劉 瑛

(武漢大學 國際法研究所，湖北 武漢 430072)

超過90%的國際商事糾紛是通過仲裁解決的。[1]仲裁的靈活性和適應性可以回應國際商事的新發(fā)展,仲裁機構精心制定的規(guī)則可以為爭議解決提供公平的程序,而且還允許當事人選擇本機構仲裁規(guī)則以外的廣為接受的其他仲裁規(guī)則,當事人可以選擇仲裁庭和仲裁地,不同法域做出的仲裁裁決則可以依據《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)在世界范圍內得到執(zhí)行,同時仲裁程序和裁決的不公開也符合商人的保密訴求。進而,國際商事仲裁不僅在數量上是國際商事糾紛的主要解決方式,而且也是大額爭議青睞的爭議解決方式。*有學者分析了在全球范圍內隨機抽取的50個適用CISG的國際商事訴訟案例，發(fā)現盡管這些案例所涉的貨物涵蓋農產品、其他食品、紡織品、鞋類、機械、汽車零配件、(內燃)機車等，但所涉及的貿易方均為中小型企業(yè)，大部分的涉案金額在一百萬美元以下，僅有一個案例的涉案金額超過一百萬美元，印證了大額貿易案例中涉案背景復雜的當事雙方通常會提交仲裁的通常印象。See Ingeborg Schwenzer, Divergent Interpretations: Reasons and Solutions, in Larry A. DiMatteo edited, International Sales Law: A Global Challenge, Cambridge: Cambridge University Press, 2015, pp.116-117.通常大額糾紛的當事人更有經濟實力和動力來聘請精通國際貿易法律規(guī)則的律師,仲裁庭也樂于適用國際貿易規(guī)則,實踐中因此有大量《聯合國國際貨物銷售合同公約》(Convention on Contracts for the International Sale of Goods,以下簡稱CISG)的仲裁適用案例*有學者判斷,公布的仲裁裁決僅占全部仲裁裁決數量的5%,see Loukas A. Mistelis, Article 1, in S. M. Kroll, L. A. Mistelis and P. P. Viscasillas edited, UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), Munich: C.H. Beck, Hart &Nomos, 2011, para. 18.。本文試對CISG的仲裁適用做分析。

一 CISG在國際商事仲裁中的適用情形解析

國際商事仲裁的仲裁庭并非依據仲裁地國的法院適用的沖突規(guī)范,而是依據仲裁地國的仲裁法*世界各法域的仲裁立法又大致可以分為專門的仲裁法或者國際商事仲裁法、在民事訴訟法對仲裁做特別規(guī)定、在國際私法典中對仲裁做特別規(guī)定等三種形式。和沖突法規(guī)范、仲裁機構的仲裁規(guī)則來確定仲裁實體準據法。

(一) 當事人選擇適用法情況下的CISG適用

1.仲裁當事人可以選擇包括CISG在內的非國家法

CISG不是主權實體的立法機關制定的法,屬于非國家法。國際民事訴訟中的當事人能否直接選擇非國家法尚存爭議,歐盟的《關于合同之債法律適用的第593/2008號條例》、代表國家的國內法和普遍實踐均不支持非國家法的選擇。[2]但在國際商事仲裁中,當事人自治原則得到充分彰顯,無論是仲裁規(guī)則還是實踐,都普遍允許當事人選擇非國家法。*Ole Ben Lando and Peter Arnt Nielsen, The Rome I Proposal, 3 Journal of Private International Law 31, 2007.

(1)《聯合國國際商事仲裁示范法》。以《聯合國國際商事仲裁示范法》(以下簡稱《仲裁示范法》)為例?！吨俨檬痉斗ā返?8條第1款規(guī)定,仲裁庭應按照當事各方選擇的適用于爭議實體的“法律規(guī)則”(rules of law)對爭議作出決定,但《仲裁示范法》文本并未清楚確認“法律規(guī)則”這一用語是否包括非國家法,也沒有明確將非國家法排除在這里的“法律規(guī)則”之外。于是聯合國國際貿易法委員會秘書處在《關于2006年修正的1985 年 <國際商事仲裁示范法>的解釋說明》*《國際商事仲裁示范法》，第33頁，資料來源：http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/ml-arb/07-86997_Ebook.pdf，2018年1月9日訪問。(以下簡稱《2006年示范法解釋說明》)第39段中對這一條款做了解釋說明,指出第28(1)條通過使用“法律規(guī)則”而不是“法律”擴大了當事人在指定對爭議實體事項所適用的法律方面可能享有的選擇范圍。由此,當事人可約定采用已在某一國際論壇上詳細制定但尚未被納入任何國內法律制度中的法律規(guī)則,還可直接選擇某一文書作為管轄仲裁的整套實體法,例如CISG,而不僅限于某一國家的法律。盡管《2006年示范法解釋說明》并非對示范法的正式評注,但卻能在相當程度上說明作為《仲裁示范法》起草者的聯合國國際貿易法委員會的態(tài)度。另一方面,《仲裁示范法》第28條的其他款項也可以印證這一結論。首先,《仲裁示范法》第28(2)條規(guī)定,如當事各方沒有任何選擇,仲裁庭應適用其認為可適用的法律沖突規(guī)范所確定的“法律”(law),這里使用的是“法律”而非第28(1)條中的“法律規(guī)則”。本文認為,法律文本用語上的任何差異都是有意義的,緊密相鄰的第1款和第2款分別選用“法律規(guī)則”和“法律”,就表明二者在范圍上的差異,因此對“法律規(guī)則”應做區(qū)別于“法律”的解釋。而按照《2006年示范法解釋說明》中的解讀,示范法在仲裁庭的選法權力設計上遵循較為傳統的規(guī)定,如果當事人未選定適用的法律,仲裁庭應當適用其認為可適用的沖突法規(guī)則所指向的國內法。聯合國國際貿易法委員會的這一解讀進一步印證了本文差異解釋的思路。其次,第28條第3款規(guī)定仲裁庭在獲得當事人的授權前提下,可以按照公允及善良原則或作為友好仲裁員作出決定。既然當事人可以授權仲裁庭基于一般性的法律原則而非任何法律制度作出裁定,那么就沒有理由禁止當事人選擇非國家法作為裁定依據,本文由此認為《仲裁示范法》包含了對適用非國家法的默示許可。最后,《仲裁示范法》第28條第4款規(guī)定,仲裁庭在任何情況下均應按照合同條款并考慮到適用于該項交易的貿易慣例作出決定,雖然這里慣例是作為合同條款的補充和解釋工具而非合同的準據法,但這一款的存在本身也可以在一定程度上反映《仲裁示范法》對同為非國家法的慣例的積極態(tài)度。

(2)仲裁機構仲裁規(guī)則。除了《仲裁示范法》,一些國際仲裁機構的仲裁規(guī)則也允許當事人選擇適用“法律規(guī)則”,并且這種接受通常也經過了一個發(fā)展歷程。例如,國際商會仲裁院是在1998年修訂其仲裁規(guī)則時開始使用“法律規(guī)則”這一標準表述的,《國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則》(1998版)第17條第1款在規(guī)定當事人有權自由約定仲裁實體準據法時,以“法律規(guī)則”代替了以往版本規(guī)則中的“法律”,表明了國際商會仲裁院在理念上的一種轉變,即當事人可約定的爭議實體適用法不僅限于某一特定國家的法律。[3]時至今日,這一理念已成國際商事仲裁界的共識。除國際商會仲裁院外,絕大多數世界主要常設國際仲裁機構,如倫敦國際仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院、美國仲裁協會、德國仲裁院、瑞士仲裁協會、世界知識產權組織仲裁與調解中心、荷蘭仲裁協會、意大利米蘭商會仲裁院、俄羅斯聯邦工商會國際商事仲裁院、澳大利亞國際商事仲裁中心、香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心、日本商事仲裁協會等,均在其仲裁規(guī)則中明確規(guī)定了仲裁庭應當適用當事人選定的適用于爭議實體的“法律規(guī)則”或“法律或法律規(guī)則”[law(s) or rules of law]。*最新的規(guī)定在《國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則》(2014版)第21條第1款、《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》(2014版)第22 條第3款、《斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則》(2010版)第 23條第1款、《美國仲裁協會國際仲裁規(guī)則》(2014版)第31條第1款、《德國仲裁院仲裁規(guī)則》(1998版)第23條第1款、《瑞士國際仲裁規(guī)則》(2012版)第33.1條、《WIPO仲裁規(guī)則》(2014版)第61條(a)款、《荷蘭仲裁協會仲裁規(guī)則》(2015版)第42.2條、《意大利米蘭商會仲裁院仲裁規(guī)則》(2010版)第3條第2款、《俄羅斯聯邦工商會國際商事仲裁院仲裁規(guī)則》(2006版)第26條、《香港國際仲裁中心機構仲裁規(guī)則》(2013版)第35條第1款、《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》(2013版)第27.1條、《日本商事仲裁協會仲裁規(guī)則》(2015版)第60條第1款。

(3)國內仲裁法規(guī)則。在國內法上,首次規(guī)定仲裁庭應當根據當事人選擇的“法律規(guī)則”來裁決爭議的是1981年的法國仲裁立法。*參見1981年法國《民事訴訟法典》第1496條。法國的仲裁立法作為一個整體成為1981年法國《民事訴訟法典》第四編，雖然2011年法國對這一部分仲裁立法作出了全面修訂，但對原1496條的內容并未做改變，對應修訂后法典的第1511條。但真正使“法律規(guī)則”概念廣為一國仲裁法接受的還是《仲裁示范法》的輻射效應。如前所述,《仲裁示范法》第28(1)條允許當事人選擇法律規(guī)則。同時根據聯合國國際貿易法委員會的統計,截至2017年4月24日,世界上已經有74個國家在105個法域中通過了以《仲裁示范法》為依據的立法。*數據來源于聯合國國際貿易法委員會第50屆會議審議通過的秘書處關于《各項公約和示范法的現狀》的說明。已根據《國際商事仲裁示范法》頒布了立法的國家/地區(qū)包括了聯邦制的美國、加拿大、澳大利亞聯邦和一些州/省，德國、日本、英國、俄羅斯、印度、韓國、新加坡等主要的國際貿易大國，中國、中國香港和中國澳門，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V17/025/63/PDF/V1702563.pdf?OpenElement，2018年1月12日訪問。這里的立法又可以細分為兩種方式:一種是將《仲裁示范法》直接并入內國仲裁法,相應的《仲裁示范法》第28(1)條也成為其仲裁法規(guī)則。如澳大利亞在1989年的國際商事仲裁法修訂中,將《仲裁示范法》整體不加任何修訂,直接并入作為澳大利亞聯邦《國際仲裁法》的第三部分。*采用這種直接并入方式的還有新加坡和愛爾蘭?！缎录悠聡H仲裁法》(2002年修訂)的第3條和2010年《愛爾蘭仲裁法》第6條都規(guī)定，作為一個整體的《仲裁示范法》在其境內具有直接的法律效力。澳大利亞《國際仲裁法》第17條又規(guī)定,應根據聯合國國際貿易法委員會的有關文件解釋第三部分,那么按照《2006年示范法解釋說明》,當事人就可以選擇非國家法作為爭議實體事項的準據法。另一種是在國內仲裁立法中借鑒第28(1)條,規(guī)定國際商事仲裁當事人可以合意選擇且仲裁庭可以適用“法律規(guī)則”作為實體問題的準據法。*例如1987年瑞士國際仲裁法(即《瑞士聯邦國際私法規(guī)則》第十二章)第187條第1款規(guī)定，“仲裁庭適用當事人選擇的法律規(guī)則，或無這種選擇時，適用與案件有最密切聯系的法律規(guī)則”。1998年德國《民事訴訟法典》第1051條第(1)項規(guī)定“仲裁庭應按照當事人選擇的適用于實體爭議的法律規(guī)則對爭議作出決定”。因此筆者又盡可能收集了國家仲裁立法的英文版，采用“法律規(guī)則”這一措辭的還有1986年荷蘭《民事訴訟法典》第1054條；1993年《俄羅斯聯邦國際商事仲裁法》第28條第1款；1994 年《埃及仲裁法案》第39條第1款；1994年《烏克蘭國際商事仲裁法》第28條；1995年肯尼亞仲裁法(2009年修訂)第29條；1996年《英國仲裁法》第46條；1996年《新西蘭仲裁法》第28條；1997年《伊朗仲裁法》第27條第1款；1999年《芬蘭仲裁法》第31條；2001年《克羅地亞仲裁法》第27條；2002年《韓國仲裁法》第29條第(1)款；2003年《日本仲裁法》第36條；2005年《丹麥仲裁法》第28條；2008年《阿聯酋迪拜仲裁法》第31條；《哈薩克斯坦國際仲裁法(2013年修訂)》第26條第1款等。同時也有反例，例如2008年《保加利亞國際商事仲裁法》第38條、2007年《馬耳他仲裁法》第45條、2005年《馬來西亞仲裁法》和1996年《立陶宛商事仲裁法》第31條規(guī)定了當事人選擇的是“法律”而不是“法律規(guī)則”?？梢?憑借《仲裁示范法》的強大影響力,國內法上仲裁當事人的實體法選擇普遍不再局限于國家法,而是范圍更加廣泛的法律規(guī)則,CISG當然也就在可選擇的范圍之列。

有爭議的是仲裁當事人可否選擇CISG適用于非CISG調整范圍的案件。本文認為,前述仲裁規(guī)則的字面含義和仲裁的靈活特征允許如是選擇,而且仲裁庭無論基于當事人選擇還是自己的決定適用CISG,都是將CISG作為適格的軟法來適用的,因此并不受CISG自身所規(guī)定的適用條件的限制。

2.當事人選擇與CISG適用

當事人對CISG存在三種約定情形,即明確選擇適用CISG、選擇CISG締約國的法律和當事人約定不適用CISG。

(1)當事人直接選擇適用CISG。當事人選擇法律是仲裁程序中確定準據法的主要方式之一。國際商事仲裁機構的仲裁規(guī)則和一國仲裁法通常將當事人意思自治確定適用法作為首選方式,并且不限制當事人的選法范圍。在當事人合意選擇CISG的情況下,CISG可以得到適用。*例如，ICC Court of Arbitration，8644 of April 1997,http://www.unilex.info/case.cfm?id=1014; Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation, 226/1999, February 11,2000, http://www.unilex.info/case.cfm?id=875; Netherlands Arbitration Institute, 2319, 15 November 2002, http://www.unilex.info/case.cfm?id=836; Arbitral Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, April 5, 2007, http://www.unilex.info/case.cfm?id=1194.在當事人同時選擇CISG和一國法時,則優(yōu)先適用CISG,以被選定的國內法為補充。*如在匈牙利工商會仲裁員裁決的一個案件中，雙方當事人營業(yè)地分別在CISG締約國匈牙利和奧地利，當事人在仲裁程序中選擇適用CISG，而當事人此前也選擇了匈牙利法，仲裁庭在該案中優(yōu)先適用了CISG，僅在決定CISG未明確規(guī)定的未付價款的利息時適用了國內法，Hungarian Chamber of Commerce and Industry Court of Arbitration, VB/94124，November17，1995，http://www.unilex.info/case.cfm?id=217.

(2)當事人間接選擇適用CISG。間接選擇指的是當事人選擇CISG締約國的法律,仲裁庭則以CISG作為該締約國法律的組成部分來適用,*ICC Arbitration Case No. 6653, March 26, 1993 (Steel bars case),http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/936653i1.html, also CLOUT no. 103,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=36,合同當事人1988年訂立的書面合同包含一個選擇適用法國法的條款,而CISG已于1988年1月對法國生效,仲裁庭因此認為,CISG因當事人選擇法國法而得以調整合同,在合同訂立時法國法是包含了CISG的,該案買賣雙方營業(yè)地分別位于德國和敘利亞,均為CISG締約國。類似的將CISG視為締約國國內法一部分的表述,還有ICC International Court of Arbitration,7844 of 1994, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=123;ICC International Court of Arbitration,7565 of 1994, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=141;ICC International Court of Arbitration,8324 of 1995, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=240;InternationalesSchiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichenWirtschaft-Wien (Vienna), Austria, SCH-4366, June15, 1994,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=55;InternationalesSchiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichenWirtschaft-Wien (Vienna), Austria,SCH-4318,June15,1994,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=56;Schiedsgericht der Handelskammer-Hamburg, Germany,March21 1996, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=195;等等。被選擇的締約國國內法則作為CISG的補充,在CISG沒有規(guī)定時補充適用。*例如,俄羅斯聯邦工商會仲裁庭在一個案件中認為,當事人協議適用俄羅斯聯邦法,而依據《俄羅斯憲法》第15條,國際條約是俄羅斯法的一部分,并在與俄羅斯國內法沖突時優(yōu)先于國內法,《俄羅斯民法典》第7條也有類似規(guī)定。而且雙方在仲裁程序中均援引了CISG條款。仲裁庭,如同許多國家法院判決在類似案件中所持有的觀點,認為協議適用俄羅斯聯邦法并不必然意味著當事人有意排除CISG,仲裁庭最終適用了CISG并將《俄羅斯民法典》作為補充。該案買賣雙方營業(yè)地分別位于俄羅斯和塞浦路斯,而塞浦路斯并非CISG締約國。Arbitration proceeding 196/1997,Arbitration Tribunal of the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, October 22, 1998, Case No. 196/1997, available at http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/981022r1.html,also CLOUT no. 470.有時仲裁庭則將意思自治作為國際私法規(guī)則,在當事人意思自治選擇締約國法律時依據CISG第1(1)(b)條適用CISG,*例如，在國際商會仲裁院的一個案件中，因為買方營業(yè)地所在國加拿大在合同訂立時尚不是CISG締約國，不符合CISG第1(1)(a)條的適用條件，但因為當事人選擇適用法國法，仲裁庭認為意思自治原則是國際私法規(guī)則的一部分，認為根據CISG第1(1)(b)條應適用CISG，ICC Court of Arbitration，11333 of 2002， http://www.unilex.info/case.cfm?id=1163。同樣的表述還出現在ICC Court of Arbitration，7660/JK， August 23,1994, http://www.unilex.info/case.cfm?id=48.當事人約定的國內法則在CISG調整事項外發(fā)揮補充作用,但在這種情形下,如果當事人選擇的是做了CISG第1(1)(b)條保留的CISG締約國的法律,則不能由選擇CISG締約國法而延伸適用CISG。

(3)當事人排除CISG適用。CISG第6條允許當事人排除適用,于是當事人可在符合CISG自身所規(guī)定的適用條件的情況下通過合意明確排除CISG適用,或通過選擇適用非CISG締約國的法律*選擇CISG非締約國的法律能夠排除CISG適用,相反選擇一CISG締約國法律不必然會被視為排除CISG適用,特別是考慮到CISG第1(1)(b)條的規(guī)定,還必須有明確的排除意圖。例如,在國際商會仲裁院的一個案件中,仲裁庭認為選擇法國法不代表默示排除CISG適用,因為CISG是法國法的一部分,并基于當事人未能舉證證明排除意圖適用了CISG,ICC Court of Arbitration,11333 of 2002, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=1163.、約定排他適用一國國內法或者某一具體法律,來排除適用CISG。仲裁庭和法院通常都會尊重當事人的排除適用,但法院有時會以當事人所選擇的法律與交易不相關為理由而否定當事人的選擇,仲裁庭則始終尊重當事人的法律選擇。

(二)當事人未選擇適用法情況下的CISG適用

與CISG締約國法院不同,一CISG締約國境內的仲裁機構并無適用CISG的義務,*See Peter Huber and Alastair Mullis, The CISG: A New Textbook for Students and Practitioners, Munich: Sellier European Law Publishers, 2007, p.67; Nils Schmidt-Ahrendts, CISG and Arbitration, 49 Belgrade Law Review 211, 214 seq., 2011.在當事人沒有做法律選擇的情況下,仲裁庭會依據其所處國的仲裁法和沖突法或其所適用的仲裁規(guī)則來確定仲裁程序中的實體準據法。以相關法律或仲裁規(guī)則是否要求適用沖突法規(guī)則來確定實體準據法為劃分依據,仲裁庭確定應適用的法律規(guī)則的方式分為直接方法和間接方法,前者允許仲裁庭直接確定應適用的準據法,后者要求仲裁庭適用沖突法規(guī)則來確定準據法。

1.仲裁庭直接決定適用CISG

規(guī)定直接方法的仲裁規(guī)則有《國際商會仲裁規(guī)則》第21.1條(2014年新版,1998年版是17(1)條)、《世界知識產權組織仲裁規(guī)則》第59(a)條、《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第22.3條、美國仲裁協會爭端解決國際中心的《國際仲裁規(guī)則》第28(1)條等,它們的條款規(guī)定類似,即仲裁庭應適用其認為適當的法律規(guī)則。規(guī)定直接方法的國內法也有一些,如《瑞士聯邦國際私法法規(guī)》第187(1)條、《意大利民事程序法》第834(1)條、《德國民事程序法典》第1051(2)條。

以這類仲裁規(guī)則或仲裁法為依托,仲裁庭在準據法選擇上有充分的自由裁量權,實踐中仲裁庭又有兩種做法。在大多數案件中,仲裁庭基于CISG實質的適用范圍而適用CISG,如國家法院一樣論證CISG第1(1)(a)條的適用條件是否滿足,盡管CISG并不約束仲裁庭。*大量CISG案件都采取這種適用方法，如ICC Arbitration Case No.9448 of July 1999, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/999448i1.html; ICC Arbitration Case No.9978 of March 1999, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/999978i1.html; ICC Arbitration Case No.10274 of 1999, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990274i1.html.而在另一些案件中,仲裁庭以雙方當事人均在CISG的締約國而適用CISG,但并不直接適用CISG第1(1)(a)條,*如CIETAC Arbitration proceeding, China, July 26, 2002, http:// cisgw3.law.pace.edu/cases/020726c1.html; ICC Award 7531/1994, January 1,1994, CISG-online Case No. 565, http://www.globalsaleslaw.org/index.cfm?pageID=29&action=search.甚至不做任何解釋就適用CISG。*Watkins—Johnson v. Islamic Republic of Iran, Iran/U.S. Claims Tribunal, July 28,1989, http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/890728i2.html.還有一些案件中,仲裁庭將CISG作為國際貿易慣例*涉案合同當事人營業(yè)地均不在CISG締約國,合同也沒有法律選擇條款。仲裁庭先根據當時有效的《國際商會仲裁規(guī)則》第13.3條確定賣方所在國法為準據法,又指出《國際商會仲裁規(guī)則》第13.5條要求仲裁庭考慮國際慣例,仲裁庭認為CISG是最能反映國際買賣中與不相符貨物相關的貿易慣例的規(guī)則,并適用了CISG第38、39條,ICC Court of Arbitration,5713/1989, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=1;還有一些案件,當事人選擇《國際貿易術語解釋通則》和《跟單信用證統一慣例》,仲裁庭認為這表明當事人選擇了貿易慣例和國際貿易中普遍接受的原則,進而決定在《國際貿易術語解釋通則》和《跟單信用證統一慣例》調整范圍以外的事項上適用同為國際貿易慣例的CISG和《國際商事合同通則》,例如ICC Court of Arbitration,No.8502, November 1996, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=395.、國際合同的一般標準和原則*ICC Court of Arbitration，No.9474,February 1999, http://www.unilex.info/case.cfm?id=716.加以適用。也有一些案件中,仲裁庭疊加使用CISG第1(1)(a)條和貿易慣例、一般原則的選法依據。*如ICC Court of Arbitration，7331/1994，http://www.unilex.info/case.cfm?id=140.在國際貨物買賣案件中,仲裁庭確實在選擇適用法上有極大自由度,有權在其認為CISG是適當的法時選擇CISG,即使案件事實不符合CISG第1(1)(a)條所規(guī)定的適用條件,仲裁庭還是可以選擇適用CISG。*Ingeborg Schwenzer, Divergent Interpretations: Reasons and Solutions, in Cambridge: Cambridge University Press, 2015, International Sales Law: A Global Challenge, p.142.

2.仲裁庭通過沖突法指引適用CISG

在當事人沒有有效法律選擇、仲裁規(guī)則也只規(guī)定了間接適用的情況下,仲裁庭必須適用沖突規(guī)則來確定準據法。規(guī)定間接方法的仲裁規(guī)則和仲裁法也有一些,如《仲裁示范法》和《英國仲裁法》。而且如前所述,聯合國國際貿易法委員會秘書處將《仲裁示范法》第28(2)條所規(guī)定的仲裁庭在當事人沒有法律選擇的情況下適用沖突規(guī)則所確定的法律限制解釋為國內法,鑒于《仲裁示范法》的強大影響力,就在相當程度上限制了仲裁庭經由沖突規(guī)范選定CISG為適用法的路徑。

(1)基于CISG第1(1)(b)條的CISG適用。CISG本身規(guī)定了適用規(guī)則。CISG 第1條第1款規(guī)定,本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同:(a) 如果這些國家是締約國;或(b) 如果國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律。由此,雖然仲裁庭通常不能根據沖突規(guī)則選擇作為非國家法的CISG,但當沖突規(guī)則指向CISG的某一締約國法律時,仲裁庭可以將CISG作為該國法的一部分,依據對該國有約束力的CISG第1(1)(b)條來適用CISG。*這樣的案例很多，例如ICC Arbitration Case No. 6653 of 1993, http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=36；ICC Arbitration Case No. 7844 of 1994, http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=123；ICC Arbitration Case No. 7565 of 1994, http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=141；Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft，Wien (Vienna), Austria, June 15, 1994, SCH-4366, http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=55; Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft，Wien (Vienna), Austria, June 15, 1994, SCH-4318, http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=56;等等。但是,如果仲裁庭沖突法規(guī)則指向的CISG締約國依據CISG第95條對CISG第1(1)(b)條做了保留,例如中國、美國,且只有合同一方當事人營業(yè)地位于CISG締約國,仲裁庭是否依然可以依據CISG第1(1)(b)條適用CISG,還是應該尊重準據法國家的CISG第1(1)(b)條保留不適用CISG呢?當沖突法規(guī)則指向做了CISG第1(1)(b)條保留的國家的法律,出于國家間的相互尊重,國家法院就必須尊重準據法國的保留,不延伸適用CISG。*例如，U.S. District Court, Southern District of Florida, Unilex No. 01-7541, November 22, 2002,http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2376&dsmid= 13356.然而仲裁機構是民間機構,仲裁庭是否必須尊重保留國的保留,答案就并非如此明確。

本文認為,當仲裁庭依據沖突規(guī)則將CISG締約國法律確定為準據法后,仲裁庭就必須正確、整體地適用該締約國的法律。對做了第95條保留的CISG成員國而言,CISG第1(1)(b)條所規(guī)定的經過國際私法規(guī)則導致的CISG延伸適用情形并不存在,也不能約束保留國,保留國只承認CISG第1(1)(a)條情形下的CISG適用。如果仲裁庭罔顧該締約國所做的保留,依然依據第1(1)(b)條擴展適用CISG,就與保留國通過第1(1)(b)條保留拒絕擴展CISG適用的實際意思不符,也違反了約束仲裁庭正確使用沖突法規(guī)范的仲裁法律和規(guī)則。因為本文主張,當沖突規(guī)則指向保留國法律時,不應使用第1(1)(b)條適用CISG。而從實踐來看,仲裁庭普遍明確考慮了相關締約國是否做了第95條保留,當沖突規(guī)則指向做了第95條保留的CISG締約國時,不根據CISG第1(1)(b)條適用CISG。*例如，ICC Arbitration Case, 7645 of March 1995, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/957645i1.html; Foreign Trade Arbitral Tribunal attached to the Serbian Chamber of Commerce, January 28, 2009, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090128sb.html.

(2)將CISG第1(1)(a)條視為沖突法規(guī)則。在仲裁規(guī)則或仲裁法要求仲裁庭適用沖突法規(guī)則來確定準據法時,仲裁庭很可能以CISG第1(1)(a)條為適當的沖突法規(guī)則,以當事人營業(yè)地均在CISG締約國為前提適用CISG。*Urs P. Gruber, The Convention on the International Sale of Goods (CISG) in Arbitration, in 1 International Business Law Journal 15, 27 (2009).這種情形與賦予仲裁庭直接選擇適用法的完全自由情況下,仲裁庭依據CISG第1(1)(a)條直接決定適用CISG而不用訴諸沖突法規(guī)則是不同的,由此引起對CISG第1(1)(a)條的性質是否是沖突法的討論。在1992年的一個案件中,*ICC Arbitration Case No. 7153 of 1992, http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/927153i1.html,alsoCLOUT No.26.賣方和買方的營業(yè)地所在國奧地利和南斯拉夫均為CISG締約國,國際商會仲裁院的仲裁庭根據當時有效的1975年《國際商會調解與仲裁規(guī)則》第13.3條,即在當事人雙方未指明應適用的法律時仲裁員應適用他認為合適的根據“沖突法規(guī)則”(conflicts of law rule)所確定的準據法的規(guī)定,依據CISG第1條,以當事人營業(yè)地均在CISG締約國這一事實,確定CISG為準據法。1997年的一個類似案件中,*ICC Arbitration Case No. 8962 of September 1997 (Glass commodities case), available at http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/978962i1.html.羅馬尼亞賣方和意大利買方的合同中也無法律選擇條款,國際商會仲裁院的仲裁庭同樣依據《國際商會調解與仲裁規(guī)則》的第13.3條,依據CISG第1(1)(a)條,以雙方當事人營業(yè)地均在CISG締約國為由做出了類似決定。盡管第一個案件中的仲裁裁決中援引的是CISG第1條,但由于適用分析中依據的是雙方當事人營業(yè)地均在CISG締約國,因此實際上是依據CISG第1(1)(a)條的,而第二個案件則直接援引了第1(1)(a)條*類似直接援引CISG第1(1)(a)條的案件還有ICC Court of Arbitration,7399 of 1993,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=402; ICC Court of Arbitration,7531 of 1994, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=139; ICC Court of Arbitration,7331 of 1994, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=140.。然而,僅從仲裁裁決的表述,無法確定仲裁庭是直接適用了CISG,援引第1(1)(a)條只是支持其推理,還是將第1(1)(a)條作為國際私法規(guī)則適用進而指向CISG為適用法。本文認為,對條款的解釋不應脫離字面含義的通常理解,兩案仲裁庭都是依據《國際商會調解與仲裁規(guī)則》的第13.3條來確定準據法的,在沒有相反證據的情況下,第13.3條規(guī)定仲裁庭應根據“沖突法規(guī)則”選法,也因此在這兩個案件中,國際商會仲裁院是將CISG第1(1)(a)條作為沖突法規(guī)則適用的。盡管無論CISG第1(1)(a)條是作為間接方法下的沖突法,還是直接方法下對擬適用實體法正當性的解釋理由,都最終導致了CISG的適用,在效果上沒有差別,但由此引起的對CISG第1(1)(a)條性質的討論依然有意義。

本文的這一結論為此后的國際商會仲裁院實踐所印證。1998年生效的《國際商會仲裁規(guī)則》不再要求仲裁庭使用沖突法規(guī)則來確定國家法作為準據法,相反允許仲裁庭自由使用國際法律。在一個適用新仲裁規(guī)則的國際商會仲裁院仲裁案件中,仲裁庭就以仲裁實踐中對CISG是一套反映國際貨物銷售領域的國際法演進的規(guī)則有強烈認同為由,認為應適用CISG。仲裁庭進而指出,CISG依據國際私法一般原則也應適用于該案,因為該案滿足CISG第1(1)(a)條的適用條件。*ICC Arbitration Case No. 9887 of August 1999, http:∥www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=469.該仲裁庭在無須運用沖突規(guī)則的情況下,仍然將CISG第1(1)(a)條當作沖突規(guī)則,依據國際私法一般原則決定適用CISG。誠然,國際私法規(guī)則為法律沖突提供抽象的解決方案,第1(1)(a)條卻是具體指向CISG的,不具有適用于多種情境的抽象性,技術上并非典型的國際私法規(guī)則。然而本文認為,當仲裁規(guī)則和法律涉及間接適用時,第1(1)(a)條可以被視為沖突法規(guī)則。首先,第1(1)(a)條解決了沖突法事項,規(guī)定了營業(yè)地在兩個締約國的當事人間的國際貨物銷售合同適用CISG,形式上與沖突規(guī)則相似。其次,相反的觀點會阻止仲裁庭在一個典型的CISG案件中適用CISG。假設仲裁規(guī)則要求仲裁庭使用沖突規(guī)則來確定適用法,合同當事人的營業(yè)地在不同CISG締約國,許多沖突法規(guī)則,例如《羅馬條例I》此時會指向一國國內法。盡管如果指向的一國是CISG締約國,此時就可以依據CISG第1(1)(b)條將CISG作為該締約國國內法的一部分適用,但如果該國對第1(1)(b)條做了保留情形就不同了,仲裁庭就不能藉由第1(1)(b)條適用CISG,而沖突規(guī)則也有可能指向非CISG締約國,此時CISG同樣不能藉由第1(1)(b)條適用。相反,在同樣情形下,因為當事人營業(yè)地所在的兩個CISG締約國的法院都有義務依據第1(1)(a)條適用CISG,CISG從實質和地位看也是適當的法。兩相對比,如果仲裁庭不將第1(1)(a)條作為沖突法規(guī)則,因為仲裁庭適用其他沖突規(guī)則所指向的國內法所屬的締約國做了第1(1)(b)條保留或指向了CISG非締約國的法律而導致不適用CISG的結果會抵消仲裁相對于國家法院所具有的在適用法上更加國際、中立的優(yōu)勢和特性。而為達到仲裁庭在適用沖突法規(guī)則確定適用法時更多適用CISG的效果,此時可將CISG第1(1)(a)條視為沖突法規(guī)則,依據第1(1)(a)條以當事人營業(yè)地均在CISG締約國為由適用CISG。

二 仲裁庭選擇適用CISG的原因

實證研究表明,仲裁庭在適用CISG上表現積極,*由于仲裁的保密性,仲裁數據的取得和樣本分析比較困難,但還是有一些學者依靠數據庫和各種資料來源做了些分析。例如,學者LoukasMistelis 2008年對PACE數據庫收集的CISG案例進行了分析,發(fā)現截至2008年底,PACE 數據庫中與CISG相關的2000個裁決中超過25%是仲裁機構作出的。進一步分析則表明,在適用CISG的方式上,當事人選擇適用法律導致適用CISG的案件占11%,仲裁庭在當事人沒有約定適用法時直接適用CISG的案件占57%,根據沖突法規(guī)則確定適用CISG的案件占22%,根據一般法律原則確定適用CISG的案件占2%,沒有解釋適用CISG的原因的案件占8%。仲裁庭在沒有當事人約定的情況下自主適用CISG的總體比例高達89%,在當事人沒有約定適用法時直接適用CISG的比例達57%,足見仲裁與CISG的和諧關系,see Loukas A. Mistelis, CISG and Arbitration, in A. Janssen and O. Meyer edited, CISG Methodology, Munich: Sellier European Law Publishers, 2009, pp.375-388.一些國家主要是在仲裁中適用CISG。例如,在美國PACE數據庫所收集的432個中國案件中,有338個是來自中國國際經濟和貿易仲裁委員會(以下簡稱中國貿仲委)的案件。在305個俄羅斯案件中,259個都來自俄羅斯聯邦工商會國際仲裁庭。塞爾維亞的71個案件中有60個來自南斯拉夫商會對外貿易仲裁院。*http:∥www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/casecit.html, 2018年1月10日訪問。應該說,仲裁庭并無締約國法院般適用CISG的義務,除了當事人的意思自治選擇,仲裁庭主要是將CISG作為適應國際貨物買賣合同糾紛解決需要的軟法來加以適用的。細加探究,仲裁也確實有理由適用CISG。

(一) CISG的當事人自治原則

CISG與國際商事仲裁均以當事人自治為基礎,相同的基本價值使得二者緊密聯系。

意思自治是CISG所推崇的,突出表現在CISG第6條允許合同當事人減損CISG的規(guī)則,也由此CISG主要起著當事人沒有約定時彌補合同空白或協助解釋合同條款的作用,充分尊重了當事人的自治。相應的,國際商事仲裁是根據當事人的協定自愿達成的,當事人自治是以仲裁方式為解決糾紛的前提和貫穿始終的原則。當然,意思自治在CISG和商事仲裁中的具體作用方式有差異,CISG是如非約定排除或減損即適用,仲裁是約定才有管轄權并由當事人約定選擇仲裁員、仲裁規(guī)則等。

(二)CISG的國際性

CISG第1條規(guī)定,CISG適用于營業(yè)地在不同國家的當事人訂立的貨物銷售合同,是為跨境銷售設計的規(guī)則體系,而國際商事仲裁解決的正是國際商事交易中的糾紛。法院的性質決定了,即便在國際商事糾紛中,也更愿意適用所在國家的國家法,仲裁則不那么專注國家法,更習慣于適用國際硬法和軟法。一些仲裁機構主要處理國際糾紛,習慣于適用不同的國家法律體系和國際法,因此相較于法院有更大的適用CISG的傾向。[4]

(三)CISG是中立的法

從實務和客觀的視角,CISG中立無偏私,不僅在實質內容上追求買賣雙方權利義務的平衡,規(guī)則和用語也力求避免國家法痕跡,最大限度地協調了普通法系和民法法系、工業(yè)國和發(fā)展中國家法律體系,是平衡各商事主體、法律傳統利益的妥協法律文件。*SiegEiselen, The CISG as Bridge between Common and Civil Law, in Larry A. DiMatteo edited, International Sales Law: A Global Challenge, Cambridge: Cambridge University Press, 2015,pp.612-629; Ulrich Magnus, The Vienna Sales Convention (CISG) between Civil and Common Law: Best of AllWorlds?, 3 Journal of Civil Law Studies 67 et seq. (2010).仲裁當事人經常選擇一個中立地點仲裁,而一個仲裁機構的威望在很大程度上建立在其中立性的基礎上。仲裁當事人優(yōu)選中立的法并能獲仲裁庭尊重,仲裁員也視CISG為可操作的、受到高度評價的國際統一實體法并因此愿意主動適用CISG,CISG在仲裁中的地位因其作為中立的法而提升。*Peter Schlechtriem & Petra Butler, UN Law on International Sales: The UN Convention on the International Sale of Goods, Berlin, Heidelberg: Springer, p.16.

(四)CISG的文本、成案和相關信息容易獲取

從實踐角度,信息獲取成本也是重要的考量因素。相對于大多數國家法,仲裁員和當事人更容易獲得CISG。CISG有中文、英語、法語、俄語、西班牙語和阿拉伯語官方正式文本,兼有多個其他官方語言譯本。各種CISG數據庫中持續(xù)更新的案例和研究信息,則可以為仲裁庭、世界各地的法律從業(yè)者和當事人快捷地獲取。相較于他國國家法,CISG的信息獲取更加便宜,成本更低。

除了前述原因,《紐約公約》加持下的執(zhí)行保障也有力地支持了仲裁庭適用CISG。按照《紐約公約》的規(guī)定,除非出現了第五條所規(guī)定的拒絕事由,締約國法院有義務承認和執(zhí)行在另一締約國作出的仲裁裁決,而第五條規(guī)定的拒絕事由中并不包括仲裁庭適用非國家法,法院因此不會以仲裁裁決適用了非國家法而拒絕承認和執(zhí)行一項仲裁裁決,從而解除了仲裁庭適用CISG的后顧之憂。

三 中國仲裁實踐中對CISG的適用

中國仲裁機構在適用CISG上表現積極,尤以貿仲委為代表。貿仲委2015年版《仲裁規(guī)則》第49條第1款規(guī)定,“仲裁庭應當根據事實和合同約定,依照法律規(guī)定,參考國際慣例,公平合理、獨立公正地作出裁決”,第2款則規(guī)定,“當事人對于案件實體適用法有約定的,從其約定。當事人沒有約定或其約定與法律強制性規(guī)定相抵觸的,由仲裁庭決定案件實體的法律適用”,此規(guī)定與2012年版仲裁規(guī)則相同。而往前追溯,1994、1995、1998、2000、2005年五版《仲裁規(guī)則》都只有與第49條第1款一致的適用法規(guī)則,但沒有與第49條第2款對應的規(guī)則,即并未明確規(guī)定當事人的法律選擇權利和第二位的仲裁庭自行決定法律適用的權力。而1988年版的《仲裁規(guī)則》則完全沒有與第49條規(guī)定相對應的內容,沒有涉及裁決的實體法依據問題。從字面上看,2015年版《仲裁規(guī)則》對當事人選法范圍和仲裁庭自主確定適用法的“法”的類型是不清晰的,是否包括非國家法是不明確的。中國《仲裁法》僅第7條簡單提及適用法,“仲裁應當根據事實,符合法律規(guī)定,公平合理地解決糾紛”。

從國內法來看,《民法通則》第142條第3款和《涉外法律關系適用法》第41條,都肯定了法律選擇上的當事人意思自治,但這些規(guī)則都沒有明確規(guī)定當事人協議選擇的“法律”是否包括條約等非國家法?！睹穹ㄍ▌t》第一百四十二條第二款規(guī)定,“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外”。從這一規(guī)定來看,作為民商事條約的CISG是可以在中國得到直接適用的。除此以外,對CISG的國內適用,還有更直接的法律依據。1987年12月10日,最高人民法院在《轉發(fā)對外經濟貿易合作部〈關于執(zhí)行聯合國國際貨物貿易銷售合同公約應注意的幾個問題〉的通知》(以下簡稱《通知》)中明確指出,如果當事人不另作法律選擇,應根據CISG第1(1)(a)條自動適用CISG,同時當事人可以在合同中明確排除適用CISG。

誠如前文所述,PACE數據庫已經將貿仲委自1988-2008年的338項裁決譯為英文,*http:∥www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/casecit.html#china,2017年12月24日訪問。清華大學韓世遠教授團隊又對貿仲委2008-2015年間的81份CISG仲裁裁決做了實證研究。*②《中國國際商事仲裁特別觀察——CISG在中國國際商事仲裁中的適用》(以下稱《中國國際商事仲裁特別觀察》),載《中國國際商事仲裁年度報告2015》,第52-84頁, http:∥www.cietac.org.cn/Uploads/201612/58678e45783ae.pdf,2017年12月24日訪問。在貿仲委的早期CISG案例中,仲裁庭有時不做法律適用分析就直接適用CISG條款解決實體爭議,*例如,CIETAC Arbitration, 4 August 1988, http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/880804c1.html; CIETAC Arbitration, 13 June 1989, http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/890613c1.html; CIETAC Arbitration, 19 April 1991, http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/910419c1.html.但從韓教授團隊的實證分析來看,近年來的法律適用分析已經比較明確。根據韓教授團隊的梳理,貿仲委在2008-2015年期間與CISG的適用相關的案件分為當事人選擇適用的非自動適用、仲裁庭自動適用、依據國際私法適用內國法三類。*《中國國際商事仲裁特別觀察》,第58頁。

表1 貿仲委2008-2015年間CISG仲裁裁決適用案統計結果

(一)當事人約定適用

從統計數據來看,當事人明示和默示約定適用CISG的案件在8年間總計34件,占實際適用CISG的案件總數的42%。其中既有一方當事人營業(yè)地不在締約國的情形,也有雙方當事人營業(yè)地均在締約國的情形,既有事先在買賣合同中明確約定的,也有合同訂立后乃至開庭時雙方一致同意適用CISG的情形。*同前，《中國國際商事仲裁特別觀察》,第68頁。

應該說,當事人的約定并不總能得到貿仲委的尊重。誠如前文所言,貿仲委從2012年《仲裁規(guī)則》才開始明確規(guī)定仲裁庭應遵從當事人的法律選擇,此前各版《仲裁規(guī)則》均未提及當事人選法情況下的仲裁庭法律適用。而從實踐來看,貿仲委仲裁庭對當事人法律選擇的尊重是不夠的。

1. 當事人約定適用CISG

在當事人明確選擇CISG為準據法的情況下,仲裁庭一般會尊重當事人的選擇,在確認該選擇不違反法律的強制性規(guī)定和公序良俗的前提下適用CISG。但也有反例,在合同當事人于案件審理過程中都主張涉案合同適用CISG或在書面意見中多次援引CISG規(guī)定的情況下,仲裁庭雖然承認選擇CISG不違反中國現行法的強制性規(guī)定和公序良俗,依然堅持按照最密切聯系原則適用中國內地的法律,CISG只能適用于涉案合同的某些領域或在中國法律沒有規(guī)定時參照適用。[5]本文認為,盡管中國法和貿仲委的《仲裁規(guī)則》都沒有明確當事人選法的類型,但仲裁作為一種意思自治和國際化、中立性的爭議解決機制,應支持當事人對CISG的自主選擇,只要不違反中國法強制性規(guī)則和公共秩序,中國仲裁機構應完全尊重當事人對CISG的選擇適用,而這也是前文所介紹到的國際仲裁中的普遍做法。

2.當事人選擇適用中國法

由于中國對CISG第1(1)(b)條做了保留,在當事人選擇中國法為適用法時,能不能適用CISG,是一個更加有爭議的問題。本文的觀點是,需要區(qū)分情形。在CISG的適用框架下,CISG第1(1)(a)條是優(yōu)先于沖突規(guī)則適用的,*聯合國國際貿易法委員會針對CISG1978年草案所做的《秘書處評論》和廣泛總結實踐做法的案例概要均支持這一結論,See UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 2016 edition, article 1, para.2 and note 2, http:∥www.uncitral.org/pdf/english/clout/CISG_Digest_2016.pdf,visited on January 12, 2018.因此如果當事人營業(yè)地均在CISG締約國,仲裁庭可以直接依據CISG第1(1)(a)條確定CISG應適用,此時需要考察的是CISG第6條的排除CISG規(guī)則,而選擇任何締約國的法律都不代表著排除CISG,則CISG可適用。如果不符合CISG第1(1)(a)條適用條件,而是以意思自治作為國際私法規(guī)則導向中國法,由于中國做了第1(1)(b)條保留,則不能在此種情境下延伸適用CISG。*例如,在貿仲委2004年裁決的一個案件中,賣方是日本人,買方是中國人,合同在中國訂立和履行,合同中無法律選擇條款,且當時兩國中只有中國是CISG的締約國。仲裁庭以當事人援引中國法作為證據認定當事人已經選擇中國法,鑒于中國做了第1(1)(b)條保留,最終仲裁庭以中國的國內合同法作為準據法,尊重了中國的保留。CIETAC Arbitration, December 24, 2004, http:∥www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/041224c1.html.從2008-2015年的貿仲委仲裁裁決來看,實踐中做法多樣。

第一種做法是在當事人僅約定適用中國法時,基于當事人營業(yè)地均在締約國,確定適用CISG,又援引《涉外經濟合同法》第6條或《民法通則》第142條第2款,認為應在中國法律與CISG規(guī)定不同時適用CISG規(guī)則。在當事人的合同中已經選擇適用中國法的情況下,仲裁庭依然按照CISG第1(1)(a)條做了法律分析,并最終以符合第1(1)(a)條將CISG與中國法同時適用。例如,在一個案件中,中國賣方與美國買方在所簽訂的硅鋼買賣合同中已經約定適用中國法,*CIETAC-Shenzhen Arbitration, April 18, 1991, http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/910418c1.html.但仲裁庭還是以中國和美國均為CISG締約國為由,依據中國當時生效的《涉外經濟合同法》第6條*當時生效的《涉外經濟合同法》第6條規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參加的與合同有關的國際條約同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的,適用該國際條約的規(guī)定。但是,中華人民共和國聲明保留的條款除外。”現行《合同法》1999年10月1日生效時,《涉外經濟合同法》同時廢止。的規(guī)定,同時適用CISG和中國法,而從該案的具體規(guī)則適用上看,還是優(yōu)先適用了中國《涉外經濟合同法》關于損害賠償的規(guī)定。第二種做法是在當事人沒有明確所選擇的中國法的含義時,將中國法理解為《合同法》等國內法律法規(guī),進而在《合同法》等國內法沒有規(guī)定時,區(qū)分雙方當事人營業(yè)地是否均在CISG締約國來確定是否以CISG補充適用,如果雙方當事人營業(yè)地都在CISG締約國,仲裁庭通常會樂意以CISG補充中國法。第三種做法是在當事人表明中國法不包括CISG時,例如將中國法與CISG對舉時,就只適用中國法。*第二種做法和第三種做法的觀察結論來自《中國國際商事仲裁特別觀察》,第70-72頁。

(二)仲裁庭自主決定適用CISG

如果雙方當事人沒有做法律選擇,按照最近兩版貿仲委《仲裁規(guī)則》,仲裁庭就可以自主決定案件實體的法律適用。

仲裁庭在符合CISG第1(1)(a)條條件下,通常直接且自動地適用CISG,*在中國賣方和盧森堡買方的一個買賣合同案件中,仲裁庭以買賣雙方營業(yè)地均在CISG締約方為由,根據第1(1)(a)條適用CISG,CIETAC Arbitration,February 1,2000,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=1115。此類案件還有CIETAC,June10,2002,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=1114。僅對CISG沒有規(guī)定的事項,依最密切聯系原則來另行確定該事項的準據法。*類似的,在瑞典賣方和中國買方的一個買賣合同糾紛中,仲裁庭依據第1(1)(a)條適用CISG,并表示必要時以中國法為補充,并在為CISG第4(b)條所排除的所有權轉移問題上適用了中國法,CIETAC,April18,2008,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=1531。根據前文韓教授的統計,八年間有36件占總數逾44%的案件采用了這種做法,是仲裁庭主動適用CISG的主要方式。

但貿仲委也不乏在符合CISG第1(1)(a)條條件時,仍根據中國的沖突法規(guī)則來確定適用法的實例。第一種做法是根據中國沖突法規(guī)范,認定中國法與涉案合同具有最密切聯系,從而確定適用中國法,同時認定,雙方營業(yè)地所在國均為CISG締約國,雙方沒有約定排除CISG的適用,因此亦適用CISG。*例如,在美國賣方和中國買方的一個買賣合同中,仲裁庭以最密切聯系確定適用中國法,同時又認為,雙方當事人營業(yè)地分別在CISG締約國中國和美國,當事人也沒有排除CISG,故也適用CISG,CIETAC,April 7, 1999,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=1112。此種情形下,CISG和中國法并無明顯的優(yōu)先順序,每個案件的處理都不盡相同。第二種做法也是基于最密切聯系適用中國法律,同時指出,由于雙方營業(yè)地均在CISG締約國,對中國法律沒有規(guī)定的事項,CISG可以補充適用。第三種做法也是基于當事人營業(yè)地均在CISG締約國確定適用CISG,基于最密切聯系適用中國法,但是援引《民法通則》第142條第2款關于中國所訂立的民商事條約與中國法規(guī)定不一致時適用條約的規(guī)定,認為在CISG與中國規(guī)定不一致時,才適用CISG。第四種做法,是在確定適用中國法的前提下,參照CISG和其他國際條約、慣例。*第二、三、四種做法的觀察結論來自《中國國際商事仲裁特別觀察》,第61-62頁。在韓教授的統計中,八年間有5件采取前述做法的貿仲委裁決書。

(三)依國際私法適用內國法裁判

在81件裁決書中,有6件是仲裁庭依沖突法規(guī)則適用內國法裁判的,基本是一方當事人營業(yè)地所在國為CISG締約國、另外一方營業(yè)地所在國不是CISG締約國的情形。*此觀察結論來自《中國國際商事仲裁特別觀察》,第74-75頁。由于中國對CISG第1(1)(b)條做了保留,誠如前文所分析的,當沖突法規(guī)則指向中國法時,CISG并不會因此適用。

但是在更早的案例中,筆者也發(fā)現了反例。在CIETAC 2005年裁決的中國買方和日本賣方間的金屬制造設備案中,沖突規(guī)則指向中國《民法通則》和《合同法》,仲裁庭認為中國是CISG締約國,遂依據CISG第1(1)(b)條適用了CISG*CIETAC,21.October.2005,_http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=1202。。

四 結論

國際商事仲裁中不僅允許當事人選擇適用CISG,而且普遍支持當事人對CISG的直接和間接選擇,并對當事人的排除適用做嚴格的解釋。鑒于CISG作為國際貨物銷售統一實體法的最重要成果所具有的中立性和普遍接受度,從國際化法治化營商環(huán)境的建設計,中國需要進一步建設具有全球影響力的國際仲裁機構,那么在國際商事仲裁實踐中也宜持更加積極的態(tài)度來適用CISG。

目前中國的《仲裁法》正在醞釀修改,中國的涉外仲裁機構也在參考借鑒《仲裁示范法》和國際仲裁機構的仲裁規(guī)則不斷更新仲裁規(guī)則,本文建議在《仲裁法》和《仲裁規(guī)則》的修改中,明確當事人可以自主選擇“法律規(guī)則”作為調整系爭實體問題的準據法。事實上,雖然聯合國國際貿易法委員會將中國列為以《仲裁示范法》為依據通過了立法的法域名單,但事實上中國的《仲裁法》與《仲裁示范法》還存在較大差異,當事人的法律選擇條款就是其中重要一點。在《仲裁法》的修訂中有必要明確賦予當事人廣泛的準據法選擇權,呈現出更加開放和包容的法律適用趨勢。而中國涉外仲裁機構的仲裁規(guī)則也有必要在當事人選法范圍上做明確的拓展,以與代表性國際仲裁機構接軌,規(guī)則競爭是機構競爭的重要方面,國際化視野是中國仲裁機構所需要的。

從中國的涉外仲裁實踐來看,從最初的忽視法律適用分析到近十年普遍進行法律適用分析并大量適用CISG,中國的國際商事仲裁實踐在這一點上進步明顯,但也還有進一步完善的空間。貿仲委近十年的案件中依然有忽視當事人的CISG法律選擇,按照最密切聯系規(guī)則適用中國法的案例,也不乏在符合CISG第1(1)(a)條條件時,仍根據中國的沖突法規(guī)則來確定適用法的實例,而在CISG和中國法的適用關系上,也存在相當的混亂。作為一種意思自治和國際化、中立性的爭議解決機制,在中國國內法和仲裁規(guī)則沒有明確規(guī)定的情況下,仲裁應支持當事人對與仲裁的特點契合的CISG的自主選擇,只要不違反中國法強制性規(guī)則和公共秩序,中國仲裁機構應完全尊重當事人對CISG的選擇適用,同時秉承CISG第1(1)(a)條優(yōu)先于沖突規(guī)則的理念,對符合CISG第1(1)(a)條的案件,確定適用CISG,而這也與國際商事仲裁中的普遍做法吻合。對同時適用CISG和中國法的案件,應以CISG為先?，F有的對二者適用順序的錯誤理解,基本都源于對《民法通則》第142條第2款及類似規(guī)定的誤讀,而《民法通則》第142條第2款應被視為承認民商事條約的國內直接適用和優(yōu)先性的法源,而不是相同時適用國內法、不同時適用民商事國際條約的誤讀。進而,在堅持CISG第1(1)(a)條優(yōu)先于沖突規(guī)則的精神指導下,在當事人選擇中國法時,由于中國做了第1(1)(b)條保留,先考察是否符合CISG第1(1)(a)條的適用條件,對符合的適用CISG,以利CISG的適用,對不符合的則適用中國法而不能延伸適用CISG。鑒于中國《合同法》制定中對CISG的普遍參考借鑒,不再是當年提出保留時《涉外經濟合同法》的時代,中國宜考慮適時撤回保留。

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