[德]漢娜·斯密茨 著李建星 譯

一、問題的提出

債法現(xiàn)代化后，債法規(guī)則仍有諸多爭議點。其中之一，出賣人是否必須作出安裝和拆除的給付或者承擔(dān)此費用。在債法改革后，聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)在兩個案件中處理過此問題：在木地板案中①BGH NJW 2008, 2837.，買受人購買木地板，通過安裝工人將其安裝到自己住所。安裝后發(fā)現(xiàn)，該地板存在瑕疵。在出賣人已經(jīng)承擔(dān)拆卸瑕疵地板的費用外，買受人還要求其承擔(dān)安裝新地板的費用作為損害賠償。另一個案件是瓷磚案②BGH NJW 2009, 1660, Wittmer vs. Gebr. Weber，買受人購買了拋光瓷磚。在瓷磚安裝好后才發(fā)現(xiàn)，瓷磚存在無法在安裝前發(fā)現(xiàn)的色差，且該色差通過拋光或其他措施都不能消除，由此導(dǎo)致必須換掉整塊瓷磚。更換費用將是購買價格的4倍（買賣價格是1382.27歐元，拆除與安裝的費用是5830.57歐元）。

拆除與安裝費用的問題會在發(fā)生下述情形：買受人已經(jīng)自行安裝或者正在安裝買賣標(biāo)的物。標(biāo)的物安裝后出現(xiàn)瑕疵，買受人主張補正。補正可以通過修理（Nachbesserung）瑕疵標(biāo)的物或者更換無瑕疵標(biāo)的物實現(xiàn)。修理大部分情形不會被排除。當(dāng)然，也存在著瓷磚案的情形，瓷磚色差不能通過拋光消除。該瑕疵的消除只能通過提供新的標(biāo)的物實現(xiàn)。因為買受人已經(jīng)將原來提供的標(biāo)的物進(jìn)行安裝，就不僅僅是提供無瑕疵標(biāo)的物的問題。其也有利益存在于拆除原來提供的標(biāo)的物，以及安裝新提供的標(biāo)的物之中?；谇笆霭讣樾危a(chǎn)生了兩個基本的問題：第一，誰承擔(dān)拆除瑕疵標(biāo)的物與安裝無瑕疵標(biāo)的物？在教義學(xué)視角下，該疑問會涉及依第439條第1款的補正范圍。第二，盡管出賣人有義務(wù)以拆除與更換的方式實現(xiàn)補正，但是，其是否有權(quán)基于不均衡性的費用而拒絕給付，這涉及第439條第3款的適用范圍。

買賣法瑕疵擔(dān)保新規(guī)則的立法草案將處理安裝與拆除費用的問題。立法草案對債法規(guī)則結(jié)構(gòu)的影響為本文的主題。在闡明最近的草案前，將先另外簡單介紹現(xiàn)行的法律情況，以及特別是歐盟法院判決的影響。此有助于更好地認(rèn)識買賣法改革的必要性。

二、現(xiàn)時的法律狀況

（一）作為出賣人補正義務(wù)一部分的安裝與拆除

首先要解決的是，根據(jù)現(xiàn)時法律狀況，拆除和安裝是否在補正范圍內(nèi)。

1.法律狀況、判決意見與文獻(xiàn)

在歐盟法院的判決之前，就此無共識。①判決與學(xué)說均支持拆除為補正一部分: OLG K?ln, NJW-RR 2006, 677; OLG Stuttgart, Urt. v. 8. 11. 2007-19 U52/07; LG Itzehoe, Urt. v. 27. 4. 2007-9 S 85/06; Lorenz, ZGS 2004, 408,410 f;ders., NJW 2005, 1889, 1895; ders, NJW 2007, 1, 5; Reinicke/Tiedtke, KaufR Rn. 439 f;Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215, 2216; Schneider, ZGS 2008, 177; Terrahe, VersR 2004, 680, 682;MüKo/Westermann, 5. Au fl, § 439 Rn. 13; 基于通說，出賣人也有安裝義務(wù): OLG Karlsruhe, ZGS 2004, 432; BeckOK BGB/Faust, § 439 Rn. 19.相反觀點也認(rèn)為，拆除與安裝都不是債務(wù)的內(nèi)容：Ayad/Hesse,BB 2008, 1926; Büdenbender, in: AnwK-BGB § 439 Rn. 27 Fn.23; Erman/Grunewald, BGB, 14. Au fl.,§ 439 Rn. 6; Greiner ZGS 2010, 353, 356 f; Katzenstein, ZGS 2009, 29, 31ff; Oetker/Maultzsch,Vertragliche Schuldverh?ltnisse, 3. Aufl.,§ 2 Rn. 189; Otte, in: FS Schwerdtner, 2003, 599, 608; Skamel, NJW 2008, 2820,2822;Thürmann, NJW 2006, 3457, 3460f。在木地板案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，補正請求權(quán)不能涵蓋無瑕疵標(biāo)的物的安裝②“Parkettst?be” BGH NJW 2008, 2837.，但是瓷磚案卻認(rèn)為涵蓋拆除。③“Fliesen” BGH NJW 2009, 1660.基于2002年債法改革的法律方案，拆除瑕疵標(biāo)的物以及安裝無瑕疵標(biāo)的物不屬于補正的部分債務(wù)范圍。就此，有以下三點重要的原因：第一，從法律概念上看，補正僅是變更原履行請求權(quán)。基于第439條第1款，出賣人僅有義務(wù)履行原本的履行。④BT-Drs. 14/6040, 221; darauf weist auch der BGH hin; “Parkettst?be”BGH NJW 2008, 2837, Rn. 6, 18.對其而言，也僅有原本的義務(wù)，即僅是提供無瑕疵的標(biāo)的物。第二，從《德國民法典》的體系來看，只得通過損害賠償?shù)姆绞皆斐桑▽Ψ剑┴敭a(chǎn)的不利，以及僅能以過錯為歸責(zé)。⑤So auch der BGH; “Parkettst?be”BGH NJW 2008, 2837, Rn. 7, 21.前述結(jié)論基于第280條第1款，損害賠償是通過所謂的“差額說”計算得出的。損害賠償是要讓義務(wù)人作出賠償使之恢復(fù)到?jīng)]有義務(wù)損害的狀態(tài)。安裝與拆除費用也會造成類似于損害賠償?shù)捻椖?。假如買賣標(biāo)的物無瑕疵，出賣人安裝無瑕疵標(biāo)的物即可完成。第三，正如部分意見所指出的⑥OLG Karlsruhe, ZGS 2004, 432; LG Osnabrück, Urteil v. 27.06.2007 - 1 S 217/07 (Berufungsinstanz im Parkettst?befall, vgl.hierzu auch die Ausführungen des BGH, NJW 2008, 2837, Rn. 23).，從第439條第2款不能推導(dǎo)出費用賠償義務(wù)。準(zhǔn)確地說，第439條第2款僅調(diào)整履行補正范圍外的額外費用，例如，運輸費用?；诘?39條第2款的費用僅是基于第1款所確定的債務(wù)相對應(yīng)的給付。①BT-Drs. 14/6040, 231; so auch der BGH; “Parkettst?be” BGH NJW 2008, 2837, Rn. 9, 23 sowie Otte, in: FS Schwerdtner, 2003,599, 608.然而，依據(jù)第439條第1款僅提供無瑕疵的標(biāo)的物，即恰恰不能涵蓋拆除與安裝。

2.歐洲法的一致性

補正請求權(quán)是由當(dāng)時還稱為歐共體的指令——《消費品買賣指令》而轉(zhuǎn)化來。②Richtlinie 1999/44/EG v. 25.5.1999 (VerbGKRL). 返還請求權(quán)由指令轉(zhuǎn)化為德國法：Dauner-Lieb, Die geplante ?nderung der kaufrechtlichen M?ngelhaftung - Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, NZBau 2015, 684.所以，德國法院有義務(wù)關(guān)注歐洲法院在此領(lǐng)域的理解。歐盟法院在先予裁決程序中須回應(yīng)基于《里斯本條約》第267條提交、對于某規(guī)范之歐盟法解釋的疑惑。聯(lián)邦最高法院與舒爾多夫（Schorndorf） 初級法院就涉及拆除與安裝問題的補正請求權(quán)范圍按先決程序向歐盟法院提請（解釋）。③“Fliesen”BGH NJW 2009, 1660 und AG Schorndorf, Beschl. v. 25.2.2009 - 2 C 818/08, BeckRS 2009,88603. In dem Fall des AG Schorndorf (Putz/Medianess) ging es um den Wiedereinbau einer ursprünglich defekt gelieferten Spülmaschine.歐盟法院在其判決中引證《消費品買賣指令》第3條第2款、第3款，得出“無償回復(fù)到符合約定的狀態(tài)”的結(jié)論。④EuGH BeckRs 2011, 80988 =NJW 2011, 2269; verb. Rs. Weber/Wittmer (Fliesen) und Putz/Medianess (Spülmaschine)由歐盟法院的意見可推導(dǎo)出，拆除與安裝也是補正的債務(wù)范圍，因為不能由消費者承擔(dān)額外的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

3.聯(lián)邦最高法院的判決適應(yīng)了對歐盟法院的理解

（1）安裝與拆除義務(wù)

德國法也注意到了指令的解釋。⑤一國法院違反歐盟法院的意見，并無直接后果。但是可能會啟動對該國的合同違反程序。即可以是由歐盟委員提起（基于《里斯本條約》第258條的監(jiān)督制度），也可能由其他成員國提起（基于《里斯本條約》第259條的成員國之訴）。其通過聯(lián)邦最高法院對第439條第1款進(jìn)行合指令解釋，加以轉(zhuǎn)化。⑥“Fliesen” Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012, 1073. Eine Urteilsbesprechung fi ndet sich bei Faust, JuS 2012,456 und Leible/Müller, LMK 2012, 330321.合指令解釋認(rèn)為，國內(nèi)規(guī)范的事實必須依照指令的目的進(jìn)行解釋。⑦根據(jù)歐盟法院的文義，遵守共同體法的解釋原則是指，成員國法院必須估計共同體內(nèi)各國的法律以及適用所有的解釋方法，在他們的權(quán)限范圍內(nèi)，以確保有關(guān)指令的完整有效性，并達(dá)到符合指令追求目標(biāo)的結(jié)果。 EuGH, Rs. C-212/04, Slg. 2006, I-60645,Rn. 111 = NJW 2006, 2465.聯(lián)邦最高法院為適應(yīng)歐盟法的理解，也隨之改變其對補正請求權(quán)范圍的意見，擴(kuò)張第439條第1款的請求權(quán)范圍，與歐盟法院的判決保持一致。所以，德國法的安裝與拆除也成為了補正的債務(wù)部分。⑧德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，提供“無瑕疵物”是可以實現(xiàn)的，也開放了一個可知的評價空間。因此，可以被解釋為去除有瑕疵的買賣標(biāo)的物; “Fliesen” Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012, 1073, Rn. 25 ff.但聯(lián)邦最高法院的前述意見（將安裝與拆除作為補正義務(wù)的部分）限定在消費品買賣上，并明確拒絕適用于兩個經(jīng)營者間的交易：草坪顆案向法院提出了一個問題⑨“Rasengranulat” BGH ZIP 2012, 2397 = EuZW 2013, 157 (m. Anm. Fornasier); best?tigt in BGHZ 200, 337= NJW 2014, 2183.，在消費品買賣外，合指令解釋是否也適用。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，按照歐盟法，在指令的適用范圍之外沒有義務(wù)進(jìn)行合指令解釋。指令僅調(diào)整經(jīng)營者與消費者間的法律關(guān)系，并不調(diào)整經(jīng)營者間或者消費者間私人領(lǐng)域的交易關(guān)系。但是，基于聯(lián)邦最高法院的判斷，擴(kuò)張解釋的義務(wù)也可立足于國內(nèi)法。德國立法者在債法現(xiàn)代化中超額轉(zhuǎn)化指令，選擇了“大解決方案”，由此確立了適用于所有買賣合同的統(tǒng)一規(guī)則。聯(lián)邦最高法院相應(yīng)認(rèn)為，要確定立法者是否有意愿統(tǒng)一解釋適用到所有買賣合同。依其所見，德國立法者認(rèn)為補正請求權(quán)為修正原履行請求權(quán)。出賣人僅有義務(wù)重做給付，以及沒有同時按照歐盟法的意見，“無償回復(fù)到符合約定的狀態(tài)”履行拆除與安裝。如果德國立法機(jī)構(gòu)已經(jīng)根據(jù)歐洲法律了解了這種理解，就不會像德國聯(lián)邦最高法院所承認(rèn)的那樣執(zhí)行該指令。因此，聯(lián)邦最高法院拒絕在消費品買賣之外的情形有適用合指令解釋的可能性。

（2）費用償還的請求權(quán)

合指令解釋擴(kuò)張補正義務(wù)范圍還會導(dǎo)致，買受人可以從根本上向出賣人主張拆除與安裝。出賣人拒絕給付，以及買受人自行拆除或者安裝，就會導(dǎo)致一個問題，買受人能否向出賣人主張費用的償還。拆除與安裝的費用屬于非自愿的財產(chǎn)犧牲，可定義為損害。因為費用的終局存在，以及不能通過提供無瑕疵物的方式排除，故構(gòu)成瑕疵效果的損害。提供瑕疵物的損害賠償請求權(quán)的依據(jù)是第437條第3項、第280條第1款。①Zustimmend Skamel, NJW 2008, 2820, 2822; Anders der BGH im Parkettst?befall, der von einem Schadensposten statt der Leistung ausgeht und daher §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB als Anspruchsgrundlage w?hlt; BGH NJW 2008, 2837, Rn. 28.（以瓷磚案為例）損害賠償請求權(quán)以出賣人有過錯提供有瑕疵的瓷磚為前提。出賣人故意提供有瑕疵的標(biāo)的物在此通常是不會發(fā)生的。而過失僅在于，出賣人明知存在瑕疵（而出賣）。只要出賣人不是自己制造標(biāo)的物，其不明知瑕疵，也就不會有過錯?；诮Y(jié)果上是不會構(gòu)成過錯，以至于基于第437條第3項、第280條第1款的費用的歸還性，在大部分案型是可以被排除的。然而，還有一種與損害賠償相關(guān)聯(lián)的義務(wù)違反情形：補正停止。聯(lián)邦最高法院在遵循合指令解釋時，也把拆除與安裝作為出賣人補正義務(wù)的一部分。因此，不執(zhí)行（補正）構(gòu)成義務(wù)違反。對于此種義務(wù)違反的正確請求權(quán)基礎(chǔ)是第437條第3項，第280條第1款、第3款以及第281條。②In diesem Fall in übereinstimmung mit der Ansicht des BGH; “Parkettst?be” BGH NJW 2008, 2837, Rn. 10.出賣人的可歸責(zé)性基于補正的不執(zhí)行。出賣人于此難以開脫，以至于買受人可以獲得拆除與安裝費用的歸還。

消費品買賣的法律狀況會有所不同。在經(jīng)營者間以及消費者間的交易不存在第439條第1款的拆除或安裝請求權(quán)，相對應(yīng)也不存在費用歸還的請求權(quán)。

（二）基于第439條第3款的拒絕給付的可能性

前述說明了在消費品買賣中，基于合指令解釋，拆除與安裝是補正債務(wù)一部分。擴(kuò)張補正請求權(quán)會產(chǎn)生一個問題，若拆除和安裝費用高得不合理，出賣人是否可以基于第439條第3款拒絕補正。

1.法律狀況

原則上需要考慮兩種拒絕給付權(quán)：一種是針對相對不均衡性的拒絕給付權(quán)。這需要比較可能的兩種補正——修理與更換的不均衡性。對于買受人請求權(quán)的有效拒絕給付，限制在其他種類的補正上。另外一種是針對絕對不均衡性的拒絕給付權(quán)，單就補正觀之，就會產(chǎn)生不均衡性的高額費用。出賣人于此可以拒絕補正。買受人補正請求權(quán)相應(yīng)完全喪失。出賣人拒絕履行權(quán)由現(xiàn)行第439條第3款調(diào)整。其中，第439條第3款第1句至第3句第1個半句，是針對相對不均衡性的拒絕給付權(quán)。439條第3條第3句第2個半句，則對應(yīng)地指向了絕對不均衡性的拒絕給付權(quán)。例如，出賣人已經(jīng)拒絕補正，因為其在比較補正的方式后，可能發(fā)生不合理的高費用（第439條第3款第3句、第1個半句），因此，其也可以適用第439條第3款第3句第2個半句基于絕對不均衡性的拒絕補正，以及因此可以整體拒絕補正。在439條第3款調(diào)整的案例外，針對絕對不均衡性的拒絕給付權(quán)還需要考慮兩種情形。第一種，當(dāng)前述僅有一種補正形式存在可能時，出賣人也可以基于絕對不均衡性而拒絕給付。第二種，當(dāng)補正的兩種形式存在可能的，而且兩者都不會產(chǎn)生不合理的過高費用，互相間也沒有相對不均衡性，則仍有拒絕給付的可能。盡管前述兩種情形并未在法律上明確規(guī)定，但是一般都會認(rèn)可的。①Statt aller BeckOGK/H?pfner BGB § 439 Rn. 132.

在拆除和安裝的案型中，因為修理是不可能的，大部分的基于相對不均衡性的拒絕給付權(quán)被排除。例如在瓷磚案中，瓷磚會因為拆除而受損，因此缺陷不能通過修理來消除。②Darauf weist auch der BGH hin; “Fliesen” BGH NJW 2009, 1660, Rn. 15.

2.歐盟法的一致性

在先予裁決中（Vorlagebeschluss）③EuGH BeckRs 2011, 80988 =NJW 2011, 2269; verb. Rs. Weber/Wittmer (Fliesen) und Putz/Medianess (Spühlmaschine).，歐盟法院決定，基于絕對不均衡性的拒絕給付權(quán)有違《消費品買賣指令》。原因是只要（出賣人）拆除和安裝的義務(wù)完全喪失，消費者就只得自行承擔(dān)費用。這是有違《消費品買賣指令》第3條第2款要求的“無償回復(fù)到符合合同約定狀態(tài)”。但是因為還有可能成立絕對不均衡性，仍應(yīng)將拆除與安裝費用的償還限定在合理范圍。

3.聯(lián)邦最高法院在判決中轉(zhuǎn)化歐盟法院的理解

聯(lián)邦最高法院再次在其判決中轉(zhuǎn)化歐盟法院的觀點④Fliesen“ Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012, 1073. Eine Urteilsbesprechung fi ndet sich bei Faust, JuS 2012,456 und Leible/Müller, LMK 2012, 330321.，盡管采取了目的性限縮第439條第3款。從字面上，第439條第3款適用于針對絕對不均衡性的拒絕給付。因為，該拒絕給付權(quán)的類型與歐盟法的理解不同，所以需要聯(lián)邦最高法院限縮該規(guī)范的適用范圍，不再涵蓋前述案例。⑤基于前述理由，對目的性限縮也有批評; Lorenz, NJW 2011, 2241,2244; Ulber hin; JuS 2016, 584, 585. 德國聯(lián)邦最高法院也認(rèn)為，因為歐盟法院的判決對德國法造成的規(guī)則漏洞，采取目的性限縮一直到確立新的法定規(guī)則。Amtl. Leitsatz Nr. 2, “Fliesen”Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012,1073因此，補正不再基于絕對不均衡性而被排除。聯(lián)邦最高法院授權(quán)出賣人可以通過支付合理的拆除與安裝費用以取代實際的拆除與安裝?；诼?lián)邦最高法院的判決，出賣人可以通過對拆除與安裝義務(wù)提出抗辯權(quán)，而轉(zhuǎn)向支付義務(wù)。因此，費用償還的請求權(quán)基礎(chǔ)是第439條第3款。⑥聯(lián)邦最高法院的判決認(rèn)為，買受人可以在（對方）實施拆除之前行使支付請求權(quán)?！癋liesen” Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012, 1073, Rn.49.

（三）總結(jié)

因此，現(xiàn)行在消費品買賣領(lǐng)域的法律狀況是：基于合指令解釋，拆除與安裝是補正債務(wù)的一部分?；诘?39條第3款的補正基于絕對不均衡的可能性是因為對其規(guī)范的目的性限縮禁止的。但是，費用償還的請求權(quán)可被限制在合理范圍內(nèi)。在消費品買賣外的法律狀況有所不同：聯(lián)邦最高法院拒絕在此進(jìn)行合指令解釋。所以，在經(jīng)營者間以及消費者間的合同中，拆除與安裝不是債務(wù)內(nèi)容。

三、拆除與安裝案型的立法規(guī)劃

現(xiàn)在讓我們討論買賣法瑕疵責(zé)任的改革的立法規(guī)劃。

（一）背景與動機(jī)

立法規(guī)劃指向聯(lián)邦政府對建筑合同法的立法草案。⑦Drs. 123/16; Allgemein zum Gesetzesvorhaben Ulber, JuS 2016, 584 ff.; Dauner-Lieb, Die geplante ?nderung der kaufrechtlichen M?ngelhaftung - Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, NZBau 2015, 684ff.此外，也包括了買賣法的瑕疵責(zé)任（特別是第439條）的新規(guī)則。該規(guī)劃已經(jīng)進(jìn)入立法程序①In der Drs. 18/8486 刊載了聯(lián)邦議會的立場與聯(lián)邦參議院的反對立場。，在2016年6月10日，聯(lián)邦議會進(jìn)行了一讀。因此，該法律草案仍有可能在后續(xù)的立法程序得到修訂。

買賣法瑕疵責(zé)任的立法者重點處理的是，在（消費者）買入有瑕疵的建筑材料，以及建筑商為合同當(dāng)事人建造的情況?；诂F(xiàn)行的法律狀況，基于承攬合同，建筑商對其客戶的補正義務(wù)包括了拆除瑕疵的建材，以及安裝無瑕疵建材。但是建筑商僅能向其供應(yīng)人主張?zhí)峁o瑕疵的建材。在現(xiàn)行法律狀況，基于買賣合同，出賣人義務(wù)恰恰不包括拆除，因為此屬經(jīng)營者之間的交易，而聯(lián)邦最高法院明確拒絕將第439條第1款擴(kuò)展適用至此。②“Rasengranulat” BGH ZIP 2012, 2397 = EuZW 2013, 157 (m. Anm. Fornasier); best?tigt in BGHZ 200, 337= NJW 2014, 2183;siehe oben S. 5.建筑商的費用僅能作為損害賠償，并取決于供應(yīng)者對瑕疵是否可歸責(zé)。該情況對立法者而言，是“不公平的責(zé)任情形”，因為拆除與安裝的費用通常是高于報酬與約定的買賣價金。

此外，法律狀況的調(diào)整還要適應(yīng)歐盟法院的判例。因為，聯(lián)邦最高法院的合指令解釋與目的性限縮的構(gòu)建在現(xiàn)行法律上均非明文。③So auch Lorenz, NJW 2011, 2241, 2244 und Ulber, JuS 2016, 584, 585.

（二）規(guī)則目的的二元論

建筑合同的改革主要是為了修訂承攬合同法以實現(xiàn)目的。這部分改革將重點關(guān)注消費者，防止給住房的建造者造成超出預(yù)期外的多余費用。這一目的與歐盟法院的判例進(jìn)行整合，對于拆除與安裝費用的案型產(chǎn)生兩項問題。第439條的修訂為瑕疵擔(dān)保法的體系帶來了深遠(yuǎn)的影響，但是此處卻僅為建筑合同改革的附件。而且，改革處理的兩個問題域卻很少被關(guān)聯(lián)起來考慮。兩者的唯一關(guān)聯(lián)因素是，某物正在建造或者建成的事實。④Darauf weist auch Dauner-Lieb hin; Dauner-Lieb, Die geplante ?nderung der kaufrechtlichen M?ngelhaftung- Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, NZBau 2015, 684.然而，這是在法律上完全不同的問題，還造成立法者對買賣法瑕疵擔(dān)保法的規(guī)則并不完全掌握的觀感。

（三）計劃的修訂

基于改革的背景，這里將討論買賣法瑕疵擔(dān)保的計劃改動。

1.補正請求權(quán)的擴(kuò)張

歐盟法院對補正請求權(quán)范圍的判例以第439條加入新的第3款的方式實現(xiàn)成文化。新的條文如下：

（3）倘若買受人已經(jīng)按照瑕疵物的方式以及其使用目的將其安裝到另一物中，出賣人有義務(wù)補正，其有選擇權(quán)，要么是自行必要地拆除有瑕疵物以及實施安裝經(jīng)過修理或者更換無瑕疵物或者向買受人賠償必需的費用。當(dāng)發(fā)生以下情形，出賣人選擇費用賠償會受到限制，

①出賣人拆除瑕疵物以及安裝經(jīng)過修理或者更換物會給出賣人帶來合法利益，或者

②出賣人沒有在買受人確定的合理寬限期內(nèi)表示其會自行實施拆除和安裝。

第442條第1款的標(biāo)準(zhǔn)也適用，買受人在訂立合同時，就知悉其會安裝有瑕疵的物。

其確立了買受人對執(zhí)行拆除與安裝以及必要費用償還的無過錯請求權(quán)。（出賣人的相應(yīng)）義務(wù)與其是否知悉或者本應(yīng)知悉無關(guān)。草案是對全部買賣合同的統(tǒng)一規(guī)定，以至于在經(jīng)營者之間與消費者之間也有拆除與安裝的請求權(quán)。這與聯(lián)邦最高法院將補正請求權(quán)的擴(kuò)展明確限定在消費品買賣中顯然不同。①“Rasengranulat” BGH ZIP 2012, 2397 = EuZW 2013, 157 (m. Anm. Fornasier); best?tigt in BGHZ 200, 337= NJW 2014, 2183;dazu oben S. 5.此外，立法建議還授予出賣人有權(quán)選擇，要么自行拆除瑕疵標(biāo)的物以及安裝無瑕疵的物，或者承擔(dān)必要的費用。出賣人的選擇權(quán)受到聯(lián)邦參議院的批評，因為其會導(dǎo)致買受人的合同當(dāng)事人必須容忍當(dāng)事人以外的人（即建筑材料供應(yīng)商）實施拆除和安裝工作。②Drs. 18/8486,82.假如，一個建筑商從其供應(yīng)商處購入有瑕疵的建材，再根據(jù)承攬合同為其顧客進(jìn)行安裝，因此，他基于承攬合同負(fù)有補正以及相應(yīng)的拆除和安裝義務(wù)。但是，手工業(yè)者能基于新規(guī)則向其供應(yīng)商主張，其在買賣合同中為顧客履行補正義務(wù)進(jìn)行瑕疵建材的拆除，以及安裝無瑕疵的建材或者承擔(dān)由此的費用。如果供應(yīng)商決定拆除和安裝，根據(jù)聯(lián)邦參議院的意見，承建人的客戶必須允許當(dāng)事人外的其他人拆卸和安裝。聯(lián)邦政府其回應(yīng)前述意見時指明，如果在此案型中會造成買受人的合法利益受損，則可以依草案第439條第3條第3句限制出賣人選擇費用償還。③Drs. 18/8486, 95.請求權(quán)的構(gòu)成要件還需要，買受人須按照買賣標(biāo)的物的方式與使用目的進(jìn)行安裝。買受人必須按照其可以預(yù)期出賣人的那樣進(jìn)行安裝。否則，買受人沒有可保護(hù)性。

2.經(jīng)營者求償權(quán)的擴(kuò)張

為保護(hù)出賣人，在頻繁適用于拆除與安裝請求權(quán)的草案第439條第3條引入經(jīng)營者求償權(quán)，將會大大擴(kuò)大了后者的適用范圍。經(jīng)營者求償權(quán)至今是由第478條調(diào)整的。求償權(quán)方便了經(jīng)營者，其可以因為消費品買賣擔(dān)保作出給付后，再回溯到其供應(yīng)商。該規(guī)則使得經(jīng)營者可以無須承擔(dān)不屬于其（控制）范圍內(nèi)造成的瑕疵，卻對更好地保護(hù)消費者之狀況產(chǎn)生不利。

出賣人對供應(yīng)商的求償權(quán)按新規(guī)則也包括安裝和拆除的費用，該費用為經(jīng)營者向最終買受人（Letztk?ufer）所承擔(dān)的（草案第445a條第1款結(jié)合第439條第3款）。此為補正請求權(quán)擴(kuò)張之結(jié)果。因此，現(xiàn)行第478條被新的草案第445a條第1款所替代，以及被整合入一般的買賣法。由此也消除了求償鏈條最后須為消費者的限制。該求償權(quán)適用于所有的買賣合同。

§ 445a 出賣人的求償權(quán)

（1）經(jīng)營者出賣新制造物，消費者所主張的瑕疵于風(fēng)險移轉(zhuǎn)到經(jīng)營者時已存在，經(jīng)營者得向供應(yīng)商請求償還其依第439條第2款、第3款與第475條第4款、6款對消費者所負(fù)擔(dān)的費用。

（2）當(dāng)出賣人必須因為出賣的新制造物有瑕疵而取回或減價，無須另行催告，即可向該物的供應(yīng)商主張第437條的權(quán)利。

（3）當(dāng)債務(wù)人是經(jīng)營者時，供應(yīng)商以及在供應(yīng)鏈中的其余買受人針對各自出賣人的請求權(quán)，準(zhǔn)用第1、2款。

（4）《商法典》第377條不受影響。

聯(lián)邦政府在立法理由中指明，基于新規(guī)則，建筑材料的供應(yīng)商必須注意到，其拆除與安裝費用的請求權(quán)已經(jīng)喪失。④Drs. 18/8486, 41.因為盡管出賣物的瑕疵通常在建造或者不合理的存放就已經(jīng)存在，求償權(quán)存在可能，在供應(yīng)鏈的買賣標(biāo)的物的瑕疵責(zé)任的不利，則盡可能由造成者來承擔(dān)。

草案第478條的兩個特別規(guī)定仍限定在消費品買賣領(lǐng)域。草案的新版的第478條規(guī)定如下：

§ 478 經(jīng)營者求償權(quán)的特別規(guī)定

（1）如果在供應(yīng)鏈的最后一個合同是消費品買賣（第474條），第477條在第445a條第1款與第2款的案型中，在期限自風(fēng)險移轉(zhuǎn)到消費者時開始計算的標(biāo)準(zhǔn)中適用。

（2）在經(jīng)營者通知物有瑕疵前，供應(yīng)商與經(jīng)營者的約定，如違反第1款以及第433條到435條、第437條、第439條到443條、第445a條第1款與第2款以及第445b條，且不利于經(jīng)營者時，供應(yīng)商不得以此為據(jù)。損害賠償請求權(quán)之排除或限制不適用前述規(guī)定，但第397條不受影響。以其他方式規(guī)避前述規(guī)定，該規(guī)定仍適用。

（3）債務(wù)人是經(jīng)營者時，供應(yīng)商及供應(yīng)鏈中其余買受人對各自出賣人的請求權(quán)，準(zhǔn)用第1款、第2款。

為在經(jīng)營者與消費者的關(guān)系中，傾斜保護(hù)消費者，也包括在經(jīng)營者與供應(yīng)商的關(guān)系中，傾斜保護(hù)經(jīng)營者，新的第478條第1款使得舉證責(zé)任倒置。通常而言，買受人須證明瑕疵在風(fēng)險移轉(zhuǎn)以及交付時已經(jīng)存在了。當(dāng)瑕疵在6個月內(nèi)出現(xiàn)，草案第477條（原來條文的第476條）構(gòu)成了舉證責(zé)任倒置。在供應(yīng)商與經(jīng)營者的關(guān)系，同樣要保護(hù)經(jīng)營者，而適用舉證責(zé)任倒置。6個月的期限從買賣標(biāo)的物移轉(zhuǎn)到消費者開始起算。

依據(jù)草案第478條第2款，供應(yīng)人對其買受人（經(jīng)營者）不能基于瑕疵擔(dān)保排除，只要經(jīng)營者沒有獲得等同的補償。背后的原因在于，依據(jù)草案第476條，經(jīng)營者對于其買受人不能排除瑕疵擔(dān)保法，因為其買受人屬于消費者。經(jīng)營者始終強(qiáng)制性地負(fù)有拆除與安裝義務(wù)。求償鏈的目的在于，瑕疵后果在既定環(huán)節(jié)中被傳遞，誰造成瑕疵，誰最終承擔(dān)費用。假如供應(yīng)人對經(jīng)營者能排除責(zé)任，經(jīng)營者卻強(qiáng)制地負(fù)有償還拆除和安裝費用的責(zé)任，承攬人（經(jīng)營者）將最終承擔(dān)費用。因此，在供應(yīng)人與經(jīng)營者間的關(guān)系也不得予以排除。

3.對絕對不均衡性的拒絕給付權(quán)之限制

最終，歐盟法院對出賣人拒絕給付權(quán)的限制也被轉(zhuǎn)化了。根據(jù)修訂計劃，針對完全不均衡性的拒絕給付原則上仍有可能。舊法第439條第3款將會轉(zhuǎn)化為第4款。但僅適用于消費品買賣外的合同。假如交易的買受人是經(jīng)營者或消費者之間的交易，出賣人原則上也有義務(wù)進(jìn)行拆除與安裝。假如費用超過了絕對不均衡的限度，出賣人可拒絕給付。

此外，對消費品買賣的特殊規(guī)則也被納入。根據(jù)計劃草案第475條第4款，在消費品買賣中，兩種形式的補正均可拒絕。對完全不均衡性，不存在拒絕給付權(quán)。計劃的第475條第4款如下：

（對于消費品買賣）適用法律：①草案第474條第1款對消費品買賣進(jìn)行了法律定義；第2款指出，以下該款是針對消費品買賣的特殊規(guī)則。

（4）假如補正的某種方式基于第275條第1款被排除，或者經(jīng)營者基于第275條第2或3款或者第439條第4款第1句拒絕，則其不能基于第439條第4款第1句對費用不均衡性而拒絕他種補正。假如他種補正根據(jù)第439條第2款或3款第1句第2種情形，費用的額度是不均衡性，經(jīng)營者可將費用賠償限定在合理的總額內(nèi)。該總額的衡量必須考量特別是標(biāo)的物在無瑕疵狀態(tài)的價值以及瑕疵的意義。

此處也是轉(zhuǎn)化歐盟法院的判決，基于現(xiàn)行法律狀況是，聯(lián)邦最高法院采取了有爭議的目的性限縮第439條第3款來實現(xiàn)。草案第475條第4款第2句是協(xié)調(diào)了歐盟法院的案例對出賣人拒絕給付權(quán)的限定，進(jìn)而確定為抗辯權(quán)。在出賣人不是自己拆除與安裝的情形中，而是選擇了費用求償權(quán)的給付，其就能基于不均衡性將費用求償限定在合理總額內(nèi)。

四、結(jié) 論

前述都是說明立法者對《德國民法典》的買賣法規(guī)則的規(guī)劃性變更。此時要總結(jié)評估買賣法體系新規(guī)則的發(fā)展以及總體觀察買賣合同面貌的影響。

（一）新規(guī)則的教義學(xué)整合

第一部分是對新規(guī)則進(jìn)行教義學(xué)的整合。為實現(xiàn)該目的，必須再一次明確現(xiàn)行的法律狀況。

1.現(xiàn)行的法律狀況

現(xiàn)行的法律狀況區(qū)分了消費品買賣與其他交易的狀況。在消費品買賣中，基于合指令解釋，拆除與安裝作為補正的部分。因而，拆除與安裝的請求權(quán)是基于第439條第1款。其屬于無過錯的請求權(quán)。而且，出賣人還能基于對第439條第3款進(jìn)行目的性限縮阻卻絕對不均衡性的抗辯。出賣人可以將費用求償?shù)恼埱髾?quán)限定在合理總額內(nèi)。其可以通過提起對拆除和安裝義務(wù)的抗辯權(quán)而轉(zhuǎn)向支付義務(wù)。

對此，安裝與拆除費用不是不均衡性的，以及正如之前所述的，基于現(xiàn)行法，出賣人拒絕實施安裝與拆除，費用償還僅可能尋求損害賠償，并取決于出賣人的過錯。兩種義務(wù)違反可能作為損害賠償請求權(quán)的觸發(fā)點：一是提供了有瑕疵的標(biāo)的物。第437條第3項，第280條第1款是正確的請求權(quán)基礎(chǔ)。（以瓷磚案為例）損害賠償請求權(quán)以出賣人對提供有瑕疵的瓷磚有歸責(zé)性為前提。二是停止補正也可作為義務(wù)違反。此種義務(wù)違反的正確請求權(quán)基礎(chǔ)是第437條第3項，第280條第1款、第3款以及第281條。出賣人在此的可歸責(zé)性在于其不執(zhí)行補正，也包括不執(zhí)行拆除瑕疵物以及安裝瑕疵物。就此，出賣人是很難開脫的，以至于買受人可以獲得拆除和安裝費用的償還。

消費品買賣之外的法律狀況有所不同。在經(jīng)營者間以及消費者之間的交易，沒有基于第439條第1款的拆除與安裝請求權(quán)，也沒有費用償還的請求權(quán)。

2.新規(guī)則的解決方法

新規(guī)則的教義學(xué)整合要解決兩個問題點：拆除與安裝義務(wù)的安排與費用求償義務(wù)與拒絕給付權(quán)的考量點。

（1）拆除與安裝義務(wù)

草案第439條第3款的新規(guī)則產(chǎn)生了拆除與安裝義務(wù)。據(jù)此，該規(guī)范包含了全部的事實構(gòu)成要件以及法律效果，可以說，草案第439條第3款屬于獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。但是，單就第439條第3款的文義而言，其指明，出賣人在“補正的范圍”有義務(wù)拆除與安裝，換言之，第3款擴(kuò)張了第1款補正義務(wù)的范圍。對拆除與安裝的請求權(quán)的正確請求權(quán)基礎(chǔ)是草案第437條第1項，與第439條第1款、第3款。其構(gòu)筑了補正范圍擴(kuò)張的結(jié)構(gòu)。

基于之前所述，出賣人可以行使選擇權(quán)，可以自行拆除和安裝或者通過其代表的企業(yè)來實施。另外，其對買受人有費用償還的義務(wù)。假如出賣人選擇拆除或安裝，也就成立了新的、獨立的義務(wù)?；谶@種義務(wù)，出賣人仍可陷于遲延；其可以不完全履行或者因此違反買受人的法益。

倘若出賣人不選擇自行實施拆除與安裝，基于草案第439條第3款就會直接導(dǎo)向費用賠償義務(wù)。義務(wù)是不取決于出賣人的過錯。這是與先前規(guī)則的重大不同與有違背德國民法典體系的至今的體系。其造成了一種結(jié)構(gòu)是，拆除與安裝費用屬于損害賠償項目（瑕疵結(jié)果損害）：基于第249條的差額說，出賣人要置標(biāo)的物無瑕疵的狀態(tài)。如果標(biāo)的物是無瑕疵的，買受人本無需拆除以及再安裝無瑕疵標(biāo)的物?；诘?80條的損害賠償取決于出賣人的過錯?；诓莅傅?37條第1項，第439條第1款、第3款相反地形塑為無過錯請求權(quán)。在結(jié)構(gòu)上，其實質(zhì)屬于次請求權(quán)，但是須以主權(quán)利一樣處理。

（2）拒絕給付權(quán)的出發(fā)點

在拆除和安裝義務(wù)的分類之外還會產(chǎn)生問題，基于草案第439條第4款，出賣人的拒絕給付權(quán)可以涉及那些補正義務(wù)。假如拆除與安裝的費用是不合理的，出賣人可基于草案第439條第4款：拒絕給付是可以針對整個補正或者只能針對拆除與安裝的義務(wù)？出賣人是否可以進(jìn)一步有效地拒絕更換或補正義務(wù)？

新規(guī)則的文字對于前述問題的明確沒有太多作用。草案第439條第4款表述，買受人能夠拒絕“補正的選擇方式”。讀者在“補正方式”上還會想到更換或修理。但是按照立法者的意圖，出賣人也能夠拒絕拆除和安裝。正如之前所述，拆除與安裝義務(wù)的存在是擴(kuò)張了主義務(wù)的范圍。在草案第439條第4款與第475條第4款中，“補正方式”更應(yīng)該被“補正”所整體代替。不確定的是，出賣人一旦因為費用過高而有效地拒絕拆除和安裝，是否進(jìn)一步還有義務(wù)更換無瑕疵的標(biāo)的物。唯一正確的是，無論如何，拒絕給付僅對拆除與安裝義務(wù)有效，以及出賣人更換義務(wù)仍有效。因為供應(yīng)人實現(xiàn)新的、無瑕疵的標(biāo)的物是獨立于拆除與安裝。拆除與安裝費用的不合理性與更換義務(wù)沒有聯(lián)系。因此，沒有清楚的理由，為何出賣人可以基于拆除與安裝費用的不均衡性而排除拆除與安裝的義務(wù)，同時還可以拒絕更換。

（二）對買賣合同面貌的影響

最后，我們把目光投向?qū)I賣合同面貌的影響。立法草案大大地擴(kuò)張了補正范圍。因此，補正不再僅是給付義務(wù)的重做（正如立法者在2002年債法改革中所認(rèn)知的），而是補充提供無瑕疵物的同時，還要將買受人置于從未有缺陷的狀態(tài)。出賣人還對有缺陷的買賣標(biāo)的物的安裝有法律的擔(dān)保?，F(xiàn)時，我們的買賣合同的面貌出現(xiàn)了變化：出賣人不再僅有義務(wù)，實現(xiàn)其合同當(dāng)事人對于買賣標(biāo)的物的所有權(quán)以及占有。更多是，基于買賣合同義務(wù)也涵蓋了修理。該義務(wù)不僅屬于出賣人，也屬于承攬人。

另外，值得注意的是，在經(jīng)營者之間的法律狀況也準(zhǔn)用了原本僅適用于消費品買賣中的原則。①Darauf weist auch Ulber hin; JuS 2016, S. 584, 586.此處的特殊問題是在經(jīng)營者之間是否可以協(xié)議排除。②Dazu Dauner-Lieb, Die geplante ?nderung der kaufrechtlichen M?ngelhaftung-Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, NZBau 2015, S. 684, 686 f., 689.