周作彩

一、 事 實(shí) 概 要[注]關(guān)于本案的案件事實(shí)及裁判理由，參見山東省高級(jí)人民法院行政判決書(2015)魯行終字第430號(hào)、最高人民法院行政裁定書(2016)最高法行申2621號(hào)。裁判文書來自中國裁判文書網(wǎng)(http://wenshu.court.gov.cn)。

2013年3月24日，山東省巨野縣人民政府(被告、被上訴人、再審被申請人)(以下簡稱Y1)做出《關(guān)于實(shí)施公安局師范片區(qū)改造工程房屋征收的決定》(巨政字[2013]51號(hào))，決定征收巨野縣南至麒麟大道，北至古城街，東至永豐街，西至金太陽商貿(mào)城、新華商業(yè)街范圍內(nèi)國有土地上的房屋，并附《公安局師范片區(qū)房屋征收補(bǔ)償安置方案》。在此基礎(chǔ)上，Y1于2015年1月5日對(duì)郭傳欣(原告、上訴人、再審申請人)(以下簡稱X)做出《關(guān)于公安局師范片區(qū)改造工程被征收人郭傳欣房屋征收補(bǔ)償?shù)臎Q定》(巨政字[2015] 1號(hào))(以下簡稱“本案補(bǔ)償決定”)，決定對(duì)X的房屋以產(chǎn)權(quán)調(diào)換方式予以補(bǔ)償，房屋補(bǔ)償款881 883.00元作為預(yù)付款予以留存，住宅回遷面積為486.3 平方米，商業(yè)回遷安置面積71.25平方米，待回遷房屋竣工驗(yàn)收交付使用后結(jié)算，并要求X限期搬遷騰空房屋。

X對(duì)Y1的決定不服向菏澤市人民政府(被告、被上訴人、再審被申請人)(以下簡稱Y2)提請行政復(fù)議，Y2經(jīng)復(fù)議維持本案補(bǔ)償決定。X仍不服，訴至菏澤市中級(jí)人民法院，要求撤銷Y1的本案補(bǔ)償決定及Y2的復(fù)議決定，對(duì)其房屋按照商用房給予補(bǔ)償577.35萬元。

一審判決撤銷Y1本案補(bǔ)償決定，確認(rèn)Y2行政復(fù)議決定無效，駁回X的其他訴訟請求。X不服，提起上訴，請求依法判決Y1補(bǔ)償577.35萬元。二審判決維持原判，X向最高法院申請?jiān)賹彙?/p>

二、 各審裁判要旨

1. 一審(菏澤市中級(jí)人民法院)

一審判決，(1) 撤銷Y1本案補(bǔ)償決定；(2) 確認(rèn)Y2行政復(fù)議決定無效；(3) 駁回X的其他訴訟請求。

理由是: (1) 根據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡稱《補(bǔ)償條例》)第4條、第26條之規(guī)定，在房屋征收部門與X在征收補(bǔ)償方案確定的簽約期限內(nèi)達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議的情況下，Y1有接受房屋征收部門的報(bào)請并按照征收補(bǔ)償方案做出補(bǔ)償決定的職權(quán)。Y1明確對(duì)原告房屋采取的是成本法評(píng)估，不符合《補(bǔ)償條例》第19條第1款關(guān)于對(duì)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格的規(guī)定。Y1也未能提供選定房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)方面的證據(jù)，所舉證據(jù)未顯示X最終同意選擇回遷安置補(bǔ)償方式，決定給予房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換未能保證原告選擇補(bǔ)償方式的權(quán)利。況且，Y1所舉評(píng)估報(bào)告與送達(dá)X的評(píng)估報(bào)告不一致，當(dāng)庭也未能做出合理解釋。Y1做出的補(bǔ)償決定認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。

(2) Y2行政復(fù)議決定程序合法，但因被訴補(bǔ)償決定認(rèn)定事實(shí)不清應(yīng)予撤銷，故對(duì)行政復(fù)議決定應(yīng)確認(rèn)無效。

(3) X要求判令Y1補(bǔ)償577.35萬元缺乏證據(jù)支持和法律依據(jù)，不予支持。確定涉案房屋征收行政補(bǔ)償金額并做出征收補(bǔ)償決定系Y1行政職權(quán)范圍，X可在Y1做出征收補(bǔ)償決定的過程中提出證據(jù)主張自己相應(yīng)的權(quán)利。

2. 二審(山東省高級(jí)人民法院)

二審判決，駁回上訴，維持原判決。

主要理由是，(1) 《補(bǔ)償條例》第26條規(guī)定，房屋征收部門與被征收人在征收補(bǔ)償方案確定的簽約期限內(nèi)達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議，或者被征收房屋所有權(quán)人不明確的，由房屋征收部門報(bào)請做出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府依照本條例的規(guī)定，按照征收補(bǔ)償方案做出補(bǔ)償決定，并在房屋征收范圍內(nèi)予以公告。被征收人對(duì)補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。根據(jù)上述規(guī)定，被征收人對(duì)補(bǔ)償決定不服提起行政訴訟的，人民法院可以對(duì)被訴征收補(bǔ)償決定的合法性予以審查，但做出征收補(bǔ)償決定是做出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府的職權(quán)。所以原審法院經(jīng)審查，認(rèn)為被訴征收補(bǔ)償決定認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤，判決予以撤銷，但駁回了上訴人要求判決對(duì)其房屋全部按照商用房給予征收補(bǔ)償577.35萬元的訴訟請求，并無不當(dāng)。上訴人有關(guān)原審法院應(yīng)直接判決補(bǔ)償其房屋損失577.35萬元的主張，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

(2) 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《適用解釋》)第10條第1款規(guī)定，人民法院對(duì)原行政行為做出判決的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)復(fù)議決定一并做出相應(yīng)判決。本案中，雖然被上訴人菏澤市人民政府做出復(fù)議決定程序合法，但因巨野縣人民政府做出的被訴征收補(bǔ)償決定已被原審法院判決撤銷，所以菏澤市人民政府維持該征收補(bǔ)償決定的復(fù)議決定也就失去了合法有效的前提，原審法院一并判決確認(rèn)菏澤市人民政府維持被訴征收補(bǔ)償決定的復(fù)議決定無效，亦無不當(dāng)。

3. 再審(最高人民法院)

最高人民法院裁定，駁回再審申請。裁定圍繞下面兩個(gè)法律問題闡述了理由。為準(zhǔn)確起見，恕筆者不厭其煩，直接引用。

(1) 是撤銷之訴還是義務(wù)之訴？

“……修改后的行政訴訟法雖然沒有直接引入訴訟種類的概念，但通過判決方式的豐富和整合，事實(shí)上完成了訴訟類型化改造?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用若干問題的解釋》(以下簡稱《適用解釋》)第2條通過對(duì)‘具體的訴訟請求’的解釋，也對(duì)各訴訟種類做出了明示性規(guī)定。設(shè)置訴訟類型的目的既然在于為公民權(quán)利的保護(hù)提供一種具體方式，那么選擇一個(gè)適當(dāng)?shù)念愋途筒粦?yīng)成為公民的任務(wù)甚至額外增加的負(fù)擔(dān)。訴訟類型制度的根本意義更在于對(duì)法院的訴訟行為做出規(guī)范，以使法院根據(jù)不同的訴訟類型選擇最適宜的救濟(jì)方式和裁判方式?！?/p>

“本案中，郭傳欣針對(duì)補(bǔ)償決定提起行政訴訟，他的訴訟請求，除了要求撤銷補(bǔ)償決定，還包括要求對(duì)其房屋全部按照商用房給予577.35萬元的征收補(bǔ)償。從訴訟類型上說，提出這種金錢支付請求通常屬于一般給付之訴。由于一般給付之訴涉及的往往是行政事實(shí)行為，而本案之前已有一個(gè)補(bǔ)償決定，因此更進(jìn)一步歸類于作為一般給付之訴亞類的義務(wù)之訴，也就是我們通常所說的履行職責(zé)之訴?！ㄔ涸诹x務(wù)之訴中并非只是對(duì)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)做出的決定進(jìn)行合法性審查并一撤了之，而要進(jìn)一步對(duì)行政機(jī)關(guān)的義務(wù)進(jìn)行裁判。只要原告對(duì)所申請的行政行為有請求權(quán)，法院就應(yīng)當(dāng)直接宣布行政機(jī)關(guān)的義務(wù)。具體到針對(duì)補(bǔ)償決定的訴訟，法院不能僅僅止于對(duì)違法的補(bǔ)償決定的撤銷，更要根據(jù)原告的請求，對(duì)于具體補(bǔ)償問題做出裁判。本案一審法院對(duì)被訴補(bǔ)償決定進(jìn)行了合法性審查，以認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤為由予以撤銷；對(duì)于原告要求判令被告補(bǔ)償577.35萬元的訴訟請求則不予支持，理由是‘確定涉案房屋征收行政補(bǔ)償金額并做出征收補(bǔ)償決定系被告行政職權(quán)范圍，原告可在被告做出征收補(bǔ)償決定的過程中提出證據(jù)主張自己相應(yīng)的權(quán)利’，很顯然是不適當(dāng)?shù)夭捎昧顺蜂N之訴的審理方式，其結(jié)果是將本來是案件審理重點(diǎn)的補(bǔ)償問題一推了之。

“誠然，在義務(wù)之訴中也并非所有的案件都能直接宣布行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，做出這種具體到位的判決，需要原告具有請求權(quán)，也需要裁判時(shí)機(jī)成熟，也就是所有事實(shí)和法律上的前提皆已具備。在有些情況下，法院可以一方面通過責(zé)令行政機(jī)關(guān)補(bǔ)作所欠缺的事實(shí)調(diào)查，另一方面通過自己判定尚不清楚的法律問題等途徑，促使裁判時(shí)機(jī)成熟。如此一來更能減少循環(huán)訴訟、實(shí)質(zhì)解決糾紛。但在有些情況下，如果這種事實(shí)調(diào)查過于繁重，或者存在行政裁量或判斷余地之情形，法院也可以做出一種答復(fù)判決，即法院不是直接宣布行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，而是責(zé)令行政機(jī)關(guān)按照法院的法律觀重新做出決定。顯而易見的是，原審法院盡管表示了司法權(quán)對(duì)于行政權(quán)的必要尊重，但卻忽視了做出一個(gè)必須做出的答復(fù)判決。再退一步講，即使仍然適用撤銷判決的方式，行政訴訟法第70條也規(guī)定，‘……人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新做出行政行為’。重作判決針對(duì)的正是行政行為被撤銷后仍有需要重新做出行政行為的情形?！?/p>

(2) 是確認(rèn)無效還是判決撤銷？

“本案在提起行政訴訟之前，再審申請人郭傳欣曾經(jīng)申請過行政復(fù)議，菏澤市政府經(jīng)復(fù)議維持了巨野縣政府做出的補(bǔ)償決定。原審法院經(jīng)審理，在撤銷補(bǔ)償決定的同時(shí)，對(duì)復(fù)議決定做出確認(rèn)無效判決。這種判決方式是對(duì)法律規(guī)定的誤解。原審法院判決確認(rèn)復(fù)議決定無效的依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》(以下簡稱《執(zhí)行解釋》)第53條，該條第1款規(guī)定：‘復(fù)議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復(fù)議決定自然無效?！@里所說的‘自然無效’，并非要求法院做出確認(rèn)無效判決，其本來含義是說，判決對(duì)于復(fù)議決定不用理會(huì)，它自然也就失去了存在的基礎(chǔ)。本條規(guī)定是建立在行政訴訟法修改之前，復(fù)議決定維持原具體行政行為時(shí)只以做出原具體行政行為的機(jī)關(guān)為單獨(dú)被告的基礎(chǔ)之上的。理由有三： 第一，既然只以做出原具體行政行為的機(jī)關(guān)為被告，則判決對(duì)象就只能是原具體行政行為；第二，維持決定只是對(duì)原具體行政行為的法律效力加以認(rèn)可，在內(nèi)容上從屬于原具體行政行為，原具體行政行為被撤銷，復(fù)議決定也會(huì)‘皮之不存，毛將焉附’；第三，司法判決的權(quán)威高于行政復(fù)議決定，在兩者產(chǎn)生矛盾的情況下，只能以司法判決為準(zhǔn)。

“修改后的行政訴訟法確立了復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，該法第79條規(guī)定：‘復(fù)議機(jī)關(guān)與做出原行政行為的行政機(jī)關(guān)為共同被告的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)復(fù)議決定和原行政行為一并做出裁判?！緱l的規(guī)定事實(shí)上已經(jīng)廢止了《執(zhí)行解釋》第53條的規(guī)定。對(duì)于如何‘一并做出裁判’，《適用解釋》第10條也有明確規(guī)定，該條第1款規(guī)定：‘人民法院對(duì)原行政行為做出判決的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)復(fù)議決定一并做出相應(yīng)判決?！^‘做出相應(yīng)判決’，是基于復(fù)議決定和原行政行為的統(tǒng)一性而言，意味著針對(duì)原行政行為的判決和針對(duì)復(fù)議決定的判決在性質(zhì)上應(yīng)保持統(tǒng)一。該條第2款規(guī)定：‘人民法院判決撤銷原行政行為和復(fù)議決定的，可以判決做出原行政行為的行政機(jī)關(guān)重新做出行政行為?！摽畹牡谝痪湓掞@然是指，由于維持原行政行為的復(fù)議決定與原行政行為的處理結(jié)果一致，對(duì)兩者的判決也應(yīng)當(dāng)保持一致，在撤銷原行政行為時(shí)，對(duì)于維持該行政行為的復(fù)議決定的處理也應(yīng)當(dāng)是撤銷?！?/p>

裁定對(duì)上述兩個(gè)問題作了長篇大論的闡述后，來了個(gè)急轉(zhuǎn)直下，以訴訟經(jīng)濟(jì)為由，決定不予啟動(dòng)再審程序，駁回X的再審申請。曰：“在原審判決存在上述明顯問題的情況下，合議庭曾經(jīng)考慮指令原審人民法院重新審理，但合議庭經(jīng)過了解，得知再審被申請人已重新選定評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)再審申請人的房屋進(jìn)行了評(píng)估，在雙方未達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議的情況下，正在對(duì)再審申請人的補(bǔ)償問題重新做出決定。由此可知，原審判決雖然沒有明確責(zé)令再審被申請人重新做出補(bǔ)償決定，但事實(shí)上也沒有導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)不再重新做出補(bǔ)償決定的后果。而且，原審判決確認(rèn)復(fù)議決定無效，也沒有損害再審申請人的權(quán)益。經(jīng)過慎重考慮，從訴訟經(jīng)濟(jì)出發(fā)，決定不予啟動(dòng)再審程序。但原審法院有責(zé)任督促行政機(jī)關(guān)盡快重新做出補(bǔ)償決定。如果再審申請人對(duì)新的補(bǔ)償決定仍然不服，再行提起行政訴訟，原審法院也有義務(wù)對(duì)補(bǔ)償問題做出公正審判?！?/p>

三、 評(píng) 析

最高法院裁定涉及的兩個(gè)問題中，第一個(gè)問題是再審申請人申請?jiān)賹彽暮诵睦碛?，也是行政訴訟法乃至征收補(bǔ)償法上需要解決的重要問題。以下，我們將主要就此問題進(jìn)行探討。然后對(duì)第二個(gè)問題作一個(gè)簡單的點(diǎn)評(píng)。

1. 是訴訟類型還是判決類型？

何為訴訟類型？為什么需要區(qū)別訴訟類型？訴訟是指當(dāng)事人依照一定的法律程序向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出請求，要求解決法律糾紛的法律行為。訴訟可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)(比如案件的性質(zhì)、當(dāng)事人的請求內(nèi)容、審判方式等)予以分類，比如民事訴訟通常被分為給付訴訟、確認(rèn)訴訟和形成訴訟。民事訴訟之所以有給付、確認(rèn)和形成訴訟之別，是因?yàn)槿咴谠V訟要件、請求內(nèi)容、審理對(duì)象、判決效力等方面有異，尤其是在訴訟要件(訴的利益等)上有重大區(qū)別。[注]參見新堂幸司『新民事訴訟法(第五版)』(弘文堂、2011年)204～217頁。關(guān)于何為訴訟類型，參見吳華： 《行政訴訟類型研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第8～14頁。那么，行政訴訟是不是也應(yīng)類型化，尤其是在入口處各立門戶，進(jìn)行疏導(dǎo)分流呢？其實(shí)，縱觀世界各國的立法實(shí)踐，做法并不一致。

大陸法系國家基本是以法律形式對(duì)訴訟類型予以法定，并就各類訴訟的訴訟要件、審理、判決等做出不同的規(guī)定。比如德國，基本采用跟民事訴訟同樣的分類，把行政訴訟分為給付訴訟、形成訴訟和確認(rèn)訴訟，[注]參見德國聯(lián)邦行政法院法第43條第2款。在此基礎(chǔ)上對(duì)作為形成訴訟亞類的撤銷訴訟以及作為給付訴訟亞類的義務(wù)訴訟，就復(fù)議前置、起訴期限、停止執(zhí)行以及判決等作了一些特例規(guī)定。[注]參見山本隆司「行政訴訟に関する外國法制調(diào)査——ドイツ(上·下)」ジュリスト1238號(hào)86～106頁，1239號(hào)108～128頁(2003年)；劉飛： 《行政訴訟類型制度探析——德國法的視角》，載《法學(xué)》2004年第3期，第44～54頁；龍非： 《行政訴訟類型法定化之反思——基于比較法分析的視角》，載《行政法學(xué)研究》2016年第6期，第120～128頁。我國臺(tái)灣地區(qū)基本繼受德國方式，把行政訴訟分為撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟及給付訴訟，確認(rèn)訴訟又分為確認(rèn)行政處分無效和確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟，給付訴訟分為請求行政機(jī)關(guān)應(yīng)為行政處分或應(yīng)為特定內(nèi)容行政處分之訴訟(義務(wù)訴訟)和請求財(cái)產(chǎn)給付或行政處分以外的非財(cái)產(chǎn)給付之訴訟(一般給付訴訟)，[注]參見我國臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第3條、第4條、第5條、第6條、第8條。并對(duì)各訴訟的訴訟要件、審理、判決等作了相應(yīng)的規(guī)定。對(duì)訴訟類型規(guī)定恐怕得以日本法最為詳盡。日本對(duì)訴訟類型的規(guī)定有一個(gè)從簡到繁的過程。1948年《行政案件訴訟特例法》只規(guī)定了撤銷或變更處分之訴訟和一個(gè)兜底式的關(guān)于公法上權(quán)利關(guān)系之訴訟。1962年《行政案件訴訟法》則對(duì)行政訴訟進(jìn)行了系統(tǒng)的分類。它首先把行政訴訟分為抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟、民眾訴訟和機(jī)關(guān)訴訟，然后再把抗告訴訟分為處分和裁決的撤銷訴訟、無效等確認(rèn)訴訟、不作為違法確認(rèn)訴訟，并對(duì)各訴訟類型的訴訟要件、審理、勝訴要件等作了詳盡的規(guī)定。2004年修正《行政案件訴訟法》除了在當(dāng)事人訴訟中明示了公法上法律關(guān)系之確認(rèn)訴訟外，對(duì)抗告訴訟又增加了長期以來爭論頗多的課予義務(wù)訴訟和禁止訴訟。課予義務(wù)訴訟又分為以申請為前提的申請型義務(wù)訴訟和不以申請為前提的非申請型義務(wù)訴訟。[注]關(guān)于日本的行政訴訟類型，參見前注〔2〕，吳華書，第154～171頁。

相比之下，英美法系國家行政訴訟類型則呈現(xiàn)出從繁到簡的特點(diǎn)，即由判例法上的各種訴訟形式逐漸趨向統(tǒng)一的制定法上的司法審查訴訟。比如美國聯(lián)邦《行政程序法》第702條和704條規(guī)定：“任何人因行政機(jī)關(guān)的行為受到不法侵害時(shí)，……有權(quán)對(duì)該行為請求司法審查”；“司法審查的形式……依法律特別規(guī)定的審查程序。沒有法律規(guī)定或法律的規(guī)定不適當(dāng)?shù)?，……可以適用任何法律訴訟形式，包括申請確認(rèn)判決、命令性的禁止令、人身保護(hù)令等訴訟形式”[注]5 U.S.C.§702, 704.。在司法審查訴訟中，法院通常有權(quán)對(duì)行政決定的一部分或全部予以撤銷、宣布無效、變更、禁止、暫停或駁回重作。[注]參見中川丈久「行政訴訟に関する外國法制調(diào)査——アメリカ(中)」ジュリスト1241號(hào)78～85頁(2003年)；Peter L. Strauss, Administrative Justice in The United States(2nd Edition, Carolina Academic Press,2002), pp.332-334.

我國《行政訴訟法》規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！?第2條)同時(shí)要求提起訴訟應(yīng)當(dāng)“有具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)”(第49條第3項(xiàng))。但是，如最高法院裁定所承認(rèn)，我國行政訴訟法沒有直接引入訴訟種類的概念，只是對(duì)判決種類作了詳細(xì)規(guī)定。判決分為，駁回訴訟請求判決(第69條)、撤銷判決(第70條)、重新做出行政行為判決(第70條)、履行職責(zé)判決(第72條)、履行給付義務(wù)判決(第73條)、確認(rèn)違法但不予撤銷判決(第74條)、確認(rèn)無效判決(第75條)、變更判決(第77條)等。與此對(duì)應(yīng)，最高法院《適用解釋》第2條對(duì)“具體的訴訟請求”作了明確的解釋規(guī)定。[注]《適用解釋》規(guī)定，“具體的訴訟請求”是指： (1) 請求判決撤銷或者變更行政行為；(2) 請求判決行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)或者給付義務(wù)；(3) 請求判決確認(rèn)行政行為違法；(4) 請求判決確認(rèn)行政行為無效；(5) 請求判決行政機(jī)關(guān)予以賠償或者補(bǔ)償；(6) 請求解決行政協(xié)議爭議；(7) 請求一并審查規(guī)章以下規(guī)范性文件；(8) 請求一并解決相關(guān)民事爭議；(9) 其他訴訟請求。據(jù)此，裁定認(rèn)為我們“事實(shí)上完成了訴訟類型化改造”。但是，必須指出的是，我國現(xiàn)行法只是對(duì)訴訟請求和判決形式進(jìn)行了厘清，而沒有進(jìn)一步針對(duì)各種訴訟請求分別予以系統(tǒng)的規(guī)范。在這個(gè)意義上，我們并沒有采用或還沒有完成大陸法系(尤其是日本法)意義上的訴訟類型化。[注]龍非在前注〔4〕第120頁指出：“研究行政訴訟類型應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩個(gè)概念：‘行政訴訟類型化’與‘行政訴訟類型法定化’。前者是對(duì)行政訴訟在審判實(shí)踐中出現(xiàn)類型化現(xiàn)象的一種客觀描述，而后者則是指通過《行政訴訟法》的明確規(guī)定將行政訴訟予以類型化?！边@一點(diǎn)很重要。在認(rèn)識(shí)論上對(duì)行政訴訟進(jìn)行分類，這是論者的自由，只要言之有理，無可非議。但通過立法或解釋對(duì)行政訴訟加以類型化，并對(duì)其設(shè)置相應(yīng)的規(guī)范，則是另一個(gè)問題。是否采取這種方式，應(yīng)該從是否有利于公民權(quán)利救濟(jì)的角度去探討研究。在這一點(diǎn)上，日本有過苦澀的經(jīng)驗(yàn)，值得我們借鑒。相反，倒不如說，我們的現(xiàn)行制度更接近于英美法系的模式。即行政訴訟的入口只有一扇大門，進(jìn)門之后，法院會(huì)根據(jù)你的具體請求進(jìn)行審判，引導(dǎo)你從不同的出口出去。

就本案而言，筆者認(rèn)為完全沒有必要搬出訴訟類型的理論來處理。其實(shí)，問題很簡單。X提出了明確的訴訟請求，即要求撤銷本案補(bǔ)償決定，同時(shí)對(duì)其房屋給予補(bǔ)償577.35萬元。本案的中心問題就在于法院能否直接判決給付具體的補(bǔ)償金額，即是選擇何種判決類型的問題，而不是什么訴訟類型的問題。

2. 應(yīng)適用何種判決類型？

對(duì)X的請求，判決有如下幾種可能性： ① 如原判，撤銷本案補(bǔ)償決定，駁回具體補(bǔ)償?shù)恼埱?；?撤銷本案補(bǔ)償決定，判令重新做出行政行為；③ 判令履行職責(zé)；④ 判令履行給付義務(wù)(支付補(bǔ)償×××萬元)；⑤ 變更原行政行為。

(1) 不能“一撤了之”

一審和二審以確定涉案房屋征收行政補(bǔ)償金額并做出征收補(bǔ)償決定屬于行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍為由駁回了X的補(bǔ)償請求。對(duì)此，最高法院給予了否定。指出：“只要原告對(duì)所申請的行政行為有請求權(quán)，法院就應(yīng)當(dāng)直接宣布行政機(jī)關(guān)的義務(wù)。具體到針對(duì)補(bǔ)償決定的訴訟，法院不能僅僅止于對(duì)違法的補(bǔ)償決定的撤銷，更要根據(jù)原告的請求，對(duì)于具體補(bǔ)償問題做出裁判。本案一審法院對(duì)被訴補(bǔ)償決定進(jìn)行了合法性審查，以認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤為由予以撤銷；對(duì)于原告要求判令被告補(bǔ)償577.35萬元的訴訟請求則不予支持，理由是‘確定涉案房屋征收行政補(bǔ)償金額并做出征收補(bǔ)償決定系被告行政職權(quán)范圍，原告可在被告做出征收補(bǔ)償決定的過程中提出證據(jù)主張自己相應(yīng)的權(quán)利’，很顯然是不適當(dāng)?shù)夭捎昧顺蜂N之訴的審理方式，其結(jié)果是將本來是案件審理重點(diǎn)的補(bǔ)償問題一推了之?！?/p>

我國憲法以及各種法律法規(guī)對(duì)征收補(bǔ)償作了規(guī)定，保障了公民的補(bǔ)償請求權(quán)。[注]比如，憲法第10條第2款：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！钡?3條第1款和第3款：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”；“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。土地管理法第2條第4款：“國家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”第13條：“依法登記的土地的所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯?！钡?8條第2款： 依法律規(guī)定“收回國有土地使用權(quán)的，對(duì)土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償”。物權(quán)法第42條第3款：“征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件?！薄堆a(bǔ)償條例》則就國有土地上房屋征收的補(bǔ)償范圍、標(biāo)準(zhǔn)、程序作了詳細(xì)的規(guī)定，更為公民的補(bǔ)償請求權(quán)提供了具體的保障，同時(shí)也確定了行政機(jī)關(guān)對(duì)被征收人給予補(bǔ)償?shù)穆氊?zé)和義務(wù)。最高法院認(rèn)為不應(yīng)該適用撤銷判決，不能“只是對(duì)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)做出的決定進(jìn)行合法性審查并一撤了之”，無論從有效保障公民權(quán)利，還是從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度，都應(yīng)予支持。

(2) 給付判決的可能性

對(duì)原告提出的補(bǔ)償請求最直截了當(dāng)?shù)木葷?jì)是直接④判令行政機(jī)關(guān)履行給付義務(wù)(支付補(bǔ)償×××萬元)，或者⑤變更原行政行為。但最高法院對(duì)第④種判決方式給予了否定，而對(duì)第⑤種判決方式未有涉及，最后肯定了③判令履行職責(zé)，或者②判令重新做出行政行為。

最高法院否定第④種判決方式，選擇第③或第②種方式的理由是，“從訴訟類型上說，提出這種金錢支付請求通常屬于一般給付之訴。由于一般給付之訴涉及的往往是行政事實(shí)行為，而本案之前已有一個(gè)補(bǔ)償決定，因此更進(jìn)一步歸類于作為一般給付之訴亞類的義務(wù)之訴，也就是我們通常所說的履行職責(zé)之訴?！?/p>

這一說法難以成立，值得商榷。最高法院似乎深受德國法和我國臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”的影響，把履行職責(zé)判決和臺(tái)灣的義務(wù)之訴相提并論。如前所述，我國臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”確實(shí)將給付訴訟分為請求行政機(jī)關(guān)應(yīng)為行政處分或應(yīng)為特定內(nèi)容行政處分之訴訟(義務(wù)訴訟)和請求財(cái)產(chǎn)給付或行政處分以外的非財(cái)產(chǎn)給付之訴訟(一般給付訴訟)，而我國行政訴訟法雖然沒有規(guī)定訴訟類型，但規(guī)定了履行職責(zé)判決和給付判決。于是乎，最高法院便把兩者結(jié)合起來，履行職責(zé)判決即是對(duì)應(yīng)臺(tái)灣義務(wù)訴訟之判決，給付判決則相當(dāng)于臺(tái)灣一般給付訴訟之判決。但是，這種對(duì)應(yīng)關(guān)系是不成立的。

首先，我國的履行職責(zé)判決中所謂“職責(zé)”不限于行政行為(行政處分)，也包括事實(shí)行為。[注]關(guān)于法定職責(zé)的含義，參見江必新、梁鳳云： 《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)(下)(第三版)》，法律出版社2016年版，第1658～1661頁；梁鳳云編著： 《新行政訴訟法逐條注釋》，中國法制出版社2017年版，第574～576頁。比如，人民警察法規(guī)定警察具有保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，原告因民事糾紛遭受另一方當(dāng)事人的不當(dāng)私力救濟(jì)行為的侵害，報(bào)警求助，而警察借口當(dāng)事人之間存在民事糾紛不予介入制止，法院可以判令警察履行法定職責(zé)。

其次，本案涉及的并非行政不作為，而是對(duì)已做出的行政行為不服。

第三，本案之前雖已有一個(gè)補(bǔ)償決定，但原告的請求是在撤銷原決定的基礎(chǔ)上，要求法院直接判令被告給付一定金額的補(bǔ)償。而財(cái)產(chǎn)給付恰恰是給付判決的主要目的。一般而言，給付判決可以是財(cái)產(chǎn)給付，也可以是非財(cái)產(chǎn)給付。非財(cái)產(chǎn)給付可以通過履行職責(zé)判決來解決，修改后的行政訴訟法增加給付判決主要是針對(duì)支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會(huì)保險(xiǎn)待遇等金錢類的財(cái)產(chǎn)給付案件。這類案件，直接判決給付，能夠提高訴訟效率，有效保障當(dāng)事人權(quán)益。[注]參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編： 《行政訴訟法——立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2015年版，第320頁。因此，我國的履行職責(zé)判決和給付判決的區(qū)別不在于是否涉及行政行為，而在于前者適用于非財(cái)產(chǎn)給付，后者適用于財(cái)產(chǎn)給付。[注]在行政訴訟法修改過程中，最高人民法院曾建議對(duì)給付判決作一個(gè)比較完整的表述：“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告請求判決做出特定行政行為或者履行財(cái)產(chǎn)、非財(cái)產(chǎn)給付義務(wù)理由成立，且相關(guān)事實(shí)清楚、法律規(guī)定明確的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告按照原告申請的內(nèi)容做出特定行政行為或者履行特定給付義務(wù)?！钡⒎C(jī)關(guān)沒有采用這一建議，而是采取了在原有條文的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改的模式，保留履行判決，增加給付判決。參見前注〔12〕，江必新、梁鳳云書，第1642頁。

另有學(xué)者認(rèn)為，提起一般給付訴訟，必須限于可以“直接”行使給付請求權(quán)。如果根據(jù)實(shí)體法規(guī)定，必須先由行政機(jī)關(guān)核定給付請求權(quán)的，在提起一般給付訴訟之前，應(yīng)先提起課予義務(wù)之訴，請求行政機(jī)關(guān)做出特定內(nèi)容的具體行政行為。申請金錢給付，必須由行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的，申請人必須先提起課予義務(wù)訴訟，不能直接提起一般給付訴訟。[注]參見楊東升： 《論一般給付訴訟之適用范圍——〈行政訴訟法〉第73條評(píng)釋》，載《行政法學(xué)研究》2015年第6期，第76頁。這里牽涉到什么是可以“直接”行使的給付請求權(quán)的問題。如果“直接”與否只單純以實(shí)體法上有沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)程序?yàn)榕袛鄻?biāo)準(zhǔn)，而不是看實(shí)體法規(guī)定的請求權(quán)是否具體明確的話，恐怕大部分給付請求——包括《適用解釋》第23條規(guī)定的“支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會(huì)保險(xiǎn)待遇”——都得提起課予義務(wù)訴訟了。比如《社會(huì)救助暫行辦法》第11條規(guī)定，“申請最低生活保障，按照下列程序辦理： (1) 由共同生活的家庭成員向戶籍所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處提出書面申請；(2) 鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)通過入戶調(diào)查、鄰里訪問、信函索證、群眾評(píng)議、信息核查等方式，對(duì)申請人的家庭收入狀況、財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，提出初審意見，在申請人所在村、社區(qū)公示后報(bào)縣級(jí)人民政府民政部門審批；(3) 縣級(jí)人民政府民政部門經(jīng)審查，對(duì)符合條件的申請予以批準(zhǔn)”。[注]有關(guān)特困人員供養(yǎng)、受災(zāi)人員救助、醫(yī)療救助、教育救助、住房救助、就業(yè)救助，基本都規(guī)定了同樣的程序。第65條規(guī)定：“申請或者已獲得社會(huì)救助的家庭或者人員，對(duì)社會(huì)救助管理部門做出的具體行政行為不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”依上述觀點(diǎn)的話，對(duì)于最低生活保障的請求，因必須先由行政機(jī)關(guān)核定審批，就不能提起一般給付訴訟，而必須先提起課予義務(wù)訴訟。這樣的結(jié)論恐怕連論者本人也不會(huì)承認(rèn)吧。

那么，法院在什么情況下可以做出給付判決呢？

① 被告依法負(fù)有給付義務(wù)。關(guān)于給付義務(wù)的范圍，學(xué)術(shù)界的意見不統(tǒng)一，見仁見智，眾說紛紜。比較普遍的觀點(diǎn)是，依據(jù)德國法和我國臺(tái)灣法的理解，給付判決所稱給付義務(wù)是指財(cái)產(chǎn)給付或行政行為給付以外的非財(cái)產(chǎn)給付義務(wù)。但如上所述，我國行政訴訟法上的履行職責(zé)判決并不限于行政行為(行政處分)，也包括事實(shí)行為，不能與德國和我國臺(tái)灣地區(qū)法上的義務(wù)之訴的判決同日而語。因此，這里的給付義務(wù)應(yīng)該是主要指財(cái)產(chǎn)給付。[注]應(yīng)松年主編： 《〈中華人民共和國行政訴訟法〉修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)》，人民法院出版社2015年版，第232頁(董皞、盧護(hù)鋒撰寫)指出：“我們不能完全按照行政訴訟理論中所闡釋的給付判決類型來對(duì)本條(指《行政訴訟法》第73條——筆者注)所確立的給付判決作對(duì)應(yīng)性理解?！彼哉衔乙狻Ｊ遣皇撬械呢?cái)產(chǎn)給付都屬于本條的適用對(duì)象呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為不然，本條的適用對(duì)象應(yīng)該根據(jù)《行政訴訟法》第12條第1款第10項(xiàng)的規(guī)定來理解，限于“行政機(jī)關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會(huì)保險(xiǎn)待遇的”，而不擴(kuò)張及其他金錢給付領(lǐng)域。[注]參見前注〔17〕，應(yīng)松年書，第230頁?！哆m用解釋》第23條似乎也支持這種觀點(diǎn)：“原告申請被告依法履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會(huì)保險(xiǎn)待遇等給付義務(wù)的理由成立，被告依法負(fù)有給付義務(wù)而拒絕或者拖延履行義務(wù)且無正當(dāng)理由的，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法第七十三條的規(guī)定，判決被告在一定期限內(nèi)履行相應(yīng)的給付義務(wù)。”但是，在屬于行政訴訟受案范圍，被告依法負(fù)有給付義務(wù)，原告依法享有給付請求權(quán)的，我們沒有理由不給予救濟(jì)?！缎姓V訟法》并沒有限定給付義務(wù)的范圍，《適用解釋》第23條雖然加以了列舉，但文中使用了“等”，我們可以把它理解為例舉，而不是限定列舉。有學(xué)者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)性給付請求權(quán)應(yīng)作廣義理解，不僅包括依法取得的財(cái)產(chǎn)性給付請求權(quán)，還包括公法上不當(dāng)?shù)美颠€、公法上的無因管理請求權(quán)、基于行政協(xié)議的給付請求權(quán)等。[注]參見前注〔15〕，楊東升文，第73～74頁。根據(jù)有關(guān)調(diào)查研究，實(shí)務(wù)中適用給付判決的案例還是非常廣泛的。抽樣調(diào)査顯示，行政審判實(shí)踐中，適用一般給付判決的142個(gè)案件中，以財(cái)產(chǎn)性給付為主，但不限于《行政訴訟法》第12條第10項(xiàng)列舉的三類，同時(shí)也包括返還原物等非財(cái)產(chǎn)行政給付，具體包括以下幾大類： (1) 涉及社會(huì)保障制度，即《行政訴訟法》第12條第10項(xiàng)明確規(guī)定的受案范圍案件。此類案件共計(jì)65件，占45.77%。(2) 涉及征收征用補(bǔ)償，共計(jì)61件，占42.96%。其中，44件是不履行行政協(xié)議約定的義務(wù)，17件系不履行法律法規(guī)等明確規(guī)定的義務(wù)，如《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第17條規(guī)定的房屋征收補(bǔ)償義務(wù)。(3) 涉及各類獎(jiǎng)勵(lì)補(bǔ)助，共計(jì)6件，占4.23%。(4) 要求履行返還義務(wù)的案件5件，占3.52%。(5) 要求賠償經(jīng)濟(jì)損失3件，占2.11%。(6) 《行政許可法》第8條規(guī)定履行行政補(bǔ)償義務(wù)2件，占1.41%。參見董?。?《行政訴訟一般給付判決適用的分析與規(guī)范——以中國裁判文書網(wǎng)142份一般給付判決書為樣本》，載《深化司法改革與行政審判實(shí)踐研究(下)——全國法院第28屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募?，人民法院出版?017年版，第1613～1614頁。

② 給付內(nèi)容明確，裁判時(shí)機(jī)成熟。[注]參見前注〔12〕，江必新、梁鳳云書，第1644頁。也就是說，從事實(shí)關(guān)系和法律上，給付義務(wù)的內(nèi)容都足夠具體明確，法院可以判決被告在一定期限內(nèi)履行相應(yīng)的給付義務(wù)。

具體到本案來說，被告依法負(fù)有給付義務(wù)，而該給付義務(wù)在法律上是具體明確的。如前所述，我國憲法以及各種法律法規(guī)對(duì)征收補(bǔ)償作了規(guī)定，保障了公民的補(bǔ)償請求權(quán)?！堆a(bǔ)償條例》則就國有土地上房屋征收的補(bǔ)償范圍、標(biāo)準(zhǔn)、程序作了詳細(xì)的規(guī)定，更為公民的補(bǔ)償請求權(quán)提供了具體的保障。《補(bǔ)償條例》第17條規(guī)定征收補(bǔ)償包括： (1) 被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償；(2) 因征收房屋造成的搬遷、臨時(shí)安置的補(bǔ)償；(3) 因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償。第19條規(guī)定：“對(duì)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格。被征收房屋的價(jià)值，由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)按照房屋征收評(píng)估辦法評(píng)估確定。”暫且不論憲法上的補(bǔ)償規(guī)定是否直接具體保障了公民的補(bǔ)償請求權(quán)，[注]日本憲法第29條第3款規(guī)定：“私有財(cái)產(chǎn)，在正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償下，可收為公用?！弊罡卟谜押?3年11月27日大法廷判決(刑集22巻12號(hào)1402頁)采直接請求權(quán)說，判定可以直接根據(jù)憲法第29條第3款請求損失補(bǔ)償。也許正是因?yàn)檫@個(gè)緣故，日本《土地征用法》對(duì)征收補(bǔ)償?shù)牟脹Q不服的，沒有采用抗告訴訟(撤銷訴訟或義務(wù)訴訟等)，而是采用當(dāng)事人訴訟(即以征收人和被征收人為當(dāng)事人的一般給付訴訟)，當(dāng)事人可以直接向法院請求增減補(bǔ)償金額。起碼根據(jù)《補(bǔ)償條例》的規(guī)定，我們可以充分地肯定征收補(bǔ)償請求權(quán)是具體明確的，其中雖然有可能出現(xiàn)個(gè)案上事實(shí)認(rèn)定的分歧，但法律上補(bǔ)償范圍和標(biāo)準(zhǔn)是明確的，不存在行政裁量的余地。因此，可以說補(bǔ)償給付請求權(quán)是可以“直接”行使的。

那么，本案裁判時(shí)機(jī)是否成熟呢？給付判決與撤銷判決不同，只查清行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)或適用法律錯(cuò)誤是不夠的，而需進(jìn)一步查明諸如X的房屋面積、房屋用途(居住用還是商業(yè)用)、房價(jià)評(píng)估等事實(shí)，才能做出具體的給付判決。但這些事實(shí)是可以通過審判予以澄清的，所以我們不能因?yàn)橛行﹩栴}有待進(jìn)一步調(diào)查就說裁判時(shí)機(jī)不成熟。所謂裁判時(shí)機(jī)不成熟是指，原告的請求權(quán)還停留在抽象階段，比如本案中《關(guān)于實(shí)施公安局師范片區(qū)改造工程房屋征收的決定》的階段，因具體的征收對(duì)象和征收時(shí)期還沒有確定，法院無法確定原告請求權(quán)的具體內(nèi)容，可以說裁判時(shí)機(jī)不成熟。但至本案補(bǔ)償決定階段，X的哪些房屋是被征收對(duì)象以及X何時(shí)必須搬遷已然確定，那么裁判也就瓜熟蒂落，水到渠成了。即使事實(shí)認(rèn)定上有些困難，“法院可以一方面通過責(zé)令行政機(jī)關(guān)補(bǔ)作所欠缺的事實(shí)調(diào)查，另一方面通過自己判定尚不清楚的法律問題等途徑，促使裁判時(shí)機(jī)成熟。如此一來更能減少循環(huán)訴訟、實(shí)質(zhì)解決糾紛”。但是，遺憾的是，最高法院沒有按照自己說的那樣去做。非但沒有親自再審自判，也沒有指令原審人民法院重新審理，而是無情地駁回了X的再審申請。

(3) 履行職責(zé)判決和變更判決的可能性

當(dāng)然，肯定給付判決的可能性，并不是一味地排斥履行職責(zé)判決和變更判決。履行職責(zé)判決，按學(xué)術(shù)界主流觀點(diǎn)的理解，法院只判令被告在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)。至于履行法定職責(zé)的具體內(nèi)容，法院不作指定或者限定，由行政機(jī)關(guān)在行政程序中依法決定。[注]參見章劍生： 《行政訴訟履行法定職責(zé)判決論——基于〈行政訴訟法〉第54條第3項(xiàng)規(guī)定之展開》，載《中國法學(xué)》2011年第1期，第146頁。按此觀點(diǎn)，履行職責(zé)判決與重新做出行政行為判決沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，權(quán)利救濟(jì)的實(shí)效性不高。但是，若法院可以就法定職責(zé)的具體內(nèi)容在判決中予以明示，做出實(shí)體性裁判，那么履行職責(zé)判決在權(quán)利的實(shí)效救濟(jì)上的意義將得到大大的提高。其實(shí)，在德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)等國家地區(qū)，只要行政機(jī)關(guān)的義務(wù)明確，沒有裁量或者判斷余地時(shí)，一般法院都可以直接判令行政機(jī)關(guān)做出特定內(nèi)容的行政行為。

變更判決，在我國適用范圍很窄，《行政訴訟法》修改前只限于行政處罰顯失公正的可以適用。修法后，雖然擴(kuò)充及其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，仍然非常謹(jǐn)慎，只限于對(duì)款額的確定，而且是確有錯(cuò)誤的情形。筆者認(rèn)為完全沒有理由和必要這么嚴(yán)加限制，跟履行職責(zé)判決一樣，只要行政機(jī)關(guān)的義務(wù)明確，沒有裁量或者判斷余地，就應(yīng)該認(rèn)可變更。

3. 是確認(rèn)無效還是判決撤銷？

最高法院在裁定中提到的第二個(gè)問題，即對(duì)維持原決定的復(fù)議決定，在原決定被撤銷時(shí)應(yīng)該判決確認(rèn)無效還是撤銷的問題，純屬技術(shù)問題，只要在法律解釋適用上能予以厘清和統(tǒng)一，確認(rèn)無效或判決撤銷于法律和實(shí)際效果上都沒有什么實(shí)質(zhì)上的差異。[注]日本《行政案件訴訟特例法》時(shí)代(1948～1962年)因?qū)υ幏趾蛷?fù)議決定(日本稱“訴愿”，后改為“不服審查”裁決)的訴訟關(guān)系沒有明確規(guī)定，產(chǎn)生了一些混亂。后來，1962年《行政案件訴訟法》采用了“原處分主義”，即對(duì)原處分不服的，只能提起原處分的撤銷訴訟，沒有必要也不可以以原處分違法為由對(duì)維持原處分的不服審查裁決提起撤銷訴訟，或更準(zhǔn)確而言，是不得在裁決的撤銷訴訟中主張?jiān)幏值倪`法事由(參見同法第10條第2款)。修改后的行政訴訟法確立了復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，要求“人民法院對(duì)原行政行為做出判決的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)復(fù)議決定一并做出相應(yīng)判決”。但“相應(yīng)判決”不等于“同樣判決”，“相應(yīng)判決”亦可理解為對(duì)自然失效的復(fù)議決定以判決的形式予以確認(rèn)。當(dāng)然，最高法院的理解，即“相應(yīng)判決”意指對(duì)原決定的判決和復(fù)議決定的判決在性質(zhì)上應(yīng)保持統(tǒng)一，亦不無道理。這種理解也更符合最高法院《適用解釋》第10條，尤其是其第2款、第3款的規(guī)定。[注]《適用解釋》第10條規(guī)定：“人民法院原行政行為做出判決的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)復(fù)議決定一并做出相應(yīng)判決。人民法院判決撤銷原行政行行為和復(fù)議決定的，可以判決做出原行政行為的行政機(jī)重新做出行政行為。人民法院判決做出原行政行為的行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)或者給付義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)判決撤銷復(fù)議決定?！?/p>