王鵬

【摘要】近些年來，我國商事法律制度有了長(zhǎng)足發(fā)展，在法制建設(shè)成就的基礎(chǔ)上樹立正確的商法理念，弘揚(yáng)積極向上的商法精神，不僅能夠促進(jìn)我國更好的構(gòu)建和完善現(xiàn)代化商事法律體系，而且對(duì)于我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、商事案件的審判等都有著巨大的推動(dòng)作用。

【關(guān)鍵詞】現(xiàn)代商法 理念基礎(chǔ) 基本理念

《辭?！分袑?duì)于“理念”是這樣解釋的，一、看法、思想，即思維活動(dòng)的結(jié)果。二、是觀念的意思，通常指思想，即有時(shí)亦指表象或客觀事物在人腦里留下的概括的形象。在這里我更贊同第二種釋義，即理念就是理性的觀念、想法，或者說理性化的思維模式，它是客觀事實(shí)的本質(zhì)性反映，是事物內(nèi)性的外在表征。因此，商法的理念也就是指對(duì)商法的理性觀念或者是對(duì)于商法的根本觀點(diǎn)和看法，它反映出是商法或者說商人的目標(biāo)和價(jià)值追求。它是整個(gè)商事法律規(guī)范的基石并且貫穿于商法所調(diào)整的商事關(guān)系的始終，可以說它是商法的支柱和靈魂，并且對(duì)于構(gòu)建現(xiàn)代化的商事法律體系有著重大的意義。

一、商法理念基礎(chǔ)

首先，雖然對(duì)我國商事立法的形式存在不同的觀點(diǎn)，即民商合一以及民商分立，但是無論從理論還是實(shí)踐上看，民商合一越來越成為我國立法發(fā)展的趨勢(shì)。正如臺(tái)灣學(xué)者張國鍵指出：“商事法與民法（尤其是債篇），雖然同為關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)的法律，有其共同的原理，論其性質(zhì)，兩者頗有不同。蓋商事法所規(guī)定者，乃在于維護(hù)個(gè)人或團(tuán)體之營利；民法所規(guī)定者，則偏重于保護(hù)一般社會(huì)公眾之利益”。民法是一般私法，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的調(diào)整提供的是一般規(guī)則，而商法是特別私法，提供的是特別規(guī)則。此外二者在立法價(jià)值取向、產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、適用主體以及法律規(guī)范的表現(xiàn)形式等許多方面有所差別。特別是在我國近些年的商事案件審判可以看出，雖然我國的法院系統(tǒng)并未設(shè)立獨(dú)立的商事審判庭，但是我國法院在近些年的一系列的變化之后，民二庭以適用商法為主，主要處理商事糾紛的案件，這使得商法的獨(dú)立性得到增強(qiáng)，要求法官或者律師擁有有別于普通民事案件那樣的商事理念。當(dāng)然，突出商法理念的特殊性，并非完全否定民法基本原則對(duì)于商法的指導(dǎo)意義。民法的基本原則對(duì)于克服商法的局限性也有一定的積極意義。

其次，商法理念的確立應(yīng)當(dāng)順從商事活動(dòng)的特點(diǎn)來設(shè)計(jì)。

商事主體的特殊性。商事主體又稱為商主體，在傳統(tǒng)商法中通常稱之為“商人”。首先營利性是商主體的本質(zhì)屬性，它決定商主體從事商事活動(dòng)主要以盈利為目地，這不僅使得商主體以對(duì)利益的最大化追求與其他法律主體想?yún)^(qū)別，而且也使得商事行為、商事活動(dòng)、甚至商法等因具有了相似的屬性而與眾不同。其次，商事主體之間的地位是平等的，商法是私法，商事關(guān)系只能發(fā)生在具有平等地位的主體之間。

商法特殊的調(diào)整對(duì)象。即“營利性主體在從事營業(yè)性行為所發(fā)生的商事關(guān)系的總和”，詞類商事關(guān)系可以統(tǒng)稱為商事法律關(guān)系。它不僅包括了營利性主體基于商事交易所產(chǎn)生的內(nèi)部組織關(guān)系及管理關(guān)系、營利性主體基于營業(yè)性行為所產(chǎn)生的各種關(guān)系，還包括了國家對(duì)營利主體及其營業(yè)行為實(shí)施監(jiān)督所產(chǎn)生的關(guān)系。這些不僅可以反映出商法獨(dú)立存在的必要性和可行性，而且也是建立商法理念所應(yīng)當(dāng)把握的關(guān)鍵點(diǎn)。

最后，商法的現(xiàn)代理念應(yīng)當(dāng)充分反映現(xiàn)代商事交易的特點(diǎn)以及現(xiàn)代法治精神。在現(xiàn)代市場(chǎng)交易條件下，市場(chǎng)交易出現(xiàn)了新的特點(diǎn)和方式，例如交易手段的復(fù)雜、交易周期的加快，交易范圍的擴(kuò)大，等等，特別是隨著社會(huì)化大生產(chǎn)以及經(jīng)濟(jì)全球化程度日益加深，市場(chǎng)交易的國際化趨勢(shì)也更加明顯，要求現(xiàn)代商法調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系必須提供能夠保證有效實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)運(yùn)轉(zhuǎn)、資本增值的法律規(guī)范，確保市場(chǎng)交易的有序、高效。

民法、商法是傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域，必然體現(xiàn)著私法精神的內(nèi)涵。私法精神的六個(gè)主要內(nèi)涵包括：權(quán)利本位、平等原則、意思自治、誠實(shí)信用、制約權(quán)力，權(quán)利平衡六個(gè)方面。一切法律，法規(guī)都是人民意志的體現(xiàn)，國家的權(quán)力來自于人民的授權(quán)。國家之所以存在，目的在于保護(hù)人民的私權(quán)，人民的私權(quán)神圣不可侵犯，非基于社會(huì)公共利益和非依法定程序，權(quán)利不受剝奪和限制。

二、商法理念的內(nèi)涵

（一）效益至上

立法價(jià)值取向不同是民法和商法最主要的區(qū)別，在民法的諸項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)中，最基本的價(jià)值取向是公平，即當(dāng)公平的基本原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾的時(shí)候，民法首先會(huì)選擇公平，但商法追求的卻是效益至上。當(dāng)處理效益與其他基本原則的沖突與矛盾時(shí)，選擇的是效益至上兼顧其他。所謂效益，主要是經(jīng)濟(jì)體對(duì)于經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)的追逐以及經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)的實(shí)現(xiàn)。商法不但以效益為其最高的價(jià)值追求，并且為了實(shí)現(xiàn)這一追求，甚至可以在某種程度上犧牲民法中強(qiáng)調(diào)的公平。

之所以將效益至上作為商法的首要理念，是基于下述理由的。首先，商法中的商事主體，不同于其他法律主體，營利性是其根本屬性，并且由于商人的營利性，也使得商行為、商事關(guān)系、乃至商法具有強(qiáng)力的營利的屬性。其次，商法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)決定的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是以市場(chǎng)機(jī)制調(diào)節(jié)社會(huì)資源的配置和調(diào)節(jié)市場(chǎng)行為的一種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式或經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式。為了追求社會(huì)資源的最優(yōu)化配置，必然允許最廣泛的競(jìng)爭(zhēng)，追求的也是最大化的效益。確認(rèn)、保護(hù)并且進(jìn)而促進(jìn)效益的最大化是商法的題中應(yīng)有之義。也因此，商法實(shí)現(xiàn)效益理念的途徑主要有三個(gè)：一、通過優(yōu)化法律制度的設(shè)計(jì)來降低交易費(fèi)用；二、商主體是追求利益最大化的主體，為了滿足和迎合其營利的要求，商法通過產(chǎn)權(quán)明晰等建立完善的激勵(lì)機(jī)制；三、通過個(gè)人利益與社會(huì)利益一致化的設(shè)計(jì)，如公司的社會(huì)責(zé)任，來實(shí)現(xiàn)更優(yōu)化的效益。

（二）促進(jìn)效率

鼓勵(lì)交易是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，以便能夠最大化以及最優(yōu)化的實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的配置。同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)商法營利的目的，商事活動(dòng)從來都是力求盡量迅速且方便的完成，只有這樣迅捷的完成交易，才能夠多次反復(fù)的實(shí)現(xiàn)商事主體營利的目標(biāo)。因此，商法促進(jìn)效率的理念其實(shí)是效益至上理念的具體化。

促進(jìn)商事活動(dòng)的效率，總體上來講其實(shí)就是降低商事交易的費(fèi)用和提高經(jīng)營收益。商法主要通過建立利益保護(hù)和激勵(lì)機(jī)制、風(fēng)險(xiǎn)分配和控制機(jī)制、以及各種使得交易簡(jiǎn)化程序和減少費(fèi)用等法律制度來實(shí)現(xiàn)。這種制度設(shè)計(jì)不僅僅包括短期消滅時(shí)效主義、交易定型化規(guī)則、權(quán)利的證券化和行為的要式性，從廣義上來說，產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、信用的維護(hù)等也可以算作在內(nèi)，因?yàn)檫@樣的制度可以使得交易的當(dāng)事人能夠產(chǎn)生一種滿足營利性心里的合理預(yù)期。

（三）保障安全

效益雖然是商法的首要理念，但是沒有安全的效益是不會(huì)長(zhǎng)久的。片面的追去效益的最大化，雖然有可能帶來一段時(shí)間的繁榮景象，但是在缺乏安全的狀況下，這樣的效益只是曇花一現(xiàn)，不是可持續(xù)的，接踵而來的可能是更大的危機(jī)。美國的幾次經(jīng)濟(jì)危機(jī)，就有忽視安全因素的原因。特別是現(xiàn)代商事活動(dòng)中出現(xiàn)的歷次經(jīng)濟(jì)危機(jī)，我們除了從經(jīng)濟(jì)層面追究形成的機(jī)制外，還應(yīng)當(dāng)從法律層面、理念構(gòu)成進(jìn)行審視。我國現(xiàn)代商事活動(dòng)發(fā)展進(jìn)程中，更多強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)濟(jì)效益，而忽視安全的理念，這是我們商法理念存在的一大缺陷，值得我們反思。因?yàn)橐矐?yīng)當(dāng)予以強(qiáng)調(diào)。

商法上對(duì)于交易安全之保障，主要表現(xiàn)為：其一、商主體法定。為了保護(hù)交易安全、相對(duì)人的利益及市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定，商法通常以強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)商事主體的類型、標(biāo)準(zhǔn)及設(shè)立作出具體的規(guī)定，以此達(dá)到控制其進(jìn)入市場(chǎng)的目的。其二、商事交易條件法定?，F(xiàn)代商事活動(dòng)中，由于交易手段多樣化、交易周期迅速化、交易范圍擴(kuò)張化等因素的影響，風(fēng)險(xiǎn)逐漸增加，商法對(duì)于商事交易的一些條件進(jìn)行了限定。在我國商法的具體實(shí)踐中對(duì)于安全的保障主要體現(xiàn)在：強(qiáng)制主義、公示主義（登記制度、公告制度、上市公司信息披露制度）、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等。

（四）維護(hù)公平

營利乃是商法的本質(zhì)，為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化，不可避免的會(huì)出現(xiàn)有損公平的狀況，因此作為商事活動(dòng)的調(diào)節(jié)之法，商法應(yīng)當(dāng)講公平作為理念以維護(hù)正常的交易秩序，并且維護(hù)交易主體應(yīng)得利益。它主要包括平等交易、誠實(shí)信用等內(nèi)容。

我國商法的公平理念更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)平等交易、平等地位等內(nèi)容。參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和商事關(guān)系的企業(yè)，無論企業(yè)的性質(zhì)如何、企業(yè)的規(guī)模大小，都應(yīng)當(dāng)賦予其在公平、開放、平等的環(huán)境下展開競(jìng)爭(zhēng)、自由發(fā)展的權(quán)利。目前，我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展最關(guān)鍵的問題在于國有企業(yè)對(duì)于資源以及市場(chǎng)的壟斷，這種市場(chǎng)支配的地位在一定程度上妨礙的公平和平等競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境，更為重要的是這種支配地位還將其他企業(yè)排斥出對(duì)一些重要資源的競(jìng)爭(zhēng)權(quán)利。無論經(jīng)濟(jì)政策以及貨幣政策的如何變化，處于支配地位的企業(yè)總是可以得到支持，如政策、信貸等，而一些小微企業(yè)，特別是新興產(chǎn)業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)則難以亨受到這種待遇。從這種意義上看，轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，與其說是調(diào)整經(jīng)濟(jì)運(yùn)行結(jié)構(gòu)和狀態(tài)，更重要的是構(gòu)建深度市場(chǎng)化的市場(chǎng)機(jī)制，讓所有企業(yè)都能展開充分而且有效的競(jìng)爭(zhēng)。當(dāng)然這也是公平理念的一個(gè)方面，但是對(duì)于中國來說卻具有更加現(xiàn)實(shí)的意義。

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