呂亞萍

一、個人平等與群體平等之辯

個人與群體之間的張力是在政治理論中持續(xù)存在的一對矛盾，自由主義要求每個人的價值受到平等尊重，不應(yīng)當因為社會的目標受到特別的犧牲。平權(quán)行動政策是嘗試將抽象的、個體性的平等價值與具體的社會階層相聯(lián)系的一項社會工程，凸顯了個人與群體之間的張力關(guān)系。

（一）作為群體的種族分類的道德性

在平權(quán)行動政策的憲法拷問中，平等原則的群體本位與個人本位的張力集中體現(xiàn)在對種族分類的道德性的爭議。從平等原則的法律解釋來看，堅持膚色無涉的形式主義平等觀與堅持膚色著意的實質(zhì)主義平等觀之間，存在著無法逾越的鴻溝。前者強調(diào)人人平等，不因種族、膚色而歧視任何人，后者卻以膚色和種族為群己界分標準，給少數(shù)族裔群體以特殊待遇，因此，種族分類的道德性既潛藏著平等與歧視的問題，也體現(xiàn)了個人本位與群體本位的張力。

聯(lián)邦最高法院對種族分類的道德性的看法，基本上可以分為兩類，一類是形式主義的，另一類是實質(zhì)主義的。形式主義的膚色無涉觀念反對一切種族分類。實質(zhì)主義的觀念則不反對一切種族分類，而要視種族分類背后的動機或造成的影響，比如是否包含歧視的目的，抑或是具有種族污名化的效應(yīng)。①Elizabeth S. Anderson“, Integration, Af fi rmative Action, and Strict Scrutiny”, New York University Law Review, Vol. 77(Nov.,2002), p.1231.

1.種族賦權(quán)、種姓制度與種族污名化

平權(quán)行動將某些機會和利益分配給少數(shù)族裔，必然引發(fā)兩個問題。第一，有將機會或資源的分配從個人權(quán)利轉(zhuǎn)化為群體權(quán)利之虞，導(dǎo)致對個體平等的自由主義基本原則的違背。第二，從群體權(quán)利延伸開去，以種族代表性作為平權(quán)行動的合法性依據(jù)，在許多由不同種族組成的國家，大多數(shù)群體都能夠主張政府或私人曾在歷史中歧視過他們②Regents of the Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U.S. 295 (1978).，因此，群體權(quán)利所必然帶來的邏輯后果便是所有的團體都可以要求他們的種族配額，從而在偏離個人基本權(quán)利的原則之外，還會將社會利益分配完全理解為一種群體間的橫向瓜分，淪為種族之間的利益分贓制。

若個人依據(jù)某種群體性身份獲得某種權(quán)利，則意味著該社會存在某種種族賦權(quán)體制，或是不同情境下的種族種姓制度再度復(fù)活。③Robert Post, “Introduction: After Bakke”, in Robert Post & Michael Rogin (ed.), Race and Representation: Af fi rmative Action,Zone Books, 1998, pp. 14-15.肯尼迪大法官在地鐵廣播公司案的附議意見中表示，按照種族來分配利益，體現(xiàn)了將個體視為其所屬種族的組成部分的陳規(guī)陋識。他認為，種族分類專斷地認定同一種族的成員具有某些相似的本質(zhì)特征，本質(zhì)上否定了人的個體性。④Metro Broadcasting, Inc. v. Federal Communications Commission, 497 U.S. 619 (1990).

然而，陳規(guī)陋識指的是，針對特定群體的個體成員，對其加以某種不利于他們的類型化思考。將種族作為評價人們的某些品質(zhì)的基礎(chǔ)，比如認定白人不如黑人跳得高，而禁止白人學生打籃球，便是一種基于種族的陳規(guī)陋識，這種陳規(guī)陋識因為對白人的污名化，當然會侵害白人學生的個體性與個體尊嚴。如果以種族為基礎(chǔ)的分類與平權(quán)行動并非基于陳規(guī)陋識，則針對少數(shù)族裔的賦權(quán)和利益分配，不一定會對其個體尊嚴造成傷害。種族分類是否有污名化的風險，與種族的不同意涵有關(guān)。

2.種族區(qū)分與可疑分類

美國憲法學者伊利認為，根據(jù)種族對人們在法律上加以區(qū)分，是一種可疑分類?？梢煞诸惖姆啥x可以根據(jù)以下兩個特征作出。第一，分類特征的不可變性，是一項分類成為可疑分類的決定性因素。比如，紐約州制定了針對酗酒與服用致幻劑人員的管制規(guī)定，但是針對酗酒與服用致幻劑人員的這項立法卻不屬于可疑分類立法，因為這類人員的特征是可變的，是人們自由選擇的結(jié)果。第二，即便是根據(jù)不變的生物特征作出的分類，是否可疑分類還有賴于這一分類上附著的文化意涵?；趯ι贁?shù)族裔的某種固定不變的“陳規(guī)陋識”的一般化分類是可疑的。

伊利將可疑分類與兩項主要特征聯(lián)系在一起，為辨別可疑分類提供了較為明確的理論定義。種族特征雖然具有不可變性，但基于種族的一般性立法，并非建立在某些固定不變的“陳規(guī)舊識”基礎(chǔ)上，那么這項立法不一定必然違憲。換言之，對可疑分類的司法審查的關(guān)鍵，在于可疑分類與用來證明其合理性的立法者心中實際追求的目的之間的聯(lián)系，如果立法目的是“善意的”，那么該可疑分類就是合憲的，若是立法目的是“惡意的”，因此是違憲的，那么該分類也難以立足。⑤參見[美]約翰·哈特·伊利：《民主與不信任：司法審查的一個理論》，張卓明譯，法律出版社2011年版，第142頁。

同時，由于美國曾經(jīng)存在的種族歧視和種族隔離的歷史，平等保護條款需要打破歷史原因造成的美國社會種族與階層的不正當關(guān)聯(lián)。金斯伯格大法官曾經(jīng)區(qū)分基于排斥與基于吸納的種族分類：“在防止歧視被固化、消除過去歧視的后果時，聯(lián)邦憲法是膚色著意的?！雹賉美]斯蒂芬·布雷耶：《積極自由——美國憲法的民主解釋論》，田雷譯，中國政法大學出版社2001年版，第63頁。憲法要求平等地尊重每一個人，是以憲法的平等規(guī)則將所有群體都平等地包含其中為前提的。平權(quán)行動恰恰是為了實現(xiàn)憲法平等原則的這項目的而推行的。

（二）個人主義的反區(qū)分原則與群體本位的反從屬原則

無論是伊利對可疑分類的界定，還是金斯伯格大法官提出的法理，體現(xiàn)的都是對法律平等原則的實質(zhì)主義理解?？茽柨苏J為，對種族分類的形式主義和實質(zhì)主義立場，體現(xiàn)了互相沖突的兩種基本原則，這種沖突構(gòu)成了聯(lián)邦最高法院解釋平等保護條款時潛在的認識論分歧。

科爾克認為，在聯(lián)邦最高法院內(nèi)部，堅持膚色無涉的反區(qū)分原則（Anti-differentiation）的法官，實質(zhì)上是從孤立的個人角度看待歧視問題，他們認為任何區(qū)分都將造成對同等情況同等對待原則的個人平等的背叛，所以，以種族為基礎(chǔ)對個人加以區(qū)別對待，都是不正當?shù)摹６С址N族著意的社會政策的反從屬原則（Anti-subordination），則從個人間互有關(guān)聯(lián)的社會角度來看待歧視問題，并認為社會中某些群體在社會上作為一個整體的無權(quán)狀態(tài)、處于從屬地位，是不正當?shù)摹Ｇ罢叻磳ΨN族著意的平權(quán)行動政策，而后者則反對表面種族中立，實際上卻導(dǎo)致種族上的種姓制度固化的社會制度。②Ruth Colker, “Anti-subordination Above All: Sex, Race and Equal Protection”, New York University Law Review 1003 (1986), p.1005.

布倫南大法官也提出，美國憲法上的平等原則是反種姓原則。他認為，聯(lián)邦憲法并非一刀切地反對種族分類。憲法關(guān)于種族分類的最重要原則，是反對以政府力量支持種族仇恨和種族分離。根植于法律平等保護條款中的憲法原則，應(yīng)當是憲法上的反種姓原則（Anti-caste Principle），該原則始終如一地反對任何意在使某一族群處于劣等的、低級的地位的政策，無論這一族群是黑人還是白人。加州大學的錄取政策試圖消解美國社會長期存在的種族種姓制度所造成的影響，符合法律平等保護的意蘊。③Regents of the Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U.S. 376 (1978).

平權(quán)行動的目的在于對遭遇種族歧視的群體加以補償，與科爾克和布倫南大法官所闡述的平等原則的立場一致。布倫南大法官從群體本位的矯正正義出發(fā)，認為歷史上的種族歧視造成了少數(shù)族裔與白人之間的結(jié)構(gòu)性分層，應(yīng)當以平權(quán)行動政策對少數(shù)族裔的劣勢地位加以補償。

（三）種族著意的反歧視原則：從個人平等走向群體正義

平權(quán)行動政策的群體與個人之張力，源起于格里格斯案對歧視的法律定義：“反差種族影響”法理。④Griggs v. Duke Power Company, 401 U.S. 424 (1971).“反差種族影響”是結(jié)果主義的，如果一項錄取政策最終錄取的都是白人，而少數(shù)族裔紛紛落榜，那么這項政策就存在歧視。因此，反差種族影響原則潛在地確認了少數(shù)族裔的群體性法律地位，少數(shù)族裔由于曾經(jīng)遭遇種族歧視，因此擁有某種群體性權(quán)利。⑤Alfred W. Blumrosen“, Strangers in Paradise: Griggs v. Duke Power Co. and the Concept of Employment Discrimination”, in Paul Burstein (ed.), Equal Employment opportunity: Labor market Discrimination and Public Policy, Aldine De Gruyter, 1994, p. 119.

換言之，反差種族影響所界定的“歧視”，將少數(shù)族裔群體的社會地位考慮在內(nèi)，種族這一群體身份，必然被包含在憲法所考慮的范圍之內(nèi)，成為反歧視的對象元素之一。法律平等保護原則在應(yīng)對種族歧視的問題時，必然包含種族分類與群體正義的問題。根據(jù)反差影響法理，不同種族群體之間社會地位的反差與種族歧視行為之間存在邏輯上的因果關(guān)系。

平權(quán)行動的反歧視目標天然攜帶有群體本位的基因。由于平權(quán)行動的矯正正義理論不自覺地將少數(shù)族裔與非少數(shù)族裔劃分為種族歧視的受害者與受益者群體，因此，平權(quán)行動天然便呈現(xiàn)出群體正義的一般模式。①Elizabeth S. Anderson“, Integration, Af fi rmative Action, and Strict Scrutiny”, New York University Law Review, Vol. 77(Nov.,2002), p.1211.平權(quán)行動的矯正正義理論認為，某些白人的歧視行為將導(dǎo)致白人群體成為債務(wù)人種族，創(chuàng)造出一種群體性的賠償義務(wù)，具體的賠償責任可能會由任何其他白人來承擔。同理，對任何黑人的歧視性傷害，將使黑人成為債權(quán)人種族，從而獲得一種群體性賦權(quán)，對某位黑人的傷害可以通過對其他黑人的優(yōu)惠與照顧加以彌補。

同時，從經(jīng)驗層面出發(fā)，個人基于平等保護條款所提出的憲法主張，都必須以某一群體所共享特征引起的待遇差別為由提出訴求。因此，憲法上關(guān)于歧視和平等保護的主張，即便由個人提出，也始終是群體本位的。換言之，個人只有在被當做某一群體的成員被可疑地對待時，方可提出反歧視的訴求。這就是憲法上的個人權(quán)利主張和群體權(quán)利訴求之間的連接點。②Cass R. Sunstein,“ Casuistry”, in Robert Post & Michael Rogin (ed.), Race and Representation: Af fi rmative Action, Zone Books,1998, p. 317.

德沃金將群體平等作為走向個人平等的社會目標的一個步驟，他在某種意義上認同這樣的功利主義：平權(quán)行動出于某種價值目的而在某些情境中認為某些人比另一些人更重要，并因此有利于這些人，只要這種有利的待遇并非判斷個體本身價值的優(yōu)劣，就是可以接受的。③參見[美]邁克爾·J·桑德爾：《自由主義與正義的局限》，萬俊人等譯，譯林出版社2011年版，第161頁。他的觀點對平權(quán)行動包含的群體正義的面向，有清晰的認識，并且以堅定的立場認同這一點。

（四）個人主義原則之恪守：聯(lián)邦最高法院的基本立場

然而，在奉行自由主義的美國被廣為接受的法律平等主體是個人，而非群體。若是在群體本位的正當理由之外不存在其他合法性依據(jù)，那么平權(quán)行動無法被接受。④Michel Rosenfeld, Af fi rmative Action and Justice: A Philosophical and Constitutional Inquiry, Yale University Press, p.31.因此，聯(lián)邦最高法院否決了任何以達到某種種族比例為目的的平權(quán)行動，并明確表示，任何為達到某種種族比例為目的的政策，都是與個人作為平等主體的自由主義理念不一致的。

迪克森對巴基案的判決提出了獨樹一幟的分析。他認為，鮑威爾大法官的多元化理據(jù)在個人本位和群體本位之間創(chuàng)造了一條中間路線，即機構(gòu)本位路徑。鮑威爾大法官以模糊的機構(gòu)本位路徑，試圖避免強制性的種族賦權(quán)。⑤Robert G. Dixon, Jr.,“ Bakke: A Constitutional Analysis”, California Law Review, Vol. 67, No. 1,(Jan., 1979), p. 76.他的野心在于試圖創(chuàng)建制度上的微妙平衡，既在經(jīng)驗層面保護了平權(quán)行動的功能性價值，又在理論層面避免了對種族權(quán)利和賦權(quán)體制的某種憲法確認，堅持了個人主義的立場。⑥Robert Post, “Introduction: After Bakke”, in Robert Post & Michael Rogin (ed.), Race and Representation: Af fi rmative Action,Zone Books, 1998, p. 17.但是，鮑威爾大法官的多元化概念也有其必然的理論困境。鮑威爾允許教育機構(gòu)采取多元化政策以追求學術(shù)自由。那么，教育機構(gòu)是否也可以學術(shù)自由為名追求單一性，并從此成為種族歧視的參與者？

因此，群體本位的反歧視要求正視實際存在的歧視，支持以種族群體為基礎(chǔ)的平權(quán)行動，一方面需以確定的受益群體為依據(jù)，澄清救濟措施的存續(xù)時段，另一方面，社會政策所服務(wù)的當下社會目標（特別是多數(shù)族群為了使少數(shù)族裔成員受益而犧牲自身的群體成員的問題），必須以更為整體的、上位的道德價值為其行為之理據(jù)。⑦參見[美]羅納德·德沃金：《原則問題》，張國清譯，江蘇人民出版社2012年版，第367頁。

同時，自巴基案以來，聯(lián)邦最高法院一直謹慎地堅持個人主義法律平等原則的立場。聯(lián)邦最高法院在巴基案中宣布加州大學的種族雙軌制錄取政策違憲，要求在大學錄取中對每個人加以個體化考量，肯定了個人之間平等競爭的要求。個體與群體之間的模糊平衡，既排除了由于平權(quán)行動的種族分類而導(dǎo)致擬制的種族賦權(quán)以及種族種姓制度的復(fù)活的可能性，又排除了種族分類這一群體性歸類造成的抹殺個體性。

綜上所述，平權(quán)行動的內(nèi)在邏輯在于，以種族優(yōu)待為手段打破美國歷史形成的社會群體之間的結(jié)構(gòu)性隔離，以群體正義的方式，為最終的個人之間的機會平等目標準備好外在的社會結(jié)構(gòu)條件。個人平等與群體平等的張力大約可以如下總結(jié)：當個人由于其所屬的群體而導(dǎo)致其平等權(quán)利被拒絕時，只有為這個群體創(chuàng)造出平等的救濟，才能為這個群體中的個人提供真正的平等。①參見[美]戴維·凱瑞斯：《法律中的政治——一個進步性批評》，信春鷹譯，中國政法大學出版社2008年版，第227頁。

二、機會平等與結(jié)果平等之呼應(yīng)

聯(lián)邦最高法院在平權(quán)行動案例中始終堅持，憲法所保護的是自由主義市場中通行的機會平等，美國憲法從未嘗試改造現(xiàn)有的社會規(guī)則，以法律手段實現(xiàn)公民之間社會地位的結(jié)果平等。由于歷史上的種族歧視造成了對機會平等的實際享有的結(jié)構(gòu)性障礙，平權(quán)行動所采取的一定的數(shù)量目標與少數(shù)族裔對某些令人希冀的機會的實際享有，在某種意義上是移除這類結(jié)構(gòu)性障礙的表征。②Martha Minow, In Brown’s Wake, Oxford University Press, 2010, p. 22.換言之，平權(quán)行動政策導(dǎo)致具體化的實際結(jié)果的獲得成為平等機會實際享有的例證，機會平等與某種程度的結(jié)果平等之間建立了憲法上的關(guān)聯(lián)與張力。

（一）才智與機會平等

倡導(dǎo)個人自主、自我責任和人格自由發(fā)展的古典法律自由原則③參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律與民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第498頁。，要求個人不應(yīng)因其內(nèi)在的屬性（比如種族或性別），而應(yīng)因其個人天分和才智獲得報償。政府在個人發(fā)揮才智競爭崗位與機會之時，應(yīng)當保持中立立場，以保障個人依賴才智與天分獲得崗位的平等機會；因此，優(yōu)待一部分人的平權(quán)行動政策違反了“政府的主要功能是移除機會均等的人為障礙”的原則，對少數(shù)族裔的優(yōu)待，在一定程度上造成了對任人唯才的既有分配規(guī)則與機會平等原則的挑戰(zhàn)。

對于平權(quán)行動與任人唯才原則以及機會平等的沖突的爭議，將會引出兩個分岔的論爭方向。

其一就是有關(guān)才智的定義與任人唯才原則的正當性問題。平權(quán)行動的支持者則認為，才智沒有具體的指向，才智及才智的評價體系本身就是一種“社會建構(gòu)”。才智是一個問題重重的概念，而根據(jù)能力授予權(quán)利的才智原則則具有雙重的復(fù)雜性，對才智原則需要持續(xù)的、審慎的分析。首先，即便才智是有具體的指向，那么發(fā)現(xiàn)才智的方法和程序也有可能是有缺陷的、存在偏見的；其次，授予工作崗位和錄取資格的才智應(yīng)當由什么構(gòu)成，任人唯才是一個過分簡化也過分狹窄的觀念；再次，才智的微小差異往往在回報上體現(xiàn)出巨大反差，這違背了合理的任人唯才原則所應(yīng)當包含的比例原則，而且，無論如何，才智不應(yīng)當是任職和錄取的唯一因素。④Judith Lichtenberg and David Luban, “The Merits of Merit”, in Verna V. Gehring, William A. Galston (ed.), Philosophical Dimensions of Public Policy, Transaction Publishers, New Brunswick, New Jersey, 2002, p. 106.換言之，才智本身成為衡量人們機會分配的唯一因素，它本身的正當性問題也值得反思。

其二是任人唯才原則與社會文化結(jié)構(gòu)的關(guān)聯(lián)，可能導(dǎo)致任人唯才原則的失落。關(guān)于機會平等的討論背后，體制化的社會結(jié)構(gòu)對機會平等存在兩大預(yù)設(shè)，第一，稀缺崗位按照一定的等級制分配，高收入、有權(quán)、有聲望的崗位位于頂層，較少利益的崗位位于底層。這些崗位應(yīng)當按照個人技能與才智，分配給最有才能的人。第二，才智可以按照不偏不倚的測試方法，加以判斷和評價。根據(jù)機會平等的才智原則，以在規(guī)范與文化上均為中立的標準來確定、衡量、比較并排列個人的工作能力必須是可欲的與可能的，但是實際上在我們的社會中，對才智的不偏不倚、價值中立且又科學的測量方法并不存在。①Iris Marion Young, Justice and the Politics of Difference, Princeton University press, 2011, p. 193.

鑒于才智本身的“社會文化意涵”，已定型的才智概念與才智測試方式很有可能成為既存社會的結(jié)構(gòu)性分層與等級的附著物，成為固化群體間社會分層的幫兇。因此，平等的核心問題就演變?yōu)?，由誰來決定什么對于特定崗位是適當?shù)馁Y格，這些資格如何評價，具體的個人是否擁有此資格。機會平等的問題，在此已然轉(zhuǎn)變?yōu)闄C會的平等分配問題。

（二）可行能力平等與資源平等

阿瑪?shù)賮啞ど偷挛纸鸲紡墨@取機會平等的現(xiàn)實條件來論證其平等理論。德沃金倡導(dǎo)的資源平等中，“資源”的界限構(gòu)成其平等理論的核心，而阿瑪?shù)賮啞ど瓌t引入人類多元的維度，強調(diào)人們在追求各自偏好時候的可行能力平等。在資源稀缺的社會中主張作為差異的平等，不可能為所有個人在社會經(jīng)濟層面配備相同的東西。

阿瑪?shù)賮啞どJ為，人類平等的修辭是平均主義的，但實際上卻應(yīng)當是極為不平等的，平等考量與尊重意味著極為不平等的待遇，換言之，待遇應(yīng)當向處于劣勢的人們傾斜。社會安排的倫理理論并不要求人們在所有方面都得到平等的待遇，社會公正只是要求在某些基本的層面實現(xiàn)對個體的平等考慮，而由于這些基本的平等考慮所導(dǎo)致的某些邊緣的不平等結(jié)果，則是必要的，與深層的社會公正的要求相容，與人類多元這一變量相關(guān)。②Amartya Sen, Inequality Reexamined, Harvard University Press, 1992, pp. 17-19.換言之，阿瑪?shù)賮啞ど娜祟惗嘣S度下的可行能力平等，對那些形式上公平、在實施中卻出現(xiàn)歧視效果的實踐提出了質(zhì)疑。③Griggs v. Duke Power Company, 401 U.S. 424 (1971).

德沃金在《至上的美德》這一著作中，以對福利平等的批判闡明其資源平等理論，并批判了阿瑪?shù)賮啞ど目尚心芰ζ降?。他在某種程度上否定了每個人的自我價值與偏好獲得同等實現(xiàn)這種意義上的結(jié)果平等，區(qū)分了作為個體的構(gòu)成性自我價值與個體的特征性的偏好的位階關(guān)系。德沃金認為，從客觀化視角來看，福利平等要求每個人都應(yīng)當擁有追求自身幸福的基礎(chǔ)條件，這其實就是他本人所倡導(dǎo)的資源平等。他以荒島求生的虛擬故事提出了資源平等的嫉妒測試，認為在資源稀缺的社會中，人們所面對的外在資源分布的偶然性與競爭多寡的不同情狀，構(gòu)成了資源平等的本質(zhì)要素。④參見 [美]羅納德·德沃金：《至上的美德——平等的理論與實踐》，馮克利譯，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F、江蘇人民出版社2007年版，第66頁。

在德沃金看來，機會平等在現(xiàn)代社會具有兩個本質(zhì)特點，其一，機會平等意味著在一個物質(zhì)不足以滿足任何人的社會中，每個人對于具體物品及其價值的占有存在差別。其二，要真正享有獲得特定偏好滿足的機會平等，社會負有給每個人提供同等基礎(chǔ)條件，即提供平等工具的責任。

從這兩個本質(zhì)特點出發(fā)，平等這樣一種深具規(guī)定性的原則，一旦與現(xiàn)實情境相遇，必然要與某種分配形式建立關(guān)聯(lián)。從美國社會的現(xiàn)實情境出發(fā)，考察和判斷少數(shù)族裔在美國社會中的不利地位（或者說資源不平等）的方式，也是與平等這一價值在現(xiàn)實層面的分配形式相關(guān)的。

德沃金認為平等保護條款與機會平等之間的辯證關(guān)系在于，由于美國的社會歷史情境，黑人不曾獲得平等保護條款下的平等權(quán)利，是由其在政治共同體中的失敗的結(jié)果所證明的，也即，黑人始終處于社會經(jīng)濟地位的底層。但是一般意義上的平等權(quán)利僅僅保護在政治共同體中獲得成功的機會。后者體現(xiàn)了共同體對每個公民的平等的關(guān)切和尊重。①“平等保護條款受到侵犯，不在于某個群體對事情的利弊或政治失去重要的決策權(quán)，而在于它由于易受偏見、敵意或陳規(guī)陋習的傷害而在結(jié)果上失敗，從而導(dǎo)致在政治共同體中的地位降低——它的二等公民身份。這一條款不保證每個公民能夠平等地從政治決策中獲益；它僅僅保證他是產(chǎn)生這種決策的政治過程和思考中的平等的一員——他得到了平等的關(guān)切和尊重?！眳⒁奫美]羅納德·德沃金：《至上的美德——平等的理論與實踐》，馮克利譯，江蘇人民出版社2007年版，第440頁。換言之，平等這一價值天然具有的關(guān)系維度，使黑人與白人在相互比較中取得是否平等的第一印象，處于結(jié)構(gòu)性不利地位的黑人因此而獲得了要求平權(quán)行動的道德依據(jù)。

德沃金認為，平權(quán)行動在高等教育、就業(yè)、升職以及合同承包等方面給予少數(shù)族裔照顧，意味著根據(jù)美國特殊的歷史情境，而給予少數(shù)族裔和白人相同的武裝，從而使其具備資源平等的前提，去獲得和追求各自偏好的同等機會。因此，他認為平權(quán)行動政策在美國具有正當性。

平權(quán)行動的道德依據(jù)，從顯而易見的結(jié)果不平等的外部體現(xiàn)中獲得，而其有效性也是從結(jié)果不平等之外部體現(xiàn)的消失中印證。這一鏟除外部顯而易見的結(jié)果不平等的政策，其最終目標在于實現(xiàn)黑人與白人之間的資源平等，以保障其實現(xiàn)個人偏好的機會平等。由此，在平等價值具體實現(xiàn)的現(xiàn)實情境的層面，機會平等必然要求與某種外在的可衡量的結(jié)果上平等的分配方式相關(guān)聯(lián)。

（三）機會平等的實現(xiàn)與結(jié)果關(guān)照

西格爾發(fā)現(xiàn)，聯(lián)邦最高法院對于表面上種族中立、卻在實施過程中有歧視性效果的立法進行寬松審查，而對運用種族分類來矯正種族間現(xiàn)實狀況之不平等的立法進行嚴格審查（是在延續(xù)數(shù)個世紀以來對少數(shù)族裔的歧視，并且繼續(xù)導(dǎo)致美國社會的種族階層永久化）②Reva Siegek, “Why Equal Protection No Longer Protects: The Evolving Forms of Status-Enforcing State Action”, Stanford Law Review 1111 (1997).，他揭示這一事實，體現(xiàn)了聯(lián)邦最高法院在實施理想社會的“社會工程”與保護才智競爭體系之間的抉擇，在關(guān)注人們具體境遇的結(jié)果平等和關(guān)注人們獲得具體待遇的過程的機會平等之間，聯(lián)邦最高法院依然堅持機會平等的自由主義基本立場。

然而，在某種意義上，聯(lián)邦最高法院在用嚴格審查標準的法理構(gòu)造對平權(quán)行動政策加以有限制地放行，其結(jié)果是允許以平權(quán)行動政策矯正種族群體之間由于歷史上的歧視而引發(fā)的現(xiàn)實情境中的結(jié)構(gòu)性不平等。機會平等的實現(xiàn)，在某種程度上必然與現(xiàn)實情境相關(guān)聯(lián)，從而演變?yōu)闄C會平等的社會條件如何獲得的問題。由于個體平等的社會屬性，以及才智體系的社會文化性質(zhì)，政府對于改造以上社會構(gòu)造、實現(xiàn)共同體成員真正的機會平等，負有相應(yīng)的責任。機會平等與結(jié)果平等之間的核心分歧，在于面對具體的現(xiàn)實情境時，機會平等以其不出場的中立之高姿態(tài)，肯定了歷史形成的群體間嚴重反差的社會結(jié)構(gòu)，并漠然地任其永久化。③參見[美]戴維·凱瑞斯：《法律中的政治——一個進步性批評》，信春鷹譯，中國政法大學出版社2008年版，第219頁。而結(jié)果平等則是意識到機會平等這一立場所必然帶來的社會效果，試圖以出場的全能的上帝視角，對其加以矯正。④Morris B. Abram, “Affirmative Action: Fair Shakers and Social Engineers”, in Paul Burstein (ed.), Equal Employment opportunity: Labor market Discrimination and Public Policy, Aldine De Gruyter, 1994, p. 407.

換言之，任人唯才的機會平等任由自由競爭造就人與人之間的等級分層，并且對才智的推崇，暗含精英主義立場，實際上會造成事實不平等，而結(jié)果平等又由于漠視人類多元，壓制了善意真誠的才智體系。對此，聯(lián)邦最高法院在平權(quán)行動案件中，堅守自由主義的機會平等原則的基本立場，并在一定程度上對美國社會種族間的強烈反差加以政策性的關(guān)照。

三、平等的原則與程度

波斯納法官曾經(jīng)將人類平等的領(lǐng)域劃分為政治平等、民事平等與社會平等三個類型。政治平等涉及公民參與政治結(jié)構(gòu)的平等權(quán)利，民事平等涉及公民充當陪審團以及參與其他法律事務(wù)的能力，而社會平等則關(guān)涉公民在實現(xiàn)前兩種平等權(quán)力的社會物質(zhì)條件。①參見[巴西]R·M·昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2008年版，第127頁。在美國歷史上，平等的這三種領(lǐng)域是逐漸向前推進的，與國家共同體對種族群體的吸納有著緊密聯(lián)系。②參見[美]羅伯特·麥克羅斯基：《美國最高法院》，任東來、孫雯、胡曉進譯，中國政法大學出版社2005年版，第193-197頁。美國憲法的演進解決了少數(shù)族裔的政治平等與民事平等問題，平權(quán)行動這一社會政策則試圖推進種族之間的社會平等③Richard A. Posner,“ The Ef fi ciency and Ef fi cacy of Title VII”, in Paul Burstein (ed.), Equal Employment opportunity: Labor market Discrimination and Public Policy, Aldine De Gruyter, 1994, p. 147.，正如金斯伯格大法官所提出的，基于吸納的種族分類，以區(qū)別性待遇將社會所有種族群體吸收進國家共同體的主流生活中。國家共同體吸納各種群體的數(shù)量，以及社會層級的落差縮小程度，便是國家推進社會平等程度的進展的指針。因此，從歷史角度考察，平等不僅是一個領(lǐng)域與邊界推進的問題，而且在同一領(lǐng)域內(nèi)，平等還存在一體適用與程度逐漸拓展的方面。

至少在平權(quán)行動政策的合憲性問題上，無論是支持平權(quán)行動的人還是反對平權(quán)行動的人，都自稱是平等主義者，并且駁斥對方為非平等主義者。正如阿瑪?shù)賮啞ど菩械目尚心芰ζ降?，德沃金冠將其視為實質(zhì)上非平等主義的福利平等。這一點與其他事關(guān)道德立場的爭議議題，如墮胎或者同性戀，存在巨大差異。④Michel Rosenfeld, Af fi rmative Action and Justice: A Philosophical and Constitutional Inquiry, Yale University Press, p.23.在某種程度上，這些自稱平等主義者的人們，對平等的領(lǐng)域、平等的主體、平等所包含的分配對象等問題都有不同的回答，這也在一個側(cè)面例證了平等原則在轉(zhuǎn)化為關(guān)乎分配正義的現(xiàn)實情境時，不同人所要求的平等的程度存在差別。⑤Amartya Sen, Inequality Reexamined, Harvard University Press, 1992, p.24.

（一）平等的歷史性

伊利曾經(jīng)對憲法第14條修正案的法律平等保護條款作出了以下兩條限制性的解釋：首先，平等保護條款不可能被理解為“每個人都有權(quán)獲得每部法律的同等對待”。因為事實上，大多數(shù)規(guī)范性立法都是針對特定群體的，立法必然要對人們加以區(qū)分，從而立法實行差別對待在所難免。其次，平等保護條款并非是為了實施某種“正確的”分配模式，根據(jù)這一模式來檢視損害與利益的實際配置是否合憲。要決定實際配置的合憲性，取決于分配結(jié)果的“歷史性”。⑥參見[美]約翰·哈特·伊利：《民主與不信任：司法審查的一個理論》，張卓明譯，法律出版社2011年版，第132頁。

通過以上兩條解釋，伊利表達了如何解釋美國憲法上的平等問題的兩個要點，第一，在一個族群多樣化與偏好多元的社會中，立法與法律平等原則試圖應(yīng)對和實現(xiàn)的，是作為差異的平等，而非人們整齊劃一的平等。第二，利益實際配置是否符合平等保護條款的要求，要將其放置入歷史的視野來加以考慮。從世界歷史看來，人類對平等價值的追求，都經(jīng)歷過從傳統(tǒng)的等級社會向法律面前人人平等的現(xiàn)代社會的過渡。在進入追求法律面前人人平等的現(xiàn)代社會之后，社會進步又逐步要求對古典自由主義的自由競爭所形成的差序格局進行一定的修正。從美國具體情境而言，美國政府既需要面對自由競爭所造成的社會層級落差的問題，還需要解決制度性歧視所造成的歷史欠賬的償還問題。自20世紀初年，聯(lián)邦政府便開始采取措施應(yīng)對以上問題。

第一，自20世紀30年代以來，聯(lián)邦最高法院逐步開始介入適者生存的經(jīng)濟自由主義的美國社會。①參見[美]羅伯特·麥克羅斯基：《美國最高法院》，任東來、孫雯、胡曉進譯，中國政法大學出版社2005年版，第136頁。當時，社會具體情境的不平等開始逐漸將自由主義的機會平等理念推進到實現(xiàn)機會平等的現(xiàn)實條件層面，要求對人們實際獲得機會的嚴重不平等進行適度地矯正。

第二，美國社會層級的區(qū)分不僅是自由競爭的結(jié)果，還是100多年奴隸制與50多年的種族隔離制度的結(jié)果。憲法平等原則必須通過具體政策嘗試消除種族與階級之間的偶合關(guān)系，這就使得憲法上的平等原則從純粹個人主義的反區(qū)分路徑轉(zhuǎn)向群體間的反從屬關(guān)系路徑，平等原則在美國憲法上逐漸開始實質(zhì)化與規(guī)范化。

第三，自20世紀70年代以來，美國政府開始以平權(quán)行動，系統(tǒng)性地矯正社會性歧視。平權(quán)行動實施40多年以來，聯(lián)邦最高法院確認平權(quán)行動合憲性的司法理據(jù)經(jīng)歷了從補償正義、立足當下的反歧視要求到分配正義的發(fā)展，意味著美國精英階層理性地認識到恢復(fù)原狀的侵權(quán)法要求，僅僅是憲法平等的某一歷史階段，在平權(quán)行動的合憲性理據(jù)越接近重新分配既有權(quán)利與利益的前瞻性層面，憲法上的平等原則的要求就越發(fā)往前推進，體現(xiàn)了實質(zhì)性的（更為平等的）平等概念對于社會事實不平等的矯正要求。②參見[美]戴維·凱瑞斯：《法律中的政治——一個進步性批評》，信春鷹譯，中國政法大學出版社2008年版，第219頁。這實際上也呈現(xiàn)了當代美國社會面對法律的平等價值時，回應(yīng)自由競爭造成的不平等與制度性歧視所造成的不平等這兩大問題在憲法層面的合流。

第四，在智識層面，社會精英階層開始對經(jīng)濟自由主義加以反思，不再認為社會階層的差別僅僅是自由競爭的結(jié)果，人之為人的自由，需要實現(xiàn)自由的物質(zhì)條件的平等。因此，實質(zhì)化的平等概念試圖從觀念上調(diào)和自由主義所認為的自由與平等的對立關(guān)系，并重新界定自由的概念。阿瑪?shù)賮啞ど匦陆缍似降鹊母拍?，他提出了作為自由的尺度的平等，他認為，自由也是適用平等的領(lǐng)域，而平等則是衡量自由的尺度；平等與自由，是交織在一起的兩種互為前提、保持動態(tài)平衡的價值。③Amartya Sen, Inequality Reexamined, Harvard University Press, 1992, pp. 22-23.

德沃金則以重新界定自由的概念的方式，改造了平等的觀念。德沃金認為，真正的自由，是在尊重別人的被理解的道德權(quán)利的情況下，做你所愿做的任何事情的自由。④參見[美]馬克·里拉、羅納德·德沃金、羅伯特·西爾維斯：《以賽亞·伯林的遺產(chǎn)》，劉擎、殷瑩譯，新星出版社2009年版，第63頁。德沃金所表達的意涵在于，在政治共同體中，自由與平等作為兩種同等合法的價值，不是彼此獨立的，而是互相依賴的，自由必然是與共同體其他成員共享的，也因此必然是彼此平等地獲得的。⑤同注③，第64頁。多元主義的自由價值之間所導(dǎo)致的沖突，在社會群體之間力量不對等的社會，必然引發(fā)強勢群體的價值對弱勢群體的價值的暴政，因此，自由的價值，必須有平等的價值對其保駕護航。

阿瑪?shù)賮啞ど偷挛纸饘⑵降纫暈橄碛凶杂傻臈l件，認為平等是政治共同體將所包含的全體公民納入到享有自由的范圍內(nèi)的一種表征。平等的歷時性推進，意味著將政治共同體的更多成員逐步納入到享有各種自由的范圍，從而使這些群體在享有政治自由的層面變得更為平等。因此，從歷史的視角，自由與平等的關(guān)聯(lián)顯而易見，自由權(quán)利向共同體的更多成員開放，即意味著共同體的平等價值獲得更大程度的實現(xiàn)。從享有權(quán)利的角度追問“誰的自由”，等同于度量共同體內(nèi)的平等價值在哪些主體之間實現(xiàn)。

同時，享有政治自由的人們，需要擁有實現(xiàn)自由的同等能力，才能說享有同等的自由權(quán)利。共同體需要在一定程度上保障所有成員實現(xiàn)政治自由的同等條件，只有當共同體確保對所有成員在法律實質(zhì)平等意義上的平等對待的條件下，才能讓每個成員的自由權(quán)利得以充分實現(xiàn)。因此，法律自由原則與普遍平等權(quán)利之間只有相互滲透，才能既確保私人自主意義上的自由，又保證社會性平等的確立。①參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律與民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第498頁。

若將自由與平等的關(guān)系適用于平權(quán)行動的具體情境，我們可以發(fā)現(xiàn)，平等觀念的演進，正在將原本由一部分人享有的自由或者說白人自由，漸次推進到社會中的少數(shù)群體身上。共同體在分配實際的機會和物質(zhì)條件的時候，將原本被排斥在社會各主流層次的少數(shù)群體成員納入到共同體的社會體系中，保障了少數(shù)群體享有權(quán)利的實際機會，從而“歷史性”地改造不平等的社會結(jié)構(gòu)，使之逐漸接近平等保護條款中的憲法“平等”要求。

平權(quán)行動政策所例證的平等原則的“歷史性”，揭示了流行的社會思潮及其所形成的壓力對整個共同體的宰制和駕馭。聯(lián)邦最高法院通過從判例到判例的逐步努力，精心構(gòu)建平等法理的語義發(fā)展，使其擴展到更為廣泛的新領(lǐng)域。②參見[美]羅伯特·麥克羅斯基：《美國最高法院》，任東來、孫雯、胡曉進譯，中國政法大學出版社2005年版，第167頁。這正是平等價值本身逐步推進的道路。

（二）復(fù)數(shù)的平等

雷在其著作中將作為原則的平等（equality）與作為實踐尺度的平等（equalities）區(qū)別開來。前者是單數(shù)的不變的標準，而后者是復(fù)數(shù)的、有各種類型化區(qū)分的狀態(tài)。

對于作為原則的機會平等，由于機會平等中的機會的獲取必須在“可能性”與“保障”之間，而在“自然”與“社會”造成的對機會的影響層面，假如一個社會自始不存在機會平等的制度性障礙（比如美國的種族歧視），真正的機會平等僅要求社會制度承擔起克服和避免由社會偶然性造成的初始不利的責任，對社會的相對不利條件加以矯正，并在一定程度上減少由自然偶然性造成的對機會平等的一般性障礙。而每個社會對自然偶然性與制度文化偶然性的減少與克服的程度不同，則延伸出平等譜系中的平等程度的差異，這就構(gòu)成了復(fù)數(shù)的有程度差別的各種平等狀態(tài)。③Douglas Rae, Equalities, Harvard University Press, 1983, p.31.平等價值的歷時性推進恰好見證了復(fù)數(shù)的平等的譜系展開。

德沃金對主觀權(quán)利的劃分，印證了雷對平等語詞的結(jié)構(gòu)性塑造。德沃金認為，主觀權(quán)利可以分為基本權(quán)利與派生權(quán)利兩個層次。平等的憲法權(quán)利也同樣包括兩個層次，其一是被作為平等的個體加以對待的權(quán)利（treatment as equals），其二是獲得平等待遇的權(quán)利（equal treatment），其中前者是基本權(quán)利，后者是派生權(quán)利，在某些情況下，被作為平等的個體加以對待的權(quán)利，意味著獲得平等待遇的權(quán)利，比如人人都能獲得一張選票，但是并非所有的情況都是如此。每個大學申請者在錄取程序中曾得到作為平等個體的考量，但是并非所有人都能獲得進入一流大學的機會。

根據(jù)德沃金的區(qū)分，平等既有原則層次上的，也有程度意義上的。在一定意義上，他將原則意義上的平等，視為權(quán)利本身，原則意義上的平等的享有，事關(guān)社會正義與個人基本權(quán)利的實現(xiàn)。而對程度意義上的平等，他將之視為一種權(quán)利的分配。以社會保障性物品的平等分配，視為對機會平等之絕對原則的保障；以某些稀缺崗位的不平等分配，視為對社會事實不平等之矯正，以及促成社會更大的原則性平等之手段。①參見[美]羅納德·德沃金：《至上的美德——平等的理論與實踐》，馮克利譯，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F、江蘇人民出版社2007年版，第86頁。

實際上在德沃金看來，規(guī)定性的平等（康德的道德性應(yīng)然原則）與描述性的平等（實證的物品的平等分配）之間的差異是按照以下方式互相關(guān)聯(lián)與溝通的：權(quán)利物品分配的普及，象征著機會平等這一平等價值的逐漸推進，換言之，程度意義上的描述性平等向更為平等分配的方向演進，是使人們獲得平等尊重和考量的權(quán)利的實際落實的某種具象化形式，也是原則性的規(guī)定性的平等的真正的踐行方式。平權(quán)行動所引發(fā)的反向歧視問題，僅僅事關(guān)社會物品的平等分配，即描述性平等，這一問題由于美國歷史上的種族歧視所導(dǎo)致的社會結(jié)構(gòu)性歧視的歷史情境，應(yīng)當回到具體情境中加以考量。在某種意義上，“不平等即為歧視”的斷言與對無辜白人的反向歧視問題，也在平等與不平等非此即彼的二元代碼中被轉(zhuǎn)化為從不平等到相對平等再到平等這樣一個連續(xù)上升的譜系中的一環(huán)，需要以特定的利益衡量方式對此加以考察和評價。德沃金認為，優(yōu)待黑人的錄取政策，將最終減少不同種族之間當前存在的財富與權(quán)力上的差別，并最終使社會全體更為平等。

正如哈貝馬斯所言，平等原則以及法律的一切原則，都必將回應(yīng)社會具體情境的挑戰(zhàn)②參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律與民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第483頁。，而平等原則與不斷變遷的社會情境之間的互動，導(dǎo)致平等各個面向的意涵的變遷：以種族、性別等群體間的平等為目標的社會政策，或許是走向更進一步的社會平等的起點，并終將激發(fā)平等的其他層面。正如奧康納大法官將平權(quán)行動視為矯正社會事實不平等、向更為平等的社會目標推進的權(quán)宜之計，她對平權(quán)行動的工具性定位，表明了社會政策背后潛藏的本質(zhì)目標：以機會與利益的（描述性的）不平等分配方式，追求原則性的平等。

然而，問題在于，數(shù)量分配的不平等是否構(gòu)成（反向）歧視這一問題的最終回答，必然需要有更高層次的原則的平等作為衡量標準。在平等囊括更大范圍的主體、更多領(lǐng)域與對象的過程中，平等的理念始終指向同一個方向，即對個體尊嚴的平等尊重與考量。在一定意義上，原則性的法律平等價值被平權(quán)行動實質(zhì)化，具體化為不同情境下的各種量化標準，必然帶來平等原則的碎片化解釋問題。

（三）自由競爭走向福利國家的家長制

在某種意義上，古典自由主義所堅持的個人平等、機會平等以及平等原則的規(guī)定性要求，顯示了對政府權(quán)力的懷疑主義，它要求政府對所有的利益分配保持中立，讓自由競爭與自由的市場來掌握人們之間利益的分配與地位的獲取。

然而，當形式平等遭遇自由競爭與某些制度化障礙、要求轉(zhuǎn)而進行實質(zhì)化解釋的時代，美國社會對群體平等、機會平等的物質(zhì)條件以及平等程度的不斷推進的要求，顯示了對法律平等保護的某種利益平衡式的分析和考量，也要求政府在一定程度上介入人們之間的自由競爭，矯正自由競爭造成的利益過度傾斜與社會建制中可能存在的對自由競爭的障礙。

因此，法律平等的實質(zhì)化要求，導(dǎo)致自由主義對政府權(quán)力出現(xiàn)了兩種不同的期許，一方面，政府權(quán)力應(yīng)適度介入自由市場，充當共同體成員的家長，對其利益進行協(xié)調(diào)，另一方面，自由主義也警惕政府權(quán)力對自由競爭的制度化障礙，要求政府不得阻礙自由市場發(fā)揮作用。這兩種期許之間存在一定的張力。從美國社會的具體情境出發(fā)，在種族群體利益平衡問題上的家長主義與其說是政府權(quán)力的專制，還不如說是司法對全社會的專斷。①參見[美]羅伯特·麥克羅斯基：《美國最高法院》，任東來、孫雯、胡曉進譯，中國政法大學出版社2005年版，第102頁。然而，在政府創(chuàng)設(shè)并鞏固的對少數(shù)族裔的集體性不利彌散在整個社會、群體間的不公正成為常態(tài)之時，司法機關(guān)被賦予矯正種族間不平等的重任也就言之成理了。②Roberto Mangabeira Unger“, The Critical Legal Studies Movement”, Harvard Law Review, Vol. 96, No. 3 (Jan., 1983), p.604.司法機關(guān)對于矯正種族間不平等的平權(quán)行動的謹慎支持，連同平權(quán)行動的長期效應(yīng)，共同推進了美國社會平等的不斷實現(xiàn)。

平權(quán)行動政策試圖應(yīng)對美國制度性歧視所造成的社會結(jié)構(gòu)性不平等，以及自由放任的形式法導(dǎo)致的事實不平等的自我復(fù)制與延續(xù)，既是對過去制度性歧視的反叛，也是對事實不平等的矯正。平權(quán)行動政策雖然與生俱來地帶有家長專制的痕跡，但是它卻是改變種族文化定義的外在物質(zhì)條件、弱化社會分層的必要手段。③William G. Bowen, Derek Bok, The Shape of the River: Long-Term Consequences of Considering Race in College and University Admissions, Princeton University Press, 1998, pp. 53-118.

四、結(jié) 語

綜上所述，個人平等與群體平等、機會平等與結(jié)果平等之間的張力，都分別例證了理念的平等價值向現(xiàn)實的平等事實推進的過程，這也是法律平等原則在一個共同體中囊括更多族群、包容更多的對象的過程，這既是平等價值（equality）的實現(xiàn)，也是各種平等（equalities）概念，在不同歷史階段的逐漸實現(xiàn)、其邊際不斷遞增的過程。④Douglas Rae, Equalities, Harvard University Press, 1983, p.2.在某種意義上，平權(quán)行動案例的法理依據(jù)在美國憲法層面逐漸展開，呈現(xiàn)了法律平等在個人平等與群體平等、機會平等與結(jié)果平等、平等的原則與平等的程度三個向度之間，不斷演進并保持平衡。