似程度”。④參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第12條?；煜Ｊ较碌摹吧虡?biāo)標(biāo)志的近似程度”與淡化模式下“商標(biāo)標(biāo)志是否足夠近似”是完全不同的分析要素，但二者都強調(diào)標(biāo)識之間至少具有一定程度的近似性。商標(biāo)的知名度可能影響到消費者對商標(biāo)標(biāo)識的認(rèn)知，但不會影響到商標(biāo)標(biāo)識客觀上是否“近似”判斷。毫無疑問，商標(biāo)越馳名，其保護(hù)范圍越大。這里的保護(hù)范圍應(yīng)主要是指其覆蓋的產(chǎn)品范圍而不是指標(biāo)識所覆蓋的范圍。并不存在所謂的馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍可以擴(kuò)張到標(biāo)識要素完全不近似的領(lǐng)域。即使在“淡化模式”下，各國法律都要求標(biāo)識具有一定程度的近似性。構(gòu)成要素完全不近似的標(biāo)志在任何國家都不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。但商標(biāo)知名度對商標(biāo)的“近似度”判斷具有影響。越知名的商標(biāo)其在相關(guān)公眾中的影響越深刻，基于商標(biāo)“近似度”判斷的整體觀察與隔離對比原則，消費者確實可能易于認(rèn)為相關(guān)的標(biāo)識之間存在一定程度的近似性。

在“混淆模式”下，如果是未注冊馳名商標(biāo)，其保護(hù)方法與手段與已經(jīng)注冊的普通商標(biāo)之間并無差異。這在《商標(biāo)法》第13條有明確的規(guī)定。但值得注意的是，如果是已注冊的馳名商標(biāo)尋求在“混淆模式”下保護(hù)自己的權(quán)利，“商標(biāo)近似”認(rèn)定采取客觀標(biāo)準(zhǔn)是否會損害其利益呢？事實上，按照最高人民法院的司法解釋與相關(guān)做法，如果馳名商標(biāo)權(quán)人依據(jù)“混淆模式”來保護(hù)自己的權(quán)利，法院不會對該商標(biāo)是否馳名作出認(rèn)定。在此情況下，法院是將該馳名商標(biāo)作為普通商標(biāo)對待。因而，如果已注冊的馳名商標(biāo)尋求“混淆模式”下的保護(hù)，采取客觀的商標(biāo)近似標(biāo)準(zhǔn)不會損壞其權(quán)利。

三、“商標(biāo)近似”判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)的具體適用

（一）“商標(biāo)近似”不是“商標(biāo)近似度”

商標(biāo)近似判斷是客觀標(biāo)準(zhǔn)，只需要相關(guān)公眾從標(biāo)識構(gòu)成要素本身來判斷，其只是一個定性分析，是商標(biāo)確權(quán)、授權(quán)與侵權(quán)分析程序中的前置要素。如果兩個標(biāo)識要素之間不存在最低限度的相似性，其不需要再考慮混淆可能或誤導(dǎo)公眾。而“商標(biāo)近似程度”分析是定量分析，是個案的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！吧虡?biāo)近似度”是判斷混淆可能或是否存在淡化行為的決定性要素。兩個標(biāo)識之間越近似，其越可能被認(rèn)為存在混淆可能或淡化行為。另外，商標(biāo)近似程度的判斷與商標(biāo)的知名度也存在一定的關(guān)聯(lián)性。

（二）“商標(biāo)近似”不是“混淆性近似”

“混淆性近似”是指認(rèn)定商標(biāo)是否近似，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。①參見最高人民法院（2016）行再75號案件。因而，“混淆性近似”標(biāo)準(zhǔn)就是“混淆可能”標(biāo)準(zhǔn)。這種做法實際與美國商標(biāo)法的實踐基本一致。然而，美國采納這一標(biāo)準(zhǔn)與美國商標(biāo)法的規(guī)定密切相關(guān)?！睹绹虡?biāo)法》第2（d）條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)與已經(jīng)注冊的商標(biāo)或他人在先使用的商標(biāo)相似性足以造成混淆可能、錯誤或欺騙的，不能獲得注冊。因而，在商標(biāo)注冊程序中，美國的標(biāo)準(zhǔn)是“混淆性近似”。《美國商標(biāo)法》第32條規(guī)定，非經(jīng)注冊人同意，任何人于商業(yè)經(jīng)營中的銷售、許諾銷售、分銷與廣告中在相關(guān)商品上印制、仿冒、復(fù)制或欺騙性模仿注冊商標(biāo)從而造成混淆可能、錯誤或欺騙的構(gòu)成侵權(quán)行為。根據(jù)上述美國商標(biāo)法的規(guī)定，美國不管是確權(quán)與授權(quán)程序中都以“混淆可能”作為認(rèn)定是否注冊或侵權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。然而，與中國商標(biāo)立法類似的歐盟卻采取不同的做法。歐盟法院在判斷混淆可能時一般適用三步法：第一步是商標(biāo)近似性判斷；第二步為商品類似判斷；最后一步是判斷混淆。②Alexander von Mühlendahl, et.al., Trade Mark Law in Europe, Oxford University Press, 2016, p311.基于中美不同的立法模式與條款，中國商標(biāo)法實踐中借鑒美國的做法將“商標(biāo)近似”認(rèn)定為“混淆性近似”是完全錯誤的。

（三）“商標(biāo)近似”與“混淆可能”

“商標(biāo)近似”與“混淆可能”判斷沒有任何關(guān)系。商標(biāo)近似判斷是商標(biāo)確權(quán)、授權(quán)以及侵權(quán)程序中的獨立要素，是判斷“混淆可能”的前置要素。但“商標(biāo)近似度”與“混淆可能”存在關(guān)系。在判斷商標(biāo)近似程度時，需要總體考慮商標(biāo)音、形、義的近似性，同時需要考慮商標(biāo)的顯著性與突出部分?！稓W盟商標(biāo)指南》的第4（1）（b）條表明，相關(guān)公眾腦海中的商標(biāo)概念在分析混淆可能時具有決定性作用。①Ulrich Hildebrandt, Trade Mark Law in Europe: Case Law of the Court of Justice of the European Union (3rd ed.), Wolters Kluwer, 2016, p315.在判斷混淆可能時，商標(biāo)的強度，也就是商標(biāo)的顯著性與知名度具有一定影響。作為一般原則，商標(biāo)在消費者的腦海中印象越深刻，消費者就越可能將侵權(quán)者的標(biāo)識與原告的產(chǎn)品形象而不是在后使用者的形象聯(lián)系在一起。也就是說，原告的標(biāo)識強度越高，混淆的可能性越大。最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人依據(jù)《商標(biāo)法》第13條第2款主張訴爭商標(biāo)構(gòu)成對其未注冊的馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯而不應(yīng)予以注冊或者應(yīng)予無效的，人民法院在判斷混淆可能時應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)標(biāo)志的近似程度。②參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第12條。

（四）“商標(biāo)近似”判斷的具體規(guī)則適用

“商標(biāo)近似”判斷不涉及到兩個標(biāo)識的近似程度，只要兩個標(biāo)識之間存在最低限度的客觀近似性，就構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)近似”?！吧虡?biāo)近似”判斷是從相關(guān)公眾的角度出發(fā)，對涉案標(biāo)識的隔離判斷，綜合觀察，要將標(biāo)識放在具體的商業(yè)環(huán)境中來考察，因而，商標(biāo)近似的判斷與商標(biāo)所標(biāo)識的產(chǎn)品密切相關(guān)。因為商標(biāo)所標(biāo)識的產(chǎn)品決定了“商標(biāo)近似”判斷的主體——相關(guān)公眾，同時也決定了標(biāo)識所使用的客觀商業(yè)環(huán)境。但客觀的“商標(biāo)近似”不是商標(biāo)構(gòu)成要素的整體近似，而是商標(biāo)的某些要素構(gòu)成近似。只要兩個標(biāo)識的某些構(gòu)成要素具有一定程度的近似性，就構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)近似”。這主要源于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍由“混淆可能”來界定，如果采取過于嚴(yán)苛的客觀近似標(biāo)準(zhǔn)，將可能使得“混淆可能”要素顯得冗余。因為如果“商標(biāo)近似”的標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，那意味著“混淆可能”性判斷中最重要的考慮要素“商標(biāo)近似度”就沒有存在價值，這不符合法律解釋的基本邏輯。

對于文字商標(biāo)而言，商標(biāo)近似判斷需要考慮商標(biāo)文字的字形、讀音、含義是否近似。圖形商標(biāo)近似判斷需要考慮商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀是否近似。組合商標(biāo)近似判斷需要考慮文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀是否近似。立體商標(biāo)的近似判斷需要考慮三維標(biāo)志的形狀和外觀是否近似。顏色商標(biāo)的近似判斷需要考慮顏色或者顏色組合是否近似。聲音商標(biāo)的近似判斷需要考慮聽覺感知或整體音樂形象是否近似。

四、“商標(biāo)近似”標(biāo)準(zhǔn)客觀化的困境與出路

“商標(biāo)近似”判斷客觀標(biāo)準(zhǔn)主要的困境在于《商標(biāo)法》第30條的規(guī)定存在不合理性。從法理上講，商標(biāo)確權(quán)、授權(quán)程序中必須考慮兩個標(biāo)志之間是否存在“混淆可能”，否則將不適當(dāng)擴(kuò)張在先商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利范圍，損害第三人與公眾利益。按照現(xiàn)行第30條的法條邏輯，如果采納客觀標(biāo)準(zhǔn)，判斷商標(biāo)是否可以注冊是無需考慮“混淆可能”要素。對于“近似但不混淆”的情況，如果采取客觀標(biāo)準(zhǔn)的話，那意味著本來應(yīng)該核準(zhǔn)注冊的標(biāo)志沒有獲得注冊。對于“近似且混淆”的情況，由于該標(biāo)志本來就不應(yīng)該獲得注冊，即使采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)論也無任何不同。因而，如果對“商標(biāo)近似”判斷采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，需要解決“商標(biāo)近似但不構(gòu)成混淆”而獲得不當(dāng)注冊問題。當(dāng)然，通常的做法是如美國、歐盟等國家的做法，在第30條中加入“混淆可能”要素。在第30條未修改的前提下，如何處理這種情況呢？在現(xiàn)行的商標(biāo)法體系下，對于商標(biāo)注冊申請人而言，其可能的選擇是繼續(xù)使用該商標(biāo)而不申請注冊。按照《商標(biāo)法》第57條的規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)判斷需要考慮“混淆可能”要素。因而，雖然依據(jù)第30條其不能獲得注冊，但其可以合法使用該近似商標(biāo)。這似乎是一個商標(biāo)法上的悖論。然而，只有這樣做，才能解決中國商標(biāo)法的基本邏輯不當(dāng)問題。當(dāng)然，另一種可能的做法是依據(jù)商標(biāo)法的基本法理，來認(rèn)定商標(biāo)確權(quán)、授權(quán)程序中不但要考慮商標(biāo)客觀近似，還需要考慮“混淆可能”?！盎煜赡苄浴笔巧虡?biāo)保護(hù)的核心問題，是劃定商標(biāo)權(quán)利合理范圍的基礎(chǔ)。既然商標(biāo)權(quán)的范圍一般由混淆可能性決定，因而，在先商標(biāo)權(quán)人就無權(quán)制止他人在其近似但不混淆的標(biāo)志上進(jìn)行注冊。引入商標(biāo)法基本法理的依據(jù)是《商標(biāo)法》第30條的前半部——“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定”。在商標(biāo)法修改侵權(quán)規(guī)則后，如果商標(biāo)確權(quán)、授權(quán)程序中不考慮“混淆可能”要素將導(dǎo)致不能獲得注冊的商標(biāo)卻可以在商業(yè)實踐中合法使用，這違反了商標(biāo)法的基本邏輯。

五、結(jié) 語

作為一種與市場經(jīng)濟(jì)健康運轉(zhuǎn)密切相關(guān)的制度，商標(biāo)制度及其司法實踐必須以商業(yè)現(xiàn)實為依歸而不是專業(yè)人士自我封閉的自言自語。從法條邏輯以及商標(biāo)制度的正常運轉(zhuǎn)與功能實現(xiàn)的目標(biāo)來看，堅持“商標(biāo)近似”判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)的意義是顯而易見的。其不但有利于消除公眾對商標(biāo)制度的誤解，也有利于商標(biāo)制度的穩(wěn)定性與預(yù)期?，F(xiàn)行的主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)混淆了“商標(biāo)近似”與“商標(biāo)近似度”、“混淆性近似”以及“混淆可能”等概念。“商標(biāo)近似”判斷與商標(biāo)的顯著性與知名度沒有關(guān)系，其關(guān)注的重點是從相關(guān)公眾的角度出發(fā)，判斷商標(biāo)構(gòu)成要素之間是否具有最低限度的近似性。