李 婧

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院,北京 100872)

截至2017年8月，中國已與69個國家和國際組織簽署了“一帶一路”合作協(xié)議。隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的全面實施，融資支持顯得尤為關(guān)鍵，甚至成為決定項目建成與否的決定性因素，這吸引了大量中資銀行 “走出去”，投身“一帶一路”經(jīng)貿(mào)融資合作。但同時也需要注意，“一帶一路”沿線國家主要分布在中亞、東南亞、南亞、中東歐和西亞北非地區(qū)，這些國家法律體系各異、政治動蕩、民族多樣、宗教復(fù)雜，存在法律風(fēng)險。

一 “一帶一路”沿線國家的法律環(huán)境

(一)“一帶一路”沿線國家的法律版圖

“一帶一路”沿線國家?guī)缀踟灤┱麄€亞歐大陸,政治、經(jīng)濟、宗教、歷史文化等方面的差異,產(chǎn)生了印度法系、中華法系、伊斯蘭法系等不同法系。隨著近代西方的崛起,殖民運動和各國的現(xiàn)代化改革,“一帶一路”沿線國家的法律制度又增添了西方的色彩。

大致來看,中亞、東歐國家大多屬于大陸法系;而南亞、東南亞一些曾屬英國殖民地的國家和地區(qū),如印度、新加坡、馬來西亞、巴基斯坦、孟加拉、緬甸以及中國香港等則屬于英美法系;西亞北非國家多為伊斯蘭法系,如沙特、也門、約旦、伊朗、卡塔爾、阿聯(lián)酋、敘利亞等。同一法系內(nèi)部也存在較大差異,如俄羅斯和一些中東歐國家雖屬于大陸法系,但在憲法、破產(chǎn)法、銀行法等方面受到英美法系影響;阿聯(lián)酋等國就有宗教法庭和現(xiàn)代法庭并存,而科威特、沙特阿拉伯等國則更多受到宗教影響,法律也帶有鮮明的伊斯蘭教色彩。此外,有些國家兩大法系融合程度較高,具有混合法系色彩,如菲律賓先后受西班牙和美國的殖民統(tǒng)治,雖然其法律淵源主要為制定法,屬于大陸法系,但在公司法、破產(chǎn)法、擔(dān)保法、保險法、銀行法等商法領(lǐng)域受英美法系影響更大。不同法律體系對同一民商事關(guān)系可能會有不同甚至抵觸的規(guī)定,這就產(chǎn)生了法律沖突,比如在沙特阿拉伯、伊朗等政教合一的國家,合同條款很可能因違反古蘭經(jīng)教義而無法執(zhí)行。

除了不同法律體系之間的沖突,還需要關(guān)注政治風(fēng)險導(dǎo)致的法律風(fēng)險?！耙粠б宦贰钡貐^(qū)地緣政治關(guān)系錯綜復(fù)雜,是政治博弈的敏感地區(qū),部分國家政局不穩(wěn)定、政府更迭頻繁、戰(zhàn)事多發(fā),民族、宗教矛盾由來已久,時常引發(fā)匯兌限制、征收、國有化、協(xié)議終止等重大事件。較高的政治風(fēng)險導(dǎo)致法律的穩(wěn)定性不足,法律制度變動較為頻繁,同時司法獨立性差,政治和宗教對司法獨立性影響較大,執(zhí)法成本和執(zhí)行效率在全球排名多處于中下游位置?？傮w來看,“一帶一路”沿線國家整體法律環(huán)境較為落后。

(二)一帶一路沿線主要國家關(guān)于國際信貸合同法律適用的規(guī)定

表1 一帶一路沿線主要國家關(guān)于國際信貸合同法律適用的規(guī)定 *信息整理自《“一帶一路”國家法律風(fēng)險報告》，國家開發(fā)銀行編著，法律出版社，2016年版。

續(xù)表1 一帶一路沿線主要國家關(guān)于國際信貸合同法律適用的規(guī)定

續(xù)表1 一帶一路沿線主要國家關(guān)于國際信貸合同法律適用的規(guī)定

從表1中可以看出,僅從法律規(guī)范本身來看,除個別國家(如阿富汗)外,“一帶一路”沿線大部分國家允許國際信貸合同的當(dāng)事人自由選擇準(zhǔn)據(jù)法,只要不違反當(dāng)?shù)氐墓仓刃蚝头傻膹娭菩砸?guī)定。一些國家的法律會要求特殊類型的合同,比如涉及土地等不動產(chǎn)的合同或涉及擔(dān)保物權(quán)的合同必須適用該國法律。從實踐來看,有一部分國家盡管法律不禁止選擇外國法為國際信貸合同的準(zhǔn)據(jù)法,但法院會無視當(dāng)事人的約定而直接適用當(dāng)?shù)胤?還有一部分國家國際信貸合同偏好于選擇適用英國法。所以就“一帶一路”項目簽署國際信貸合的同時，應(yīng)當(dāng)秉持認(rèn)真、謹(jǐn)慎態(tài)度,查明當(dāng)?shù)胤梢?調(diào)研實踐中的常規(guī)做法,避免選擇無效,最大尺度維護中資銀行的合法權(quán)益。

二 “一帶一路”項目國際信貸合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇

(一)國際信貸合同法律適用的一般規(guī)則

從國際私法的一般原理來講,國際信貸合同是指含有涉外因素的借款合同,亦即合同的主體、客體、內(nèi)容這三要素中只要有一個涉外即可以認(rèn)為是國際信貸合同。但在國際金融實務(wù)界,一般認(rèn)為,國際信貸合同含有的這種涉外性或國際性主要表現(xiàn)在國際信貸合同的主體即借款人和貸款人位于不同的主權(quán)國家或特殊地區(qū)。主體的國際性使得國際信貸合同產(chǎn)生法律沖突問題。國際信貸合同法律沖突的有效解決,主要有賴于合同準(zhǔn)據(jù)法的正確選擇。

從理論上說,國際信貸合同可以選擇以下一些法律作為準(zhǔn)據(jù)法:(1)貸款人所屬國的法律;(2)借款人所屬國的法律;(3)市場所在國的法律(如倫敦作為歐元市場);(4)某一獨立第三國或地區(qū)的法律*以上法律僅是實體法而不包括該國或該地區(qū)法律的沖突法,這是多數(shù)國家立法和國際公約所一致認(rèn)可的。;(5)國際統(tǒng)一私法制度*實務(wù)中當(dāng)事人鮮少選擇國際統(tǒng)一私法制度為準(zhǔn)據(jù)法,原因在于國際統(tǒng)一私法制度通常是就某一具體問題或某一問題的具體方面予以規(guī)定,難以對合同的訂立、效力、履行、解釋、變更、中止和解除等問題進行全面管轄。當(dāng)然此處又涉及合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍問題,從國際借款的實務(wù)來說,一般當(dāng)事人出于統(tǒng)一、方便的考慮很少會將合同的具體方面拆分而選擇適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。[1]。準(zhǔn)據(jù)法的選擇直接決定了合同的有效形式、合同效力、合同的解釋、合同的履行、違約的后果、求償?shù)臅r效等關(guān)鍵條款。不同的準(zhǔn)據(jù)法下,不同當(dāng)事方受保護的程度不同。實際上,國際信貸借款合同當(dāng)事人雙方在經(jīng)濟實力、競爭形勢以及交易成功與否的考慮等方面情況不同,因此在法律適用的利益上存在沖突。具體到“一帶一路”項目,一般情況是項目所在地在“一帶一路”沿線國家,借款人是“一帶一路”沿線國家的法人(包括中資企業(yè)在當(dāng)?shù)卦O(shè)立的法人),貸款人是中資銀行。 “一帶一路”沿線國家法律環(huán)境復(fù)雜,法治相對落后,中資銀行進入這些區(qū)域開展業(yè)務(wù)應(yīng)以保障自身權(quán)益為首要,在項目融資結(jié)構(gòu)設(shè)計伊始,綜合考慮各方面因素,結(jié)合相關(guān)法域的法律規(guī)定和實踐,盡早開始研究選擇信貸合同準(zhǔn)據(jù)法,并據(jù)此進行合同擬定和談判工作,避免融資推進過程中發(fā)現(xiàn)難以克服的法律障礙和風(fēng)險點。

(二)“一帶一路”項目國際信貸合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇

1.所選擇的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)維持當(dāng)事人合意選擇的有效性

從世界各國的立法及國際公約的相關(guān)規(guī)定及趨勢來看,當(dāng)事人意思自治已經(jīng)成為涉外合同法律適用的首要原則,“一帶一路”沿線的大部分國家也都認(rèn)可國際信貸合同當(dāng)事人有選擇外國法為合同準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。但是這并不意味著當(dāng)事人的權(quán)利是無限的。與國際信貸合同相關(guān)的一些法律,如合同當(dāng)事方屬人法、合同簽訂地或履行地法、爭議解決地法、判決或仲裁裁決執(zhí)行地法等,可能會對當(dāng)事人意思自治予以一定的限制。因此國際信貸合同當(dāng)事人在選擇準(zhǔn)據(jù)法時有必要考察相關(guān)法律有無限制性規(guī)定,從而避免當(dāng)事人合意選擇的準(zhǔn)據(jù)法被法官或仲裁員認(rèn)定為無效。

首先,當(dāng)事人的選擇不能突破法律選擇范圍的限制。國際上一種理論認(rèn)為, 當(dāng)事人選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法必須與合同具有客觀的聯(lián)系,就國際信貸合同而言, 這種客觀聯(lián)系最典型的連接點就是合同的簽訂地、合同當(dāng)事方的注冊登記地或住所所在地以及支付地等等[2]203。“一帶一路”沿線的個別國家的立法也從連接點的空間范圍上對當(dāng)事人的法律選擇做出限制。如烏茲別克斯坦法律規(guī)定,國際信貸合同的準(zhǔn)據(jù)法可以是參與國際信貸合同的自然人或法人所在國的法律或第三國的法律?？疾旄鲊鴮嵺`卻發(fā)現(xiàn),即便一些國家的立法有如此要求,人們也很難找到法院因為合同與選擇的準(zhǔn)據(jù)法間缺乏合理聯(lián)系而認(rèn)定當(dāng)事人明示選擇的準(zhǔn)據(jù)法無效的判例[1]。國際金融實踐通常均接受當(dāng)事人對與合同無客觀聯(lián)系, 但非常適合于合同的法律制度的選擇,相關(guān)國際公約也都不要求當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法與合同有客觀聯(lián)系[2]203。

還有一種情況，就是法律直接規(guī)定適用某國法為準(zhǔn)據(jù)法。例如在阿富汗,貸款合同原則上都適用當(dāng)?shù)胤?當(dāng)?shù)胤ㄍヒ话悴怀姓J(rèn)合同條款中適用外國法的約定。另外,對于一些特殊類型的合同,一些國家會要求必須適用該國法為準(zhǔn)據(jù)法, 而不得以外國法為準(zhǔn)據(jù)法。如“一帶一路”沿線一些國家的法律會要求特殊類型的合同,比如涉及土地等不動產(chǎn)的合同必須適用當(dāng)?shù)胤?。?dāng)事人的選擇不能突破這種限制,否則準(zhǔn)據(jù)法的選擇可能會被認(rèn)定為無效。

其次,不能違反法律選擇性質(zhì)的限制。當(dāng)事人所選擇的法律只能是任意性規(guī)范,強制性規(guī)范不能為當(dāng)事人的意思自治所排除。強制性規(guī)范屬于國際私法上的“直接適用的法”,不經(jīng)過沖突規(guī)范的援引或當(dāng)事人的選擇而直接適用于合同關(guān)系,確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。比如,對于在伊朗境外簽署且簽署地允許合同當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的國際信貸合同,伊朗法律雖然承認(rèn)當(dāng)事人的選擇,但是其法律中禁止利息的強制性規(guī)定依然適用。不過,“直接適用的法”一般只就合同的某一方面做出強制性要求,并非支配合同的所有方面,因此并不能從整體上排除準(zhǔn)據(jù)法的適用。在強行性規(guī)則沒有改變的相關(guān)方面,仍然適用準(zhǔn)據(jù)法。

2.所選擇的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)有利于商業(yè)活動的進行

第一,在保證當(dāng)事人對準(zhǔn)據(jù)法的選擇是有效的基礎(chǔ)上,國際信貸合同的準(zhǔn)據(jù)法還應(yīng)當(dāng)對國際融資活動有較完備的規(guī)定, 從而使當(dāng)事人能夠預(yù)見他們簽署國際信貸合同的法律后果。

第二,國際信貸合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定的。這種穩(wěn)定性首先表現(xiàn)在準(zhǔn)據(jù)法不會隨意變更。國際上一些資金比較緊張的國家為保護本國經(jīng)濟,會通過改變國內(nèi)法律規(guī)定的方式單方面改變本國借款人所承擔(dān)的合同義務(wù),從而會對外國債務(wù)產(chǎn)生影響。*當(dāng)然,產(chǎn)生這種后果的前提是準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生變更時,涉外合同應(yīng)當(dāng)適用新的、變更后的法律。關(guān)于這一問題理論界有不同的主張,目前大多數(shù)學(xué)者主張適用新法,也有學(xué)者主張可以由當(dāng)事人合意選擇適用新法或舊法,但無論如何,如果有關(guān)國家的立法對當(dāng)事人曾經(jīng)選擇的適用于涉外合同的準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生變更后, 究竟是適用新法還是舊法有明確規(guī)定的, 則應(yīng)該遵守該國的法律規(guī)定。比如制定有關(guān)延期償付外國債務(wù)的立法、有關(guān)降低貸款利息的立法，或者要求僅以本國貨幣支付債務(wù)的立法。所以當(dāng)借款人所屬國是一個經(jīng)濟發(fā)展落后、法制不穩(wěn)定的國家,尤其是借款人本身又是該國政府機構(gòu)、中央銀行或國有企業(yè)等易對本國立法機構(gòu)產(chǎn)生影響的主體的時候,貸款人基于對自身利益的保護,不應(yīng)接受適用借款人所在國法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。

準(zhǔn)據(jù)法的穩(wěn)定性還表現(xiàn)在依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法審理案件的法官不會改變當(dāng)事人的約定,也即準(zhǔn)據(jù)法不賦予法官有依據(jù)自己對當(dāng)事人意思的理解而重新改寫合同的權(quán)力。如果法官有依據(jù)自己對當(dāng)事人意思的理解而重新改寫合同的權(quán)力,合同當(dāng)事人便無法預(yù)見自身權(quán)利義務(wù),從而無法實現(xiàn)合同法律關(guān)系的穩(wěn)定。這涉及不同法系的法官對合同解釋方法的不同。英美法系在合同解釋上奉行表示主義,法官對合同進行解釋時,以合同當(dāng)事人通過合同文本所客觀表現(xiàn)出來的意思為準(zhǔn),嚴(yán)格按照合同文本所表達(dá)的字面含義為標(biāo)準(zhǔn)進行解釋;大陸法系的法官在合同解釋時遵循意思主義原則,在解釋合同的過程中,以當(dāng)事人在簽訂合同時的真實意思為準(zhǔn),而不拘泥于合同文本的字面含義,當(dāng)法官認(rèn)為合同文本的字面含義不能反映當(dāng)事人的真實意思時,就會通過其他途徑來探究其真實意思[3]。因此以大陸法系為準(zhǔn)據(jù)法,協(xié)議可能會因為法官的解釋而出現(xiàn)意義方面的偏差,所以,對于國際信貸合同貸款方,不建議選擇采用大陸法系的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。

以上述標(biāo)準(zhǔn)衡量,站在中資銀行的立場,“一帶一路”沿線大部分國家的法律都不適宜被選作國際信貸合同的準(zhǔn)據(jù)法。因為“一帶一路”沿線許多國家社會動蕩、經(jīng)濟落后導(dǎo)致法制不健全或者法律規(guī)定變動隨意且頻繁,再加上一些國家近年來加大了對戰(zhàn)略資源的控制,對外國人不友好,所以這些國家的法律以及司法機構(gòu)一定是以當(dāng)?shù)亟杩钊说睦鏋橄?對貸款人缺乏穩(wěn)定且必要的保護。

這里需要補充說明的是，“一帶一路”項目國際信貸合同不適用借款人所在國的法律作為準(zhǔn)據(jù)法,并不能完全避免借款人所在國通過改變其國內(nèi)法來影響本國借款人所承擔(dān)的合同義務(wù)這種情況的發(fā)生。理由大致有三個方面:第一,當(dāng)借款人的所有財產(chǎn)均在其所在國, 那么在通過該國法院執(zhí)行判決或仲裁裁決的時候,法院可能不會適用外國準(zhǔn)據(jù)法中與本國法規(guī)定相悖的部分。第二,準(zhǔn)據(jù)法通常不可能支配該法律關(guān)系的所有方面,比如借款人的法律地位通常由其屬人法決定,其所在國就可以通過改變借款人的法律地位來改變其法律義務(wù)。第三, 借款人所在國在不與其所承擔(dān)的國際義務(wù)沖突且滿足相關(guān)條件的前提下,出于外匯控制的原因,可以修改本國有關(guān)外匯管制的規(guī)定,這種修改是國際法所允許的。而一國關(guān)于外匯管制的法律通常是強制性規(guī)定,所以即便當(dāng)事人沒有選擇借款人所在國法為準(zhǔn)據(jù)法,其也會對當(dāng)事人的合同義務(wù)產(chǎn)生影響。

3.所選擇的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)利于爭議的解決

首先,準(zhǔn)據(jù)法的選擇應(yīng)與爭議解決方式相協(xié)調(diào)。國際信貸合同法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法不僅規(guī)范合同當(dāng)事人的國際融資活動,也是法官或仲裁員解決爭議的依據(jù)。因此,國際信貸合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)是法官或仲裁員所能接受的,最好是法官或仲裁員所熟悉或能熟練運用的法律。如果所選擇的準(zhǔn)據(jù)法是法官不接受或沒有能力運用的,則可能會被拒絕適用。比如在沙特阿拉伯,雖然法律沒有禁止性規(guī)定,但是實踐中法院和仲裁庭通常不承認(rèn)適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法的約定,而直接采用沙特法律。又比如在柬埔寨,雖然當(dāng)?shù)胤稍试S國際信貸合同選擇外國法為準(zhǔn)據(jù)法,但當(dāng)?shù)胤ü僖驅(qū)ν鈬ú涣私?在實踐中通常只適用柬埔寨法律。因此,在選擇準(zhǔn)據(jù)法時要注意和爭議解決方式的協(xié)調(diào),確保法官和仲裁員對當(dāng)事人選擇的認(rèn)可和爭議的順利解決。

其次,要關(guān)注準(zhǔn)據(jù)法對國家豁免的態(tài)度。國家豁免分為絕對豁免和限制豁免,絕對豁免主張一國的所有行為和財產(chǎn)均應(yīng)在別國得到豁免;而限制豁免則主張把國家行為分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為,國家財產(chǎn)也分為用于公共事務(wù)的財產(chǎn)和用于商業(yè)目的的財產(chǎn),對于國家的主權(quán)行為和用于公共事務(wù)的財產(chǎn)應(yīng)給予豁免,而對于國家的非主權(quán)行為和用于商業(yè)目的財產(chǎn)不給予豁免[2]70-74?！耙粠б宦贰毖鼐€國家對國家豁免態(tài)度不一,但總體較為審慎。其中哈薩克斯坦、土庫曼斯坦、老撾、泰國、印尼、孟加拉、捷克、匈牙利、保加利亞、烏克蘭、白俄羅斯等國采取絕對豁免主義。馬來西亞、柬埔寨、新加坡、印度、斯里蘭卡、巴林、埃及等國實行限制豁免主義,一般而言將政府及其所有財產(chǎn)與政府所有的公司、企業(yè)和組織等商業(yè)機構(gòu)的商業(yè)活動進行區(qū)分,如印度規(guī)定前者享有國家豁免,后者豁免自動失效,但是,這種有限放棄在司法實踐中存在不確定性。

許多“一帶一路”項目的借款人是沿線國的國家機構(gòu)、部門、國有企業(yè)或有國家股份的企業(yè)等可能擁有豁免權(quán)的主體。貸款人應(yīng)當(dāng)留意其意欲選擇的準(zhǔn)據(jù)法對于國家豁免的態(tài)度,必要時對借款人所享有的豁免權(quán)予以限制,有時借款人也會要求性質(zhì)為國有商業(yè)銀行的貸款人放棄其可能享有的豁免權(quán)*當(dāng)事人能否放棄豁免權(quán)還取決于或主要取決于當(dāng)事人屬人法的規(guī)定。。此時,他們所選擇的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)能夠準(zhǔn)許當(dāng)事人在信貸合同中放棄其所擁有的豁免權(quán),或?qū)τ趪一砻馐马棽扇∠拗苹砻庠瓌t,即認(rèn)為當(dāng)事人之間的融資活動屬于商業(yè)行為,不享有豁免權(quán),從而使合同爭議可以被順利的提交法院管轄,相關(guān)判決或仲裁裁決能夠被順利的執(zhí)行。

參考文獻：

[1]徐國建.國際融資的法律適用問題[J].法學(xué)研究,1997(4):25-41.

[2]韓德培.國際私法[M].第二版.北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007:203.

[3]岳巧軼.兩大法系的合同解釋方法[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報:社會科學(xué)版,2005(4):17-24.