耿 卓

宅基地使用權是依法對集體所有的土地占有和使用的權利，主要表現為利用該土地建造住宅及其附屬設施，對滿足農民的居住需求具有基礎性和決定性意義，是農村土地制度改革的重要組成部分。[注]不僅如此，城中村及城郊村農民占有的宅基地在“三舊改造”等城市更新進程中走向何方，其上的房屋如“小產權房”又該如何處置都是理論和實踐中的難題，亟待破解。有學者針對深圳統(tǒng)征統(tǒng)轉中農民宅基地的走向提出分類化解的方案，頗具參考價值。參見李鳳章： 《開發(fā)權視角下的小產權房及其處理——以深圳經驗為例》，載《交大法學》2016年第2期。黨的十八屆三中全會決定在“健全城鄉(xiāng)發(fā)展一體化體制機制”中把“保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度”作為“賦予農民更多財產權利”的重點并提出改革的方向和步驟。中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》(以下簡稱《意見》)則對推動改革做出具體部署。農村宅基地制度的改革完善是全方位的，既要從保護農民權益的角度出發(fā)重視宅基地使用權的取得，也要從嚴格保護耕地、減少土地資源浪費和提高土地利用效率的角度出發(fā)重視宅基地使用權的終止消滅。[注]從論文來看，截至2017年11月30日，在中國知網上分別以“宅基地+收回”和“宅基地+退出”為篇名關鍵詞在核心期刊和CSSCI來源期刊上的發(fā)文數進行檢索發(fā)現，分別為4篇和115篇。從著作來看，關于宅基地退出的研究有杜偉等人所撰寫的著作(《農村宅基地退出與補償機制研究》，科學出版社2015年版)，而關于宅基地收回的則尚未見到。學界對宅基地使用權的取得多有研究，而對宅基地使用權終止消滅的研究相對薄弱，且主要集中在農民(自愿主動)退出上，缺乏農村集體視角下的收回。收回在整個宅基地使用權制度中牽涉制度公平與土地利用效率的取舍、社會保障功能與財產功能的協(xié)調以及農民個體與農民集體之間利益的平衡。隨著土地制度改革的推進和鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的提出及實施，在民法典各分編編纂迅速推進和《土地管理法》修訂的關鍵時期，宅基地“三權分置”政策走上前臺，宅基地使用權收回制度何去何從，亟待做出回答。這亦是收回流程規(guī)范研究的先決問題。就宅基地使用權收回制度與宅基地“三權分置”的關系來看，兩者在政策目標上存在共通之處，均有盤活閑置資源、提高土地利用效率之意；在法理邏輯上都應遵循權利義務相一致原則，以所有權—用益物權結構為基礎；享有共同的實踐基礎，都必須予以正視。[注]當然，這并不意味著無償收回的絕對適用，只應限定在特定領域和范圍。參見龍開勝、劉澄宇、陳利根： 《農民接受閑置宅基地治理方式的意愿及影響因素》，載《中國人口·資源與環(huán)境》2012年第9期。

宅基地使用權收回關系到公平與效率的法律價值取舍、權利屬性上身份性和財產性的協(xié)調,[注]參見宋志紅： 《宅基地使用權流轉的困境與出路》，載《中國土地科學》2016年第5期。以及更關乎權利人與收回人等主體關系的利益平衡。茲事體大，從收回流程上予以管控尤為必要。其中，中央改革政策的精神理念和方向無疑是規(guī)范收回流程的圭臬。2018年中央一號文件提出的宅基地“三權分置”是宅基地制度改革目標和要求的集中體現。2018年中央一號文件在黨的十八大以來的改革部署的基礎上，對宅基地制度改革作了更為明確具體的部署：“完善農民閑置宅基地和閑置農房政策，探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權，適度放活宅基地和農民房屋使用權，不得違規(guī)違法買賣宅基地，嚴格實行土地用途管制，嚴格禁止下鄉(xiāng)利用農村宅基地建設別墅大院和私人會館?！边@是規(guī)范收回流程乃至所有宅基地制度設計都必須要遵循和堅持的。

一、 宅基地使用權收回流程的現狀與問題

《土地管理法》第65條規(guī)定了集體土地使用權的收回。宅基地使用權屬于集體土地使用權，因而宅基地使用權的收回可以適用《土地管理法》第65條的規(guī)定?！洞_定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》(以下簡稱《確權規(guī)定》)第52條也對宅基地使用權的收回進行了規(guī)定。此外，還有大量地方性法規(guī)、規(guī)章和政策對宅基地使用權收回進行了規(guī)定。整理、分析宅基地使用權收回的法律法規(guī)和地方性法規(guī)等法律文件可以發(fā)現，宅基地使用權收回法律制度并不完善，存在以下問題。

(一) 宅基地使用權收回的主體不明

《土地管理法》第65條規(guī)定的是由集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準可以收回宅基地使用權，地方性法規(guī)和規(guī)章等也多是依照《土地管理法》第65條的規(guī)定。從文義上講，宅基地使用權收回的主體是集體經濟組織。這樣存在“解釋上和實施上的困難”[注]高圣平： 《宅基地制度改革試點的法律邏輯》，載《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2015年第3期。。

這里面主要存在兩個問題： 第一，宅基地使用權收回主體的規(guī)定與分配主體的規(guī)定不相一致，各地規(guī)定更是五花八門。《確權規(guī)定》第52條規(guī)定宅基地使用權收回的主體是集體。在地方性法規(guī)中，大多規(guī)定為集體經濟組織；有的規(guī)定是“土地所有者”，如四川??；[注]參見《四川省〈中華人民共和國土地管理法〉實施辦法》(2012年7月27日修正)第53條第2款。有的直接規(guī)定為村委會，如河北??；[注]參見《河北省農村宅基地管理辦法》(2002年7月1日)第12條第1款。有的地方沒有做出明確規(guī)定，如遼寧??；[注]《遼寧省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》(2014年1月9日修正)第43條第1款規(guī)定：“為了公共利益需要和實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建而使用土地或調整使用土地的，以及為鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村公共設施和公益事業(yè)建設需要使用土地的，經原批準用地的人民政府批準，可以收回國有土地使用權或農民集體所有的土地使用權?！鄙虾Ｊ袆t規(guī)定了村民小組和村委會都可以作為宅基地使用權收回的主體。[注]參見《上海市實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》(2010年9月17日修正)第36條第3款。而在申請取得宅基地使用權時，批準分配的主體為村委會，一般是由村委會提交村民會議或者村民代表會議決定。這就造成宅基地使用權的分配主體和收回主體的不一致問題。如果確定收回主體為集體經濟組織，那就需要其具有明確的意思形成和表達機制，而事實上尚付闕如。退而言之，即使?jié)M足上述條件，實踐中羸弱、名存實亡甚至無名無實的集體經濟組織恐怕也難以履行收回宅基地使用權的職責。第二，集體經濟組織和政府在宅基地使用權收回中的角色地位不明。他們各自扮演怎樣的角色，如何理解“批準”在宅基地使用權收回中的含義，以及是否合理。宅基地的批準和收回不僅僅是集體土地所有權人的權能，[注]“應適度強化集體經濟組織收回宅基地的權利，對違法建設、超標建設和長期閑置的，賦予集體經濟組織及時糾正和有條件調整、收回的權能。”這也是落實集體所有權的必然要求。參見董祚繼： 《以“三權分置”為農村宅基地改革突破口》，載《中國鄉(xiāng)村發(fā)現》2017年第1期。還涉及土地資源的管控和利用，因此也在土地行政主管部門的合法管轄范圍內。只有厘清兩者職能的邊界、厘定兩者的角色地位，宅基地使用權收回才可能順利進行。

(二) 宅基地使用權收回的程序不健全

《土地管理法》第65條僅僅規(guī)定了宅基地使用權收回的報批程序。其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對此全無規(guī)定。地方性法規(guī)、規(guī)章和政策對宅基地使用權收回的程序也是大多僅僅規(guī)定了報批程序。如此規(guī)定，太過簡陋，嚴重影響宅基地使用權收回的可操作性和實施效果。這就導致實際管理中宅基地使用權的真正收回較為少見，一方面宅基地長期處于增量供應狀態(tài)，[注]李樹生： 《該收回的收回該流轉的流轉》，載《中國國土資源報》2013年7月22日，第11版。另一方面，宅基地大量閑置甚至形成“空心村”。僅有的宅基地使用權收回也引發(fā)諸多爭議，且多集中在收回程序上。[注]依托把手案例(http://www.lawsdata.com/)數據庫，以“宅基地使用權糾紛”為案由，在“本院認為”中以“宅基地”和“收回”為關鍵詞檢索發(fā)現，在“當事人”中以“委員會”為關鍵詞予以限縮[主要是因為本文討論的收回是以代行農民集體職責的村(居)民委員會為一方當事人] ，截至2018年5月1日，共有各類裁判文書206份。其中在天津，為開展示范小城鎮(zhèn)農民安置用房建設而收回宅基地使用權的行為引發(fā)大量訟爭(所占比例為148/206)，焦點就主要集中在收回程序的合法性和妥當性上。例如，在徐浩與小稍直口村委會宅基地使用權糾紛中，申請人就以“收回宅基地未經過區(qū)政府批準”等為由申請再審。參見天津市高級人民法院(2014)津高民申字第1707號再審民事裁定書。在廣東，在吳偉初與中山市南頭鎮(zhèn)將軍社區(qū)居民委員會宅基地使用權糾紛中，法院就以宅基地使用權收回人完整履行程序如審批手續(xù)、2/3以上村民代表表決通過以及適當補償論證了收回的合法性。參見廣東省高級人民法院(2013)粵高法民一申字第1070號民事裁定書。

程序不僅是權力合法行使的依據和規(guī)程，而且本身也是對權力濫用的防范與制約?！俺绦蚴欠ㄖ魏晚б舛蔚姆炙畮X?！盵注]王宇飛： 《論我國農村承包地收回制度的權利邏輯——一個所有權與用益物權關系的分析框架》，中國政法大學出版社2014年版，第114頁。缺乏相應的程序，可能導致宅基地使用權收回制度的濫用，從而可能損害農民利益，甚至導致農民被排除在宅基地使用權收回的決定和實施的整個程序之外。[注]楊蕾： 《城鎮(zhèn)化視閾下農村宅基地使用權收回之類型化研究——基于案例和規(guī)范的分析》，載《法學論壇》2014年第2期。宅基地使用權收回制度存在著被濫用的可能和危險。[注]賀日開： 《農村宅基地流轉、收回及補償的制度建議》，載《唯實》2014年第12期。為了保證宅基地使用權收回制度能夠更好地保障被收回人的權益，需要對收回予以程序規(guī)制。

從現行法律規(guī)定來看，宅基地使用權收回的程序規(guī)定得十分不健全，缺乏對收回程序的規(guī)定，主要表現為： 第一，除了《土地管理法》第65條規(guī)定的報批程序以外，還應當如何完善宅基地使用權收回的程序？第二，報批程序本身需要的申請材料的種類和條件又該如何確定，以兼顧宅基地使用權有效收回和依法保障宅基地使用權人的合法權益。

(三) 宅基地使用權收回的救濟保障不健全

對權利的保障既需要在程序上予以規(guī)范，也需要從實體法上予以平衡。

宅基地使用權收回中的程序法保障，可分為被收回人在收回決定做出環(huán)節(jié)中的程序保障以及司法程序保障。對于前者，是否要通知被收回人，何時通知他，他如何介入，收回人是否及如何回應其異議，都有待明確。[注]在夏書貴與北京市豐臺區(qū)南苑鄉(xiāng)大紅門村村民委員會宅基地使用權糾紛中，原告就對大紅門村第八屆第五次村民代表大會做出的《關于特別授權大紅門村委會可以收回村民宅基地使用權的決定》提出質疑。參見北京市第二中級人民法院(2016)京02民終4801號二審民事裁定書。從司法救濟來看，被收回人在何時依據何種事由對誰提起訴訟，都應給出明確可操作的規(guī)定。不僅如此，宅基地使用權收回糾紛是否屬于法院的受案范圍也有待明確。在司法實踐中，一些法院以“糾紛是因村委會收回宅基地使用權引起，實質上是宅基地使用權的分配問題，不是最高人民法院發(fā)布的民事訴訟案由中的宅基地使用權糾紛”為由，進而根據《村民委員會組織法》認定宅基地分配是村民自治的范疇，得出此類案件“不屬于人民法院民事訴訟的受案范圍”。[注]例如，陳濤、陳正業(yè)宅基地使用權糾紛案，山東省青島市中級人民法院(2018)魯02民終936號民事裁定書；盧志林與順義區(qū)大孫各莊鎮(zhèn)吳雄寺村村民委員會宅基地使用權糾紛上訴案，北京市第三中級人民法院(2017)京03民終11030號民事裁定書。這種做法顯然既不利于維護農民合法權益和中央政策精神的貫徹，而且也有違司法終裁和法院不得拒絕裁判的法治要求。

對于宅基地使用權收回中的實體法保障，《土地管理法》僅僅規(guī)定了因公共利益需要而收回宅基地使用權的補償，[注]實踐中，對公共利益的界定也會引發(fā)爭議。法院在陸廷邦與陸朝義等宅基地使用權糾紛上訴案中認為，“普屯村委會為本村公共利益修建產業(yè)路，該產業(yè)路系國家精準扶貧項目，已經村民代表會議表決通過和人民政府批準，”因此陸廷邦應積極配合集體的公益事業(yè)建設。參見貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院(2017)黔27民終2285號民事判決書。而對于非因公共利益收回宅基地使用權，土地管理法、行政法規(guī)、部門規(guī)章并未規(guī)定。[注]例如，在厲華松與金小明宅基地使用權糾紛上訴案中，“金華市金東區(qū)多湖街道望府墩社區(qū)在2013年前后通過抽簽方式確定宅基地擬進行舊村改造，但此后由于政府整體規(guī)劃及征遷工作安排，相關宅基地由村集體收回”，涉及補償款有哪些、應該由誰來負責、負擔范圍如何確定等問題。參見浙江省金華市中級人民法院(2017)浙07民終4422號民事判決書。

由于宅基地使用權多系無償取得，征收宅基地使用權是否應予補償以及如何補償仍有待明確，具體表現為以下問題： 第一，宅基地使用權的收回是否應當補償？第二，宅基地使用權收回補償的情形有哪些？是否所有的宅基地使用權收回事由都應當予以補償？第三，宅基地使用權補償的標準是什么？[注]這里是指對宅基地使用權本身的補償，而不是宅基地上的附著物的補償。

二、 宅基地使用權收回的啟動主體

《意見》明確指出，“發(fā)揮村民自治組織對宅基地的民主管理作用，……探索建立農村集體組織對宅基地的取得、使用、退出及抵押擔保等的審核和管理制度”。這在宅基地使用權收回方面自然也不應例外。土地管理法和地方性法規(guī)、規(guī)章將農村集體經濟組織或者集體規(guī)定為宅基地使用權收回的主體，且在收回宅基地使用權時必須報原批準機關批準。有疑問的是，在宅基地使用權收回中，農村集體經濟組織與村民自治組織的關系如何處理，在“改革宅基地審批制度”、下放審批權限的改革精神指導下政府的角色如何科學定位？

需要指出的是，無論收回的啟動主體如何確定，也不管政府的角色如何定位，在制度設計時必須始終堅持和落實集體土地所有權，這既是宅基地“三權分置”改革的要求，更是宅基地使用權生成邏輯的要求。有學者從加強和擴大宅基地使用權收回的實施效果、監(jiān)督村民自治組織及其成員和實現城鄉(xiāng)一體保護等角度出發(fā)，主張“由縣級政府或其派出機構收回宅基地”。[注]參見王沁： 《宅基地“收回”的權力主體》，載《國家行政學院學報》2015年第5期。這種主張盡管有其現實合理性和針對性，但也存在對宅基地使用權性質及生成邏輯重視不夠、過于強調政府作用的問題，因此不應采納。重視農民集體作用的發(fā)揮是以最終服務于農民個體為出發(fā)點和落腳點的，因此必須警惕其異化，不能使其發(fā)展走向壓制、侵害甚至剝奪農民個體利益的另一個極端，對其已經或可能存在的問題在制度設計時應充分重視。[注]參見耿卓： 《農民土地財產權保護的觀念轉變及其立法回應——以農村集體經濟有效實現為視角》，載《法學研究》2014年第5期。

(一) 是村民自治組織還是集體經濟組織？

要想使得宅基地使用權收回制度真正運行起來，就必須將其主體明確。在宅基地使用權收回中，將宅基地使用權收回的主體規(guī)定為集體經濟組織，存在界定困難、現實運行失靈的問題。農村“集體經濟組織”是一個在政策和法律中經常出現的名詞，但是《民法總則》卻沒有對其進行界定。村民委員會分管非經濟事務，而經濟事務由農村集體經濟組織負責進行管理。二者屬于不同的主體。盡管實踐中大量存在村委會代管集體經濟組織職能的情形，但是在理論上集體經濟組織的職能不能由村民委員會和村民會議等代替。而農村“集體經濟組織”的意思形成、意思決定和意思表達機制又不明確，對于農村“集體經濟組織”中的哪些人組成哪種機構和依照何種程序、標準而決定收回宅基地使用權，當前并沒有明確的規(guī)定。[注]參見高圣平： 《中國土地法制的現代化——以土地管理法的修改為中心》，法律出版社2014年版，第296頁?！睹穹倓t》第96條雖然規(guī)定，農村集體經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人均為特別法人，但對農村集體經濟組織是否均為法人這一問題并無明確說法。從實踐來看，集體經濟組織在一些地區(qū)已經處于停擺狀態(tài)，其職能已經被村委會代管，而且宅基地使用權的申請往往由村委會審批，村委會已經成為宅基地使用權分配的主體。例如，《河北省宅基地管理辦法》第8條就明確規(guī)定： 農村村民需要使用宅基地的，應當向村民委員會提出申請，由村民委員會公布并提交村民會議或者村民代表會議討論。因而，宅基地使用權收回的主體不應限于“集體經濟組織”，還應把村民會議、村民代表大會或村民委員會列為收回主體。何時由村民會議作為宅基地使用權收回的主體必須在程序設計中進行明確規(guī)定，既有利于防止權利濫用，[注]村委會作為收回主體在行使權力時必須受到監(jiān)督，司法機關作為最后一道防線應在尊重自治和維護法治之間尋求平衡，發(fā)揮應有的裁判糾偏作用，而不是在受理村民的申請后把是否在本村公布、是否報有關政府部門審核作為自由裁量權的行政范疇。參見呂超梧與江門市江海區(qū)禮樂街道新創(chuàng)村民委員會宅基地使用權糾紛上訴案，廣東省江門市中級人民法院(2017)粵07民終1704號民事裁定書。又有助于防止其推脫責任。

集體經濟組織是宅基地使用權收回程序的啟動者、決策者、補償者及報批者。農村集體經濟組織根據宅基地使用權收回法律的規(guī)定，對符合宅基地使用權收回的情形進行判斷，認為有必要收回的時候就可以啟動宅基地使用權收回程序。宅基地使用權收回程序的啟動，意味著對宅基地使用權是否應當收回這一村集體內部的公共事務進行表決。表決通過，就可以進行后續(xù)的公示和報批等程序。如果表決不能通過，則就不應當收回。在由村民委員會代行集體經濟組織職責的情形下，應當合理劃分村民委員會和村民會議的權力，同時賦予當事人尋求司法救濟的權利。在農村宅基地使用權收回制度中村民委員會與村民會議的地位相當于《公司法》中董事會和股東(大)會。[注]參見王崇敏： 《論我國宅基地使用權制度的現代化構造》，載《法商研究》2014年第2期。村委會作為集體經濟組織的代表者作為收回程序的啟動主體，進行初步審查，其若同意則再交由村民大會審議，村民會議享有最終的決定權。如果對村民大會決議有異議的，被收回宅基地村民有權要求政府相關職能部門予以復核，也有權提起訴訟。

審查后再經過公示和報批之后，農村集體經濟組織應當根據宅基地使用權收回補償的有關規(guī)定對被收回人的宅基地使用權及其上的房屋等財產進行合理補償。如果補償采用再次分配宅基地使用權方式的話，則補償的來源和補償的實施無疑還是農村集體經濟組織。如果補償采取金錢、社會保障等方式的話，則補償的來源還有可能來自政府的財政轉移支付和企業(yè)等。

(二) 政府在宅基地使用權收回中的角色

政府扮演的則是宅基地使用權收回的審查者以及登記者的角色。在宅基地使用權申請時之所以需要經過土地行政主管部門的批準，主要是因為還涉及耕地保護、土地利用規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃等。[注]根據法律規(guī)定，土地利用規(guī)劃和村莊規(guī)劃的編制不但需要公眾參與，更需要作為利害關系人的集體經濟組織參與。因此集體經濟組織作為集體土地所有權主體，應提前及早介入，積極參與鎮(zhèn)村規(guī)劃編制，合理確定村民住宅用地布局和規(guī)模，在規(guī)劃環(huán)節(jié)即實現對自身和農民權益的保護。在收回宅基地使用權時政府監(jiān)管的缺失，一方面可能會造成收回制度的濫用，損及農民權益，另一方面可能影響鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃的落實。即使是“因公益收回”宅基地使用權，因此再申請的新增宅基地也仍然會對耕地保護造成沖擊。為此，《意見》一方面要求“改革宅基地審批制度，使用存量建設用地的，下放至鄉(xiāng)級政府審批”；另一方面，同時強調指出，“縣級政府要強化鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村宅基地管理和實施情況的監(jiān)督?！币虼?，政府依法干預的職權理應被承認。當然，政府的依法干預應區(qū)別于集體經濟組織在宅基地使用權收回中的決策者角色以及農村土地所有人身份。土地管理法等規(guī)定宅基地使用權收回由政府批準，這種批準并不是指決策，而是一種審查。在集體經濟組織收回不當時，政府應當駁回其宅基地使用權收回的決定。集體經濟組織如果不服行政決定，有權尋求司法救濟。

三、 宅基地使用權收回的實施程序

在確定收回的主體后，其如何實施收回則是程序控制的關鍵。根據《物權法》第153條、《土地管理法》第62條第3款規(guī)定，宅基地使用權的取得、行使和轉讓，應經鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，由縣級人民政府批準。收回關涉宅基地使用權的消滅，其實施程序也可參考宅基地的申請取得程序?！秶临Y源部印發(fā)〈關于加強農村宅基地管理的意見〉的通知》第2條第6項進一步具體規(guī)定了三個步驟： 一是向本集體經濟組織提出申請，并在本集體經濟組織或村民小組張榜公布；二是在公布期滿后報經鄉(xiāng)(鎮(zhèn))審核，再報縣(市)審批；三是農村集體經濟組織或村民小組應及時將審批結果張榜公布。從法律規(guī)定和實踐來看，收回主體做出決策的形成程序是其中的關鍵?！兑庖姟愤M一步強化了村民自治組織的民主管理及公議、公示：“發(fā)揮村民自治組織對宅基地的民主管理作用，新申請宅基地應經村民會議或村民代表會議公議，并進行公示?！?/p>

(一) 宅基地使用權收回決定的做出

宅基地使用權收回的表決程序因收回事由類型的不同而有不同。為此，我們可以根據集體公共利益收回和非集體公共利益收回進行分類討論。

(1) 非集體公共利益性收回的表決程序。宅基地使用權收回如果要求設置民主表決程序的話，會增加收回的成本和難度。村民委員會組織法要求村民會議應有本村18周歲以上村民的過半數參加，村民代表大會須有本村2/3以上的戶的代表參加。農民外出務工較為普遍的現實使得上述規(guī)定很難施行。因而，對于非因公共利益而收回宅基地使用權的情形，不宜強制規(guī)定必須采用村民會議民主表決程序。法律對于非因公共利益收回的情形，可以明確地進行規(guī)定。采取村民會議民主表決實際上會使得宅基地使用權收回制度因成本過高而更難以操作。

(2) 集體公共利益性收回的表決程序。在集體因公共利益而收回宅基地使用權時，設置民主表決程序仍然必要。其理由在于： 其一，公共利益是一個不確定的開放性概念，存在被濫用的可能。實踐也證明，“被上樓”正是打著公共利益的幌子進行的，村民的權益受到損害屢見不鮮。對公共利益濫用的限制的主要方式是通過枚舉的方式列出公共利益清單。鑒于列清單難以窮盡且可能存在一定的模糊，因而應當通過一定程序對其進行限制。其二，被收回人更容易接受其宅基地使用權被收回。村民委員會直接做出收回決定，被收回人不一定會承認和執(zhí)行，可能會激起矛盾。尤其是在一些村民委員會和村民關系不是十分融洽的農村，被收回人會對收回決定的效力產生懷疑，從而無視收回決定，拒絕村委會收回。村民依法取得宅基地使用權，其鄰居關系、生活習慣等和宅基地的位置息息相關。被收回后即便是重新分配宅基地使用權，也會產生不方便，村民產生抵觸情緒也是人之常情。如果通過村民會議或者村民代表會議2/3以上表決通過的方式做出收回決定，被收回人更容易接受收回決定。至于，為什么要選擇2/3絕對多數決而不是普通多數決，其理由在于，宅基地使用權收回對于被收回人生活的影響極其重大。2/3絕對多數決，可以更好地保護被收回人的生活不被輕易影響。而且，對公共利益的認定，在實質上不可能以違背大多數人的意愿為標準。同時，鑒于收回直接涉及權利人的重大利益，可以考慮參考2004年《國土資源聽證規(guī)定》第19條的規(guī)定，賦予相關權利人以聽證的權利。

(二) 宅基地使用權收回的公示

陽光是最好的防腐劑，公開是維權監(jiān)督、限制恣意的前提和基礎。為維護被收回人的合法權益、保證收回正確實施，法律應明確收回的整個信息予以公開，進行內部審查和結果公示，對公開的主體、范圍、方式、時限、程序及責任做出具體、可操作的規(guī)定。就立法體例來看，基本法律只對以上需要公開的原則、基本要素等做出規(guī)定即可，具體的實施細則可由各地根據實際情況依法予以細化。

需要指出的是，宅基地使用權收回決定的做出往往依村民自治形成的村規(guī)民約進行，因此應健全村民自治，作為做出收回決定依據的村規(guī)民約也應嚴格履行法定公告程序、民主程序，嚴格貫徹“公平、公正、公開”的原則，從源頭上做出規(guī)范。

四、 宅基地使用權收回的行政監(jiān)管程序

以上程序規(guī)范主要從集體經濟組織與被收回成員的民事關系著手。除此之外，公權力的監(jiān)管也必不可少。《意見》為此專門指出：“縣級政府要強化鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村宅基地管理和實施情況的監(jiān)督?！狈蓪Υ穗m然也有所涉略，即集體報經土地行政主管部門批準環(huán)節(jié)，但是不夠具體，有待細化。

(一) 土地行政主管部門的職責

現行宅基地使用權取得過于強調行政審批在宅基地使用權初始取得中的作用，有欠妥當，理應按他物權的基本原理予以重構。[注]高圣平、劉守英： 《宅基地使用權初始取得制度研究》，載《中國土地科學》2007年第2期。這一問題在宅基地使用權收回中也存在，因此應當弱化行政審批對于宅基地使用權收回所發(fā)揮的作用，以保障集體作為獨立民事主體地位不被行政權所干擾。

土地行政主管部門對宅基地使用權收回申請應堅持形式審查原則，只有在例外時才能進行實質審查，對村民委員會所報批的材料的完整性、合法性和真實性進行審核。審查結果認為收回決定的表決滿足法律規(guī)定的比例要求，收回的事由屬于法律規(guī)定的宅基地使用權收回的事由，相關證明文件齊全、有相應的簽章等，就應當批準宅基地使用權收回的決定并對原有宅基地使用權進行注銷登記。如果土地登記機關發(fā)現有關宅基地使用權收回申請材料欠缺、形式上不合法律規(guī)定，就不應批準宅基地使用權收回申請，而是應當通知宅基地使用權收回申請人補齊材料或者補足形式。

(二) 報批應當持有的證明材料

經過村民會議表決通過宅基地使用權收回決定的，應當持收回決定相關的書面文件和有關宅基地使用權符合宅基地使用權收回情形的證明文件，向縣土地行政主管部門報批。

宅基地使用權符合宅基地使用權收回情形的證明文件是指對被收回的宅基地使用權符合宅基地使用權收回情形的說明及對說明的證明文件。

對于因公共利益收回的，應當出具村鎮(zhèn)規(guī)劃，被收回宅基地收回之后的用途及審批文件。因公共利益收回的應當持有收回決定的書面文件包括： 第一，用于證明表決參會人數合法的證明： 如果是村民大會則應有村民總人數和參加村民會議的人數；如果是村民代表大會，則應包括： 村戶口數，及村民代表數；第二，用于證明符合絕對多數決的文件： 贊成票數，棄權票數和反對票數，還應當有蓋有村民委員會公章的收回決定書。

非因公共利益收回的，應當持有的文件包括收回決定相關的書面文件，如村民委員會組成人員的贊成票數，棄權票數和反對票數，還應當包括蓋有村民委員會公章的收回決定書。

五、 宅基地使用權收回的法律后果

宅基地使用權收回會導致宅基地使用權的消滅，[注]宅基地使用權可因標的物滅失、使用權人拋棄、集體依法收回、國家征收等原因而消滅。參見耿卓： 《論宅基地使用權的物權變動》，載《政治與法律》2012年第5期。理應在物權法或者土地管理法等法律中予以明確。宅基地使用權因收回而消滅的，還應依照《物權法》第155條的規(guī)定及時辦理注銷登記。

鑒于宅基地使用權收回對被收回人的利益影響甚巨，因此必須予以程序控制。已如前述，程序控制的對象可分為兩類： 一類是作為宅基地使用權收回程序啟動者、決策者、補償者及報批者的集體經濟組織，一類是作為宅基地使用權收回審查者以及登記者角色的政府。對于非因公共利益而收回宅基地使用權的情形，不宜采用村民會議民主表決程序。收回時集體報批應當持有的材料區(qū)分公共利益和非公共利益。土地行政主管部門對宅基地使用權收回申請實行形式審查原則，只有在必要時才應進行實質審查。除了程序控制，還應賦予被收回人相應的權利予以平衡。

(一) 賦予被收回人獲得補償的權利[注]有學者認為農村宅基地收回補償應當以取得宅基地使用權是否合法為標準進行區(qū)分對待，對于合法取得的宅基地使用權，應當有償收回；對于不合法取得的宅基地使用權，應當無償收回。參見歐陽安蛟、蔡鋒銘、陳立定： 《農村宅基地退出機制建立探討》，載《中國土地科學》2009年第10期。筆者認為，宅基地使用權收回制度是指對已經合法取得的宅基地使用權的收回，違法取得的宅基地使用權不適用宅基地使用權收回制度，因而宅基地使用權收回均是針對的合法取得宅基地使用權，因違反用途和戶口遷移等原因而收回宅基地使用權的，不存在對宅基地使用權人進行補償的問題。

根據《土地管理法》第65條的規(guī)定，宅基地使用權由集體因公共利益而收回的，宅基地使用權人有權獲得適當的補償。這一規(guī)定明確了補償的情形和補償的標準。由于宅基地使用權收回制度是指對已經合法取得的宅基地使用權的收回，因而宅基地使用權收回針對的均是合法取得的宅基地使用權，違法取得的宅基地不適用宅基地使用權收回制度，自然也不適用補償的有關規(guī)定。就補償的情形而言，僅限于集體公共利益需要而收回宅基地使用權。就補償的標準而言，則為“適當補償”，在學理上即為“合理補償”原則。由于宅基地使用權收回和集體土地征收具有本質上類同性，因此宅基地使用權收回補償可以借鑒集體土地征收補償的標準，[注]土地征收補償標準一般有全額補償模式、公平補償模式和適當補償模式。也有學者從價格形成方式提出市場價格基礎上經協(xié)商確定的公平價格、裁定價格和法定價格三種標準。參見衡愛民： 《從比較法視角看中國土地征收制度之完善》，載《重慶大學學報》(社會科學版)2011年第5期。應當以宅基地使用權及其上附屬物的市場價格為基礎，并對搬遷費用和臨時居住費用等進行補償。鑒于宅基地使用權流轉市場尚未形成，價格機制不能完全發(fā)揮作用，因此補償方式除了貨幣補償外還應考慮實物補償。

(二) 被收回人重新申請宅基地使用權的權利

從《物權法》第154條的規(guī)定來看，宅基地使用權重新分配的原因只有一種——宅基地因自然災害等原因滅失。不過，從《物權法》第153條關于宅基地使用權取得適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定來看，《物權法》第154條不宜作為封閉化理解。從宅基地的生存保障特點出發(fā)，即使宅基地使用權因宅基地使用權人自身原因而被收回，也不應剝奪再次申請宅基地使用權的權利?；蛟S有人認為，在因違反宅基地用途而收回宅基地使用權的情形下，如果賦予被收回人以重新申請宅基地使用權的權利，就會形成事實上對宅基地使用權人違法行為的放縱。從理論上看，違反宅基地用途的后果只能是宅基地使用權喪失，但不能推導出宅基地使用權申請權的永久喪失，更不能理解為對其居住保障的剝奪。從宅基地改革進程來看，宅基地“三權分置”的中心在于穩(wěn)定農戶的資格權、保護并增強農民的財產權益。在規(guī)定收回的法律后果時對農戶的資格權予以充分尊重也恰恰體現了宅基地“三權分置”政策的基本要求。從實踐來看，宅基地的稀缺性，使得宅基地使用權被收回后，被收回人也難以即刻獲得批準，甚至無從獲批而不得不通過市場交易有償取得存量宅基地。這種代價也已體現了對其違法行為的懲戒。

六、 結 論 與 建 議

從我國的現行立法來看，《物權法》以轉介的方式把規(guī)范宅基地使用權制度的重任基本上委諸土地管理法。而通過大修落實黨中央國務院關于農村土地制度改革試點任務的部署、保護宅基地用益物權并總結試點地區(qū)實踐探索的《土地管理法(修正案)》(送審稿)沒有充分重視宅基地使用權收回制度，自然也缺乏流程控制。理想方案是對宅基地使用權收回流程的程序性規(guī)范置于土地管理法，實體法規(guī)范置于未來民法典物權編。從《土地管理法(修正案)》(送審稿)的具體內容來看，上述方案恐難以完全實施。為此，可在未來民法典物權編中對收回的流程控制予以規(guī)定：

第X條：“為鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設，需要使用土地而收回的，須經集體經濟組織成員或者村民委員會、村民會議、村民代表會議半數以上通過；對于非因集體公共利益的單方收回，須經集體經濟組織成員或者村民會議或者村民代表會議2/3以上表決通過。”

“集體經濟組織或者村民委員會應當全面、及時、準確地公開宅基地使用權收回的信息。”

第X+1條：“土地行政主管部門對宅基地使用權收回申請實行形式審查，必要時可以進行實質審查?！?/p>

“土地行政主管部門發(fā)現有關宅基地使用權收回申請材料欠缺、形式上不合法律規(guī)定，應通知申請人補齊材料或者補足形式?！?/p>

為充分保護宅基地使用權人的合法權益，增加一款作為《土地管理法》第65條第3款：

“依照前款第(一)項規(guī)定收回農民集體所有的土地的，對土地上房屋、附著物的所有人應當給予完全補償?！?/p>

為切實保障宅基地使用權被收回人的居住需求，應賦予其再申請權，增加一款作為《土地管理法》第62條第5款：

“宅基地使用權人因宅基地被收回的，有權再申請宅基地?！?/p>