錢葉六

在教義學(xué)上，共犯論歷來(lái)都是各國(guó)刑法諸家們所熱衷研究的重要課題，正如日本刑法學(xué)者西村克彥所言，“共犯，幾乎成了永恒的主題”。1轉(zhuǎn)引自陳興良：《共同犯罪論》（前言），中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第9頁(yè)。但另一方面，共犯論又有刑法學(xué)中“最黑暗、最混亂的一章”“絕望之章”之稱，涉及的理論和實(shí)踐問(wèn)題復(fù)雜而又艱深，一度令我國(guó)學(xué)者“望而生畏”，不敢問(wèn)津，這直接影響和制約著我國(guó)共犯理論研究的深入和發(fā)展。陳興良教授曾一針見血地道出了我國(guó)以往共犯論研究的落后狀況,“在刑法學(xué)處于恢復(fù)和重建初期的20世紀(jì)80年代，我國(guó)刑法學(xué)的學(xué)術(shù)園地可以說(shuō)是滿目瘡痍，而共犯論更是一片廢墟”，2參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角（序）》（陳興良作），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第1頁(yè)。且不說(shuō)有分量的共犯論著在當(dāng)時(shí)的市面上難得一見，就連相關(guān)論文成果亦是寥若星辰。但到了21世紀(jì)初，隨著我國(guó)刑法學(xué)研究隊(duì)伍的不斷壯大，尤其是新生研究力量的逐漸崛起，刑法學(xué)研究開始變得日益活躍起來(lái)。其中，共犯論作為刑法學(xué)研究中一個(gè)重要的學(xué)術(shù)增長(zhǎng)點(diǎn)，也獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展，有關(guān)共犯問(wèn)題的研究成果如雨后春筍般不斷涌現(xiàn)。32000年以來(lái)，有關(guān)共同犯罪問(wèn)題的論著差不多有20部。而在論文方面，筆者以“共同犯罪”和“共犯”為篇名對(duì)中國(guó)知網(wǎng)所刊發(fā)的有關(guān)共同犯罪問(wèn)題的文章分時(shí)段（“1979年1月1日至1999年12月31日”和“2000年1月1日至2017年10月16日”）進(jìn)行了粗線條的搜索和統(tǒng)計(jì)，具體數(shù)據(jù)如下：在第一個(gè)時(shí)段里，刊發(fā)相關(guān)文章分別為111篇和65篇（合計(jì)176篇），年均發(fā)文量不足10篇；而在第二個(gè)時(shí)段里，刊發(fā)相關(guān)文章分別為949篇和1050篇（合計(jì)1999篇），年均發(fā)文量110余篇，相當(dāng)于前一時(shí)段的年發(fā)文量的10倍還多。《法學(xué)研究》作為中國(guó)重要法學(xué)期刊陣地之一，便同其他諸法學(xué)期刊一道，共同擔(dān)當(dāng)起刊發(fā)和展示共犯理論最新研究成果的要?jiǎng)?wù)，見證了共犯理論的發(fā)展脈絡(luò)和軌跡，為當(dāng)代中國(guó)共犯理論的發(fā)展積聚了不可替代的歷史資料、素材。對(duì)于這些承載我國(guó)共犯理論發(fā)展軌跡、具有時(shí)代價(jià)值的共犯作品，本文無(wú)意逐一品評(píng)其優(yōu)劣和比較每種觀點(diǎn)的高下，而旨在以《法學(xué)研究》刊發(fā)的共犯論文為主要素材，同時(shí)參考相關(guān)共犯論著以及其他學(xué)術(shù)期刊刊載的有關(guān)共犯主題的論文，在對(duì)我國(guó)共犯理論研究進(jìn)行回顧性評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，側(cè)重對(duì)我國(guó)共犯理論研究中的重要問(wèn)題及其論爭(zhēng)予以總結(jié)和述評(píng)，以期形塑出當(dāng)前我國(guó)共犯論學(xué)術(shù)推進(jìn)的“整體影像”，并對(duì)我國(guó)未來(lái)共犯理論研究的發(fā)展方向進(jìn)行前瞻性的展望。

當(dāng)然，需要特別向本文所涉及的文獻(xiàn)作者及讀者交代的是，近40年來(lái)，我國(guó)共犯理論成果浩如煙海，僅就論文發(fā)表總數(shù)而言，就高達(dá)千篇以上，這一數(shù)量可謂相當(dāng)可觀。囿于筆者筆力有限，本文無(wú)法對(duì)該時(shí)期內(nèi)的所有共犯成果一一加以詳細(xì)述評(píng)，而只能是就我們認(rèn)為對(duì)學(xué)術(shù)推進(jìn)具有重要意義的共犯成果所進(jìn)行的一篇芻蕘之議，難免有作品取舍不當(dāng)、誤讀原作、評(píng)述疏漏乃至訛誤之處，尚祈作（讀）者諸賢不吝賜教指正。

一、共犯論研究的總體性回顧和評(píng)價(jià)

鑒于共犯問(wèn)題在刑法學(xué)中的重要性，自20世紀(jì)80年代起便開始受到一些刑法學(xué)者的青睞和關(guān)注，并有《論共犯（第2版）》1李光燦：《論共犯》，法律出版社1981年版?！墩摻趟舴浮?吳振興：《論教唆犯》，吉林人民出版社1986年版?！豆餐缸锢碚撆c司法實(shí)踐》3林文肯、茅彭年：《共同犯罪理論與司法實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版?！墩摴餐缸铩?李光燦、馬克昌、羅平：《論共同犯罪》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版。等具有開拓性的專著問(wèn)世。特別是1992年陳興良教授的博士畢業(yè)論文《共同犯罪論》的出版，將我國(guó)共同犯罪的研究層次推向了一個(gè)新的高度。該書分為《上篇（總論）》和《下篇（各論）》，立足我國(guó)刑事立法和司法實(shí)際，并借鑒域外立法例和理論，主要對(duì)共同犯罪的性質(zhì)、范圍、構(gòu)成、形式，共同犯罪人的分類及其處罰、共同犯罪與身份、共同犯罪與犯罪形態(tài)、共同犯罪與罪數(shù)、共同犯罪與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等問(wèn)題做了系統(tǒng)、深入的研究，勾畫了我國(guó)共同犯罪理論的基本圖景和框架，成為我國(guó)共同犯罪學(xué)術(shù)史上的標(biāo)志性作品。馬克昌先生在為該書所作的序中評(píng)價(jià)道，該書“對(duì)共同犯罪進(jìn)行了系統(tǒng)而全面的研究，規(guī)模宏大，構(gòu)思精密，材料豐富，內(nèi)容充實(shí)……將本書放在共同犯罪理論著作發(fā)展史上來(lái)考察，可以看出，這是一本發(fā)展了前人研究成果，對(duì)共同犯罪理論作出貢獻(xiàn)的力作”5參見陳興良：《共同犯罪論（序）》（馬克昌作），中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第8頁(yè)。。但在其后的差不多10年時(shí)間里，因受制于當(dāng)時(shí)法學(xué)研究水平整體落后的狀況，我國(guó)共犯理論的研究不盡如人意，可以說(shuō)基本上未能突破該書的理論框架和水平。

總體看來(lái)，這一階段的共犯理論研究尚存在以下問(wèn)題或不足：

第一，研究的廣度和深度有限，體系性思考和創(chuàng)新性思考明顯不足。從該階段的研究?jī)?nèi)容觀之，多是圍繞共同犯罪的成立條件、共同犯罪的形式、共犯人的分類及其刑事責(zé)任、共同犯罪與身份、共同犯罪與犯罪形態(tài)等幾個(gè)有限的問(wèn)題展開6參見張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社1997年版，第275頁(yè)以下；高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第166頁(yè)以下；高銘暄：《刑法學(xué)原理》（第2卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第396頁(yè)以下；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第502頁(yè)以下。，相關(guān)論述可謂“千人一面”“似曾相識(shí)”，低水平重復(fù)現(xiàn)象較為嚴(yán)重。而有關(guān)共犯體系、共同犯罪的本質(zhì)、共犯與正犯關(guān)系、共犯的處罰根據(jù)、共犯的因果性等架構(gòu)共犯論“大廈”的本源性、基礎(chǔ)性問(wèn)題，學(xué)界幾未涉足，相關(guān)研究遠(yuǎn)未獲得充分、深入的展開，這些都在整體上制約了我國(guó)共犯理論研究的水平。

其二，理論或觀點(diǎn)陳舊、過(guò)時(shí)，難以有效地指導(dǎo)和應(yīng)用于司法實(shí)踐。例如，關(guān)于共犯（主要是指教唆犯）的處罰根據(jù)問(wèn)題，雖然我國(guó)學(xué)界鮮有作為專門問(wèn)題加以探討，但一般認(rèn)為，教唆犯之所以要受處罰，是因?yàn)榻趟舴杆羰咕哂行淌仑?zé)任能力、沒(méi)有犯罪故意的他人產(chǎn)生犯罪故意，從而使其墮落1參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第181頁(yè)。，這實(shí)際上采取的是缺陷叢生的責(zé)任共犯論。又如，在共犯的性質(zhì)（共犯行為有無(wú)獨(dú)立的實(shí)行性）問(wèn)題上，我國(guó)多數(shù)學(xué)者采取的是將心情刑法、思想刑法發(fā)揮到極致的共犯獨(dú)立性說(shuō)。2參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第184頁(yè)；高銘暄：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第331頁(yè)；謝望原：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第261頁(yè)；賈宇：《刑法學(xué)》，西安交通大學(xué)出版社2005年版，第140頁(yè)；劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)（上）》（第2版），上海人民出版社2008年版，第241頁(yè)；孫國(guó)祥：《刑法基本問(wèn)題》，法律出版社2007年版，第399頁(yè)。另外，有些學(xué)者雖然采取的是二重性說(shuō)3參見馬克昌：《論教唆犯》，《法律學(xué)習(xí)與研究》1987年第5期；陳興良：《論教唆犯的未遂》，《法學(xué)研究》1984年第2期；趙秉志、魏東：《論教唆犯的未遂——兼議新刑法第29條第2款》，《法學(xué)家》1999年第3期。，但究其實(shí)質(zhì)，所謂的“二重性說(shuō)”依然是獨(dú)立性說(shuō)。4參見何慶仁：《我國(guó)刑法中教唆犯的兩種涵義》，《法學(xué)研究》2004年第5期；張明楷《論教唆犯的性質(zhì)》，《刑事法評(píng)論》2007年第2期，北京大學(xué)出版社2007年版，第82頁(yè)；錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第161-163頁(yè)。再如，在共同犯罪的本質(zhì)問(wèn)題上，否定“責(zé)任個(gè)別作用”的犯罪共同說(shuō)一直在我國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界大行其道。5參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第169頁(yè)；王作富：《刑法學(xué)》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第134頁(yè)；謝望原：《共同犯罪成立范圍與共犯轉(zhuǎn)化犯之共犯認(rèn)定》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第4期。諸如此類，俯拾皆是。

其三，在研究范式上，因受長(zhǎng)期占據(jù)學(xué)說(shuō)“帝統(tǒng)”地位之四要件犯罪構(gòu)成體系的影響，傳統(tǒng)的共犯教義學(xué)基本上都是沿用四要件體系關(guān)于犯罪認(rèn)定的簡(jiǎn)單套路分析和討論共犯問(wèn)題，對(duì)很多復(fù)雜問(wèn)題采用“繞開走”的辦法，導(dǎo)致對(duì)很多問(wèn)題的討論只能是浮光掠影、淺嘗輒止，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足司法實(shí)務(wù)的需要。例如，在共同犯罪的成立條件上，傳統(tǒng)的刑法理論只是簡(jiǎn)單地將共同犯罪的主體要件從單獨(dú)犯的一人置換為“二人以上”，至于其他要件則是沿用討論單獨(dú)犯的思路。這具體表現(xiàn)在：（1）共同犯罪中之“罪”，是指符合犯罪成立全部要求的行為。如此一來(lái)，也就要求所有的參與人都必須達(dá)到責(zé)任年齡，具有責(zé)任能力。（2）共同故意犯罪之“共同”，是指二人以上具有相同的故意，亦即參與人實(shí)施的行為必須符合同一犯罪構(gòu)成。但是，這種過(guò)于硬性強(qiáng)調(diào)責(zé)任共同之思考方法，不僅有違“責(zé)任個(gè)別作用”的基本原理，而且在共犯諸多問(wèn)題的解釋上日益捉襟見肘。6參見錢葉六：《論我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的階層化及共同犯罪的認(rèn)定》，《法商研究》2015年第2期。令人感到欣喜的是，自20世紀(jì)末始，隨著我國(guó)學(xué)術(shù)開放步伐的加快和中外刑法學(xué)交流的日益深入，域外刑法學(xué)理論漸次被引介進(jìn)來(lái)，尤其是德、日階層式犯罪論體系引入和共犯理論的引入，不僅拓寬了中國(guó)刑法學(xué)者的研究視域，而且激發(fā)了一大批有志于共犯問(wèn)題研究的學(xué)者的興趣和熱情，共犯理論的研究如火如荼，不斷向前推進(jìn)，飽含學(xué)術(shù)含量的專題性著作和論文成果如雨后春筍般不斷涌現(xiàn)，引人矚目，中國(guó)共犯論研究一直固步自封、停滯不前的局面逐漸得到改變。就研究?jī)?nèi)容觀之，可以說(shuō)是“全面開花”，幾乎輻射了共犯領(lǐng)域中的所有宏觀和微觀問(wèn)題。在理論立場(chǎng)或?qū)W術(shù)觀點(diǎn)上，不再是“人云亦云”，而是不斷趨于爭(zhēng)鋒和對(duì)立。例如，關(guān)于共犯本質(zhì)，雖然完全共同犯罪說(shuō)已日漸式微，但部分犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)的爭(zhēng)論依然激烈，且各有自己的學(xué)術(shù)“市場(chǎng)”；在不同身份者共同實(shí)施犯罪的定性問(wèn)題上，更是百家爭(zhēng)鳴、見仁見智，存在著主犯決定說(shuō)、實(shí)行犯決定說(shuō)、分別定罪說(shuō)、主職權(quán)行為決定說(shuō)、義務(wù)重要者正犯說(shuō)和想象競(jìng)合犯說(shuō)等學(xué)說(shuō)的分野。在思考范式上，在比較研究、理性審視，合理借鑒及本土語(yǔ)境轉(zhuǎn)換的基礎(chǔ)上，引入并確立了階層式犯罪論體系思維和違法層面意義上的犯罪概念，借此展開對(duì)共犯體系、共犯處罰根據(jù)、共犯本質(zhì)、共犯與正犯關(guān)系等諸多本源性問(wèn)題的追問(wèn)和深度研討，進(jìn)而初步構(gòu)筑起全新的、相對(duì)合理的共犯教義學(xué)體系。

二、共犯論中的重要問(wèn)題及其研究進(jìn)展

回顧近40年來(lái)的共犯理論研究，相關(guān)文獻(xiàn)可謂浩如煙海，所涉及的論題亦是頭緒紛繁。本文主要就學(xué)界廣泛聚焦，爭(zhēng)議較大的話題，從基礎(chǔ)理論和具體問(wèn)題兩個(gè)方面展開梳理和評(píng)析，以能收管中窺豹之效。

（一）基礎(chǔ)理論

1.共犯的立法體系

在2人以上共同參與犯罪的場(chǎng)合，各參與人作用于犯罪事實(shí)的行為往往形態(tài)各異，既有直接實(shí)行符合構(gòu)成要件行為的情形，亦有僅僅對(duì)犯罪實(shí)施起誘發(fā)、促進(jìn)或者加功作用的情形。如何處理這種復(fù)雜的參與現(xiàn)象，大體上有兩種立法體系：一種是“單一制”。該體系對(duì)犯罪參與者不予區(qū)分，認(rèn)為凡是對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)作出原因性貢獻(xiàn)的每一個(gè)人均為正犯，或者雖然區(qū)分行為人的參與形態(tài)，但在不法的價(jià)值上不予區(qū)分，至于各參與者對(duì)于不法構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)際重要性，則留待量刑階段由法官根據(jù)各參與者的性質(zhì)和作用予以裁量。采用單一制的代表立法例有意大利刑法、奧地利刑法、丹麥刑法等。與此相對(duì)，另一種是“區(qū)分制”，是指刑法法規(guī)不僅在概念上將參與人二元地區(qū)分為正犯與共犯，而且在原則上對(duì)兩者的不法內(nèi)涵予以不同的評(píng)價(jià)，并設(shè)置輕重不同的刑罰。采用該體系的代表立法例有德國(guó)刑法、日本刑法、韓國(guó)刑法等。一個(gè)國(guó)家在立法上采取什么樣的共犯體系，直接關(guān)系到該國(guó)的刑法教義學(xué)將會(huì)構(gòu)筑什么樣的共犯論體系。由此，在學(xué)理上厘清我國(guó)共犯體系的性質(zhì)，對(duì)于促進(jìn)我國(guó)共犯論體系的理性構(gòu)筑及合理地解決各參與人的定罪和量刑，就具有十分重要的意義。我國(guó)以往的共犯教義學(xué)鮮有明確論及共犯體系問(wèn)題，但從一些學(xué)者相關(guān)著述來(lái)看，幾乎都是在定罪層面討論組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯，在量刑層面討論主犯、從犯和脅從犯1參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第541頁(yè)；周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第299頁(yè)以下；馮軍、肖中華：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第420頁(yè)。，而當(dāng)我們通常在定罪層面言及正犯與共犯時(shí)，也就表明學(xué)者們事實(shí)上多是基于區(qū)分制的立場(chǎng)建構(gòu)和發(fā)展自己的共犯論體系。2何慶仁：《歸責(zé)視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》，《法學(xué)研究》2016年第3期。然而，江溯博士在其2010年公開出版的博士論文《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》中頗有創(chuàng)見性地對(duì)《刑法》第25條至第29條做出了不同于以往通說(shuō)的解讀，認(rèn)為我國(guó)刑法采取的是單一制而非區(qū)分制，在此立場(chǎng)之下，江溯博士體系性地就我國(guó)共犯論體系和共犯諸問(wèn)題進(jìn)行了全新的構(gòu)建和詮釋。3參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版。該論著的出版，引發(fā)了學(xué)界關(guān)于共犯體系問(wèn)題的深入思考和熱烈討論，并揭開了我國(guó)共犯體系究竟是單一制抑或區(qū)分制的論戰(zhàn)之序幕。

閻二鵬教授在解釋論上也得出了中國(guó)刑法的規(guī)定在本質(zhì)上傾向的是一元參與體系的結(jié)論。他指出：我國(guó)刑法總則中關(guān)于共同犯罪人的規(guī)定并不是著眼于“構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)方式”，“直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件”與“間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件”兩種構(gòu)成要件觀念的差別并未在立法中得以體現(xiàn)，所以，此種立法模式與區(qū)分制仍存在本質(zhì)區(qū)別。相反，我國(guó)刑法中雖有所謂的“參與類型”，也就是主犯、從犯，但其著眼點(diǎn)在于量刑，法官在判斷共同犯罪事實(shí)中，何者為主犯、何者為從犯時(shí)，需要綜合整個(gè)案件事實(shí)的所有主客觀因素進(jìn)行判斷，這些無(wú)限多的因素或許只能抽象為主要與次要作用，而其判斷標(biāo)準(zhǔn)與構(gòu)成要件無(wú)涉，如此，主從犯的立法模式只是就參與程度即量刑層面進(jìn)行的分類，而在參與類型即定罪層面則根本沒(méi)有區(qū)分共犯人類型，所以，總體而言，在參與類型上我國(guó)刑法的規(guī)定大體傾向于一元參與體系，即在定罪層面不區(qū)分參與類型。1閻二鵬：《犯罪參與類型再思考——兼議分工分類與作用分類的反思》，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第5期。

回望近些年來(lái)共犯理論研究的發(fā)展和進(jìn)步，劉明祥教授可謂厥功甚偉，其主要學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)在于：基于單一制的鮮明立場(chǎng)，對(duì)共犯領(lǐng)域中的一系列問(wèn)題進(jìn)行了體系性的解釋。2參見劉明祥：《“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”之解釋》，《法學(xué)研究》2011年第1期；劉明祥：《主犯正犯化質(zhì)疑》，《法學(xué)研究》2013年第5期；劉明祥：《間接正犯概念之否定——單一正犯體系的視角》，《法學(xué)研究》2015年第6期；劉明祥：《不能用行為共同說(shuō)解釋我國(guó)刑法中的共同犯罪》，《法律科學(xué)》2007年第1期；劉明祥：《區(qū)分制理論解釋共同過(guò)失犯罪之弊端及應(yīng)然選擇》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第3期。劉教授基于以下解釋論上的根據(jù)，認(rèn)為我國(guó)刑法采取的是單一制：第一，我國(guó)《刑法》第25條規(guī)定表明，兩人以上只要是基于共同故意，實(shí)施了侵害刑法所保護(hù)法益的行為，就構(gòu)成共同犯罪。也就是說(shuō)，所有參與犯罪或者為犯罪創(chuàng)造條件構(gòu)成犯罪的人，都是共同犯罪人，并且，所有參與犯罪的人構(gòu)成犯罪即共同犯罪人的條件完全相同，這與區(qū)分制所設(shè)定的正犯與共犯的成立條件不同這一點(diǎn)有著重大的差別。第二，各共同犯罪人，不論其參與的行為形態(tài)是實(shí)行行為（正犯行為）還是教唆行為或幫助行為，對(duì)于其是構(gòu)成犯罪或者能否成為犯罪人并不具有重要意義，因而沒(méi)有必要加以區(qū)分，這也不同于在定罪階段就必須將正犯與共犯嚴(yán)格區(qū)分開來(lái)的區(qū)分制。第三，在我國(guó)，對(duì)各個(gè)共同犯罪人也都是適用相同的法定刑來(lái)量刑，不存在共犯與正犯適用于不同的法定刑，也不存在以正犯的法定刑作為處刑基準(zhǔn)，對(duì)共犯予以從輕或者減輕處罰的規(guī)定。至于各參與人的刑罰量定問(wèn)題，則依據(jù)其參與的程度和性質(zhì)，確定其在共同犯罪中所發(fā)揮的作用大小，分別認(rèn)定主犯、從犯或者脅從犯，并給予不同輕重的刑罰，以充分體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待的刑事政策精神。3參見劉明祥：《論中國(guó)特色的犯罪參與體系》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期。

針對(duì)上述單一制的解釋論，學(xué)界紛紛撰文表示反對(duì)或者批判，主要學(xué)者代表有周光權(quán)教授和何慶仁博士等。周光權(quán)教授在《“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》一文中，從“我國(guó)刑法總則的共同犯罪規(guī)定不符合單一制的特征”“不能將我國(guó)刑法規(guī)定朝著單一正犯概念的方向解釋”“我國(guó)刑法分則的某些規(guī)定明確承認(rèn)區(qū)分制和共犯從屬性”等3個(gè)方面就我國(guó)共犯體系屬于區(qū)分制而非單一制進(jìn)行了說(shuō)明和論證。4參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，《法學(xué)研究》2013年第4期。特別值得一提的是，雖然同是堅(jiān)持區(qū)分制的解釋論立場(chǎng)，但在正犯、教唆犯、幫助犯和主、從犯的關(guān)系上，周光權(quán)教授作出了明顯不同于通說(shuō)的解釋，在他看來(lái)，通過(guò)對(duì)我國(guó)刑法規(guī)定的主犯和從犯予以規(guī)范化，以及通過(guò)學(xué)理上的共犯與正犯予以實(shí)質(zhì)化，正犯、幫助犯就與主犯、從犯合二為一了。析言之，我國(guó)刑法規(guī)定的主犯就是正犯；關(guān)于從犯的規(guī)定就是幫助犯的規(guī)定，其中《刑法》第27條關(guān)于“次要作用”或“輔助作用”的規(guī)定都是用來(lái)說(shuō)明幫助犯這一對(duì)象的，是無(wú)意義的重復(fù)；而《刑法》第28條規(guī)定的脅從犯是對(duì)情節(jié)較輕的幫助犯（被脅迫的幫助犯）的規(guī)定，不是新的行為人類型。5同注d。

何慶仁博士在《歸責(zé)視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》一文中別具一格地從歸責(zé)論的角度論證了其區(qū)分制的立場(chǎng)。在何博士看來(lái)，區(qū)分制與單一制的對(duì)立并非在于是否區(qū)分了不同的參與類型，也不是法條用語(yǔ)等形式上的表現(xiàn)，而應(yīng)立足于歸責(zé)理論加以分析，共同犯罪應(yīng)被視為一種共同歸責(zé)的不法。當(dāng)然，構(gòu)成要件可能只由部分人親自實(shí)現(xiàn)，但該實(shí)現(xiàn)是所有共同犯罪人的共同作品。正因?yàn)槿绱?，全體共同犯罪人要作為整體對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)共同負(fù)責(zé)。但是，基于構(gòu)成要件明確性和一般預(yù)防的考慮，有必要依其行為貢獻(xiàn)份額表達(dá)出的意義在歸責(zé)中的重要程度，區(qū)分出共同歸責(zé)內(nèi)部不同參加者的份額：歸責(zé)的核心人物是正犯，歸責(zé)的邊緣人物是共犯。主犯和從犯的分類和上述前提幾乎完全一致，因?yàn)樗^主從既意味著各方行為人是一個(gè)整體，否則無(wú)所謂主從，又意味著在同一個(gè)整體內(nèi)有進(jìn)一步區(qū)分主次的必要。1參見何慶仁：《歸責(zé)視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》，《法學(xué)研究》2016年第3期。

筆者亦是區(qū)分制的堅(jiān)定擁護(hù)者，并在拙文《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》中提出了我國(guó)共犯體系屬于“雙層區(qū)分制”的命題。2張偉博士亦贊同雙層區(qū)分制的觀點(diǎn)。參見張偉：《我國(guó)犯罪參與體系與雙層次共犯評(píng)價(jià)理論》，《刑法論叢》2013年第4卷，法律出版社2013年版，第13頁(yè)。在教義學(xué)上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國(guó)對(duì)參與人在類型上做了正犯、教唆犯、組織犯和幫助犯的區(qū)分，由此，我國(guó)的共犯立法體系在性質(zhì)上應(yīng)歸結(jié)為區(qū)分制。但是，中國(guó)刑法和德日刑法同采區(qū)分制，其類型和體系卻有本質(zhì)上的差異。析言之，德日刑法對(duì)正犯與共犯的定罪和量刑采取的是單層次的分類操作模式，即在刑罰的設(shè)置上是以正犯為中心，共犯依正犯之刑處斷或者減等處罰，因而只要明確了正犯和共犯，其刑罰也就相應(yīng)地得到了解決。此種立法模式雖然在一定程度上簡(jiǎn)化了參與人分類的操作過(guò)程，但混淆了參與人的定罪和量刑的功能和界限，難以圓滿地解決參與人的量刑問(wèn)題。與此相對(duì)，中國(guó)刑法中的區(qū)分制在解釋論上可歸結(jié)為“雙層區(qū)分制”，即不僅按照分工分類標(biāo)準(zhǔn)將參與人區(qū)分為正犯和教唆犯、幫助犯等犯罪類型，以解決共犯的定罪問(wèn)題，尤其是解決從屬性的問(wèn)題；而且還進(jìn)一步地按照作用分類法將參與人進(jìn)行主、從犯的劃分3至于脅從犯，學(xué)界的認(rèn)識(shí)不盡一致，主要有以下兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，脅從犯在類型上一般屬于幫助犯，只有個(gè)別情況下才是實(shí)行犯，至于其所起的作用應(yīng)是小于或者等于從犯。參見陳忠魁：《略論脅從犯》，《法學(xué)研究》1986年第5期。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，脅從犯并非一種的獨(dú)立的共同犯罪人，而是共同犯罪中的一個(gè)法定減輕或者免除處罰情節(jié)。參見陳興良：《共同犯罪論》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第543頁(yè)。，并明定其處罰原則，以解決共犯的量刑問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，雙層區(qū)分制遵循的是先形式后實(shí)質(zhì)、先解決定性后解決量刑的思維過(guò)程，不僅維持了構(gòu)成要件在共犯論中的定性意義，而且可以比較靈活、圓滿地解決共犯人的量刑問(wèn)題。相較而言，這是一種更為可取的區(qū)分制模式。4參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下的正犯與共犯的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2012年第1期。丁勝明博士亦采雙層區(qū)分制的立場(chǎng)，參見丁勝明：《刑法教義學(xué)研究的中國(guó)主體性》,《法學(xué)研究》2015年第2期。

2.共犯人的分類

共犯人的分類是刑法教義學(xué)由來(lái)已久的話題。較早給予關(guān)注并做系統(tǒng)研究的學(xué)者是吳文瀚，他在《略論共犯論中的幾個(gè)問(wèn)題》一文中，從解釋論上得出了我國(guó)1979年《刑法》第23條至第26條將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯4種（理論上稱之為“四分法”）的結(jié)論。5參見吳文瀚：《略論共犯中的幾個(gè)問(wèn)題》，《法學(xué)研究》1982年第1期。“四分法”一直占據(jù)學(xué)說(shuō)通說(shuō)地位，不過(guò)后來(lái)在提法上多是采用“以作用分類為主、分工分類為輔”這一表述。對(duì)于上述共犯人分類的提法或觀點(diǎn)，張明楷教授率先發(fā)難，他指出，事物的種類劃分必須根據(jù)同一標(biāo)準(zhǔn)，否則會(huì)出現(xiàn)分類重疊與分類過(guò)寬的邏輯錯(cuò)誤。分工分類法和作用分類法屬于不同的分類方法，兩者不能同時(shí)結(jié)合采用，不能因?yàn)樾谭ㄖ谐霈F(xiàn)了“教唆犯”這一名稱，就推論教唆犯是共犯人中的獨(dú)立種類。我國(guó)刑法規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。”這明確表明，對(duì)于教唆犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，分別按主犯或者從犯論處，即將教唆犯歸入主犯與從犯。既然教唆犯是根據(jù)情況分別歸入主犯與從犯，那么，他就不能與主犯、從犯相并列而成為共犯人的種類。1參見張明楷：《教唆犯不是共犯人的獨(dú)立種類》，《法學(xué)研究》1986年第3期。與上述觀點(diǎn)針鋒相對(duì)，有觀點(diǎn)主張，對(duì)共犯的分類應(yīng)把作用分類法改為分工分類法，即宜將共同犯罪人分為組織犯、實(shí)行犯、幫助犯和教唆犯。2參見趙秉志：《刑法修改研究綜述》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第156頁(yè)。

上述爭(zhēng)論引發(fā)了學(xué)界關(guān)于兩種分類是否絕對(duì)不能并存問(wèn)題之思考。對(duì)此，陳興良教授在《論共同犯罪立法與司法的完善》一文中給出了肯定的答案：兩種分類方法雖然在同一層次上不能并存，但完全可以在不同層次上并存，并各自承載不同的功能。亦即，在共同犯罪的定罪層面上，按照分工分類法，對(duì)實(shí)行犯、組織犯、教唆犯和幫助犯分別加以明確，解決其定罪問(wèn)題。共同犯罪的量刑按照作用分類法，將共同犯罪人分為主犯、從犯和脅從犯，分別解決其量刑問(wèn)題。如此一來(lái)，分工分類法和作用分類法并存：同一個(gè)共同犯罪人具有雙重身份。在定罪的時(shí)候，考察其在共同犯罪中的分工；在量刑的時(shí)候，考察其在共同犯罪中的作用。3參見陳興良：《論共同犯罪立法與司法的完善》，《法學(xué)研究》1989年第6期；陳興良：《共同犯罪論》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第543頁(yè)。

依筆者之見，陳興良教授的上述建言值得立法機(jī)關(guān)傾聽。但遺憾的是，1997年《刑法》及其以后的多次《刑法修正案》，基本上都未涉及共同犯罪的修改。盡管如此，在解釋論上，也不是完全不可以認(rèn)為我國(guó)刑法對(duì)共犯人進(jìn)行雙層次的區(qū)分，且這兩種分類方法“并行不悖，功能各異”，參與人的定罪和量刑功能和界限因此得以明晰化。4參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2012年第1期。

3.共同犯罪的本質(zhì)

共犯的本質(zhì)所涉及的問(wèn)題是，2人以上的參與人在犯罪的哪些方面共同才能成立共同犯罪，理論上主要存在犯罪共同說(shuō)（具體可分為完全犯罪共同說(shuō)與部分犯罪共同說(shuō)）和行為共同說(shuō)的分歧。完全犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，共犯是數(shù)人共同實(shí)施特定的一罪（一個(gè)犯罪），因此，各共犯人的罪名必須具有同一性（罪名的從屬性）。我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論從《刑法》第25條第1款和完整意義上的犯罪概念出發(fā)，主張成立共同犯罪，不僅要求二人以上達(dá)到責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力；而且要求具有共同的犯罪行為和共同犯罪的故意。5參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第167-169頁(yè)；馬克昌：《刑法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第505頁(yè)以下；王作富：《刑法學(xué)》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第133-135頁(yè)。如此一來(lái)，共同犯罪不僅要求不法的共同，而且要求責(zé)任的共同。完全犯罪共同說(shuō)的理論基礎(chǔ)在于要求責(zé)任共同之“責(zé)任共犯論”。但是，過(guò)于強(qiáng)調(diào)責(zé)任共同之觀點(diǎn)不僅漠視了數(shù)行為人共同侵害法律的事實(shí)，導(dǎo)致共犯成立范圍的不當(dāng)限縮6參見錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，《中外法學(xué)》2013年第4期。，而且嚴(yán)重違反自近代刑法以來(lái)就確立的“個(gè)人責(zé)任”原則。正因?yàn)槿绱?，完全犯罪共同說(shuō)已是“日薄西山”，目前主要是部分犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)之對(duì)立。部分犯罪共同說(shuō)在我國(guó)是一種有力說(shuō)。該說(shuō)主張，應(yīng)對(duì)完全犯罪共同說(shuō)的內(nèi)容或要求予以緩和，認(rèn)為即使就不同犯罪而言，也可以在兩罪的構(gòu)成要件重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。但由于犯罪畢竟只有一部分“共同”，所以對(duì)共犯人存在分別定罪的可能性。1參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第294頁(yè)；趙秉志：《當(dāng)代刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第216頁(yè)；阮齊林：《刑法學(xué)》（第3版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第173頁(yè)、第179-180頁(yè)；陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004版，第73頁(yè)以下?？梢?，部分犯罪共同說(shuō)在問(wèn)題思考過(guò)程上同樣提出了“罪名同一性或從屬性”的要求，在結(jié)論上卻又堅(jiān)持罪名的非同一性。對(duì)此，學(xué)界提出的反對(duì)意見是，部分犯罪共同說(shuō)本質(zhì)上還是“共同犯罪說(shuō)”，其在共犯關(guān)系的判斷中，混入了作為主觀責(zé)任要素之故意內(nèi)容，結(jié)果是將客觀歸因和主觀歸責(zé)混為一談，難以說(shuō)妥當(dāng)。2黎宏：《共同犯罪行為共同說(shuō)的合理性及其應(yīng)用》，《法學(xué)》2012年第11期。部分犯罪共同說(shuō)關(guān)于“罪名同一性”的要求，不僅沒(méi)有實(shí)際意義，而且導(dǎo)致一些案件不能得到妥當(dāng)?shù)奶幚怼?/p>

行為共同說(shuō)的基本要義是，對(duì)于共同犯罪，應(yīng)從數(shù)人通過(guò)共同實(shí)施“行為”，實(shí)現(xiàn)各自犯罪的角度來(lái)加以理解。所以，共犯的本質(zhì)在于“數(shù)人共犯數(shù)罪”，而非“數(shù)人共犯一罪”。在我國(guó)，黎宏教授率先表達(dá)了支持行為共同說(shuō)的立場(chǎng)。3參見黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第477頁(yè)以下。張明楷教授以往主張部分犯罪共同說(shuō)4參見張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第268頁(yè)以下；張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第319-321頁(yè)。，但在近期轉(zhuǎn)向支持行為共同說(shuō)?！肮餐缸锸沁`法形態(tài)，共同犯罪中的‘犯罪’首先是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包括符合構(gòu)成要件的違法與責(zé)任兩個(gè)層面，所以，對(duì)共同犯罪應(yīng)采取行為共同說(shuō)。換言之，共同犯罪是指數(shù)人共同實(shí)施了刑法上的違法行為，而不是共同實(shí)施特定的犯罪?！?張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第358頁(yè)。其他支持行為共同說(shuō)的學(xué)者觀點(diǎn)，詳見陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第43頁(yè)以下；閻二鵬：《共犯本質(zhì)論之我見——兼議行為共同說(shuō)之提倡》，《中國(guó)刑事法雜志》2010年第1期；錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，《中外法學(xué)》2013年第4期。從我國(guó)實(shí)定法的規(guī)定來(lái)看，采行為共同說(shuō)也不存在任何障礙。析言之，對(duì)于我國(guó)《刑法》第25條第1款關(guān)于“二人以上共同故意犯罪”的規(guī)定，完全可以作“二人以上共同去故意犯罪”之解釋，而未必要解釋為“二人以上共同故意去犯罪”。由此，《刑法》第25條第1款只是限定了共同犯罪的成立范圍，而不是否認(rèn)了行為共同說(shuō)。6張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第359頁(yè)。

4.共犯的處罰根據(jù)

共犯處罰根據(jù)論是共犯的理論基礎(chǔ)7陳興良：《刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型（學(xué)說(shuō)史）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第559頁(yè)。，涉及的問(wèn)題是：共犯并不直接實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為，何以要受處罰（共犯規(guī)定是“刑罰的擴(kuò)張事由”）。我國(guó)以往的共犯理論多是從形式的角度認(rèn)為，共犯之所以要受處罰，在于其符合了教唆犯、幫助犯之類的修正的犯罪構(gòu)成，而沒(méi)有對(duì)問(wèn)題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的研討。近些年來(lái)，隨著德日刑法理論的引入，共犯處罰根據(jù)問(wèn)題開始為學(xué)界所關(guān)注和思考，并形成了責(zé)任共犯論與因果共犯論的分野。責(zé)任共犯論（亦稱“墮落說(shuō)”）認(rèn)為，共犯是因?yàn)閷⒄敢T至責(zé)任與刑罰中而受處罰。其經(jīng)典表述是“正犯實(shí)行了殺人行為，教唆犯制造了殺人犯”。張明楷教授在《共同犯罪的認(rèn)定方法》一文中對(duì)責(zé)任共犯論進(jìn)行了批駁。第一，根據(jù)責(zé)任共犯論，共犯的成立以正犯具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性（極端從屬性說(shuō)）為前提。可見，責(zé)任共犯論實(shí)際上認(rèn)為共同犯罪是不法且有責(zé)的形態(tài)，這有違責(zé)任個(gè)別原則。第二，根據(jù)責(zé)任共犯論，甲唆使乙重傷甲自己的身體的，乙成立故意傷害罪，甲成立故意傷害罪的教唆犯，這種觀點(diǎn)明顯不當(dāng)。第三，根據(jù)責(zé)任共犯論，共犯尤其是教唆犯的危害在于被教唆者墮落。換言之，不管被教唆者實(shí)施何種犯罪，教唆犯侵害的都是被教唆者的自由、名譽(yù)、社會(huì)地位等綜合性利益，然而，若說(shuō)教唆犯是一種“墮落罪”，刑法就應(yīng)當(dāng)對(duì)其規(guī)定獨(dú)立的法定刑?？墒牵环矫?，教唆犯與正犯侵害的法益是相同的，如故意傷害罪的教唆犯與其正犯侵犯的法益一樣，都是被害人的健康。另一方面，各國(guó)刑法并沒(méi)有對(duì)教唆犯規(guī)定獨(dú)立的法定刑。1張明楷：《共同犯罪的認(rèn)定方法》，《法學(xué)研究》2014年第3期，第10頁(yè)。正是由于責(zé)任共犯論存在諸多缺陷，目前幾無(wú)學(xué)者支持。

當(dāng)今的通說(shuō)為因果共犯論（亦稱“惹起說(shuō)”），著眼于從共犯行為和具體法益侵害的聯(lián)系中探尋共犯的處罰根據(jù)是該說(shuō)的特色。在該說(shuō)看來(lái)，與單個(gè)人犯罪一樣，共同犯罪的本質(zhì)也是侵害法益。單獨(dú)正犯表現(xiàn)為直接引起法益侵害，共同正犯表現(xiàn)為共同引起法益侵害，間接正犯通過(guò)支配他人的行為間接地引起法益侵害，教唆犯與幫助犯則通過(guò)對(duì)正犯的協(xié)力或者加功，間接地引起法益侵害。換言之，之所以要處罰共犯，是因?yàn)槠渑c他人引起的法益侵害之間具有因果性。即，因?yàn)槠湔T使、促成了正犯直接造成了法益侵害。在因果共犯論內(nèi)部，基于共犯和正犯之間的不法關(guān)系之不同認(rèn)知，形成了純粹惹起說(shuō)、混合惹起說(shuō)和修正惹起說(shuō)之分野。

純粹惹起說(shuō)認(rèn)為，和正犯一樣，共犯因?yàn)樽陨矸狭藰?gòu)成要件且違法的事態(tài)才受罰，而與正犯的不法無(wú)關(guān)，即共犯存在固有的法益侵害，共犯的不法對(duì)正犯的不法不具有依存性。該說(shuō)既肯定“無(wú)共犯的正犯”（即便存在正犯的不法，共犯也可能不違法），又肯定“無(wú)正犯的共犯”（即便不存在正犯的不法，也可能存在共犯的不法）。該說(shuō)的問(wèn)題在于：其一，從因果共犯論來(lái)看，共犯并不直接參與構(gòu)成要件行為的實(shí)行，而是通過(guò)正犯為媒介間接地侵害法益，所以，脫離正犯的法益侵害而獨(dú)立地去把握共犯的違法性，不得不說(shuō)在一定程度上背離了因果共犯論的旨趣。2參見[日]曾根威彥：《刑法的重要問(wèn)題（總論）》，成文堂2005年版，第306-307頁(yè)。其二，純粹惹起說(shuō)所強(qiáng)調(diào)之共犯獨(dú)立的不法，由于擺脫了從屬性之教條，招致了可罰性的無(wú)根據(jù)擴(kuò)張，會(huì)放棄基于從屬性的約束而對(duì)共犯行為所勾勒的法治國(guó)家輪廓。可以說(shuō)它所忽視的正是，共犯的本質(zhì)是由正犯的不法決定的，要從正犯的不法中推導(dǎo)出共犯不法的本質(zhì)性要素。3參見[日]高橋則夫：《共犯體系與共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第121頁(yè)。

基于純粹惹起說(shuō)所存在的固有缺陷，因而在我國(guó)學(xué)界幾乎得不到支持。目前，在共犯處罰根據(jù)問(wèn)題上，主要是修正惹起說(shuō)和混合惹起說(shuō)的論爭(zhēng)和對(duì)立。兩種學(xué)說(shuō)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于是否例外地承認(rèn)共犯違法的相對(duì)性。

修正惹起說(shuō)全面肯定違法的連帶性，認(rèn)為共犯的違法性表現(xiàn)在：通過(guò)參與正犯的侵犯法益的行為，并同正犯一起，共同惹起不法結(jié)果。所以，在共同犯罪的場(chǎng)合，惹起構(gòu)成要件結(jié)果實(shí)現(xiàn)的行為可能只由部分人實(shí)施，但該實(shí)現(xiàn)是所有共同犯罪人的“作品”。既然是共同“作品”，違法的相對(duì)化便失去了存在的空間。亦即，法益侵害對(duì)于所有的參與人是共同的，一方的行為被評(píng)價(jià)為違法的話，另一方也應(yīng)被評(píng)價(jià)為違法。該說(shuō)的要義可歸結(jié)為堅(jiān)持違法的從屬性和連帶性，否認(rèn)違法的相對(duì)性，不僅否定“無(wú)正犯的共犯”（如若不存在正犯的不法，就不存在共犯的不法），也要否定“無(wú)共犯的正犯”（只要正犯違法，共犯也必定違法）。在我國(guó)，黎宏教授、楊金彪博士等主張?jiān)撜f(shuō)。4參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第267-269頁(yè)；楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第165頁(yè)以下。與此相對(duì)，混合惹起說(shuō)主張，共犯的違法行為由來(lái)于自身的違法性和正犯行為的違法性。亦即，共犯的不法是由共犯的法益侵害這種獨(dú)立的、固有的要素和從正犯行為導(dǎo)出的從屬性要素構(gòu)成的。作為其理論歸結(jié)：一方面，否定“無(wú)正犯的共犯”。共犯是通過(guò)正犯的不法行為間接地實(shí)現(xiàn)對(duì)法益的侵害，具有對(duì)正犯不法的從屬性。另一方面，消極地、例外地承認(rèn)“無(wú)共犯的正犯”，即便存在正犯的不法，共犯也可能例外地不違法。質(zhì)言之，從共犯的角度來(lái)說(shuō)，在行為沒(méi)有惹起符合構(gòu)成要件的結(jié)果，或者說(shuō)沒(méi)有惹起于共犯而言也是受保護(hù)法益的場(chǎng)合，共犯就消極地不具有違法性。在我國(guó)，混合惹起說(shuō)是一種有力的學(xué)說(shuō)，得到了周光權(quán)、劉凌梅、陳洪兵等學(xué)者的廣泛認(rèn)同和支持。如劉凌梅博士指出，共犯的不法是由其本身侵害法益所形成的獨(dú)立、固有的要素與從正犯行為的不法性所導(dǎo)出的從屬的要素構(gòu)成。首先，共犯本身必須侵犯了對(duì)他而言也應(yīng)受到保護(hù)的法益才能懲處。如果正犯行為侵犯的法益對(duì)共犯者來(lái)說(shuō)是不可能侵犯的，則不存在共犯者。因此，在共犯者本身必須侵害了對(duì)他而言應(yīng)受到保護(hù)的法益的意義上，共犯的不法是獨(dú)立的。但是，另一方面，從限制正犯概念的立場(chǎng)出發(fā)，共犯本身并不能直接侵害法益，它必須是通過(guò)正犯的行為才能侵害的法益。即共犯法益侵害性的形成，是通過(guò)共犯行為與正犯行為、正犯行為結(jié)果的因果關(guān)聯(lián)才能實(shí)現(xiàn)。在這一意義上，共犯的不法受正犯不法的制約，即共犯從屬于正犯。1劉凌梅：《幫助犯研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第41頁(yè)。其他學(xué)者的觀點(diǎn)，參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第318頁(yè)；陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第30頁(yè)。

張明楷教授在《共同犯罪的認(rèn)定方法》一文中雖然未直接言明其學(xué)說(shuō)立場(chǎng)，但從其關(guān)于共犯處罰根據(jù)問(wèn)題的具體論述來(lái)看，實(shí)際上采取的是混合惹起說(shuō)?！肮卜傅倪`法性由來(lái)于共犯行為自身的違法性和正犯行為的違法性。共犯行為的自身的違法性，并不是指共犯行為本身具有行為無(wú)價(jià)值，而是指共犯本身的行為間接地侵害了法益，且不具有違法阻卻事由（承認(rèn)違法的相對(duì)性）。其一，正犯必須實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為，否則，不能處罰教唆者與幫助者。所以，教唆未遂（教唆行為失?。┦遣豢闪P的，但未遂的教唆（被教唆者已經(jīng)著手實(shí)行犯罪而未得逞）具有可罰性。其二，在正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為時(shí)，只要共犯沒(méi)有違法阻卻事由，就必須肯定共犯行為也是違法的。換言之，如果正犯侵犯的法益不是教唆者、幫助者不得損害的法益（共犯具有違法阻卻事由），則只有正犯的行為成立犯罪。概言之，只有當(dāng)共犯不具有違法阻卻事由時(shí)，才能承認(rèn)違法的連帶性。反過(guò)來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)在例外的情況下承認(rèn)違法的相對(duì)性?！?張明楷：《共同犯罪的認(rèn)定方法》，《法學(xué)研究》2014年第3期。

5.共犯的因果性

共犯的因果性是共犯處罰的基礎(chǔ)。一般而言，教唆犯的行為與正犯結(jié)果之間所具有的心理的因果性不難認(rèn)定。需要討論的是幫助行為的因果性，對(duì)此，主要存在實(shí)行行為促進(jìn)說(shuō)和正犯結(jié)果說(shuō)之分歧。劉凌梅、黎宏等學(xué)者主張前者。如劉凌梅博士認(rèn)為：“雖然行為促進(jìn)通常也是結(jié)果促進(jìn)，然而還是有必要將兩者區(qū)分開來(lái)，特別是在幫助的因果關(guān)系問(wèn)題上，以促進(jìn)實(shí)行行為說(shuō)更為合適些。因?yàn)?，第一，幫助行為直接加功的?duì)象是實(shí)行行為，而不是正犯的結(jié)果。第二，在正犯實(shí)行行為未遂的場(chǎng)合，幫助行為并沒(méi)有促進(jìn)犯罪結(jié)果而只是對(duì)實(shí)行行為有促進(jìn)作用，如果采取的是結(jié)果促進(jìn)說(shuō)，就否認(rèn)了對(duì)未遂犯幫助的可罰性。因此，只要承認(rèn)對(duì)未遂犯的幫助，那么就應(yīng)該區(qū)別‘行為的促進(jìn)’與‘結(jié)果的促進(jìn)’。”3劉凌梅：《幫助犯研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第97-98頁(yè)；黎宏教授認(rèn)為，“成立幫助犯，被幫助者（正犯）必須實(shí)施了實(shí)行行為，造成了侵害、威脅法益的結(jié)果，換言之，幫助行為和正犯行為之間必須具有因果關(guān)系。認(rèn)定幫助犯的因果關(guān)系，必須充分地意識(shí)到，幫助犯是為正犯提供方便，促進(jìn)正犯引起侵害法益的結(jié)果。……這樣說(shuō)來(lái)，幫助犯的因果關(guān)系，只要從其和正犯的實(shí)行行為之間的關(guān)系的角度來(lái)考慮就可以了，沒(méi)有必要考慮其和正犯結(jié)果之間的關(guān)系?！?黎宏：《刑法學(xué)總論》（第2版），法律出版社2012年版，第291頁(yè)。

正犯結(jié)果說(shuō)認(rèn)為，只有當(dāng)幫助行為與正犯結(jié)果之間具有因果性時(shí)，才能承認(rèn)幫助犯的因果性。張明楷教授支持該說(shuō)，他在《共同犯罪的認(rèn)定方法》一文中具體闡釋和表達(dá)了該立場(chǎng)。

首先，既然采取因果共犯論，就只能采取正犯結(jié)果說(shuō)。根據(jù)因果共犯論，共犯的處罰根據(jù)在于通過(guò)正犯引起符合構(gòu)成要件的法益侵害結(jié)果。因此，只有當(dāng)幫助行為從物理上或者心理上促進(jìn)、強(qiáng)化了正犯結(jié)果時(shí)，才能為幫助犯的處罰提供根據(jù)。如果幫助行為對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果的出現(xiàn)沒(méi)有產(chǎn)生影響，就不可能將結(jié)果歸屬于幫助行為，幫助者就不可能承擔(dān)既遂的責(zé)任。其次，只要區(qū)分對(duì)未遂的幫助與對(duì)既遂的幫助，就必須采取正犯結(jié)果說(shuō)。如果將對(duì)結(jié)果沒(méi)有促進(jìn)作用的行為作為對(duì)既遂的幫助予以處罰，就使得對(duì)未遂的幫助與對(duì)既遂的幫助之間喪失了界限。最后，因果關(guān)系是歸責(zé)的必要條件，對(duì)幫助犯也不例外。就單獨(dú)正犯以及共同犯罪中的正犯而言，因果關(guān)系是將結(jié)果客觀歸責(zé)于正犯的必要條件。如果結(jié)果發(fā)生與正犯的行為之間沒(méi)有因果關(guān)系，就不可能令正犯對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)。幫助犯是刑罰的擴(kuò)張事由，既然將結(jié)果歸責(zé)于正犯以因果關(guān)系為前提，那么對(duì)于幫助犯而言，也必須提出這樣的要求；否則就與幫助犯的這種刑罰擴(kuò)張事由明顯不相當(dāng)。1參見張明楷：《共同犯罪的認(rèn)定方法》，《法學(xué)研究》2014年第3期，。

依筆者之見，根據(jù)因果共犯論，共犯之所以要處罰，在于通過(guò)正犯行為惹起法益侵害的結(jié)果。由于危險(xiǎn)結(jié)果也是一種結(jié)果，所以，只要幫助行為促進(jìn)了正犯的實(shí)行行為之實(shí)行，從而具有惹起法益侵害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)的，就構(gòu)成幫助犯。當(dāng)然，這只是屬于對(duì)未遂的幫助。要構(gòu)成對(duì)既遂犯的幫助，則要求該幫助行為所加功、協(xié)力的實(shí)行行為最終惹起了法益侵害的結(jié)果。由此看來(lái)，在幫助犯因果性問(wèn)題的解釋上，實(shí)行行為促進(jìn)說(shuō)和正犯結(jié)果說(shuō)之間并無(wú)二致，僅僅是在對(duì)既遂犯的幫助的成立上，特別需要強(qiáng)調(diào)結(jié)果的發(fā)生而已。如此看來(lái)，雖有幫助行為，但倘若該幫助行為對(duì)結(jié)果的發(fā)生事實(shí)上未起到任何作用的，就不能以幫助犯論處。

共犯的因果性不僅關(guān)系到共犯的成立與否，而且關(guān)系到共犯應(yīng)在什么范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，共犯的脫離便與此問(wèn)題息息相關(guān)。共犯的脫離所涉的問(wèn)題是，共犯放棄或者被迫停止共犯行為后，由他人導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生時(shí)，在何種情況下，否認(rèn)共犯的先前行為與正犯結(jié)果之間的因果性（即肯定共犯的脫離），從而只讓共犯承擔(dān)中止犯或者未遂犯的責(zé)任。2同注a。對(duì)于共犯的脫離，我國(guó)早期刑法理論基于缺乏“有效性”要件而一般性主張成立既遂，至于“提前脫離”這一事實(shí)，可作為酌定量刑情節(jié)考慮。3參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第595頁(yè)。然而，共犯的脫離本質(zhì)上是共犯的因果性問(wèn)題，具體是指同時(shí)消除已經(jīng)實(shí)施的共犯行為與結(jié)果之間的物理性和心理因果性。4同注a。如果脫離者在犯罪進(jìn)程中適時(shí)抽身而出，并真正消除了已經(jīng)實(shí)施的行為與結(jié)果之間的因果性的話，就缺乏將由其他人的行為惹起的結(jié)果歸責(zé)于脫離者，進(jìn)而讓其承擔(dān)既遂責(zé)任的根據(jù)。

金澤剛教授《論共犯關(guān)系之脫離》一文是國(guó)內(nèi)較早研究共犯脫離問(wèn)題的文章。他指出，共犯脫離是有關(guān)犯罪結(jié)果的歸屬問(wèn)題，雖與共犯中止問(wèn)題相關(guān)聯(lián)，但本質(zhì)上屬于共犯論特有的問(wèn)題。在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)退出的共犯是否達(dá)到解消既存共犯關(guān)系的程度。在具體判斷上則要求：其一，部分共犯的脫離行為已為其他共犯所認(rèn)知；其他共犯欲繼續(xù)犯罪，就必須通過(guò)犯意的再確認(rèn)而重新建立新的共犯關(guān)系；其二，共犯的脫離不以“自動(dòng)性”為要件。在著手實(shí)行之前脫離的，原則上可否定共犯的成立。而就脫離的法律效果而言，只要成立脫離，則不問(wèn)脫離時(shí)期，均可就脫離之后的行為不承認(rèn)共犯的成立；在著手實(shí)行之后脫離的，就脫離之前的行為承擔(dān)未遂責(zé)任，如具備任意性要件，則成立中止犯。1參見金澤剛：《論共犯關(guān)系之脫離》，《法學(xué)研究》2006年第2期。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，該文的發(fā)表不僅澄清了共犯脫離的本質(zhì)，明確了共犯脫離的成立條件及法律效果，也為實(shí)務(wù)中共犯脫離現(xiàn)象的處理提供了有力的理論支持。

6.共犯的性質(zhì)

在共犯論領(lǐng)域，共犯性質(zhì)（共犯的實(shí)行從屬性有無(wú)）是共犯與正犯關(guān)系論最核心、最原始的課題。2[日]十河太郎：《身份犯的共犯》，成文堂2009年版，第172頁(yè)。從學(xué)說(shuō)的發(fā)展軌跡來(lái)看，其發(fā)軔于大陸法系刑法中的舊派（客觀主義）和新派（主觀主義）有關(guān)共犯何時(shí)成立的爭(zhēng)論3嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，共犯的性質(zhì)所要討論的問(wèn)題是共犯行為是否具有實(shí)行行為性和共犯未遂成立時(shí)點(diǎn)問(wèn)題。但由于預(yù)備行為極其例外地可罰，所以，理論界才約定俗稱地認(rèn)為，共犯從屬性說(shuō)和獨(dú)立性說(shuō)之爭(zhēng)所要論及的是，要處罰共犯是否以正犯實(shí)施實(shí)行行為為必要，亦即關(guān)涉的是共犯的成立時(shí)點(diǎn)的問(wèn)題。，并形成了獨(dú)立性說(shuō)、二重性說(shuō)和從屬性說(shuō)之學(xué)說(shuō)分野。采用不同的學(xué)說(shuō)和立場(chǎng)，直接攸關(guān)到我國(guó)《刑法》第29條第2款“被教唆人沒(méi)有犯被教唆之罪”的含義和范圍界定。

（1）獨(dú)立性說(shuō)的提出及其影響

首倡獨(dú)立性說(shuō)的學(xué)者是余淦才先生，他在明確教唆犯從屬性說(shuō)和教唆犯獨(dú)立性說(shuō)基本要義的基礎(chǔ)上，在解釋論上論證了我國(guó)刑法關(guān)于教唆犯的獨(dú)立性說(shuō)的立場(chǎng)。他指出：獨(dú)立性說(shuō)和從屬性說(shuō)的基本理論表明，對(duì)于認(rèn)定教唆犯的刑事責(zé)任，從立法根據(jù)、分析方法乃至如何適用刑罰，都是根本不同的；應(yīng)用到具體案件上，結(jié)論有時(shí)甚至是相反的。在一部刑法里，要么采取獨(dú)立性說(shuō)，即完全以教唆人所教唆之罪作為定罪的基礎(chǔ)；要么采取從屬性說(shuō)，即完全以被教唆人所實(shí)施之罪作為定罪的基礎(chǔ)。很難想象，在一部刑法里可以合二為一，或者說(shuō)具有所謂的“二重性”。……就《刑法》第26條第1款（現(xiàn)行刑法第29條第1款）規(guī)定的教唆犯而言，其罪責(zé)需要從橫的方面加以解釋，依其在共同犯罪中所起的作用處罰，這與共同犯罪的處罰原則是一致的。不可能也不應(yīng)該從這一規(guī)定中得出教唆犯是從屬于實(shí)行犯的結(jié)論。就《刑法》第26條第2款（現(xiàn)行《刑法》第29條第2款）規(guī)定的教唆犯來(lái)說(shuō)，屬于單個(gè)犯罪，其罪責(zé)只需從縱的方面進(jìn)行。因?yàn)檫@時(shí)不存在實(shí)行犯，而只有教唆犯。由于在這種單個(gè)犯罪條件下，被教唆人沒(méi)有犯被教唆的罪，從而不致造成實(shí)際危害結(jié)果，所以處罰可以適當(dāng)從輕或減輕，這與從屬性的含義當(dāng)然更是風(fēng)馬牛不相及的。《刑法》第26條第1款的立法精神，同該條第2款一樣，都是體現(xiàn)確定教唆犯刑事責(zé)任的獨(dú)立性，并不對(duì)實(shí)行犯存在任何的從屬性。4余淦才：《試論教唆犯的刑事責(zé)任》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）1983年第2期。雖然我國(guó)學(xué)界少有學(xué)者明確采用“獨(dú)立性說(shuō)”這一表述，但從多數(shù)刑法教科書或者論著所主張的“教唆犯的著手以實(shí)施教唆行為為標(biāo)志”以及“教唆失敗、無(wú)效的教唆均可罰”的觀點(diǎn)來(lái)看5參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第184頁(yè)；高銘暄：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第331-332頁(yè)；謝望原：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第261頁(yè)；賈宇：《刑法學(xué)》，西安交通大學(xué)出版社2005年版，第140頁(yè)；劉憲權(quán)：《刑法學(xué)（上）》（第2版），上海人民出版社2008年版，第241頁(yè)；孫國(guó)祥：《刑法基本問(wèn)題》，法律出版社2007年版，第399頁(yè)。，共犯獨(dú)立性說(shuō)在我國(guó)學(xué)界還是擁有廣泛的“市場(chǎng)”。

（2）二重性說(shuō)：本質(zhì)上是獨(dú)立性說(shuō)

伍柳村教授在《試論教唆犯的二重性》一文中，以我國(guó)刑法關(guān)于教唆犯的規(guī)定為依據(jù)，從解釋論的角度闡釋和論證了教唆犯的二重性立場(chǎng)。在他看來(lái)，我國(guó)《刑法》第26條（現(xiàn)行《刑法》第29條）的規(guī)定正是反映了教唆犯的二重性。其中，第1款關(guān)于“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”的規(guī)定，體現(xiàn)的是教唆犯對(duì)實(shí)行犯的從屬性。亦即，教唆犯不是獨(dú)立的犯罪，他的犯罪意圖一定要通過(guò)被教唆人去實(shí)施他所教唆的犯罪行為，才能看出他的教唆行為在共犯中所起的作用。第2款關(guān)于“如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，則體現(xiàn)了教唆犯的相對(duì)獨(dú)立性。因?yàn)?，被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，此時(shí)，被教唆人本無(wú)犯罪可言，如果認(rèn)為教唆犯僅僅具有單純的從屬性，那么教唆犯也就隨之而無(wú)罪，不該受處罰了。可是，刑法卻明確規(guī)定要受處罰，這便反映了教唆犯的獨(dú)立性。1伍柳村：《試論教唆犯的二重性》，《法學(xué)研究》1982年第1期。

“教唆犯二重性”的命題一經(jīng)提出，便在學(xué)界引起了較大的反響，使得教唆犯的屬性問(wèn)題成為我國(guó)共同犯罪理論研究中的一個(gè)熱點(diǎn)。時(shí)隔兩年，陳興良教授便撰文對(duì)伍柳村教授的二重性說(shuō)予以回應(yīng)和支持。他指出：在實(shí)行犯沒(méi)有實(shí)行教唆犯所教唆的犯罪的情況下，教唆犯所處的犯罪階段問(wèn)題，理論上存在三種觀點(diǎn)：（1）預(yù)備說(shuō)；（2）未遂說(shuō)；（3）既遂說(shuō)。對(duì)此，可以認(rèn)為，預(yù)備說(shuō)是共犯從屬性理論的觀點(diǎn)，既遂說(shuō)是共犯獨(dú)立性理論的觀點(diǎn)。兩者之所以不能正確地解決在實(shí)行犯沒(méi)有實(shí)行教唆犯所教唆的犯罪的情況下，教唆犯所處的犯罪階段問(wèn)題，就在于共犯從屬性理論和共犯獨(dú)立性理論都沒(méi)有科學(xué)地揭示教唆犯的本質(zhì)特征。共犯從屬性否定教唆犯的獨(dú)立性，表現(xiàn)為客觀主義；共犯獨(dú)立性理論否定教唆犯的從屬性，表現(xiàn)為主觀主義。筆者堅(jiān)持主觀和客觀相統(tǒng)一的原則，認(rèn)為教唆犯是獨(dú)立性和從屬性的統(tǒng)一，由此闡發(fā)教唆犯在共同犯罪中的特殊地位。從教唆犯是獨(dú)立性和從屬性的統(tǒng)一出發(fā)，必然得出在實(shí)行犯沒(méi)有實(shí)行教唆犯所教唆的犯罪的情況下，教唆犯是犯罪未遂的結(jié)論。2參見陳興良：《論教唆犯的未遂》，《法學(xué)研究》1984年第2期。陳興良教授后來(lái)在相關(guān)論著中多次重申了其“二重性說(shuō)”的立場(chǎng)。具體詳見陳興良：《本體刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第531-532頁(yè)；陳興良：《共同犯罪論》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第364-365頁(yè)。馬克昌先生也主張二重性說(shuō)。他認(rèn)為：教唆犯具有二重性，但獨(dú)立性是主要的。《刑法》第29條第1款規(guī)定的教唆犯，只有在被教唆人實(shí)施犯罪時(shí)才能成立（可謂“作為共犯的教唆犯”），這體現(xiàn)了犯罪成立上的從屬性；第2款規(guī)定的教唆犯，是指被教唆人沒(méi)有犯被教唆之罪的情況，此種場(chǎng)合，教唆犯與被教唆人根本不成立共同犯罪關(guān)系（可謂“作為非共犯的教唆犯”），《刑法》卻仍然對(duì)之規(guī)定了刑事責(zé)任，這里的教唆犯既無(wú)犯罪成立上的從屬性，也無(wú)刑罰的從屬性，亦即只有獨(dú)立性。3參見馬克昌：《論教唆犯》，《法律學(xué)習(xí)與研究》，1987年第5期；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第556-557頁(yè)。

趙秉志教授也支持二重性說(shuō)。二重性說(shuō)總體上貫徹了主客觀相統(tǒng)一的原則，正確地解決了教唆犯的性質(zhì)問(wèn)題。教唆犯的犯罪意圖只有通過(guò)被教唆人的決意并且去實(shí)施所教唆的犯罪行為，才能發(fā)生危害結(jié)果或者達(dá)到犯罪目的，所以就教唆犯與被教唆人的關(guān)系而言，教唆犯處于從屬地位，具有從屬性。另一方面教唆犯教唆他人犯罪的行為本身具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，無(wú)論被教唆的人是否實(shí)施了被教唆的行為，教唆行為都構(gòu)成犯罪。從這種意義上講，教唆犯在共犯中處于相對(duì)獨(dú)立的地位，具有獨(dú)立性。這說(shuō)明，教唆犯具有從屬性和相對(duì)獨(dú)立性，是二者有機(jī)的統(tǒng)一。4趙秉志、魏東：《論教唆犯的未遂——兼議新刑法第29條第2款》，《法學(xué)家》1999年第3期。

二重性說(shuō)雖然在我國(guó)獲得了較為廣泛的認(rèn)同而處于通說(shuō)地位，但對(duì)該學(xué)說(shuō)的批評(píng)聲音卻是不絕于耳。如張明楷教授批評(píng)道：“二重性說(shuō)在邏輯上有自相矛盾之嫌。這種學(xué)說(shuō)不但沒(méi)有能夠解決教唆犯的一系列問(wèn)題，反而帶來(lái)了理論上的復(fù)雜化。因?yàn)榻趟舴笍膶傩哉f(shuō)與獨(dú)立性說(shuō)的理論根據(jù)截然相反，各自對(duì)具體案件的處理結(jié)論也大相徑庭。所以，要把兩種非此即彼的觀點(diǎn)加以融合只能帶來(lái)理論上的混亂?！?張明楷《論教唆犯的性質(zhì)》，《刑事法評(píng)論》2007年第2期，北京大學(xué)出版社2007年版，第82頁(yè)。“共犯從屬性說(shuō)與共犯獨(dú)立性說(shuō)，不管是就基本觀點(diǎn)而言，還是就理論基礎(chǔ)而言，都是非此即彼，完全對(duì)立的，無(wú)論如何也看不出來(lái)二者可以調(diào)和、折中?！?張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第5版），法律出版社2016年版，第409頁(yè)。

何慶仁博士也明確指出，二重性說(shuō)是一種缺乏立場(chǎng)的學(xué)說(shuō)。教唆犯要么從屬于正犯，要么獨(dú)立于正犯，不可能既從屬于正犯又獨(dú)立于正犯，從屬性說(shuō)與獨(dú)立性說(shuō)是兩種無(wú)論在任何方面都針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)，絕無(wú)調(diào)和之可能。在此理論基礎(chǔ)上，何慶仁博士頗有創(chuàng)意地指出，我國(guó)《刑法》第29條規(guī)定的是廣義教唆犯，廣義教唆犯是狹義教唆犯（通常意義上的教唆犯）加上以教唆的行為方式實(shí)施的間接正犯。其中，《刑法》第29條第1款規(guī)定的教唆犯既不具有獨(dú)立性，也不具有二重性，而僅僅具有從屬性。《刑法》第29條第2款規(guī)定的教唆犯，則屬于以教唆的行為方式實(shí)施的間接正犯。2參見何慶仁：《我國(guó)刑法中教唆犯的兩種涵義》，《法學(xué)研究》2004年第5期。周光權(quán)教授也明確反對(duì)二重性說(shuō)。如果說(shuō)教唆犯具有二重性，就意味著教唆犯既有實(shí)行的獨(dú)立性，又有實(shí)行的從屬性。但是，將分屬不同學(xué)派的非此即彼、完全對(duì)立的觀點(diǎn)加以融合、折中的做法，不僅存在說(shuō)理上的荒謬性，而且也會(huì)導(dǎo)致司法上的無(wú)所適從。因?yàn)?，在邏輯上，有關(guān)共犯的成立是否要求正犯著手實(shí)行犯罪的問(wèn)題，答案只有“是”或者“否”，兩者不可能統(tǒng)一。要不然，在正犯未著手實(shí)行犯罪時(shí)，就會(huì)得出共犯既無(wú)罪又有罪的荒謬結(jié)論。3陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第19頁(yè)。

從從屬性說(shuō)和獨(dú)立性說(shuō)所爭(zhēng)論的核心問(wèn)題來(lái)考察，真正的從屬性說(shuō)和獨(dú)立性說(shuō)都容易得出與其理論根基相一致的結(jié)論，即教唆犯的成立標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是唯一的。從理論上來(lái)看，主張二重性說(shuō)論者都承認(rèn)教唆犯具有獨(dú)立性，即教唆犯的存在不依賴于實(shí)行犯的存在，毋寧說(shuō)，“二重性說(shuō)”本質(zhì)上就是獨(dú)立性說(shuō)。4參見張明楷《論教唆犯的性質(zhì)》，《刑事法評(píng)論》2007年第2期，北京大學(xué)出版社2007年版，第82頁(yè)；何慶仁：《我國(guó)刑法中教唆犯的兩種涵義》，《法學(xué)研究》2004年第5期。陳興良教授后來(lái)也意識(shí)到了這一問(wèn)題，并多次進(jìn)行了觀點(diǎn)反思：“根據(jù)從屬性與獨(dú)立性的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，我國(guó)《刑法》第29條第2款明文規(guī)定處罰教唆犯的未遂犯，即沒(méi)有正犯的共犯，因而不存在實(shí)行的從屬性。換言之，從我國(guó)《刑法》第29條第2款規(guī)定不得不得出我國(guó)《刑法》采共犯獨(dú)立性說(shuō)的結(jié)論”；5參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第652頁(yè)。“我現(xiàn)在的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法關(guān)于教唆犯的規(guī)定是一個(gè)整體，只要具有獨(dú)立性就不可能具有從屬性。在這個(gè)意義上，二重性說(shuō)確實(shí)難以證立。因?yàn)榻趟粑此焓欠窨闪P，是考察一部刑法采用共犯從屬性說(shuō)還是采用共犯獨(dú)立性說(shuō)的標(biāo)志?！?陳興良：《刑法知識(shí)論的轉(zhuǎn)型（學(xué)術(shù)史）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第544-545頁(yè)。

（3）從屬性說(shuō)的有力化

一直以來(lái)，共犯獨(dú)立性說(shuō)一直居于我國(guó)學(xué)說(shuō)的絕對(duì)支配性地位。但近年來(lái)，隨著客觀主義刑法觀逐漸被學(xué)界所認(rèn)同和接受，從屬性說(shuō)日益變得有力。該說(shuō)從犯罪的本質(zhì)是侵犯法益這一認(rèn)知出發(fā)，認(rèn)為教唆犯之所以要處罰，在于其通過(guò)正犯實(shí)施實(shí)行行為，參與對(duì)法益的侵犯。單純的教唆行為不具有實(shí)行行為性，欠缺對(duì)法益侵害的現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)，因而，原則上只有當(dāng)正犯著手實(shí)行犯罪，使法益受到具體的緊迫的危險(xiǎn)時(shí)，才有處罰教唆犯的必要。周光權(quán)教授在《“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪之理解”——兼與劉明祥教授商榷》一文中表述了其從屬性說(shuō)的立場(chǎng)。在刑法客觀主義的重要性得以彰顯的今天，對(duì)我國(guó)《刑法》第29條第2款規(guī)定的解釋，必須考慮刑法客觀主義的世界潮流，而不能朝著刑法主觀主義的方向進(jìn)行解釋。亦即，《刑法》第29條第2款規(guī)定的被教唆的人“沒(méi)有犯被教唆的罪”，僅指教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但“沒(méi)有達(dá)到既遂狀態(tài)”的情形。對(duì)于教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人僅有預(yù)備行為但“沒(méi)有著手犯被教唆的罪”的情形，即便要處罰（重罪預(yù)備犯的）教唆犯，也應(yīng)該適用預(yù)備罪的法理，適用《刑法》第22條第2款的規(guī)定進(jìn)行處罰，而與教唆未遂和共犯從屬性原理無(wú)關(guān)。1參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，《法學(xué)研究》2013年第4期。主張實(shí)行從屬性說(shuō)的其他學(xué)者觀點(diǎn)，詳見張明楷:《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第376-379頁(yè)；黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第514頁(yè)；楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第148-152頁(yè)。

從以上論述來(lái)看，以教唆犯尤其是以《刑法》第29條第2款規(guī)定之解釋論為中心，我國(guó)刑法學(xué)界展開了對(duì)共犯的性質(zhì)問(wèn)題的熱烈討論，這一討論從20世紀(jì)80年代初一直持續(xù)至今，仍然未能達(dá)成共識(shí)。依筆者之見，基于客觀主義刑法立場(chǎng)、犯罪未遂的構(gòu)造原理、因果共犯論和刑法規(guī)范的體系性解釋等幾點(diǎn)理由，對(duì)《刑法》第29條第2款進(jìn)行形式、直觀之解讀的獨(dú)立性說(shuō)是不可取的，相反，立足于法益侵害說(shuō)所做的實(shí)行從屬性說(shuō)之實(shí)質(zhì)解釋論是妥當(dāng)?shù)摹?參見錢葉六：《共犯實(shí)行的從屬性說(shuō)之提倡》，《法學(xué)》2012年第11期。

7.共犯的要素從屬性

要素從屬性所要論及的問(wèn)題是，為了肯定共犯的成立，正犯必須具備哪些犯罪成立要件或者要素，德國(guó)學(xué)者M(jìn)·E·邁耶率先提出了可能存在的4種從屬學(xué)說(shuō)：夸張從屬性說(shuō)、極端從屬性說(shuō)、限制從屬性說(shuō)和最小從屬性說(shuō)?？鋸垙膶傩哉f(shuō)認(rèn)為，共犯的成立以正犯行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性為前提，同時(shí)，正犯?jìng)€(gè)人刑罰加重、減輕事由對(duì)共犯的處罰亦產(chǎn)生影響。該說(shuō)明顯違反個(gè)人責(zé)任原則和刑罰個(gè)別化原則，幾乎不為各國(guó)刑法立法及理論所采納。我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論采用四要件犯罪論體系，因而以往鮮見有學(xué)者將要素從屬性作為問(wèn)題加以專門研究，但從通說(shuō)關(guān)于共同犯罪的成立條件及教唆犯構(gòu)造的分析和論述來(lái)看，實(shí)際上采用的是要求正犯具有責(zé)任能力之極端從屬性說(shuō)的立場(chǎng)——構(gòu)成共同犯罪的主體必須是達(dá)到責(zé)任年齡，具有責(zé)任能力的人。一個(gè)有刑事責(zé)任能力的人，教唆或者幫助一個(gè)未達(dá)法定責(zé)任年齡的人或者無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施危害行為的，教唆者或者幫助者以間接正犯論處。3參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第167頁(yè)；馬克昌：《刑法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第161頁(yè)；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第505頁(yè)。但極端從屬性說(shuō)遭到了學(xué)界強(qiáng)烈的質(zhì)疑。第一，極端從屬性說(shuō)以在學(xué)界遭到嚴(yán)厲聲討并逐漸遭到拋棄的責(zé)任共犯論為理論基礎(chǔ)，并不可取。4關(guān)于責(zé)任共犯論的缺陷的分析，參見陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第8-10頁(yè)；楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第40頁(yè)以下；黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第502頁(yè)以下。第二，極端從屬性說(shuō)旨在為了彌補(bǔ)處罰漏洞，而將間接正犯作為共犯的替補(bǔ)角色來(lái)看待，這明顯有違間接正犯作為本來(lái)意義上的正犯，因而應(yīng)先于共犯予以獨(dú)立判斷的觀念。5參見黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第94頁(yè)。第三，在誤以為正犯達(dá)到法定責(zé)任年齡或具有責(zé)任能力而實(shí)施教唆或者幫助時(shí)，堅(jiān)持極端從屬性說(shuō)，會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)處罰上的間隙。6參見錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，《中外法學(xué)》2013年第4期。在要素從屬性問(wèn)題上，居學(xué)說(shuō)支配性地位的是限制從屬性說(shuō)，亦即，共犯的成立以正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性和違法性為已足。然而，緩和要素的從屬形式，并非主張擴(kuò)張的共犯論而否定間接正犯的概念和現(xiàn)象存在。間接正犯作為本來(lái)、固有的正犯形態(tài)，與采用何種要素從屬性理論是兩個(gè)不同層面的問(wèn)題，其正犯性應(yīng)獨(dú)立、優(yōu)先地加以判斷。但凡將他人當(dāng)做單純的犯罪工具加以支配、利用的情形，應(yīng)認(rèn)定成立間接正犯。張明楷、黎宏、周光權(quán)等教授主張此說(shuō)。如周光權(quán)教授指出，處于折中立場(chǎng)的學(xué)說(shuō)即限制從屬形式是合理的，因?yàn)楣卜傅膹膶傩允切袨榈膹膶?，而非行為人的從屬，這樣，采取極端從屬形式或者最極端從屬形式是沒(méi)有道理的。根據(jù)限制從屬形式，只要正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性，共犯就成立。教唆或者幫助他人正當(dāng)防衛(wèi)的，正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)，但缺乏違法性，教唆行為、幫助行為也就不具有違法性，所以，共犯不成立。教唆無(wú)刑事責(zé)任能力的人實(shí)施刑法分則規(guī)定的實(shí)行行為的，因?yàn)檎傅淖餇罘闲?、違法性都具備，所以共犯成立。當(dāng)然，雖然教唆犯的成立不要求正犯有責(zé)任能力，但被教唆的人也不能是高度精神病患者或者幼兒，否則，教唆者成立間接正犯。1參見周光權(quán)：《刑法總論》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第229頁(yè)。持同樣立場(chǎng)的學(xué)者的觀點(diǎn)，詳見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第379頁(yè)；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第269-270頁(yè)；楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第152頁(yè)以下；陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第63頁(yè)以下。

與此相對(duì)，王昭武、閻二鵬、周嘯天等少數(shù)學(xué)者主張最小從屬性說(shuō)，主張只要正犯行為具有構(gòu)成要件符合性即可成立共犯，正犯行為是否具有違法性或者有責(zé)性，不影響共犯的成立。如王昭武教授基于違法相對(duì)性論指出，教唆他人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為時(shí)，盡管正犯可阻卻違法性，但其實(shí)行行為仍產(chǎn)生了法益侵害的結(jié)果，教唆人應(yīng)從屬于此實(shí)行行為，原則上應(yīng)成立教唆犯，至于是否值得處罰，則另當(dāng)別論。2參見王昭武：《論共犯的最小從屬性說(shuō)——日本共犯從屬性理論的發(fā)展與借鑒》，《法學(xué)》2007年第11期。其他支持最小從屬性說(shuō)的學(xué)者觀點(diǎn)，詳見閻二鵬：《從屬性觀念下共犯形態(tài)之階層考察——兼議構(gòu)成要件符合形態(tài)論之提倡》，《法學(xué)論壇》2013年第4期；周嘯天：《最小從屬性說(shuō)之提倡——以對(duì)合法行為行為的利用為中心》，《法律科學(xué)》2015年第6期。但眾所周知，刑法之所以規(guī)定正犯和狹義的共犯等參與類型并給予嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)，就在于他們的參與行為實(shí)質(zhì)上侵犯了法益，即具有違法性。所以，對(duì)于諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等合法行為，無(wú)論如何都不具備將之作為正犯予以否定性評(píng)價(jià)的前提或者根據(jù)。相應(yīng)地，對(duì)于教唆或者幫助他人實(shí)施這些合法行為的，自然難以評(píng)價(jià)為不法，從而也就缺乏認(rèn)定為共犯的正當(dāng)根據(jù)。3參見錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，《中外法學(xué)》2013年第4期。從“共同犯罪是一種不法形態(tài)”及“責(zé)任個(gè)別原則”來(lái)看，正犯違法但不具有責(zé)任，而共犯（包括教唆犯、幫助犯或共同正犯）既違法又具有責(zé)任，完全可能存在。所以，共犯的成立不以正犯具有責(zé)任為必要條件的“限制從屬性說(shuō)”是妥當(dāng)?shù)摹?同注c。只是，采用限制從屬性說(shuō)，有必要重新界定和詮釋刑法上的犯罪（罪）的涵義。析言之，犯罪（罪）不只是指具備全部犯罪成立條件的行為，而有時(shí)盡可能指違法層面上的犯罪。即與行為人的責(zé)任無(wú)關(guān)，為刑法所禁止的侵犯法益的客觀違法行為。5參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第379頁(yè)；黎宏：《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2006年第1期。如此理解《刑法》第25條、第27條、第29條中的犯罪（罪）概念的話，采用限制從屬性說(shuō)也就不會(huì)存在實(shí)定法上的障礙。

（二）具體問(wèn)題

1.正犯與共犯的區(qū)分

在區(qū)分制之下，共犯理論被稱為刑法理論最混亂、最黑暗的一章，在很大程度上緣于正犯與共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的理論爭(zhēng)議。然而，正犯與共犯的區(qū)分應(yīng)當(dāng)采取何種學(xué)說(shuō)，不能脫離一個(gè)國(guó)家的立法。因?yàn)橐粋€(gè)國(guó)家的共犯理論是以該國(guó)刑法關(guān)于共犯的規(guī)定為前提的，屬于解釋論的范疇。6參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第631頁(yè)。脫離共犯立法的共犯理論體系，不論多么精致，其實(shí)踐意義都會(huì)大打折扣。

從德日學(xué)說(shuō)發(fā)展史來(lái)看，早期主要是主觀說(shuō)和形式客觀說(shuō)的對(duì)立，此后是形式客觀說(shuō)和實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)的爭(zhēng)訟，但目前逐漸趨向于實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)（德國(guó)是犯罪支配說(shuō)、日本則是重要作用說(shuō)）的發(fā)展動(dòng)向。這一學(xué)說(shuō)立場(chǎng)的轉(zhuǎn)向，不是學(xué)理上的隨意選擇，而是根源于其實(shí)定法上的規(guī)定。德日刑法在參與人的分類上，采取的是單一的分工分類法，其中，正犯處于核心地位，并“一身兼二任”，不僅具有解決參與人參與類型和定性的功能，更為重要的是具有直接評(píng)判參與人在共同犯罪中所起的作用大小的意義。在這一立法框架下，若徹底貫徹傳統(tǒng)的形式客觀說(shuō)，就會(huì)將那些雖未參與構(gòu)成要件行為的實(shí)行但在共同犯罪中起重要作用的人認(rèn)定為共犯而處以較輕的刑罰，這勢(shì)必導(dǎo)致罪刑失衡?；趯?shí)現(xiàn)刑事處罰的合理性的需要，正犯這種原本按照形式上的分工標(biāo)準(zhǔn)劃分和確定的犯罪類型在事實(shí)上也就成為按照實(shí)質(zhì)上的作用分類標(biāo)準(zhǔn)所確定的“主犯”范疇。1參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2012年第1期。

我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論支持形式客觀說(shuō)，但近些年來(lái)，受域外刑法理論的影響，實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)成為有力說(shuō)。主張實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)的學(xué)者陣營(yíng)中，張明楷教授支持犯罪事實(shí)支配理論2參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第405頁(yè)。，劉艷紅教授則贊同重要作用說(shuō)。3參見劉艷紅：《論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。這實(shí)際在規(guī)范上將刑法中的正犯、幫助犯的功能進(jìn)行了實(shí)質(zhì)化，并與主犯、從犯合二為一。但問(wèn)題是，分工分類法和作用分類法并不是簡(jiǎn)單的技術(shù)性分類標(biāo)準(zhǔn)，其背后代表的規(guī)范意義分別側(cè)重于定罪與量刑，在這一點(diǎn)上兩者相互取代，如果強(qiáng)行將兩種不同的分類標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行一一對(duì)應(yīng)與相互混同的話，那么只能使上述規(guī)范功能失去意義。4參見閻二鵬：《犯罪參與類型再思考——兼議分工分類與作用分類的反思》，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第5期。

筆者基于中國(guó)刑法關(guān)于共犯人分類所采取的“參與類型（分工）與參與程度（作用）”雙層次操作的特色，在《雙層區(qū)分制下正犯與共犯區(qū)分》一文中明確表達(dá)了形式客觀說(shuō)（實(shí)行行為說(shuō)）的立場(chǎng):德、日等大陸法系國(guó)家（地區(qū)）刑法在參與人的分類上，并未進(jìn)行參與類型和參與程度的雙層次分類和操作，而是著眼于定罪量刑的一體性解決。在此種區(qū)分制下，棄實(shí)行行為說(shuō)而采實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)是為了實(shí)現(xiàn)刑事處罰合理性所做的萬(wàn)不得已的選擇。但是，我國(guó)刑法中的正犯、共犯和主、從犯功能是分開的，二者之間不存在一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。正犯只是在行為分工或類型上與組織犯、教唆犯、幫助犯等犯罪形態(tài)相區(qū)別，涉及的領(lǐng)域主要是構(gòu)成要件，旨在解決共犯人的定性及其之間的關(guān)系。與此相對(duì)，主、從犯的劃分主要揭示的是共犯人在共同犯罪中的參與程度或者所起的作用大小，旨在解決共犯人的量刑問(wèn)題。可見，兩種分類方法功能各異，并存不悖，遵循的是先解決定罪后解決量刑的思維過(guò)程。……立足于我國(guó)刑法中正犯功能的單一性及同主犯功能存在的實(shí)質(zhì)差異性，正犯與共犯的區(qū)分宜堅(jiān)持以構(gòu)成要件概念為核心的形式客觀說(shuō)（實(shí)行行為說(shuō)）。對(duì)于這里的“實(shí)行行為”，宜做規(guī)范的理解。即，對(duì)于雖不親自實(shí)施構(gòu)成要件行為，但將他人當(dāng)做道具加以利用，能在規(guī)范層面上評(píng)價(jià)為如同自己親自動(dòng)手實(shí)施犯罪的情形，也認(rèn)為是正犯，此即所謂的間接正犯。5同注a。我國(guó)學(xué)者丁勝明、張開駿博士等亦撰文討論了此一問(wèn)題，并表達(dá)了近似筆者所主張的“規(guī)范的實(shí)行行為說(shuō)”之立場(chǎng)。6參見丁勝明：《刑法教義學(xué)研究的中國(guó)主體性》，《法學(xué)研究》2015年第2期；張開駿：《區(qū)分制犯罪參與體系與“規(guī)范的形式客觀說(shuō)”正犯標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)家》2013年第4期。

2.過(guò)失共同犯罪

過(guò)失共同犯罪是否成立共同犯罪，是刑法理論上一個(gè)爭(zhēng)論不休的話題。侯國(guó)云、苗杰是較早關(guān)注過(guò)失共同犯罪問(wèn)題的學(xué)者，他們?cè)凇墩摴餐^(guò)失犯罪》一文中，率先針對(duì)我國(guó)刑法（具體是指1979年《刑法》——筆者注）否定過(guò)失共同犯罪的立法現(xiàn)狀進(jìn)行詰問(wèn)和發(fā)難：這種狀況很不利于司法實(shí)踐中對(duì)過(guò)失犯罪的處理，往往造成不枉即縱的結(jié)果。為此，二位學(xué)者基于全面肯定過(guò)失共同犯罪的立場(chǎng)，系統(tǒng)地對(duì)共同過(guò)失犯罪的基本問(wèn)題如共同過(guò)失犯罪的定義和成立條件、共同過(guò)失犯罪的類型、共同過(guò)失犯罪人的分類、追究共同犯罪刑事責(zé)任的基本原則等進(jìn)行了思考和探究。論者認(rèn)為，共同過(guò)失犯罪，是指二人或者二人以上的過(guò)失行為共同造成一個(gè)或者數(shù)個(gè)危害結(jié)果所構(gòu)成的犯罪。要成立共同過(guò)失犯罪，在主觀上，各行為人必須具有共同的過(guò)失；在客觀上，必須存在共同的過(guò)失行為，亦即，每個(gè)人的過(guò)失行為在客觀上都是危害結(jié)果發(fā)生的原因。從參與類型來(lái)看，過(guò)失共同犯罪人可以分為過(guò)失實(shí)行犯、過(guò)失教唆犯和過(guò)失幫助犯。對(duì)于過(guò)失共同犯罪的處罰，應(yīng)堅(jiān)持分別定罪處罰、身份從重和區(qū)別責(zé)任原則。1參見侯國(guó)云、苗杰：《論共同過(guò)失犯罪》，《法學(xué)研究》1993年第2期。現(xiàn)在看來(lái)，該文雖然在過(guò)失共同犯罪何以能夠成立共同犯罪的論證上有些差強(qiáng)人意以及全面承認(rèn)過(guò)失共犯的觀點(diǎn)尚有商榷的余地，但瑕不掩瑜，該文作為研究過(guò)失共同犯罪的標(biāo)志性成果，其重要學(xué)術(shù)價(jià)值在于，掀起了我國(guó)刑法是否需要承認(rèn)過(guò)失共犯及在何種范圍內(nèi)承認(rèn)過(guò)失共犯的研究熱潮。

學(xué)界一般認(rèn)為，過(guò)失教唆或幫助的現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)生活中確有可能發(fā)生，從類型上看，一般包括兩種：一是過(guò)失教唆行為引起他人故意犯罪；二是過(guò)失教唆行為引起他人實(shí)施過(guò)失犯罪。但是，不論在解釋論上抑或立法論上，都沒(méi)有承認(rèn)過(guò)失的教唆犯和過(guò)失的幫助犯的必要。其一，從語(yǔ)義學(xué)的角度來(lái)看，教唆、幫助是一種有意識(shí)的行為，即旨在通過(guò)正犯的實(shí)行行為引起法益侵害，而過(guò)失的教唆、幫助顯然難以包括在教唆犯、幫助犯的類型之中。其二，《刑法》第15條第2條規(guī)定，過(guò)失犯罪的，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。而我國(guó)刑法分則明文規(guī)定的過(guò)失犯僅限于實(shí)行行為，并不包括刑法總則規(guī)定的教唆行為和幫助行為，將過(guò)失教唆、幫助作為過(guò)失共犯處罰，會(huì)與《刑法》第15條例外地處罰過(guò)失犯的規(guī)定相抵觸2參見張明楷：《共同過(guò)失與共同犯罪》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第2期；黎宏：《“過(guò)失共同正犯”質(zhì)疑》，《人民檢察》2007年第14期；鄭澤善：《論過(guò)失共同正犯》，《政治與法律》2014年第11期。，如果論之為故意正犯之教唆犯或者幫助犯（在正犯系故意犯罪的場(chǎng)合)，則有違責(zé)任主義原理。3參見鄭澤善：《論過(guò)失共同正犯》，《政治與法律》2014年第11期。

關(guān)于是否承認(rèn)過(guò)失的共同正犯，目前學(xué)界一般是從解釋論和立法論兩個(gè)角度分析。

黎宏教授從解釋論的角度論證和闡釋了過(guò)失共同正犯否定說(shuō)的立場(chǎng)。他指出，在我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定之下, 將共同過(guò)失引起危害結(jié)果的行為作為共同正犯處理, 違反罪刑法定原則, 背離共同犯罪的成立條件, 會(huì)導(dǎo)致共同正犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的松弛, 人為擴(kuò)大共犯處罰范圍的后果。在現(xiàn)行刑法理論之下, 對(duì)于所謂的共同過(guò)失犯罪行為, 即便不作為共同正犯, 也能做出恰當(dāng)?shù)奶幚?。同時(shí)，黎教授指出，在2人以上過(guò)失造成法益侵害結(jié)果，但不能證明是誰(shuí)的行為導(dǎo)致該法益侵害結(jié)果的場(chǎng)合，雖造成了處罰上的空當(dāng)，但這也是一種無(wú)可奈何的選擇。相反，如果按照肯定說(shuō)的見解，有時(shí)不免會(huì)造成刑罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，有推行早已為近代刑法所排斥的連坐刑之嫌。4參見黎宏：《“過(guò)失共同正犯”質(zhì)疑》，《人民檢察》2007年第14期。的確，在我國(guó)明確否定過(guò)失共同犯罪成立共同犯罪的立法框架下，試圖從解釋論上肯定過(guò)失共同犯罪幾乎不可能。但問(wèn)題是，如若不承認(rèn)過(guò)失共同犯罪，一方面會(huì)導(dǎo)致一些應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為（如2人以上共同過(guò)失行為導(dǎo)致他人死亡，卻不能查明是誰(shuí)的行為導(dǎo)致死亡結(jié)果）不能當(dāng)做犯罪處理，從而導(dǎo)致處罰上的間隙。這種“處罰的間隙”正是否定說(shuō)的致命缺陷。另一方面也會(huì)出現(xiàn)司法上基于填補(bǔ)處罰間隙、保護(hù)法益的考慮，在沒(méi)有認(rèn)定為過(guò)失共同正犯的情況下，悄悄地適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，但這有侵蝕罪刑法定原則之危險(xiǎn)。為此，有必要在立法上承認(rèn)過(guò)失共同正犯，目前這也是學(xué)界的共識(shí)，代表性學(xué)者有張明楷、鄭澤善、鄒兵等。1參見張明楷：《共同過(guò)失與共同犯罪》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第2期；鄭澤善：《論過(guò)失共同正犯》，《政治與法律》2014年第11期；鄒兵：《過(guò)失共同正犯研究》，人民出版社2012年版，211頁(yè)以下。而就承認(rèn)過(guò)失共同正犯的正當(dāng)性和合理性而言，張明楷教授做了精當(dāng)?shù)姆治?。首先，認(rèn)定是否成立共同正犯的重要結(jié)論，在于是否適用部分行為全部責(zé)任的原則。故意與過(guò)失都是責(zé)任的要素或形式（種類），故意犯與過(guò)失犯都有各自的實(shí)行行為，從現(xiàn)實(shí)上看，兩人以上既可能共同實(shí)施故意犯罪，也可能共同實(shí)施過(guò)失犯罪。既然對(duì)故意犯的共同實(shí)行行為能夠適用該原則，就沒(méi)有理由否認(rèn)對(duì)過(guò)失犯的共同實(shí)行行為適用該原則。其次，之所以對(duì)共同正犯適用該原則，從客觀上而言，是因?yàn)?人以上的行為共同引起了法益侵害，然而，對(duì)是否“共同”引起了法益侵害只能進(jìn)行客觀的判斷；從主觀上來(lái)說(shuō)，是因?yàn)?人以上具有意思聯(lián)絡(luò)。意思的聯(lián)絡(luò)不應(yīng)當(dāng)限定為犯罪故意的聯(lián)絡(luò)，只要共同實(shí)施構(gòu)成要件的不法行為人之間具有一般意義的聯(lián)絡(luò)即可。正因?yàn)檫@種意思聯(lián)絡(luò)的存在，才促進(jìn)、強(qiáng)化了對(duì)方不注意履行義務(wù)的作用，從而使一方的行為與他方行為造成的結(jié)果具有客觀上的因果性，因而任何一方對(duì)他方造成的事實(shí)、結(jié)果，只要具有預(yù)見可能性，就必須承擔(dān)責(zé)任。2參見張明楷：《共同過(guò)失與共同犯罪》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第2期。

3.片面共犯

片面共犯理論所要解決的是行為人單方面地參與他人犯罪的是否成立共同犯罪問(wèn)題，這在學(xué)理上存在著肯定論和否定論的對(duì)立。否定論認(rèn)為，共同犯罪人之間必須存在相互溝通、意思聯(lián)絡(luò)，而在所謂的“片面共犯”的場(chǎng)合，只有行為人單方面的主觀上一廂情愿的“共同”犯罪故意，而根本就沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)的存在，不是真正意義上的“共同”犯罪故意，因而不能認(rèn)定成立共犯?！捌婀卜浮毙袨?，實(shí)質(zhì)上屬于利用他人為工具，實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的情形，應(yīng)認(rèn)定為間接正犯。3參見錢毅：《我國(guó)刑法中不存在片面共犯》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1990年第4期；趙秉志：《“片面共犯”不能成立共同犯罪》，《檢察日?qǐng)?bào)》2004年7月8日。但是，利用他人的行為實(shí)施犯罪這一點(diǎn)并非間接正犯的本質(zhì)特征。實(shí)際上，共同犯罪中的各個(gè)共犯人之間也同樣存在利用關(guān)系，但顯然不能將幫助行為、教唆行為也視為間接正犯。關(guān)于間接正犯的本質(zhì)，無(wú)論道具理論、規(guī)范障礙說(shuō)還是行為支配說(shuō)，都表明間接正犯與被利用者之間存在一種前者支配，后者從屬的關(guān)系。立基于間接正犯這一本質(zhì)特征出發(fā)，顯然難以認(rèn)為“片面共犯”成立間接正犯。在學(xué)理上，肯定論一直都是多數(shù)說(shuō)。較早關(guān)注片面共犯問(wèn)題的陳興良教授在《論我國(guó)刑法中的片面共犯》一文中率先探討了片面共犯的教義學(xué)根據(jù)和存在范圍。在陳教授看來(lái)，“共同故意”具體包括兩種情形：一是各共同犯罪人之間具有相互認(rèn)識(shí)的全面共同故意；二是各共同犯罪人之間具有單方認(rèn)識(shí)的片面共同故意。據(jù)此，共同犯罪可相應(yīng)地被分為全面的共犯和片面的共犯。全面共犯（雙方的共犯）是指各共同犯罪人在客觀上具有共同犯罪的行為，在主觀上具有全面的共同故意，亦即，共同犯罪人不僅認(rèn)識(shí)到自己在故意地參與共同犯罪，而且還認(rèn)識(shí)到其他共同犯罪人和他一起參與共同犯罪。與此相對(duì)，片面的共犯是指各共同犯罪人在客觀上雖存在共同的犯罪行為，但主觀上只具有片面的共同故意，即一方故意參與他人實(shí)施的犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到有他人和自己共同實(shí)施犯罪。全面共犯和片面共犯之間并不是共同故意有無(wú)的區(qū)別，而是主觀聯(lián)系方式的區(qū)別?；蛘哒f(shuō)，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的內(nèi)容上只有量的差別，沒(méi)有質(zhì)的差別。4參見陳興良：《論我國(guó)刑法中的片面共犯》，《法學(xué)研究》1985第1期。從陳興良教授的上述解釋路徑來(lái)看，實(shí)際上對(duì)“共同故意”做了相較于通說(shuō)更為緩和的理解，即放棄了其中的“彼此雙方之間存在意思聯(lián)絡(luò)”的要素，從而即便是基于與他人共同犯罪的“單項(xiàng)意思聯(lián)絡(luò)”，對(duì)行為人來(lái)說(shuō)，也屬于“共同故意”。張明楷教授則是基于共犯的因果性原理來(lái)解釋片面共犯。他指出，在片面共犯的場(chǎng)合，雖然各參與人之間不存在相互溝通、彼此聯(lián)絡(luò)所產(chǎn)生的心理上的影響，但一方暗中參與他人犯罪，物理地或者客觀上促進(jìn)了犯罪的實(shí)行與結(jié)果的發(fā)生，從共同犯罪的物理的因果性出發(fā)，應(yīng)承認(rèn)片面的共犯。1參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第392-393頁(yè)。筆者也認(rèn)為，基于因果共犯論，只要行為人基于故意的參與、協(xié)力行為客觀上對(duì)他人的行為及其惹起的危害結(jié)果具有因果性，就應(yīng)肯定共犯的成立。至于被協(xié)力、被參與的一方有沒(méi)有認(rèn)識(shí)到并不重要。易言之，在共犯的認(rèn)定上，共犯人之間的相互意思溝通和彼此聯(lián)絡(luò)未必是不可或缺的。2參見錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第148頁(yè)以下。

4.實(shí)行過(guò)限

實(shí)現(xiàn)過(guò)限，亦稱共犯的過(guò)剩，是指正犯的行為與結(jié)果超出了共同犯罪的故意內(nèi)容的情形。對(duì)于過(guò)限行為人，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其行為和主觀責(zé)任來(lái)確定其罪責(zé)，這不存疑問(wèn)。但該如何認(rèn)定實(shí)行過(guò)限以及如何解決其他共犯人的罪責(zé)，學(xué)界則存在爭(zhēng)議。

在實(shí)行過(guò)限的判斷上，我國(guó)通說(shuō)采用的是“超出故意范圍說(shuō)”，即根據(jù)實(shí)行行為是否超出共同犯罪的故意的范圍來(lái)加以判斷。3參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第170頁(yè)；馬克昌主編：《刑法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第163頁(yè)；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第513頁(yè)；王作富：《刑法學(xué)》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第135頁(yè)。在共同實(shí)行的場(chǎng)合，對(duì)于部分共犯是否超出共同故意的范圍的判斷上，陳興良教授提出了“容忍說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，若共犯人對(duì)實(shí)行犯所實(shí)施的超出謀議的行為知情，即表明其主觀上對(duì)該犯罪行為的容忍態(tài)度，盡管沒(méi)有親手實(shí)行，也應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。4參見陳興良：《論共同犯罪中的實(shí)行過(guò)限》，《法學(xué)雜志》1989年第6期。

姚詩(shī)博士在《先前行為與實(shí)行過(guò)限下知情共犯人的刑事責(zé)任》一文中，主要就實(shí)行過(guò)限知情的共犯人的刑事責(zé)任問(wèn)題做了深度研討。首先，她對(duì)“容忍說(shuō)”提出了質(zhì)疑?！叭萑陶f(shuō)”思考問(wèn)題的過(guò)程是：“知情”等同于“容忍”，“容忍”即可擬制為“同意”甚至是“犯意溝通”。亦即，只要共犯人在一旁目睹了實(shí)行犯實(shí)施超出謀議的行為，即便內(nèi)心不同意，其容忍的態(tài)度也體現(xiàn)了事實(shí)上的同意，并與實(shí)行犯達(dá)成新的共同故意，因而成立共同犯罪。但是，“知情”充其量只能是單方面知悉；更重要的是，共犯人袖手旁觀時(shí)，未必是一種心理上的“幫助”，相反，對(duì)實(shí)行犯的行為其可能并不贊同。另外，在共同犯罪過(guò)程中，實(shí)行犯臨時(shí)起意實(shí)施新的犯罪時(shí)，“共犯人”在場(chǎng)是其參與前一個(gè)共同犯罪的附隨狀態(tài)，只要其沒(méi)有通過(guò)語(yǔ)言、動(dòng)作、眼神等對(duì)實(shí)行犯進(jìn)行心理上的鼓勵(lì)，與實(shí)行犯達(dá)成新的犯罪協(xié)議，僅憑其“在場(chǎng)”的事實(shí)，無(wú)論如何不可能成立共犯。因此，容忍說(shuō)應(yīng)予拋棄。5參見姚詩(shī)：《先前行為與實(shí)行過(guò)限下知情共犯人的刑事責(zé)任》，《法學(xué)研究》2013年第5期。在進(jìn)行上述批判性論述的基礎(chǔ)上，姚博士提出了“結(jié)果回避義務(wù)不履行說(shuō)”。在共同犯罪中，雖然過(guò)限行為由某個(gè)實(shí)行犯直接造成，但若共犯人之前參與的犯罪行為給侵害的發(fā)生提供了客觀助力，其因此要承擔(dān)結(jié)果回避義務(wù)（包括阻止其他共犯人實(shí)施過(guò)限行為和阻止不及的情況下對(duì)被害人的救助）。否則，要對(duì)過(guò)限結(jié)果承擔(dān)不作為的責(zé)任。而共犯人是否承擔(dān)避免結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，取決于其所參與的共同犯罪行為是否符合監(jiān)督危險(xiǎn)源或保護(hù)法益的“先前行為”。當(dāng)共犯行為符合監(jiān)督危險(xiǎn)源或保護(hù)法益的先前行為類型時(shí)，共犯即對(duì)實(shí)行犯的過(guò)限行為有結(jié)果回避義務(wù)，共犯人不履行該義務(wù)時(shí)可追究其不作為的責(zé)任，并將之和先前的共同作為犯罪按照罪數(shù)理論予以處理。1參見姚詩(shī)：《先前行為與實(shí)行過(guò)限下知情共犯人的刑事責(zé)任》，《法學(xué)研究》2013年第5期。

5.共犯與身份

身份犯問(wèn)題本身就是個(gè)刑法理論中的一個(gè)難點(diǎn)，而當(dāng)身份與共犯交織在一起時(shí)，問(wèn)題便更顯復(fù)雜，以至于陳興良教授形象地喻之為“共犯理論中的沼澤地”，一不小心陷進(jìn)去就會(huì)遭受滅頂之災(zāi)。2參見陳興良：《身份犯之共犯：以比較法為視角的考察》，《法律科學(xué)》2013年第4期。正因?yàn)槿绱?，?0世紀(jì)80年代，“共犯與身份”問(wèn)題在我國(guó)尚是一片未開墾的“荒蕪之地”，相關(guān)研究基本上是個(gè)空白。馬克昌先生發(fā)表的《共同犯罪與身份》一文及時(shí)填補(bǔ)了這一研究空白，在該文中，馬克昌先生主要借鑒了域外立法和理論，結(jié)合我國(guó)立法規(guī)定和司法實(shí)踐，對(duì)“共犯與身份”所涉的基本問(wèn)題進(jìn)行了探索和研究，成為我國(guó)系統(tǒng)研究共犯與身份問(wèn)題的開篇之作。3參見馬克昌：《共同犯罪與身份》，《法學(xué)研究》1986年第5期。該文的主要理論貢獻(xiàn)在于：（1）刑法中的身份可分為構(gòu)成身份和影響刑罰輕重的身份（加減身份），身份犯因此可以區(qū)分為真正身份犯和不真正身份犯。（2）惟有有身份者，才能構(gòu)成真正身份犯的實(shí)行犯，無(wú)身份者只能構(gòu)成真正身份犯的教唆犯、幫助犯。至于該當(dāng)如何處罰，則應(yīng)根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用來(lái)確定。（3）在有身份者教唆或者幫助無(wú)身份者實(shí)施真正身份犯的場(chǎng)合，由于無(wú)身份者不能構(gòu)成該罪的實(shí)行犯，因而有身份者只能構(gòu)成間接正犯，無(wú)身份者只能構(gòu)成有身份者所實(shí)施犯罪的從犯、脅從犯。（4）關(guān)于無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的定罪，應(yīng)采實(shí)行行為說(shuō)。無(wú)身份者教唆或者幫助有身份者實(shí)施身份犯的，無(wú)身份者依照身份犯的教唆犯或者幫助犯處理；無(wú)身份者與有身份者一起共同實(shí)行犯罪，應(yīng)當(dāng)按照無(wú)身份的犯罪和有身份的犯罪，分別定罪。如今時(shí)隔30年，刑法學(xué)界關(guān)于共犯與身份的研究已經(jīng)相當(dāng)深入，但從我國(guó)共犯教義學(xué)的發(fā)展譜系來(lái)看，該文對(duì)后述的研究所具有的奠基性作用不容忽視。事實(shí)上，此后的研究基本上也都是在該文的理論框架下所做的拓展性研究。目前，在身份犯的共犯問(wèn)題上，學(xué)界能夠達(dá)成共識(shí)的是：無(wú)身份者因缺乏構(gòu)成身份，不能直接侵害刑法分則規(guī)定某種身份犯之保護(hù)法益，但可以通過(guò)參與有身份者間接地惹起對(duì)法益的侵害，構(gòu)成身份犯的教唆犯或者幫助犯。至于身份的加減效力，則不及于沒(méi)有該身份的人。對(duì)此，張明楷教授在《受賄罪的共犯》一文中，就《刑法》第382條第3款的性質(zhì)進(jìn)行討論時(shí)，進(jìn)一步地做了教義學(xué)上的分析和論證。他認(rèn)為，根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，完全可以得出“一般主體與特殊主體共同故意實(shí)施以特殊身份為要件的犯罪的，均應(yīng)認(rèn)定為共犯”的結(jié)論。首先，刑法在總則中設(shè)定共犯規(guī)定的原因之一，就是刑法分則所規(guī)定的主體均為實(shí)行犯。所以，刑法分則所規(guī)定的國(guó)家工作人員等特殊主體僅就實(shí)行犯而言；至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份。其次，雖然我國(guó)刑法沒(méi)有像日本刑法第65條那樣就身份犯的共犯作出規(guī)定。但我國(guó)刑法有關(guān)共犯人的規(guī)定已經(jīng)指明了這一點(diǎn)。例如，《刑法》第29條第1款前段規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！边@表明，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯與被教唆犯就構(gòu)成共犯?！缎谭ā返?7條第1款規(guī)定：“在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯?！眴蝹€(gè)人犯罪無(wú)所謂主從犯，從犯只能存在于共同犯罪之中。這證明，起幫助作用的人，也與被幫助的人成立共犯。當(dāng)然，幫助犯也可能是脅從犯，但第28條的規(guī)定說(shuō)明，脅從犯也只存在于共犯之中。這3條足以表達(dá)以下含義：一般主體教唆、幫助特殊主體實(shí)施以特殊身份為構(gòu)成要件的犯罪的，以共犯論處。有基于此，張教授得出結(jié)論：《刑法》第382條第3款屬于注意規(guī)定，即便沒(méi)有該規(guī)定，對(duì)于一般公民與國(guó)家工作人員相勾結(jié)、伙同貪污的，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法總則的規(guī)定，以貪污罪的共犯論處。1參見張明楷：《受賄罪的共犯》，《法學(xué)研究》2002年第1期。

但是，對(duì)于不同身份者各自利用其身份共同實(shí)施犯罪（即“身份犯的競(jìng)合”）的定性問(wèn)題，學(xué)術(shù)界進(jìn)行了此起彼伏的爭(zhēng)鳴，主要存在著“主犯決定說(shuō)”“實(shí)行犯決定說(shuō)”“分別定罪說(shuō)”“主職權(quán)行為決定說(shuō)”“義務(wù)重要者正犯說(shuō)”和“想象競(jìng)合說(shuō)”等學(xué)說(shuō)的分歧。2有關(guān)該問(wèn)題的學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議的全面梳理，參見周光權(quán)：《身份犯的競(jìng)合》，《政法論壇》2012年第5期；陳洪兵：《共犯與身份的中國(guó)問(wèn)題》，《法律科學(xué)》2014年第6期。在無(wú)身份者和有身份者共同實(shí)行犯罪時(shí)如何定罪的問(wèn)題上，亦存在主犯決定說(shuō)、實(shí)行犯決定說(shuō)和分別定罪說(shuō)的分歧。學(xué)理上的爭(zhēng)論雖有利于學(xué)術(shù)探討的深入，但長(zhǎng)此以往未免會(huì)招致司法上的無(wú)所適從或者混亂。所以，在加強(qiáng)學(xué)術(shù)交流和溝通的基礎(chǔ)上，盡快建立起學(xué)術(shù)共識(shí)，終結(jié)“自說(shuō)自話”的凌亂局面，是所有刑法學(xué)人共同努力的方向。當(dāng)然，從立法論上，合理地甄別和吸收刑法學(xué)界的相關(guān)研究成果，在我國(guó)刑法總則中確立處理共犯與身份關(guān)系的通則性規(guī)范3參見舒洪水、賈宇：《共同身份犯罪探析》，《政法論壇》2009年第2期。，或許是解決共犯與身份的難題之正解。

6.教唆或者幫助自殺

一般而言，對(duì)于法益主體的自損行為，不具有違法性，因而教唆或者幫助他人實(shí)施自損行為的亦是不法。但是，教唆或者幫助他人自殺的行為是否具有可罰性，則是共犯教義學(xué)不可回避的重要話題。刑法通說(shuō)主張，教唆或者幫助他人自殺與自殺者的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，因而應(yīng)按照故意殺人罪定罪處罰。但考慮到自殺者本人具有意思決定的自由，因而社會(huì)危害性較小，宜依照情節(jié)較輕的故意殺人予以從輕、減輕或者免除處罰。4參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第470頁(yè)；馬克昌：《刑法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第479頁(yè)。我國(guó)司法實(shí)務(wù)界的傾向性態(tài)度則是，教唆或者幫助自殺的，應(yīng)成立故意殺人罪。筆者也主張教唆、幫助自殺行為可罰，但是，在論證思路和結(jié)論上則與通說(shuō)觀點(diǎn)及司法實(shí)務(wù)意見大相徑庭，具體言之，主要是立足自殺行為具有違法性（不值得處罰的違法性）和共犯從屬性原理進(jìn)行分析和論證：生命法益屬于個(gè)人法益，但由于生命法益是個(gè)人一切價(jià)值和權(quán)利賴以存在的物質(zhì)載體和本源，生命的放棄意味著是對(duì)生命個(gè)體及附隨于個(gè)人而存在的自由和價(jià)值的徹底否定，是對(duì)包括個(gè)人享有的自己決定權(quán)在內(nèi)的權(quán)益的永久剝奪。所以，在生命的保護(hù)上應(yīng)例外地承認(rèn)保護(hù)本人利益的“家長(zhǎng)主義”，否定法益主體對(duì)自己生命的處分權(quán)。這樣一來(lái)，故意殺人罪中的“人”就不限于他人，而且包括自己。由此，自殺行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，也具有違法性。但考慮到自殺源于法益主體自己本人的決定，故不值得處罰；從刑事政策的視角來(lái)看，也欠缺處罰自殺者的必要性和合理性。但對(duì)于教唆或者幫助自殺的行為，其系對(duì)故意殺人行為的協(xié)力或加功，從因果共犯論來(lái)看，間接地引起了侵害他人生命法益的結(jié)果，應(yīng)成立故意殺人罪的教唆犯或者幫助犯。5參見錢葉六：《參與自殺的可罰性研究》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第4期。然而，近些年來(lái)，隨著域外自我答責(zé)理論的引入和共犯教義學(xué)研究的深入，對(duì)于教唆、幫助自殺的可罰性見解，一些學(xué)者提出了強(qiáng)烈質(zhì)疑，但各自分析進(jìn)路大相徑庭。馮軍教授從自己決定權(quán)和自我答責(zé)原理出發(fā)，認(rèn)為生命處分權(quán)屬于自己決定權(quán)的范疇，是人的權(quán)利和自由，他人基于自己的意思所實(shí)施的自殺行為，在法規(guī)范上屬于完全自由地處置自己生命的行為，參與這種行為的，不是殺人行為。6參見馮軍：《刑法的規(guī)范化詮釋》，《法商研究》2005年第6期。不僅如此，人不僅享有生的權(quán)利，也享有死的自由，個(gè)人并不對(duì)共同體負(fù)有生存的義務(wù)。根據(jù)被害人的意志而殺死被害人的行為，也不是刑法上的殺人行為；把同意殺人、教唆或者幫助殺人視為殺人罪的刑事立法，都違反了“自由是法的存在根據(jù)”這一原則，都忽視了自我決定的絕對(duì)價(jià)值。1馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期。

王鋼博士同樣從現(xiàn)代自由主義出發(fā)，強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人自由的尊重，權(quán)利主體按照自己的意愿處分與自己有關(guān)的權(quán)利，是其“自己決定自由”的體現(xiàn)，法律必須保障個(gè)人有這樣的自由，而不能過(guò)多地進(jìn)行干預(yù)。具體到自殺而言，是被害人自主決定的結(jié)果，體現(xiàn)著其處分自身生命法益的行為，而非法益侵犯行為，因此法規(guī)范沒(méi)有限制自殺者處分自身生命的自由，尤其不能根據(jù)刑法家長(zhǎng)主義否定自殺者對(duì)自己生命進(jìn)行支配、處分的自由。更不能認(rèn)為自殺是刑法意義上的不法行為。2參見王鋼：《自殺行為違法性之否定——兼與錢葉六博士商榷》，《清華法學(xué)》2013年第3期。有基于此，教唆或者幫助自殺的乃至對(duì)自殺者不予救助或者過(guò)失導(dǎo)致他人自殺等行為也不應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。我國(guó)司法實(shí)務(wù)所涉及的絕大部分“相約自殺”或者“教唆、幫助自殺”案件中，其實(shí)并不能認(rèn)定被害人實(shí)施了自殺行為。對(duì)于這類并非真正意義上的自殺相關(guān)案件，從定性上應(yīng)直接認(rèn)定行為人成立間接正犯或者以不作為方式實(shí)施的故意殺人或者過(guò)失致人死亡。3參見王鋼：《自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評(píng)價(jià)》，《法學(xué)研究》2012年第4期。陳興良教授從解釋論和立法論兩個(gè)層面對(duì)教唆或者幫助自殺的處理進(jìn)行了探討。自殺不是犯罪，其并不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，因此，由于欠缺不法的主行為，教唆或者幫助他人自殺也不是可罰的共犯行為；又由于我國(guó)沒(méi)有特別規(guī)定教唆、幫助自殺罪，根據(jù)罪刑法定原則，只能認(rèn)為教唆、幫助自殺的行為不具有可罰性。在立法論上，有必要在刑法中特別規(guī)定教唆、幫助自殺罪。4參見陳興良：《判例刑法學(xué)》（教學(xué)版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第203—204頁(yè)。

與上述觀點(diǎn)不同，周光權(quán)教授立足于“法外空間”理論對(duì)教唆、幫助自殺的不可罰問(wèn)題進(jìn)行了細(xì)致、深入的分析。他指出，自殺行為既非合法行為，也非違法行為，而是違法、合法之外的第三種情形，即不是法律領(lǐng)域的負(fù)價(jià)值行為，而僅僅“是屬于法律上不考慮違法、有責(zé)判斷的‘法律空白領(lǐng)域’之內(nèi)的放任行為”。換言之，對(duì)于自殺，國(guó)家只是默認(rèn)和“只能如此”地接受，自殺并非暢通無(wú)阻的權(quán)利，而僅僅是法律不想作違法或合法評(píng)價(jià)的法外空間（“法律無(wú)評(píng)價(jià)的空間”）?；谶@一立論，周光權(quán)教授指出，由于中國(guó)刑法未規(guī)定專門的自殺關(guān)聯(lián)罪，因此，從自殺不違法出發(fā)，同時(shí)考慮客觀歸責(zé)的法理，不能對(duì)教唆、幫助他人自殺者論以故意殺人罪。5參見周光權(quán)：《教唆、幫助自殺行為的定性——“法外空間說(shuō)”的展開》，《中外法學(xué)》2014年第5期。

由上可見，學(xué)理上關(guān)于教唆、幫助自殺的可罰性問(wèn)題的爭(zhēng)論還很激烈；也可以想見，相關(guān)爭(zhēng)論還會(huì)持續(xù)?；蛟S，妥當(dāng)之計(jì)是由立法機(jī)關(guān)在未來(lái)修法時(shí)就教唆、幫助自殺的可罰性問(wèn)題予以明確規(guī)定，以避免理論上不必要的紛爭(zhēng)，同時(shí)也能為司法實(shí)務(wù)就此類案件的處理指明一條明路。

三、共犯理論研究的未來(lái)發(fā)展方向

基于上述，相較于30多年前共犯論研究領(lǐng)域少有學(xué)者問(wèn)津、尚是一片“廢墟”的狀況，當(dāng)下我國(guó)共犯論的研究已得到深入的推進(jìn)和長(zhǎng)足的發(fā)展，呈現(xiàn)出一片“欣欣向榮”的景象，突出表現(xiàn)在：研究隊(duì)伍不斷壯大，研究視域逐漸拓寬，研究層次趨深、水平趨高、學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴此起彼伏、知識(shí)成果增量迅速和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不斷創(chuàng)新。當(dāng)然，在肯定中國(guó)晚近共犯理論研究成果對(duì)我國(guó)共犯理論的深化、共犯理論體系的合理構(gòu)建及具體共犯問(wèn)題的現(xiàn)實(shí)解決起積極作用的同時(shí)，還要清醒地認(rèn)識(shí)到共犯論研究中所存在的問(wèn)題與不足，諸如基礎(chǔ)理論的研究還不深入、本土化關(guān)照不強(qiáng)、學(xué)術(shù)共識(shí)匱乏、體系化思考依然不足、主觀主義傾向明顯，等等。筆者以為，要謀求共犯理論更加全面、更加深入的發(fā)展，未來(lái)的共犯論研究應(yīng)著力處理好以下幾個(gè)方面的關(guān)系。

（一）具體問(wèn)題和基礎(chǔ)問(wèn)題

以往因研究視域受限，共犯論的研究主要傾向于重視對(duì)具體問(wèn)題的研究，尤其重視對(duì)法條進(jìn)行簡(jiǎn)單的、分而論之的注讀和解釋1以《法學(xué)研究》復(fù)刊后的20年里所刊發(fā)的共犯文章為例，所研究的主題多是聚焦于共犯人分類（教唆犯、主犯、從犯、脅從犯）、共同正犯、片面共犯、犯罪集團(tuán)等問(wèn)題，明顯表現(xiàn)出注釋法學(xué)的研究特點(diǎn)。，而缺乏對(duì)基礎(chǔ)問(wèn)題的關(guān)注和理論的體系性思考，這不僅使得共犯論的知識(shí)停留在淺層次的注釋法學(xué)的層面，而且在具體問(wèn)題的思考上缺乏統(tǒng)一的理論根據(jù)和一以貫之的立場(chǎng)。可喜的是，這種狀況在近些年來(lái)逐漸得到改變，作為構(gòu)建共犯論大廈之根基性、本源性問(wèn)題日益受到學(xué)界重視，不僅發(fā)表了大量有關(guān)共犯基礎(chǔ)問(wèn)題的論文，而且出版了相關(guān)專題的博士論文。2如江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版；楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版；陳世偉：《論共犯的二重性》，中國(guó)檢察出版社2008年版；許富仁：《共犯本質(zhì)研究》，世界圖書出版公司2013年版。特別是，已有一些學(xué)者開始在其體系教科書中涉及對(duì)這些問(wèn)題的討論。3代表性的學(xué)者主要有張明楷、黎宏、周光權(quán)等。詳見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第335頁(yè)以下；周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第312頁(yè)以下；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第261頁(yè)以下。筆者以為，共犯理論的研究必須關(guān)注基礎(chǔ)性、本源性問(wèn)題，并據(jù)此展開對(duì)共犯領(lǐng)域中具體問(wèn)題的解釋和討論。惟有如此，才能保證對(duì)具體問(wèn)題思考立場(chǎng)的一貫性和結(jié)論的合理性。例如，對(duì)《刑法》第29條第2款的解釋必須建立在對(duì)共犯性質(zhì)思考的基礎(chǔ)上，只有明確了共犯行為獨(dú)立性和從屬性的內(nèi)涵，才不至于得出自相矛盾的“二重性說(shuō)”的結(jié)論。又如，在共同犯罪成立條件問(wèn)題上，如若不深入研究共同犯罪中的“共同”之本質(zhì)內(nèi)涵，而僅僅立足于對(duì)法條的形式作直觀的解讀，就會(huì)容易得出共同犯罪的成立必須要求責(zé)任的共同之結(jié)論，這不僅有違個(gè)人責(zé)任原則，而且無(wú)益于實(shí)踐中疑難共同犯罪案件的解決。再如，在囑托殺人未遂以及正犯錯(cuò)誤侵犯共犯利益的場(chǎng)合，倘若缺乏對(duì)共犯處罰根據(jù)論的深入探討，不僅難以作出妥當(dāng)?shù)奶幚?，而且，?duì)于這些問(wèn)題往往只是作為個(gè)別問(wèn)題被分而論之，從而也就缺乏進(jìn)行體系性思考的統(tǒng)一的理論根據(jù)。

應(yīng)予肯定的是，近些年來(lái)，學(xué)界對(duì)于構(gòu)建共犯論大廈的根基性問(wèn)題如共犯體系、共同犯罪的本質(zhì)、共犯的處罰根據(jù)、共犯的性質(zhì)等問(wèn)題體系性地進(jìn)行深入研究，從而實(shí)質(zhì)性地推動(dòng)了我國(guó)共犯理論的發(fā)展。筆者以為，未來(lái)共犯論的研究還應(yīng)繼續(xù)保持對(duì)共犯基礎(chǔ)問(wèn)題的深度關(guān)注，這無(wú)論對(duì)于我國(guó)共犯理論體系的合理建構(gòu)，還是著眼于具體問(wèn)題的體系性思考，都是不可或缺的。但需要注意的是，有關(guān)共犯基礎(chǔ)問(wèn)題的研究對(duì)于體系性的思考固然重要，但不能因此忽視對(duì)具體問(wèn)題的研究。特別是在具體問(wèn)題的研究上，必須立足于司法實(shí)務(wù)，回應(yīng)司法實(shí)務(wù)的需求。惟有關(guān)照司法實(shí)務(wù)，具有實(shí)踐品格，方能保證理論的研究不至于變得空洞和脫離實(shí)際。

（二）合理引進(jìn)與本土化關(guān)照

在世界范圍內(nèi)，犯罪具有共同點(diǎn)，刑法也具有共同點(diǎn)，持續(xù)研究了幾百年的外國(guó)刑法理論，也就自然有值得我們借鑒和學(xué)習(xí)的地方。事實(shí)上，我國(guó)近些年來(lái)的刑法學(xué)研究就明顯表現(xiàn)出對(duì)德日知識(shí)論的認(rèn)同和接受的傾向，共犯理論的研究亦概莫能外。但是，刑法的教義學(xué)研究終究以尊奉法條為圭臬，是對(duì)一個(gè)國(guó)家或者地區(qū)的刑法進(jìn)行解釋而形成的知識(shí)體系，如此就要承認(rèn)刑法教義學(xué)知識(shí)的國(guó)際性以及地域性。換言之，一種刑法理論是否適宜，除了自身的科學(xué)性之外，還必須關(guān)照到其賴以存在的法律語(yǔ)境，脫離一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的實(shí)定法的規(guī)定，未加甄別地“拿來(lái)主義”，勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生“水土不服”的問(wèn)題。令人擔(dān)憂的是，在共犯論的研究中，“教義學(xué)知識(shí)”的國(guó)界性或地區(qū)性有時(shí)被學(xué)者們所遺忘或者忽視，以致于不符合中國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定的域外理論往往被徑直照搬進(jìn)來(lái)，如此一來(lái)，中國(guó)學(xué)者的主體性在教義學(xué)知識(shí)的生產(chǎn)過(guò)程中就完全喪失，而這種拿來(lái)的教義學(xué)知識(shí)也可能無(wú)益于中國(guó)問(wèn)題的解決。以正犯與共犯的界分為例，學(xué)界盛行的實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)，就是未關(guān)照到我國(guó)刑法中正犯（實(shí)行犯）與德日刑法中正犯其本質(zhì)和功能的差異性所致。在過(guò)失共犯問(wèn)題上，德日雖然不存在肯定過(guò)失共同正犯之實(shí)定法的障礙，但受限于我國(guó)《刑法》第25條第2款的規(guī)定，就難以有承認(rèn)過(guò)失共同正犯的余地。有鑒于此，包括共犯論在內(nèi)的刑法學(xué)教義學(xué)研究，雖然需要關(guān)注外國(guó)的刑法學(xué)知識(shí)，但其落腳點(diǎn)還要關(guān)照本土的法律規(guī)定和回歸到中國(guó)的實(shí)踐上來(lái)。特別是對(duì)中國(guó)刑法中特有的規(guī)定和中國(guó)司法實(shí)踐中面臨的特殊問(wèn)題，要展開本土的研究，形成本土的原創(chuàng)理論。最終能被稱為中國(guó)刑法教義學(xué)知識(shí)的，永遠(yuǎn)應(yīng)當(dāng)“于中國(guó)刑法有據(jù)”，永遠(yuǎn)不應(yīng)脫離中國(guó)刑法的具體規(guī)定。1參見丁勝明：《刑法教義學(xué)研究的中國(guó)主體性》，《法學(xué)研究》2015年第2期。

（三）學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴與學(xué)術(shù)共識(shí)

目前，我國(guó)共犯知識(shí)體系或理論正在面臨深刻的變革和轉(zhuǎn)型，舊有的共犯理論已經(jīng)被批得體無(wú)完膚，并日趨衰退，但新的理論體系尚未真正形成，在諸多問(wèn)題上，都是見仁見智，學(xué)說(shuō)林立。以共犯處罰根據(jù)為例，雖然因果共犯論已經(jīng)取代了責(zé)任共犯論，并占據(jù)學(xué)說(shuō)支配性地位，但是，在支持因果共犯論的陣營(yíng)內(nèi)部，其學(xué)術(shù)見解也存在重大分歧：有的主張“共犯違法連帶性”的修正惹起說(shuō)，有的則支持“共犯違法相對(duì)性”（共犯例外地不違法）的混合惹起說(shuō)。又如，對(duì)于不同身份者利用各自身份共同實(shí)行犯罪時(shí)的定罪問(wèn)題，爭(zhēng)論尤為激烈，形成了“百家爭(zhēng)鳴、學(xué)說(shuō)紛呈”的局面，大體上存在著主犯決定說(shuō)、分別定罪說(shuō)、實(shí)行犯決定說(shuō)、主職權(quán)行為決定說(shuō)、義務(wù)重要者正犯說(shuō)和想象競(jìng)合犯說(shuō)等學(xué)說(shuō)的分歧。毋庸置疑，“真理會(huì)越辯越明”，學(xué)術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展在于不斷地爭(zhēng)鳴。但是，學(xué)理上無(wú)休止的論爭(zhēng)無(wú)疑會(huì)加劇共識(shí)達(dá)成的難度，而共識(shí)的匱乏反過(guò)來(lái)會(huì)制約共犯理論的發(fā)展，并且，長(zhǎng)此以往未免會(huì)招致司法上的無(wú)所適從或者混亂。所以，一方面，學(xué)者們之間有必要加強(qiáng)對(duì)話和交流，并盡可能地在一些問(wèn)題上消弭爭(zhēng)端，建立起學(xué)術(shù)共識(shí)，以減少一些不必要的學(xué)術(shù)內(nèi)耗，并助益于司法適用上的統(tǒng)一。另一方面，司法實(shí)務(wù)人員應(yīng)注重刑法知識(shí)體系和理論的更新，不斷提升自己的專業(yè)知識(shí)水平和理論修養(yǎng)，增強(qiáng)對(duì)學(xué)說(shuō)或理論的甄別力，以能從諸家學(xué)說(shuō)中選擇出最具接受性的學(xué)說(shuō)或理論，以求達(dá)到法律的正確、恰當(dāng)適用之目標(biāo)。同時(shí)，還要在適用過(guò)程中加強(qiáng)說(shuō)理，就所選擇的學(xué)說(shuō)或者理論的正當(dāng)性和合理性作出令人信服的說(shuō)明。

（四）問(wèn)題思考與體系思考

“共犯論是體系論的試金石”，共犯論的研究不僅要著力于共犯問(wèn)題的具體解決，更為重要的是，還必須要重視體系的思考，應(yīng)當(dāng)將問(wèn)題置于體系之中，通過(guò)體系解釋問(wèn)題，以問(wèn)題的思考推動(dòng)體系的完善。

在我國(guó)以往的共犯論研究中，因體系化的思考嚴(yán)重不足，導(dǎo)致在諸多共犯疑難問(wèn)題的解決上的無(wú)能為力。這突出表現(xiàn)在：在方法論上，因習(xí)慣性地采用依托于平面性、整體性的四要件犯罪構(gòu)成思維方法，導(dǎo)致在共同犯罪成立的判斷上，不僅要求違法行為的共同，而且還要求“責(zé)任”的共同。眾所周知，這一問(wèn)題思考方法的致命缺陷在于嚴(yán)重背離近代刑法確立的“個(gè)人責(zé)任”原則，不僅難以對(duì)共同犯罪的本質(zhì)、共犯的處罰根據(jù)、共犯的要素從屬性等問(wèn)題作出合理的、立場(chǎng)一貫的解釋，而且在疑難共犯案件的處理方式上存在偏差，處理結(jié)果飽受質(zhì)疑。近些年來(lái)，基于構(gòu)建妥當(dāng)解決包括共犯在內(nèi)的諸多具體刑法問(wèn)題的現(xiàn)實(shí)考量，我國(guó)刑法學(xué)界受啟示于德日的三階層構(gòu)成體系，創(chuàng)立了以不法和責(zé)任為支柱的立體式、階層式的犯罪構(gòu)成體系。以該體系為前提，區(qū)分了“違法意義上的犯罪”和“責(zé)任意義上的犯罪”（犯罪概念的多元化），并以違法意義上的犯罪概念為核心，構(gòu)建起以不法歸責(zé)為支柱的全新的共犯論體系。不容爭(zhēng)辯，相較于傳統(tǒng)的四要件平面犯罪構(gòu)成體系，階層式犯罪構(gòu)成體系不僅能夠?qū)卜傅谋举|(zhì)、共犯的處罰根據(jù)、共犯的要素從屬性等問(wèn)題作出一以貫之的、妥當(dāng)?shù)慕忉專覟榻鉀Q實(shí)踐共犯疑難案件提供了正確的方向或出路。可以說(shuō)，在我國(guó)晚近刑法學(xué)發(fā)展進(jìn)程中，沒(méi)有哪一理論的發(fā)展比階層犯罪體系的引入及其帶來(lái)的刑法學(xué)研究方法論上的根本變化這一點(diǎn)更引人注目了。但不容忽視的是，階層式犯罪論體系雖已“登堂入室”，但腳跟仍未站穩(wěn)，平面四要件體系在學(xué)理上仍居重要地位，其影響依然十分廣泛，尤其在實(shí)踐中更是如此。為讓學(xué)界尤其司法界全面接受和認(rèn)同階層式犯罪體系，并自覺(jué)地形成和運(yùn)用該體系及其問(wèn)題的思考方法，有必要對(duì)區(qū)分違法和責(zé)任的階層化的犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行廣泛、深度的推介。唯有如此，方能真正構(gòu)筑起以不法歸責(zé)為中心之合理的共犯論體系。

（五）解釋論與立法論

法律具有穩(wěn)定性，不可能“朝令夕改”；而且，法律規(guī)范一旦制定，意義即已確定，因而“法律不應(yīng)當(dāng)被嘲笑，而應(yīng)被信仰”，這幾乎已然成為信條。既然要信仰法律，就不要隨意批評(píng)法律，更不要隨意主張修改法律。解釋者要以善意解釋刑法為己任，而不能像批評(píng)家那樣，總是用批判的眼光對(duì)待刑法。1參見張明楷：《刑法學(xué)研究中的十大關(guān)系論》，《政法論壇》2006年第2期。法學(xué)家們相信，只要解釋者們正確地解釋并運(yùn)用法律，正義便包含其中。所以，解釋論遠(yuǎn)比立法論顯得重要，“刑法理論應(yīng)將重心置于刑法的解釋，而不是批判刑法”2同注a。。受這一觀念的影響，晚近的刑法學(xué)研究在方法論上的一個(gè)重大變化就是：從立法論轉(zhuǎn)向解釋論導(dǎo)向——過(guò)去盛行的以立法批判與建議為宗旨的立法論研究呈明顯的疲退態(tài)勢(shì)，帶有濃重德日教義學(xué)色彩的解釋論研究異軍突起，并迅速在學(xué)術(shù)圈內(nèi)獲得支配性的地位。3參見勞東燕：《刑法學(xué)知識(shí)論的發(fā)展走向與基本問(wèn)題》，《法學(xué)研究》2013年第1期。誠(chéng)然，在研究方法上重視解釋論自當(dāng)值得肯定，但這并非因此就表明刑法學(xué)的研究必須固守“立法論”與“解釋論”的楚河漢界而不可逾越，更不意味著立法論的思考就完全毫無(wú)價(jià)值和意義。相反，刑法學(xué)理論必須保持對(duì)立法的批判意識(shí)和批判能力。這是因?yàn)?，所有法律人的目?biāo)，不只是為了實(shí)現(xiàn)“法律之治”，而是要塑造一部“良好的法律”，實(shí)現(xiàn)“良法善治”。4付立慶：《“70后”刑法學(xué)人的自覺(jué)與自省》，《法商研究》2017年第6期。就我國(guó)刑法而言，受限于立法時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和立法者的水平、認(rèn)識(shí)上的局限性，其本身并非完美無(wú)憾而不存在任何漏洞。當(dāng)然，其中存在的一些漏洞可以通過(guò)解釋來(lái)填補(bǔ)，因而并非真正的漏洞；但也有一些漏洞，無(wú)論怎樣解釋都無(wú)法進(jìn)行填補(bǔ)，因而是真正的漏洞，對(duì)此，惟有寄希望于法律的修改。具體到共同犯罪的立法來(lái)說(shuō)，雖然1997年以后的10次刑法修正均未涉及共同犯罪的規(guī)定，但這并非意味著我國(guó)的共同犯罪立法不存在任何問(wèn)題或者漏洞，這從學(xué)界一直提出的應(yīng)該修改和完善關(guān)于共犯人分類的規(guī)定、增設(shè)過(guò)失共同正犯及共犯與身份的規(guī)定等建言來(lái)看，便可管中窺豹。由此可見，在未來(lái)共犯論的研究中，在重視共犯教義學(xué)研究、努力解釋好現(xiàn)有共犯規(guī)定的同時(shí)，帶著批判的眼光發(fā)現(xiàn)并正視共犯立法所存在的缺陷或者不足，并加強(qiáng)立法論上的研究，以為將來(lái)刑法修訂時(shí)提供可資參考或采納的立法建言或者方案。