周銘川

與既定性又定量的立法模式相適應，*參見儲槐植、汪永樂： 《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，載《法學研究》2000年第2期。我國刑法中規(guī)定有數量龐大的數額犯，*參見王志祥： 《數額犯基本問題研究》，載《中國刑事法雜志》2007年第2期。這些數額犯，往往根據財物價值的數額大小設置不同的法定刑，從而形成語義上的數額基本犯與數額加重犯。鑒于數額加重犯在我國犯罪中所占比例較大，數額加重犯問題成為我國犯罪構成理論中所不可忽視的重要問題，科學認識數額加重犯問題對于理解我國犯罪構成的特殊性，對于理解刑法第13條“但書”規(guī)定，以及理解我國刑法中情節(jié)加重犯、結果加重犯等犯罪形態(tài)的成立及未遂等問題，均具有重要而深遠的影響。然而，由于數額加重犯問題的特殊性和復雜性，刑法學界對數額加重犯的一些基本問題仍存在爭議。特別是近年來，許多學者開始反思傳統(tǒng)刑法理論的合理性，并對數額加重犯是否存在未遂形態(tài)、能否成立未遂犯提出質疑，這雖然有利于推進刑法理論創(chuàng)新，但是這些質疑意見本身能否成立，仍有必要仔細探討。

一、 數額加重犯未遂犯之否定說及其評析

長期以來，多數學者及司法實務工作者都認為數額加重犯存在未遂形態(tài)，對于以數額巨大的財物為犯罪目標而未遂者，應當按數額加重犯的未遂犯論處，這既符合犯罪構成要件原理，又有一系列司法解釋的明文規(guī)定支持。但是，近年來，許多學者開始主張否定說，認為數額加重犯只有成立與否問題而無未遂問題，如果實際數額未達“數額巨大”或“數額特別巨大”標準，則不成立數額加重犯，而只成立數額基本犯的既遂犯或未遂犯。

(一) 相關司法解釋對數額加重犯未遂犯的肯定

第一，目前關于搶劫罪的兩個司法解釋，都肯定“搶劫數額巨大”財物的未遂犯。*最高人民法院2005年6月8日頒布的《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條規(guī)定：“……刑法第263條規(guī)定的八種處罰情節(jié)中除‘搶劫致人重傷、死亡的’這一結果加重情節(jié)之外，其余七種處罰情節(jié)同樣存在既遂、未遂問題，其中屬搶劫未遂的，應當根據刑法關于加重情節(jié)的法定刑規(guī)定，結合未遂犯的處理原則量刑?！弊罡呷嗣穹ㄔ?016年1月6日頒布的《關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》第2條規(guī)定：“3. 認定‘搶劫數額巨大’，參照各地認定盜竊罪數額巨大的標準執(zhí)行。搶劫數額以實際搶劫到的財物數額為依據。對以數額巨大的財物為明確目標，由于意志以外的原因，未能搶到財物或實際搶得的財物數額不大的，應同時認定‘搶劫數額巨大’和犯罪未遂的情節(jié)，根據刑法有關規(guī)定，結合未遂犯的處理原則量刑。”其中，最高人民法院2005年頒布的《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條規(guī)定，“搶劫數額巨大”情節(jié)同樣存在既遂、未遂問題，對搶劫未遂的，應適用加重情節(jié)的法定刑并結合未遂犯的處理原則量刑。在11年之后的2016年，最高法院重申了這一觀點，其在《關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》第2條中規(guī)定，以數額巨大的財物為搶劫目標，但由于意志以外的原因未能搶到財物或實際搶到的財物數額不大的，應同時認定為“搶劫數額巨大”和犯罪未遂，以“搶劫數額巨大”的未遂犯論處。

第二，目前關于盜竊罪的司法解釋，也明確規(guī)定“盜竊數額巨大”財物存在未遂犯。根據“兩高”2013年頒布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，以數額巨大的財物為盜竊目標的，即使未遂也要處罰。該條還規(guī)定了既遂數額和未遂數額并存時的處理原則： 如果幾次盜竊中有的既遂，有的未遂，應首先根據既遂和未遂的數額大小確定各自所應適用的法定刑，然后根據法定刑高低來決定總體上所應適用的法定刑。如果既遂和未遂所應適用的法定刑相同，就按既遂論處，未遂數額作為量刑情節(jié)考慮。如果既遂和未遂所應適用的法定刑不同，就按法定刑更高者定罪量刑，即，如果既遂數額所應適用的法定刑更高，就按既遂論處，未遂數額作為量刑情節(jié)考慮；如果未遂數額所應適用的法定刑更高，就按未遂論處，既遂數額作為量刑情節(jié)考慮。*最高人民法院、最高人民檢察院2013年4月2日頒布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“1. 盜竊未遂，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任： (1) 以數額巨大的財物為盜竊目標的；(2) 以珍貴文物為盜竊目標的；(3) 其他情節(jié)嚴重的情形。2. 盜竊既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰?！边@種規(guī)定考慮了犯罪停止形態(tài)理論、罪數形態(tài)理論和實務操作的簡便性，具有相當的合理性。

第三，目前關于詐騙罪的司法解釋，也明確規(guī)定“詐騙數額巨大”財物存在未遂犯。根據“兩高”2011年頒布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，以數額巨大的財物為詐騙目標的，即使詐騙未遂也應定罪處罰。該司法解釋第6條還規(guī)定了既遂數額和未遂數額并存時的處理原則： 既遂數額和未遂數額并存時，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。*最高人民法院、最高人民檢察院2011年3月1日頒布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“1. 詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節(jié)的，應當定罪處罰。2. ……”第6條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰?！?/p>

可見，以上關于搶劫、盜竊、詐騙的司法解釋雖然頒布年代不同，但都規(guī)定以“數額巨大”財物為犯罪目標而未得逞的，成立未遂犯，需要以“數額巨大”的法定刑為基準，結合刑法總則關于未遂犯的處罰原則來量刑。對于以“數額特別巨大”財物為犯罪目標而未得逞的，應否按“數額特別巨大”的未遂犯論處，雖然以上司法解釋沒有明文規(guī)定，但根據“入罪時舉輕以明重”的當然解釋規(guī)則，既然“數額巨大”財物的未遂都構成未遂犯，則“數額特別巨大”財物的未遂自然也應當以相應數額標準的未遂犯論處。而規(guī)定在既遂數額與未遂數額并存時應以法定刑更重者論處，也符合罪數形態(tài)理論中“從一重罪論處”原則，說明以上司法解釋實際上是將同一種犯罪的既遂犯和未遂犯作為不需要數罪并罰的同種數罪來規(guī)定的。

(二) 加重犯無未遂說及其評析

學界最先對數額加重犯的未遂犯提出質疑的觀點可概括為“加重犯無未遂說”。此說認為，由于數額加重犯是加重犯的一種類型，而加重犯沒有未遂，所以數額加重犯也不存在未遂問題而只存在成立與否問題。例如，有學者認為，由于通說否定結果加重犯存在未遂，而數額加重犯是結果加重犯的一種，因此其不存在未遂問題。*參見張勇： 《犯罪數額研究》，中國方正出版社2004年版，第95頁。又如，有學者認為，由于加重犯沒有未遂，所以《刑法》第263條中規(guī)定的“搶劫數額巨大”也沒有未遂，即使以數額巨大或特別巨大的財物作為搶劫目標，只要實際所得尚未達到巨大標準，仍應以一般搶劫論處。*參見周振想、林維： 《搶劫罪特別類型研究》，載《人民檢察》1999年第1期。再如，有學者認為，由于加重犯的構成特征，是在具備基本構成的基礎上，出現了基本構成條款不能包括而為加重刑罰的條款所特別規(guī)定的嚴重結果或嚴重情節(jié)，因此加重結果或情節(jié)的有無是加重犯是否成立的要件，有此結果或情節(jié)就構成并完備了加重犯的要件，無此結果或情節(jié)就只構成基本犯而不成立加重犯，因此加重犯只有成立與否問題，而無未完成形態(tài)存在的余地。*參見高銘暄主編： 《刑法學原理(第2卷)》，中國人民大學出版社2005年版，第276～277頁。

本文認為，加重犯無未遂說的主要問題在于，受“數額加重犯也是結果加重犯”這一傳統(tǒng)觀念的限制，簡單套用結果加重犯的理論來分析數額加重犯的問題，而忽略了兩者之間顯著不同的特征，將會明顯放縱犯罪，違背罪刑相適應原則。例如，甲盜竊他人100萬元的汽車而未遂，根據這一學說，甲至多構成盜竊數額較大財物的未遂犯，這實際上是將甲盜竊價值100萬元汽車而未遂與甲盜竊價值1 000元自行車而未遂作等同評價，明顯違背罪刑相適應原則。由于本文第二部分將重點論證數額加重犯不屬于結果加重犯，因而此處不展開詳細分析。

(三) 量刑規(guī)則無未遂說及其評析

“量刑規(guī)則無未遂說”是張明楷教授提出的觀點。此說認為，由于加重數額不是犯罪構成要件要素而只是量刑規(guī)則，對于客觀上未達到加重數額標準的，當然不能認定，只有當案件事實完全符合某個量刑規(guī)定時，才能按照該規(guī)定量刑，因此數額加重犯不可能有未遂。如果甲以數額特別巨大財物為盜竊目標，但由于意志以外的原因而未得逞的，對其只能以盜竊罪的基本犯的未遂論處。此說仍是以數額加重犯屬于結果加重犯為論證前提的，是在傳統(tǒng)的“加重犯無未遂說”的基礎上發(fā)展而成，只不過對加重數額是否屬于犯罪構成要件要素的看法與傳統(tǒng)學說之間存在分歧。依據此說的觀點，甲已經著手盜竊價值100萬元的汽車，但由于意志以外的原因而未得逞的，并不成立針對此汽車的未遂，而僅成立盜竊價值1 000元自行車的未遂，盡管這輛價值1 000元的自行車客觀上根本不存在，或者說雖然存在但根本不是甲的盜竊目標，這明顯會放縱犯罪。

不過，作者在同一篇論文中同時主張，加重數額必須作為犯罪故意的認識內容，例如，甲入戶盜竊，誤將一塊價值特別巨大的貴重手表當作價值一千元左右的手表盜走，由于甲對數額特別巨大沒有認識，不能成立數額加重犯，只能成立數額基本犯。*參見張明楷： 《論升格法定刑的適用根據》，載《法律適用》2015年第4期。

表面上看，這似乎沒有前后矛盾，因為無論是所盜財物客觀上沒有達到數額特別巨大標準，還是客觀上已經達到數額特別巨大標準但行為人主觀上對此沒有認識，由于都是主客觀不一致的認識錯誤，因此都只按數額基本犯論處是前后一致的。但實際上仍然存在問題，因為一方面認為加重數額是量刑規(guī)則而不是加重構成要素，另一方面又認為加重數額需要作為犯罪故意的認識內容，則加重數額到底是構成要件要素還是只是量刑規(guī)則，是否有的量刑規(guī)則也必須作為犯罪故意的認識內容？

“量刑規(guī)則無未遂說”的主要理由有：

1. 對數額加重犯的未遂只有按基本犯的未遂論處才符合罪刑相適應原則。例如，假設數額特別巨大的標準是30萬元，A盜竊29萬元既遂，B意圖盜竊31萬元未遂，如按加重構成要素說的觀點，對A可能判處3年至10年有期徒刑，對B則可能判處10年以上有期徒刑至無期徒刑，雖然對B可以適用刑法總則關于未遂犯可以從輕或減輕處罰的規(guī)定，但對B的處罰仍有可能重于對A的處罰。實際上，A的盜竊行為已經給他人財產造成實害，B的盜竊行為則只是有造成他人財產損失的危險，所以B的盜竊行為的不法程度肯定輕于A的盜竊行為的不法程度，按加重構成要素說處理將明顯違背罪刑相適應原則。這也反過來說明，對于情節(jié)嚴重、數額巨大等因素，只能視為量刑規(guī)則而不能視為加重構成要素。*見前注〔9〕，張明楷文。

這種理由值得商榷。因為，脫離具體案件，抽象地討論法院對A或B的量刑孰輕孰重是沒有意義的，事實上，在A的盜竊既遂數額非常接近數額特別巨大的情況下，法院很可能對其判處有期徒刑9年，而B的盜竊未遂數額雖然符合數額特別巨大標準，但由于剛剛超過起點數額，法院很可能對其減輕處罰判處有期徒刑5年以下；在有期徒刑3年至10年(未遂犯減輕)、有期徒刑10年至無期徒刑(未遂犯從輕)的量刑幅度內，法官完全可以根據案件具體情況對被告人判處罪刑相當的刑罰。

2. 按加重構成要素說不容易處理既遂和未遂并存的情形。例如，甲一次盜竊價值2萬元財物既遂，一次盜竊價值31萬元財物未遂，如按加重構成要素說的觀點，對甲要按數額特別巨大的未遂論處，而將既遂數額作為從重處罰情節(jié)，但這顯然違背事實和常理，因為甲明明已經既遂了；既認為盜竊財物數額特別巨大是加重犯罪構成，又不將其未遂與盜竊數額較大財物的既遂認定為兩個盜竊罪，也違背罪數形態(tài)理論。*見前注〔9〕，張明楷文。

這種理由同樣值得商榷，因為論者所舉例子本來屬于輕罪既遂(盜竊到2萬元)和重罪未遂(想盜竊31萬元而未得逞)的同種數罪，只按重罪的未遂論處而不數罪并罰，是完全符合罪數形態(tài)理論中“從一重罪論處”原則的，實際上也很少有人批評“從一重罪論處”原則，因為這一原則具有合理性而不需要數罪并罰。按“從一重罪論處”原則更容易做到罪刑相適應，并非對既遂數額視而不見，例如在論者所舉例子以及其他類似案例中，法官可以在有期徒刑3年至無期徒刑的巨大裁量范圍內對被告人判處刑罰，*參見阮齊林： 《論盜竊罪數額犯的既遂標準》，載《人民檢察》2014年第19期。因此完全可以將盜竊2萬元直至29萬元既遂的不法內涵評價進去；反而是，如果按論者的觀點處理，則更可能嚴重違背罪刑相適應原則，因為無論怎么從重，按盜竊2萬元既遂來量刑，對被告人都只能判處有期徒刑3年以下刑罰，相當于對盜竊31萬元甚至幾百萬元、幾千萬元的未遂無任何處罰，實際上是對未遂數額視而不見，兩者誰更能實現正義、更符合事實和常理，應當不難判斷。

3. 由于最高法院2000年頒布的《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”規(guī)定為相應的數額標準，所以“情節(jié)嚴重”這類要素并不會使違法行為類型發(fā)生變化，不應屬于加重的犯罪構成而只能視為量刑規(guī)則。雖然從表面上看，“某人盜竊數額巨大未遂”之類的說法似乎沒有不合理之處，但是，由于數額巨大就是情節(jié)嚴重，說數額巨大未遂就是說情節(jié)嚴重未遂或者說具有情節(jié)嚴重的可能性，這顯然不可思議。正如說“兩次搶劫是三次搶劫的未遂、某人成為首要分子未遂”的說法不成立一樣，數額巨大未遂的說法也難以成立。*參見張明楷： 《加重構成與量刑規(guī)則的區(qū)分》，載《清華法學》2011年第1期。

這種理由有偷換概念之嫌。因為，在盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、侵占罪、敲詐勒索罪等常見財產犯罪的條文中，“數額巨大”是與“有其他嚴重情節(jié)”并列規(guī)定為適用第二檔次法定刑的標準的，“數額巨大”只是“嚴重情節(jié)”的情形之一，“情節(jié)嚴重”作為對犯罪的社會危害程度的整體評價，其評價基礎既包括財物數額巨大又包括其他情節(jié)嚴重情形。只有在數額巨大既遂的情形下，才可能單獨因為數額巨大而被評價為情節(jié)嚴重(只是沒有必要同時評價為情節(jié)嚴重)，如果僅有數額巨大未遂情節(jié)，是難以評價為情節(jié)嚴重的。因此，承認數額巨大未遂并不意味著承認情節(jié)嚴重的未遂，而情節(jié)嚴重沒有未遂也不意味著數額巨大沒有未遂，諸如“某人盜竊數額巨大財物而未遂”之類的事實在現實生活中經常發(fā)生，例如經常有盜竊價值100萬元奔馳轎車而未遂的例子發(fā)生，至于能否將這類事實評價為“情節(jié)嚴重”，則取決于案件的具體情況。

而將以數額巨大財物為犯罪目標的犯罪有無未遂與“首要分子”或“多次”有無未遂相提并論也明顯不當，因為這不是同一層次的問題。財物“數額巨大”是數額加重犯成立的必備條件，當財物價值符合該條件時，可以認定為數額加重犯既遂，當財物價值尚不符合該條件時，不可以認定為數額加重犯既遂，所評價的是數額加重犯的既未遂而不是評價“數額巨大”本身的既未遂，正如是評價故意殺人罪有無既未遂而不是評價“死亡結果”本身有無既未遂一樣。而首要分子是對行為人在共同違法犯罪中所起作用大小的事實認定，“多次”是對事實上實施了幾次犯罪行為的事實認定，這種事實認定與對所盜財物是否達到數額巨大標準的認定一樣，只存在能否認定問題而不存在既未遂問題。論者實際上是混淆了“數額巨大”本身有無未遂與數額加重犯有無未遂這兩個不同層次上的問題，從而以“首要分子”或“多次”不存在未遂來推論數額加重犯沒有未遂。

(四) 罪量加重構成要素無未遂說及其評析

此說是在傳統(tǒng)的“加重犯無未遂說”以及上文中“量刑規(guī)則無未遂說”的基礎上形成的，同樣以數額加重犯屬于結果加重犯為其論證前提。此說一方面將加重數額視為“罪量加重構成要素”，從而與“量刑規(guī)則無未遂說”將加重數額視為量刑規(guī)則明顯不同，另一方面卻又認為，數額加重犯的未遂實際上是數額基本犯的未遂，應以基本犯的法定刑為量刑基準并同時適用刑法總則關于未遂犯的處罰規(guī)定，但是，如果實際發(fā)生的數額已經達到基本犯的數額標準，則應以基本犯的既遂論處。*參見王彥強： 《區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則——罪量加重構成概念之提倡》，載《現代法學》2013年第3期。換言之，根據此說，如果甲已經著手盜竊乙的價值100萬元的奔馳轎車，但由于意志以外的原因而未盜竊成功的，并不成立盜竊該輛汽車的未遂，而僅成立盜竊價值1 000元的自行車或其他財物的未遂，進而，由于司法實踐中不處罰盜竊罪基本犯的未遂，行為人將無罪釋放，但是，如果甲已經將價值1 000元的汽車窗戶玻璃取走，則要構成盜竊1 000元汽車窗戶玻璃的既遂。

“罪量加重構成要素無未遂說”的主要理由有：

1. 加重構成要素說將數額巨大等法定刑升格條件與典型的加重構成要素等同視之，忽視了二者在內容和性質上的重大差異，其適用效果有悖于罪刑均衡原則。例如，甲乙二人同樣以數額特別巨大的財物為盜竊目標，甲盜竊到2 000元而乙當場被擒分文未得，司法實踐中經常對甲以其所得數額判處3年有期徒刑以下刑罰，而對乙則在“10年以上有期徒刑、無期徒刑”的基準上從輕、減輕處罰，量刑不公可見一斑。*見前注〔14〕，王彥強文。

這種理由值得商榷。因為，加重數額與基本數額之間的關系與加重結果與基本結果之間的關系，兩者的性質與內容是否具有重大差異，與數額加重犯有無未遂犯，是兩個沒有必然聯系的問題，論者也未能指出數額加重犯與結果加重犯之間的這種重大差異究竟是如何導致不能針對加重數額成立未遂犯的。至于上例中量刑不公的疑問其實也不應存在，因為對于甲本來也是應當以盜竊數額特別巨大財物的未遂來定罪量刑的，現行司法解釋也明確規(guī)定要以數額特別巨大財物的未遂論處，不能以司法實踐中可能出現的錯誤做法來論證自己的結論正確。

2. 如果承認數額加重犯的未遂，將使加重數額既成為法定刑升格條件，又同時作為未遂犯可罰之實質理由的客觀危險性，使加重數額從客觀實害轉換為危險狀態(tài)，這顯然既與典型的罪體加重構成要素存在差異，又對加重數額作了刑法所禁止的重復評價。*見前注〔14〕，王彥強文。

這種理由值得商榷，因為加重數額與論者所謂“罪體加重構成要素”之間是否存在差異，與數額加重犯是否存在未遂犯，是兩個沒有必然聯系的問題，論者也未能指出這種差異是如何影響數額加重犯的未遂的。至于認為承認數額加重犯的未遂會使加重數額從客觀實害轉換為危險狀態(tài)，其實也沒道理，正如認為承認故意殺人罪的未遂會使“死亡結果”從客觀實害轉換為危險狀態(tài)沒有道理一樣。任何犯罪未遂都是在沒有滿足既遂要素的情況下才成立的，不存在未遂犯是將既遂要素“從客觀實害轉換為危險狀態(tài)”之類的問題。在沒有發(fā)生認識錯誤的情況下，行為滿足了既遂要素就成立既遂，沒有滿足既遂要素就成立未遂，認為既遂要素是客觀實害或危險狀態(tài)，是將犯罪既遂要素與犯罪停止形態(tài)混為一談，因為，前者是作為犯罪成立條件之一的構成要件要素，后者則指具體行為已經造成了客觀實害或者僅僅造成了危險狀態(tài)。至于認為承認數額加重犯的未遂犯會導致對加重數額重復評價也不正確，因為針對任何犯罪既遂要素，都存在一個滿足了或未滿足的評價問題，這與重復評價不是同一個概念，何況，論者也認為加重數額和基本數額在性質和內容方面完全一樣，如果對行為是否符合加重數額要素進行評價是重復評價，則對行為是否符合基本數額要素進行評價，不也是重復評價？

3. 在“行為人意圖盜竊數額特別巨大的財物而未得逞”的事例中，基本犯也處于未遂狀態(tài)。根據德國的三種觀點，結果加重犯未遂罪的成立，要么是基本犯未遂而加重結果已經發(fā)生，要么是基本犯既遂而故意的加重結果未發(fā)生，而該事例顯然不屬于這兩種情況。在該事例中，不僅加重結果“數額特別巨大”未發(fā)生，而且基本犯“盜竊財物數額較大”也只是未遂，因此難以想象像盜竊數額特別巨大財物這樣的僅有單一盜竊行為、單一盜竊結果的加重犯類型也能肯定“基本犯未遂且故意的加重結果未發(fā)生”這種類型的加重犯未遂的成立。*見前注〔14〕，王彥強文。

這種理由同樣值得商榷。既然論者已經認識到數額加重犯只有單一行為和單一結果，認識到這種單一結果與結果加重犯中具有性質不同的基本結果和加重結果完全不同，為什么還需要根據德國刑法學中關于結果加重犯的三種觀點來將我國的數額加重犯論證成結果加重犯，進而否定數額加重犯這一“結果加重犯”未遂犯的成立？在數額加重犯未遂場合，不是數額基本犯尚處于未遂狀態(tài)，而是根本不存在考慮數額基本犯既、未遂的必要性和可能性，因為成立數額加重犯并不需要也不可能以成立數額基本犯為前提。例如，甲著手盜竊乙價值100萬元的奔馳轎車而未得逞，我們所需要考慮的，是甲對這輛數額特別巨大的轎車的盜竊未遂，而不需要也根本無法考慮甲對“數額較大”的某一財物的盜竊未遂，客觀上不可能存在所謂“基本犯尚處于未遂狀態(tài)”等問題。

4. 加重數額是在基本數額基礎上量的提升，是基于基礎犯罪的結果危險性而加重刑罰，沒有基本數額，也就喪失了加重的依據，也就不能成立結果加重犯的未遂犯。由于加重數額與基本數額在性質上沒有任何差異，并且存在當然的包含與被包含關系而不可能并存，因此針對加重數額的未遂實際上就是基本犯的未遂。既然基本犯尚處于未遂狀態(tài)，尚無基本數額，自然無法承認加重犯的未遂，所以對所謂數額加重犯的未遂應以基本犯的未遂或既遂論處。*見前注〔14〕，王彥強文。

這種理由值得商榷。論者一方面將加重數額視為加重結果、視為結果危險性的提升，另一方面又認為加重數額與基本數額在性質上沒有任何差異，加重數額包含基本數額，這顯然自相矛盾。其錯誤仍然在于用結果加重犯的理論來分析數額加重犯的問題，而忽略了數額加重犯的犯罪構成并不依賴于數額基本犯的犯罪構成這一事實，想當然地認為加重數額是基本數額的加重結果、認為成立數額加重犯必須以成立數額基本犯為前提，這正如認為成立盜竊價值100萬元汽車的未遂必須以成立盜竊價值3 000元自行車的未遂為前提一樣，完全不切實際。認為針對加重數額的未遂就是基本犯的未遂的觀點，則是將兩者的犯罪構成混為一談。

綜上，以上否定數額加重犯存在未遂犯的各種觀點，均是不恰當的。

二、 數額加重犯不是結果加重犯

以上數額加重犯未遂犯否定說及傳統(tǒng)肯定說的共同特點是將數額加重犯視為結果加重犯，進而用結果加重犯的理論去分析數額加重犯的問題，從而得出明顯不切實際的結論。事實上，數額加重犯不是結果加重犯，因為兩者的行為構造完全不同。

首先，兩者的行為結構不同。以典型的結果加重犯故意傷害(致死)罪為例，其基本犯為故意，對加重結果是過失，*參見 大塚仁： 《刑法概說(總論)》(第3版)，馮軍譯，中國人民大學出版社2009年版，第207頁。是實施一個故意行為，由于發(fā)生基本構成要件之外的重結果，而被立法規(guī)定加重法定刑，*參見張正新： 《刑法中結果加重犯構成新探》，載《法學雜志》1999年第6期。其處罰比作為基本犯的故意犯與針對重結果成立的過失犯的想象競合犯更重，所以被稱為結果加重犯。*參見 西田典之： 《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第67頁。其中，故意傷害行為和過失致人死亡行為本來屬于性質不同的行為類型，兩者在構成要件特征方面具有明顯差異。從行為階段來看，結果加重犯的成立，必須經歷前后相繼的兩個階段，首先是基本犯，然后是加重犯，不首先實施基本犯的行為就不可能成立結果加重犯。從加重構成對基本構成的依附性來看，加重構成是在基本構成的基礎上增加加重結果要素而形成的，沒有基本構成就沒有加重構成，不先成立基本犯就不可能成立結果加重犯(只是對基本犯可否處于未遂狀態(tài)目前仍有爭議)，加重構成對基本構成具有從屬性，依附于基本構成而存在。因此，結果加重犯在本質上是立法者將想象競合犯中的過失結果規(guī)定為故意犯罪的加重結果以提高法定刑。*參見周銘川： 《結果加重犯爭議問題研究》，載《中國刑事法雜志》2007年第6期。至于諸如搶劫時故意致人重傷或死亡之類的“故意+故意”型的結果加重犯，在本質上屬于搶劫罪和故意殺人罪、故意傷害罪的結合犯。

而在數額犯中，數額加重犯和數額基本犯實際上是同一行為類型的行為，兩者的性質完全相同。首先，主觀上，行為人對基本數額和加重數額持同一種犯罪故意，例如，甲想盜竊他人價值3千元的自行車，乙想盜竊他人價值20萬元的汽車，兩者的犯罪故意都是盜竊故意，不像結果加重犯那樣對基本犯持故意而對加重結果持過失；客觀上，行為人所實施的行為類型完全相同，比如，都是盜竊、詐騙、搶奪等，不像結果加重犯那樣故意犯罪和過失犯罪相混合。從行為階段來看，數額基本犯和數額加重犯是各自獨立的，兩者的成立都僅需要一個階段，不像結果加重犯那樣要經歷基本犯和加重結果兩個階段，例如，張三盜竊李四的汽車，能一上車就將該汽車開走，而不需要先盜竊李四數額較大的其他財物，數額加重犯的成立無須也不可能以數額基本犯的成立為前提，正如甲盜竊乙的汽車不可能以甲盜竊乙的自行車為前提一樣。從加重數額與基本數額之間的關系來看，兩者都是財物的價值屬性，都不能脫離“財物”這一犯罪對象而獨立存在，其作為財產價值衡量的性質完全相同，甚至兩者完全可以是同一個財物的價值屬性，例如，同一件文物，今年估價3千元，甲盜竊該件文物，僅成立盜竊罪的基本犯，一年之后，該文物可能被估價3萬元，乙再盜竊該文物，就要成立數額巨大的盜竊犯。一個具體的犯罪行為，要么成立數額基本犯，要么成立數額加重犯，不存在首先成立基本犯然后成立加重犯或者同時成立基本犯和加重犯的問題，換言之，如果一個行為已經成立數額加重犯，就不可能同時成立數額基本犯，這與結果加重犯中必須同時存在基本犯和加重結果完全不同。

其次，結果的個數和性質不同。在結果加重犯中，基本犯與加重結果是相對獨立的兩個部分，基本結果和加重結果的性質往往不同。*參見吳振興： 《罪數形態(tài)論》，中國檢察出版社1996年版，第113頁。例如，在故意傷害(致死)罪中，行為人實施的故意傷害行為本身成立故意傷害罪，由于發(fā)生了輕傷、重傷所不能包含的死亡結果，又被評價為行為人對此死亡結果具有過失，至少也得具有預見可能性。*參見張明楷： 《刑法學(第5版)》(上)，法律出版社2016年版，第68、171頁。故意所造成的傷害結果與過失所造成的死亡結果，兩者性質完全不同。據學者統(tǒng)計，德國刑法有20余個條文規(guī)定了結果加重犯，日本刑法和韓國刑法各有16個條文規(guī)定了結果加重犯，其加重結果均僅限于傷害和死亡，而沒有數額、后果之類的規(guī)定。*參見張明楷： 《嚴格限制結果加重犯的范圍與刑罰》，載《法學研究》2005年第1期。傷害結果和死亡結果都是對人肉體的物理性的損害，是理論上公認的狹義結果。

而在數額犯中，僅僅存在“數額”這一廣義上的結果，這種結果盡管也具有客觀存在的屬性，但卻不是能夠脫離具體財物而獨立存在的外在結果，而僅僅是存在于人們頭腦中的對某一財物價值屬性的判斷，因此不同的判斷主體對一件財物的價值判斷結論完全可能不一致。并且，在一個具體犯罪中只可能存在一個具體數額，不可能基本數額和加重數額同時并存，例如盜竊罪、詐騙罪和搶奪罪等幾乎所有的財產犯罪，均只有單一行為、單一“結果”，具體行為要么成立數額基本犯，要么成立數額加重犯，而不可能同時成立基本犯和加重犯。換言之，無論是數額基本犯還是數額加重犯，都只存在一個具體的“數額”這一廣義上的結果，這與結果加重犯中存在性質不同的基本結果和加重結果明顯不同。雖然刑法根據數額大小設置了不同的法定刑，但是并沒有為加重犯設置任何與基本犯不同的構成要件。盜竊一輛汽車與盜竊一輛自行車，除了數額大小不同之外，在行為類型及構成要件方面沒有任何區(qū)別；甲在公共汽車上扒竊乙的錢包，主觀上對財物數額持概括故意，能偷到多少就是多少，其行為是同一個扒竊行為，但是其量刑則要取決于乙錢包里財物的價值大小。由于行為類型及構成要件完全相同，具體行為不可能同時成立包含基本數額與加重數額的犯罪，這與結果加重犯必須同時包含基本結果和加重結果顯然不同。

因此，由于行為構造完全不同，結果的個數和性質不同，不能認為數額加重犯是結果加重犯的一種類型，諸如認為“盜竊數額(特別)巨大財物也是一種結果加重犯”之類的觀點，*參見張明楷： 《法定刑升格條件的認識》，載《政法論壇》2009年第5期。都是將兩者混為一談的表現。退一步講，即使在不嚴格的意義上將加重數額理解為加重結果，進而將數額加重犯視為(廣義的)結果加重犯，也不宜用(狹義的)結果加重犯的理論來分析數額加重犯的問題。

三、 數額加重犯有獨立而完整的亞犯罪構成

關于加重犯的概念，常見有結果加重犯、情節(jié)加重犯、數額加重犯、對象加重犯、手段加重犯、時間加重犯、地點加重犯以及行為加重犯等稱謂。*參見王志祥： 《犯罪既遂新論》，北京師范大學出版社2010年版，第320～324頁。就加重犯的構成要件是否依附于基本犯的構成要件、加重犯的成立是否必須以首先成立基本犯為前提而言，理論上主要有獨立性說、從屬性說和相對獨立性說三種觀點。獨立性說認為，加重犯與基本犯一樣，是獨立的犯罪，有獨立的犯罪構成，因為基本構成要件經過修正之后，已不只是加重構成要件或減輕構成要件，而成了一種獨立的構成要件，在判斷行為是否該當此獨立的構成要件時，不必依賴基本構成要件；從屬性說認為，加重構成是從基本犯的構成要件派生而來的，因此完全從屬于基本犯而不具有獨立性；相對獨立性說認為，一方面，加重構成是從基本構成派生而來的，是依附于基本構成要件的，但另一方面，加重構成又具有與基本構成不同的加重要素，具有不同于基本構成的罪質，其加重要件是基本構成要件的轉化。*參見周光權、盧宇蓉： 《犯罪加重構成基本問題研究》，載《法律科學》2001年第5期。

本文認為，由于加重犯的形態(tài)千差萬別，對于加重犯是否具有獨立的構成要件問題，必須具體形態(tài)具體分析，不可一概而論。如前所述，典型的結果加重犯，其加重構成是由基本構成派生而來的，沒有基本構成就沒有加重構成，不先實施基本犯的行為就無從出現加重結果，體現出具有從屬性的一面，但是在數額加重犯這種語義上的加重犯中，由于只存在加重數額一個數額，不存在相對應的基本數額，其成立就不需要也不可能以首先成立基本犯為前提，因此數額加重犯依附于數額基本犯的觀點難以成立，獨立性說是比較符合實際的。

相反的觀點認為，數額加重犯的成立，也要以數額基本犯的成立為前提，因為，加重犯的構成要件是以基本犯的構成要件為前提的，是在基本犯的形成和發(fā)展過程中出現的，若沒有基本犯的存在，就不可能出現加重犯；*參見王志祥： 《從既遂標準的層次性理論看加重犯的既遂問題》，載《法律科學》2011年第5期。認為數額加重犯的犯罪構成屬于因存在超過普通犯罪構成要件內容的加重數額而形成的加重犯罪構成，而數額特別巨大的犯罪構成是在數額巨大的犯罪構成的基礎上，因具備更重的數額而形成的更高一層次的犯罪構成，因此屬于特別數額加重犯。*參見王志祥： 《數額加重犯基本問題研究》，載《法律科學》2007年第4期。

這種觀點忽略了數額基本犯和數額加重犯的犯罪行為和構成要件完全相同、只是財物價值大小有別這一事實，因而對兩者關系作了錯誤解讀。以盜竊罪為例，一個具體的盜竊行為，要么符合盜竊財物數額較大的構成要件，要么符合盜竊財物數額巨大的構成要件，要么符合盜竊財物數額特別巨大的構成要件，而不可能同時符合其中兩種或三種情形的構成要件，說明刑法實際上為盜竊罪中的數額犯設置了三種不同的犯罪構成。

在1997年《刑法典》頒布之前，理論上將刑法分則每一章中的犯罪所共同侵犯的客體稱為同類客體，但是，在1997年《刑法典》出臺后，由于分則第三章、第六章下各分若干節(jié)，因此理論上又將每一節(jié)所共同侵犯的客體稱為“亞同類客體”，從而在每一章的同類客體之下，發(fā)展出“亞同類客體”這一概念。其中，同類客體是指某一類犯罪所共同侵犯的社會關系的某一方面，即刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會關系的某一部分，*參見王飛躍： 《刑法學》，中南大學出版社2009年版，第274頁。亞同類客體是指在同類客體之下，某一小類犯罪所共同侵犯的社會關系，即刑法所保護而為犯罪所侵犯的某一小類別的社會關系。*參見鄭飛等： 《金融詐騙罪研究》，立信會計出版社2014年版，第16頁。可見，所謂“亞”，在同類客體問題上是指下位的概念，表明章、節(jié)客體之間的層級。與之相似，將數額犯這種犯罪性質完全相同但由于數額大小不同而形成的事實上不同的犯罪構成稱為“亞犯罪構成”，也有助于說明問題，當然這需要理論上逐漸形成共識。即，僅就常見財產犯罪的數額犯之間的比較而言，盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、侵占罪等財產犯罪都有其獨立的犯罪構成，各自的犯罪構成取決于各自不同的行為類型和不同的犯罪故意，這是通常意義上的犯罪構成；在這種犯罪構成概念之下，各數額犯實際上還根據數額大小區(qū)分成了數額較大、數額巨大、數額特別巨大等犯罪構成，對于這種“次一等的”犯罪構成，可以用“亞犯罪構成”來指稱。以盜竊罪為例，其通常意義上的犯罪構成，是指以非法占有為目的，在盜竊故意支配下，秘密竊取他人財物的行為，其亞犯罪構成，則是指以非法占有為目的，在盜竊故意支配下，秘密竊取他人“數額較大”(或數額巨大、數額特別巨大)的財物的行為，兩種層次的犯罪構成概念之間，存在著上位概念與下位概念的關系。許多刑法學教材中對數額犯之罪名的定義，基本上只反映了數額基本犯的亞犯罪構成，而未包括數額加重犯的亞犯罪構成，因而存在混淆數額基本犯的亞犯罪構成與通常意義上的犯罪構成的缺陷。例如，有教材認為：“合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺騙手段，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。”“詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數額較大的公私財物的行為?！?參見張明楷： 《刑法學(第5版)》(下)，法律出版社2016年版，第833、1000頁。這種定義是不周延的，只反映了“數額較大”的詐騙，而未反映“數額巨大”“數額特別巨大”的詐騙，而作者的本意應是包括后兩者的。之所以用“亞犯罪構成”而不沿用傳統(tǒng)的“派生的犯罪構成”概念，是因為在數額加重犯與數額基本犯之間，并不存在所謂派生關系，而純粹是刑法根據不同數額大小分別設置了法定刑，并且“數額較大、數額巨大、數額特別巨大”又必須作為行為人的認識內容所致。所謂“基本犯”與“加重犯”的稱謂，更多是由來于語言使用習慣，而不表明加重犯是由基本犯派生、演繹而來。在同一種數額犯的各種亞犯罪構成之間，是并列的、各自獨立的關系，不存在相互包含或隸屬的問題，不存在成立加重犯必須以成立基本犯為前提、必須由基本犯衍生而來之類的問題。例如，行為人盜竊他人價值100萬元的小汽車，將直接成立數額特別巨大的盜竊罪，而無須首先認定他成立數額較大或數額巨大的盜竊罪，事實上也不存在這樣的盜竊目標。

由于在數額犯中，具體財物總是有其確定的唯一的數額，一個行為要么不構成犯罪，要么構成基本犯，要么構成加重犯，并且只能以行為人主觀上的犯罪目標為參照來決定既遂或未遂，所以，在行為人以數額巨大或數額特別巨大的財物為犯罪目標的情形下，具體行為要么完全符合數額加重犯的構成要件而成立數額加重犯的既遂，要么不完全符合數額加重犯的構成要件而僅成立數額加重犯的未遂，根本不存在如果不完全符合就退而求其次成立數額基本犯的既遂或未遂的問題。例如，甲盜竊他人價值100萬元的轎車，要么既遂要么未遂，而不可能成立盜竊價值3 000元自行車的既遂或未遂。認為加重數額和基本數額都是犯罪構成中的定量要素的觀點是正確的，但是認為加重數額屬于區(qū)分加重犯與基本犯的要素、其功能在于區(qū)分重罪與輕罪的觀點，*見前注〔29〕，王志祥文。則忽略了數額加重犯犯罪構成的獨立性，正如認為汽車價值大小的作用在于區(qū)分汽車與自行車并不正確一樣。

綜上，正如在行為人以數額特別巨大的財物為盜竊目標時，實際上并不存在也不需要存在一個作為參照前提的數額較大的財物一樣，成立數額加重犯不需要并且不可能以成立數額基本犯為前提，不需要首先經歷一個成立數額基本犯的階段。雖然除了數額大小有別之外，一個符合數額加重犯構成要件的事實，能同時符合數額基本犯的構成要件，但這是因為除了財物價值大小有別之外，兩者的其他構成要件本來就完全相同，而不是因為成立數額加重犯必須以成立數額基本犯為前提，不應將兩者相同的構成要件當作數額基本犯所獨有的構成要件。實際上，如果考慮到財物的價值大小這一刑法設置不同法定刑的因素，如果考慮到各自的亞犯罪構成，則一個完全符合數額加重犯構成要件的行為，是不可能完全符合數額基本犯的構成要件的，反之亦然。例如，甲盜竊了一輛價值100萬元的汽車，是直接符合“數額特別巨大”財物的構成要件，而不再完全符合盜竊“數額較大”財物的構成要件，認為甲還同時符合盜竊數額較大財物的構成要件是錯誤的。

與完全否認數額加重犯的獨立性相反，另有學者過分強調數額加重犯的獨立性以致否認數額加重犯概念存在的必要性。例如，有學者認為，所謂數額加重犯，與數額基本犯仍屬同一罪質，并非超出數額基本犯的犯罪構成的特殊形態(tài)，因此加重數額只是一個量刑情節(jié)；如果承認數額加重犯概念，則在其“未遂”場合，要么根據結果加重犯沒有未遂的觀念認為應以數額基本犯的既遂量刑，要么仍按結果加重犯的未遂論處從而與結果加重犯無未遂的觀念相矛盾，因此應取消數額加重犯的概念。*參見許發(fā)民： 《結果加重犯的構成結構新析》，載《法律科學》2006年第2期。另有學者認為，在數額犯中，不存在以犯罪數額作為劃分標準的基本犯與加重犯之分，所謂加重犯仍屬于基本犯范疇，刑法以數額為標準對法定刑的劃分仍是對各量刑檔次的基本犯的劃分；以詐騙罪為例，其數額較大是犯罪構成的定量標準，數額巨大、特別巨大只是確定法定刑幅度的數額標準。*參見劉之雄： 《犯罪既遂論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第153、127頁。

筆者認為，以上兩種觀點均將加重數額視同單純的量刑情節(jié)，忽略了兩者在亞犯罪構成方面的實際區(qū)別，認為數額加重犯就是數額基本犯，并不妥當；既認為兩者罪質仍屬同一，又用結果加重犯的理論來分析數額加重犯的問題，也自相矛盾。實際上，具體行為要么符合基本犯的構成要件，要么符合加重犯的構成要件，不可能同時符合兩者的構成要件，說明兩者之間的區(qū)別是客觀存在的、不以人的認識為轉移的，暫且不論這種區(qū)別是否本質上的區(qū)別，僅就必須進行區(qū)別而言，就說明兩者不能混同。作為約定俗成的語言習慣，用基本犯來指稱法定刑較輕情形，用加重犯來指稱法定刑更重的情形，幾乎成了必然選擇，簡單地否定數額加重犯概念，至多只能掩蓋問題而無法解決問題。

綜上，由于刑法根據不同數額標準為同一數額犯配置了不同的法定刑，由于在一個具體的犯罪中只存在一個具體數額而不可能同時存在基本數額與加重數額，由于數額大小也是需要犯罪故意認識的內容，因此刑法實際上為數額加重犯設置了獨立的完整的犯罪構成，將這種犯罪構成稱為“亞犯罪構成”是比較準確并且有其必要的。與數額基本犯一樣，數額加重犯有其獨立而完整的亞犯罪構成，并不依附于基本犯，其既遂或未遂也是獨立的，也不依附于基本犯。

四、 加重數額是數額加重犯的構成要件要素

在將數額加重犯的犯罪構成概括為“亞犯罪構成”之后，還有必要回應一下理論上關于加重數額在這種犯罪構成中的地位的問題。

在數額犯中，無論基本數額還是加重數額，都只是用來表示財物價值大小的量度，都是財物的一種屬性，兩者的性質完全相同，所謂“加重”只是相對于“基本”而言的，并不意味著數額加重犯的犯罪構成依賴于或派生于數額基本犯的犯罪構成，更不意味著數額加重犯的成立必須以數額基本犯的成立為前提和必經階段。從犯罪構成是認定犯罪成立與否的唯一規(guī)格和標準這一公認命題來講，由于加重數額也是認定數額加重犯的成立所必不可少的條件之一，并且也是需要犯罪故意認識的內容，因此加重數額也是數額加重犯的構成要件要素，這也是前述司法解釋和大多數學者所贊成的觀點。對此，主要有量刑規(guī)則說及罪量加重構成要素說兩種反對觀點。

(一) 量刑規(guī)則說及其評析

量刑規(guī)則說是張明楷教授提出的觀點。張教授的觀點有一個發(fā)展變化過程。其在2009年的一篇論文中認為，作為法定刑升格條件中的財產犯罪的數額是需要犯罪故意認識的內容，因為它屬于“財物”這一構成要件要素，如果行為人對此要素沒有認識，就不成立故意犯罪，比如甲因認識錯誤而沒有認識到所盜財物數額特別巨大時，即使其應當預見到數額特別巨大，也不能認定為故意盜竊了數額特別巨大的財物，至多屬于對加重結果有過失，而刑法并不處罰過失盜竊行為；而作為犯罪行為滋生之物或犯罪所得報酬等的數額則不需要認識，因為這兩者都不是構成要件要素而只是一種限制處罰范圍的要素，比如《刑法》第170條規(guī)定的“偽造貨幣數額特別巨大”和第318條第1款規(guī)定的組織他人偷越國(邊)境的“違法所得數額巨大”都不需要行為人認識，只要行為人認識到其在實施偽造貨幣行為或組織他人偷越國(邊)境行為即可。*見前注〔26〕，張明楷文?？梢?，在張教授看來，財產犯罪中的基本數額和加重數額都是構成要件要素，因而需要作為犯罪故意的認識內容；而作為犯罪行為滋生之物或犯罪所得報酬的基本數額，則只是一種限制處罰范圍的要素，其加重數額也只是單純的法定刑升格條件，兩者都不屬于犯罪故意的認識內容，無論行為人對此要素有無認識，都不影響其犯罪故意的成立。至于這種法定刑升格條件到底具有什么性質，張教授未作說明。不過，張教授后來改變了觀點，其在2011年的另一篇論文中提出，應當區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則，當刑法分則條文單純以財物數額(或數量)、違法所得數額、犯罪行為滋生之物的數量(或數額)等的巨大(或特別巨大)作為法定刑升格條件時，其目的只是為了規(guī)范法官量刑而沒有其他特別意義，更不意味著數額犯有好幾個犯罪構成，因而只屬于量刑規(guī)則；只有當刑法分則條文因為行為、對象等構成要件要素的特殊性而使行為類型發(fā)生變化，進而導致違法性增加并加重法定刑時，才屬于加重的犯罪構成(或構成要件)。*見前注〔13〕，張明楷文。據此，張教授改變了其2009年時認為財產犯罪中的加重數額也是構成要件要素、也需要作為犯罪故意的認識內容的觀點，而認為加重數額僅是一種量刑規(guī)則、無須作為犯罪故意的認識內容。但對于量刑規(guī)則到底具有什么性質，仍然語焉不詳。促使張教授改變觀點的原因，或許是目前法學界十分時髦的所謂類型性思維，認為根據違法類型說的觀點，構成要件是刑罰法規(guī)所規(guī)定的違法行為類型，因此并非使行為成為犯罪的當罰的、可罰的要素都是構成要件要素，只有某犯罪所固有的、類型的可罰的要素才是構成要件要素，因此只有能表明違法行為類型的要素才屬于構成要件要素，而盜竊他人財物，無論其數額是較大、巨大還是特別巨大，其行為類型或構成特征完全相同，所不同的只是違法程度而已。*見前注〔13〕，張明楷文。

本文認為，張教授將數額加重犯中的數額一概視為量刑規(guī)則，雖然有其“構成要件是違法行為類型”之類型化思維的根據，但是卻存在不加分析地照搬德日學者觀點而忽略我國與德日等國在立法方式上的重大差異之嫌。眾所周知，德日等國對犯罪的規(guī)定往往只定性不定量，立法中只規(guī)定不同的犯罪行為類型，而不像我國刑法那樣根據財物價值大小設置不同的法定刑，導致在德日等國，即使是盜竊價值1元錢的財物，理論上也符合盜竊罪的構成要件，*參見 松原芳博： 《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第91頁。而盜竊價值100元的財物，與盜竊價值3 000元(數額較大)、3萬元(數額巨大)、30萬元(數額特別巨大)的財物，所適用的法定刑幅度是完全一樣的。例如，《日本刑法典》第235條規(guī)定：“竊取他人財物的，是竊盜罪，處十年以下懲役，并處50萬日元以下罰金?！钡?43條還規(guī)定處罰竊盜罪的未遂；《德國刑法典》第242條規(guī)定：“意圖盜竊他人動產，非法占為己有或使第三人占有的，處5年以下自由刑或罰金。盜竊未遂的，也應處罰?！彪m然《德國刑法典》第243條規(guī)定了加重盜竊類型，但那主要是因為盜竊手段、方式、地點或特殊情形而加重法定刑，沒有因數額較大或數額巨大而加重法定刑的規(guī)定；我國臺灣地區(qū)“刑法典”第320條對普通盜竊罪、第321條對加重盜竊罪的規(guī)定，與德國刑法典中的規(guī)定非常相似。

顯然，這種立法模式方面的重大差別應當引起我們足夠的重視，換言之，雖然在德日等國，構成要件是違法行為類型，可以根據行為類型的不同來區(qū)分不同的犯罪，因此可以認為，只有能夠影響行為類型的要素才是構成要件要素。但是，我國的情況與德日等國有很大不同： 一方面，僅有影響行為類型的要素既不足以區(qū)分一般違法行為與犯罪行為，也不足以區(qū)分法定刑幅度不同的同一種犯罪行為，因為它們的行為類型和構成要件完全一樣，只是財物價值所體現的不法程度不同。例如，一般詐騙行為與詐騙罪的區(qū)分，就完全取決于財物的價值是否達到數額較大標準；而在犯罪既遂的情況下，是適用數額較大的法定刑，還是適用數額巨大、數額特別巨大的法定刑，在具體個案中完全取決于財物價值是否達到相應數額標準。另一方面，從數額大小影響法律后果的角度來講，同一行為類型的行為，實際上因為數額大小不同而分別屬于不同的“亞犯罪構成”，換言之，雖然形式上仍然屬于相同的行為類型，但是在法律后果方面，則實質上相當于不同的行為類型。比較明顯的，是一般違法行為與犯罪行為的區(qū)別，比如詐騙他人財物，數額很小與數額較大的，分別屬于一般違法行為與詐騙行為，是罪與非罪的區(qū)別；相對不明顯的，是同屬犯罪行為的基本犯與加重犯之間的區(qū)別，比如詐騙他人財物，數額較大與數額巨大、數額特別巨大，三者的法定刑分別是3年以下有期徒刑、拘役或管制，3年至10年有期徒刑，10年至15年有期徒刑或無期徒刑，顯然，如果不考慮犯罪標簽對行為人在刑罰后果之外的影響，則數額特別巨大、數額巨大與數額較大之間在法律后果上的區(qū)別，要遠甚于數額較小與數額較大之間的區(qū)別，前者最高可相差無期徒刑(無期徒刑-3年有期徒刑=無期徒刑)，后者至多僅相差3年有期徒刑，這樣，形式上的同一行為類型遠遠不足以掩蓋實質上的量刑差異對犯罪人自由權益的巨大影響。因此，在我國刑法既定性又定量還分檔次的立法模式下，形式上同一行為類型所對應的，不僅有罪與非罪的區(qū)別，而且有基本犯和加重犯的區(qū)別，完全不同于德日等國的僅有行為類型的區(qū)別，不加分辨地直接照搬德日學者的觀點，是不符合我國立法和司法實際的。

而張教授所提區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則的具體理由，恐怕也站不住腳，因為，除了因想象競合犯、實質的數罪等因素形成的加重犯的確與基本犯在行為類型上有所差異之外，其他因行為的時間、地點、附隨情況而導致法定刑升格的情形，仍然與基本犯屬于同一行為類型。張教授認為，數額巨大或特別巨大、數量巨大或特別巨大、情節(jié)嚴重或特別嚴重、情節(jié)惡劣或特別惡劣、首要分子、多次、違法所得數額巨大或特別巨大、犯罪行為滋生之物的數量或數額巨大或特別巨大等，都只是違法程度的量的變化，不會使行為類型發(fā)生任何改變，因此只屬于量刑規(guī)則而不屬于加重構成要件要素，刑法之所以將這些要素規(guī)定為法定刑升格條件，只是為了限制法官的自由裁量權。相反，在《刑法》第263條規(guī)定的搶劫罪的八種加重情形中，除多次搶劫或搶劫數額巨大之外，入戶搶劫、在公共交通工具上搶劫、搶劫銀行或者其他金融機構、搶劫致人重傷死亡、冒充軍警人員搶劫、持槍搶劫、搶劫軍用物資或者搶險救災救濟物資等七種情形都屬于加重的犯罪構成；在《刑法》第234條規(guī)定的故意傷害罪中，致人重傷、致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的也屬于加重的犯罪構成；在《刑法》第236條規(guī)定的強奸罪中，除情節(jié)惡劣和奸淫多人屬于量刑規(guī)則以外，在公共場所當眾強奸婦女、二人以上輪奸、致使被害人重傷死亡或者造成其他嚴重后果的情形，都屬于加重的犯罪構成。*見前注〔13〕，張明楷文。

筆者認為，以上區(qū)分中，搶劫致人重傷、死亡與強奸致人重傷、死亡，的確屬于結果加重犯，因為致人重傷、死亡本來也單獨符合故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪或過失致人死亡罪的構成要件，只是由于與搶劫罪、強奸罪之間存在想象競合犯或結合犯等關系，而被刑法規(guī)定為搶劫罪、強奸罪的加重情節(jié)。

在搶劫罪的加重情形中，入戶搶劫結合了搶劫和非法侵入他人住宅的因素，冒充軍警人員搶劫結合了搶劫和冒充國家機關工作人員招搖撞騙的因素，持槍搶劫結合了搶劫和非法持有槍支、彈藥的因素，這些由基本犯和加重要素所組成的加重構成，本來就不單純屬于搶劫行為類型，因而，按張教授的邏輯將其視為加重的犯罪構成是合理的。但是，在公共交通工具上搶劫、搶劫銀行或者其他金融機構(的財物)、搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資，只是在實施搶劫行為的空間與搶劫對象方面突出了某種特殊性，并不是因為結合了某種其他行為類型的犯罪，不足以改變搶劫的行為類型。而之所以突出這種特殊性，是由于立法者認為在特定空間搶劫和針對特定對象搶劫的社會危害性應當更重、行為人應當受到更重的處罰，而不是因為搶劫罪的行為類型有任何改變。按照張教授的邏輯，既然行為類型沒有改變，則應當屬于量刑規(guī)則才對。并且立法者在做出這種規(guī)定時，似乎只是想當然的決策而很難經得起檢驗分析。很難理解，在公共交通工具上搶劫，與在公園、人民廣場等公共場所搶劫，其社會危害性到底誰大誰??；搶劫銀行的資金或軍隊的軍用物資，與搶劫貧困戶、五保戶、孤寡老人、絕癥病人的救命錢，其社會危害性到底誰大誰小，但是立法者只是選擇性地將其中幾種情形規(guī)定為法定刑升格條件，而對于實質上大量應當規(guī)定為法定刑升格條件的情形未作規(guī)定，不能說其具有充分的合理性。

同理，在公共場所當眾強奸婦女、二人以上輪奸婦女，雖然行為的社會危害程度大幅度提高，但是對于強奸的行為類型并無任何改變，如按張教授的邏輯，更應當屬于量刑規(guī)則而不應劃歸加重的犯罪構成。

而認為故意傷害致人重傷也屬于加重犯，則與其區(qū)分量刑規(guī)則與加重構成的思路自相矛盾，因為無論是輕傷還是重傷，都屬于行為人概括故意的認識內容，對于輕傷與重傷的鑒定，即使是專業(yè)的鑒定機構之間，也可能得出完全不一致的鑒定結論，說明兩者只是傷害程度的區(qū)別。在社會觀念和刑法理論里，一般僅將故意傷害致人死亡視為故意傷害罪的結果加重犯，而幾乎沒有人會認為故意傷害致人重傷是故意傷害致人輕傷的結果加重犯。故意傷害致人輕傷還是重傷，完全屬于同一行為類型，按張教授的區(qū)分標準，應當屬于量刑規(guī)則才對。

至于認為立法者將量刑規(guī)則設置成法定刑升格條件是為了限制法官自由裁量權的觀點，也沒什么說服力，因為刑法中所有的定罪量刑規(guī)定，都具有限制法官自由裁量權的功能，比如詐騙罪中的數額較大，就具有限制法官自由裁量權、防止法官將無罪事實認定為有罪、將有罪事實認定為無罪的功能。某一規(guī)定是否具有限制法官自由裁量權的功能，與這一規(guī)定是量刑規(guī)則還是加重構成要素，沒有必然聯系。

促使張教授提出量刑規(guī)則說的理由，恐怕還有其對“首要分子、多次”之類的法定刑升格條件的定性的考慮，因為這類因素的確不宜被看作構成要件要素。但是，即使“首要分子、多次”等因素的確不是構成要件要素，也不必然得出財物數額巨大、違法所得數額巨大之類的要素也不是構成要件要素的結論，因為它們的性質并不相同。對于首要分子，我國刑法總則中有三處規(guī)定，一是第26條規(guī)定：“對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。”二是第74條規(guī)定：“對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑?！比堑?7條規(guī)定：“本法所稱首要分子，是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子?！笨梢姡滓肿邮窃诠餐`法犯罪中起主要作用的人，是相對于其他違法犯罪分子而言應當受到更重處罰的人，刑法分則將首要分子作為一些犯罪的法定刑升格條件，是為了對首要分子加重處罰，以彌補不便在刑法總則中對首要分子規(guī)定加重處罰的缺陷；一行為人是否首要分子，與他在共同違法犯罪中是否起主要作用一樣，是一個事實認定問題，是影響對行為人應否處罰及如何處罰的量刑情節(jié)，而不屬于影響犯罪行為類型的構成要件要素，因此，首要分子不是犯罪成立條件，從而也不是犯罪故意的認識內容。“多次”，在我國刑法分則中是分別作為定罪處罰的條件以及加重處罰的條件來規(guī)定的，由于“多次”是指反復實施某種犯罪構成要件行為達三次以上，因此它本身不屬于影響犯罪行為類型的構成要件要素，而是作為反映行為人犯罪惡習及人身危險性的因素而被立法者用來作為發(fā)動刑罰權或加重處罰的條件的，是實施三次以上同種犯罪行為才予以處罰或加重處罰，它與數額犯，比如張三盜竊李四的錢包時要么不成立犯罪，要么成立數額較大、巨大或特別巨大的犯罪顯然不同。雖然對“多次”的定性問題有待進一步研究，但無論如何定性，都無法由此得出加重數額是量刑規(guī)則的結論，因為“多次”是實施違法犯罪行為的次數問題，而數額是每一次符合犯罪構成要件的行為中的財物的價值數額，兩者的性質顯然不同，無法類比類推。

而如前文所述，我國刑法分則對數額犯的規(guī)定，實際上是對同一數額犯根據數額大小分別設置不同的亞犯罪構成，這些亞犯罪構成之間是并列的、各自獨立的關系，不是諸如由基本犯衍生出加重犯之類的依附關系，一個具體的犯罪行為，只能符合其中一種情形的構成要件，而不可能同時符合基本犯和加重犯的構成要件，這足以說明數額大小仍屬于犯罪構成要件要素。例如，甲在公共汽車上扒竊乙的錢包，由于其主觀上對盜竊所得持概括故意，其定罪量刑完全取決于客觀上乙錢包中財物價值的數額大小，如果乙的錢包里恰好有一枚價值30萬元的鉆戒，則甲將直接構成數額特別巨大的盜竊罪，而根本不需要首先認定他的行為符合盜竊3 000元財物的基本犯的構成要件。在構成加重犯的情形下，認為該行為同時符合基本犯的構成要件，是沒有依據的，是將這些亞犯罪構成中相同的構成要件一概視為基本犯的構成要件，進而認為加重犯本身沒有自己獨立的構成要件而只具有加重數額這一量刑規(guī)則，實際上既否定了數額加重犯的構成要件，也忽略了行為人主觀故意的具體內容。

(二) 罪量加重構成要素說及其評析

有學者在批判及繼承張教授“量刑規(guī)則說”的基礎上，提出了其“罪量加重構成要素說”。此說認為，將法定刑升格條件區(qū)分為量刑規(guī)則與加重構成是必要的。其中，首要分子、作為報酬的違法所得由于與違法性(法益侵害)之間沒有邏輯上的關聯性而不具備違法性推定機能，不是犯罪故意的認識內容，因而是典型的量刑規(guī)則；犯罪的時間、地點、行為方式、加重結果等要素，由于具有犯罪個別化機能、違法性推定機能與故意規(guī)制機能，屬于典型的加重構成要素；而多次、作為財產損失的數額巨大、作為犯罪行為滋生之物的數額巨大等要素，由于是行為規(guī)?；蚪Y果大小的表征，與違法性(法益侵害)程度具有邏輯上的關聯性，應當成為犯罪故意的認識內容，但由于其不體現行為類型變異、無法發(fā)揮犯罪個別化機能，與典型的加重構成要素又有所不同，因此應當屬于罪量加重構成要素，以區(qū)別于罪體加重構成要素。*見前注〔14〕，王彥強文。此說與量刑規(guī)則說的區(qū)別在于，將多次、作為財產損失的數額巨大、作為犯罪行為滋生之物的數額巨大等要素作為罪量加重構成要素，認為這些要素與基本犯中的數額一樣，仍屬于構成要件要素，仍是犯罪故意的認識內容，但是在數額加重犯這一結果加重犯中，數額加重犯的未遂實際上是數額基本犯的未遂，從而體現出罪量加重構成要素不同于罪體加重構成要素的特點。*見前注〔14〕，王彥強文?？梢?，此說試圖糾正量刑規(guī)則說認為加重數額既是量刑規(guī)則又是犯罪故意認識內容的矛盾觀點。

持此觀點的論者逐一批判了量刑規(guī)則說在邏輯論證方面存在的錯誤，也認識到數額基本犯與數額加重犯實際上只有單一行為、單一結果這一與結果加重犯重大不同的行為構造特征，這是難能可貴的。但遺憾的是，論者仍未跳出“數額加重犯也是結果加重犯”這一令多數學者陷入錯誤的思維窠臼，因而對數額加重犯的本質及未遂等問題存在不當認識。由于此說認為加重數額仍是數額加重犯的構成要件要素，仍是行為人犯罪故意的認識內容，因此與構成要件要素說的差別不是很大，其所影響的只是對數額加重犯有無未遂的認識，因此此處不作詳細評述。

綜上，雖然在法定刑升格條件中，確實存在一些與犯罪成立條件無關的量刑情節(jié)，但是就數額加重犯中的加重數額而言，其仍屬于構成要件要素，是成立數額加重犯必不可少的條件。正如有學者所言，既然加重數額已經超出基本犯犯罪構成范圍，并影響數額加重犯的成立，則它當然屬于數額加重犯的構成要件要素。*見前注〔30〕，王志祥文。

五、 結 語

由于數額犯中的數額大小只是用來描述財物價值大小的詞語，是作為犯罪對象的財物的一種屬性，不能脫離財物而獨立存在，因此一個數額犯的完成，必然包含著財物及其價值屬性，同時符合具體財物與其價值屬性是統(tǒng)一的、不可分離的，不存在符合基本犯的財物要素卻具有加重犯的價值要素的問題。雖然，無論財物價值是數額較大、巨大還是特別巨大，其行為類型及構成要件都相同，但由于刑法根據數額較大、巨大、特別巨大設置了不同的法定刑，實際上是根據財物價值大小為同一性質的犯罪構成設置了三種亞犯罪構成，財物價值大小則是這種亞犯罪構成中的構成要件要素，應當作為犯罪故意的認識內容?！傲啃桃?guī)則說”正是在這一點上陷入自相矛盾，既主張加重數額是犯罪故意的認識內容，又誤以為加重數額不是加重犯的構成要素而只是量刑規(guī)則；“罪量構成要素說”則在另一點上陷入自相矛盾，既誤以為加重數額是一種加重結果，又誤以為基本數額完全內含于加重數額之中，從而認為針對加重數額的未遂就是針對基本數額的未遂，認為對數額加重犯的未遂應以數額基本犯的未遂或既遂論處。但是，既認為加重數額是“罪量加重構成要素”，是犯罪故意的認識內容，又否認數額加重犯本身能夠成立未遂犯，明顯自相矛盾。

由于數額基本犯與數額加重犯的區(qū)分，是由立法中根據數額大小來配置不同的法定刑這一立法實際所決定的，不宜否認數額加重犯概念存在的必要性。但是，由于數額加重犯與數額基本犯的區(qū)別，并非行為類型與犯罪性質上的區(qū)別，而僅是財物價值大小的區(qū)別，其與結果加重犯中基本犯和加重結果之間的關系完全不同，因此，加重數額不是基本數額的加重結果，數額加重犯也不是結果加重犯，不能用結果加重犯的理論來分析數額加重犯的問題。傳統(tǒng)學說雖然承認數額加重犯本身能成立未遂犯，但由于建立在“數額加重犯也是結果加重犯”這一傳統(tǒng)觀念的基礎上，因而事實上理論根基不明并且自相矛盾，根本無法回應各種否定說根據這一傳統(tǒng)觀念對其的批駁。因而，根據我國立法和司法實際，承認同一種數額犯有數額較大、數額巨大、數額特別巨大三種各自獨立的、相互并列的亞犯罪構成，就很有必要，既有利于根據被告人的犯罪目標分別考慮其犯罪的既未遂問題，又有利于貫徹主客觀相統(tǒng)一原則從而對被告人判處符合罪刑相適應原則的刑罰，還能克服各種否定說(加重犯無未遂說、量刑規(guī)則無未遂說、罪量加重構成要素無未遂說等)明顯放縱犯罪、違背罪刑相適應原則的弊端。