杜 金

蘇軾《題西林壁》有“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”兩句，意思是觀察事物的視角，決定了觀察者只能看到事物的特定面向。日本作家芥川龍之介的短篇小說《竹林中》講述的武士被殺的故事，更進(jìn)一步表現(xiàn)了事實(shí)真相的不可知與不可確定性。樵夫、云游僧、捕役、老媼、多襄丸、死者的妻子、死者的鬼魂，他們或因視角所限，或因利害牽制，各自供述的僅僅是被扭曲了的碎片，而非完整真實(shí)的事件。誰是真兇，依然是懸而未決的問題。[注]參見[日] 芥川龍之介： 《竹林中》，載《芥川龍之介小說選》，文潔若等譯，人民文學(xué)出版社1981年版，第282～291頁。這篇經(jīng)典小說也被改編為電影《羅生門》，[日] 黑澤明執(zhí)導(dǎo)，1950年上映。不過，雖然不同視角只能觀測到事物的某些側(cè)面，但整合起來卻可以形成完整的圖像。如《水經(jīng)注》引漁者歌曰：“帆隨湘轉(zhuǎn)，望衡九面?！盵注](北魏) 酈道元著，陳橋驛校正： 《水經(jīng)注校正》卷三十八，中華書局2007年版，第894頁。美國電影《刺殺據(jù)點(diǎn)》(VantagePoint)也同樣展現(xiàn)了這一點(diǎn)。影片以不同觀察者和經(jīng)歷者的視角，多線程敘述了他們所見證的總統(tǒng)遇刺案的片段；通過這些片段的拼圖，使觀眾得以還原或者說重構(gòu)事件的完整情節(jié)。[注][美] 彼得·特拉維斯(Pete Travis)執(zhí)導(dǎo)，巴里·萊維(Barry Levy)編劇，2008年上映?？梢哉f，觀察問題的特定視角與觀察者的本位姿態(tài)，對于認(rèn)知問題并做出相應(yīng)解釋具有重要意義。

在歷史研究中，研究者的視角與姿態(tài)也會(huì)產(chǎn)生不同的效果。關(guān)注中國法律文化大傳統(tǒng)的學(xué)者，看到了“天人合一”“禮法秩序”“身份等級”“家族主義”等特征；關(guān)注小傳統(tǒng)的學(xué)者，則看到了另外一些元素。研究清代國家法的學(xué)者，著眼于律例典章；研究民間法的學(xué)者，則沉浸于民俗習(xí)慣。他們各自描述出來的法律文化圖像，可能存在相當(dāng)大的差異?；诮詠淼臍W陸法學(xué)理論，或許會(huì)認(rèn)為傳統(tǒng)中國只有刑法而沒有真正意義上的民法；立足于本土文化，會(huì)說我們也有自己的民法。在不同的“前見”支配下，他們講述的法律概念及其內(nèi)涵，并不完全是同一回事。甚至有些看似確定無疑的考證結(jié)論，也不過是受制于既有證據(jù)而獲得的暫時(shí)性結(jié)論。

即便拋棄單一的視角，在法律多元主義框架中觀察清代中國法，仍然有可能產(chǎn)生盲點(diǎn)和困惑。在清代國家法與民間法的叢林中，我們有時(shí)會(huì)感覺迷失方向： 國家法并非只是朝廷制定的律例，民間法同樣紛繁駁雜，很難繪制出清晰的地圖。因此，如何在更為開放多元的視域中理解清代法律，找到更為有效的分析框架和研究方法，是很多法律史學(xué)者追尋的目標(biāo)。

在這方面，已經(jīng)有一些比較成功的努力。日本學(xué)者寺田浩明的研究堪稱典范，為了描繪清代中國法秩序的復(fù)雜圖像，他構(gòu)建了三維的分析框架： 其一，厘定了從“契約”“慣習(xí)”到“律例”“情理”“公論”的規(guī)范體系；其二，在詞訟與命盜案件的裁判依據(jù)中分析這些規(guī)范的實(shí)踐意義；其三，通過常規(guī)司法與權(quán)宜司法的差異來進(jìn)一步解釋清代司法的特點(diǎn)，以及運(yùn)用規(guī)范的特點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，得出了清代中國是與近代西洋迥異的“非規(guī)則型”法秩序的結(jié)論。[注]參見[日] 寺田浩明： 《權(quán)利與冤抑： 寺田浩明中國法史論集》，王亞新等譯，清華大學(xué)出版社2012年版。該書的相關(guān)評論，參見杜金： 《清代中國法秩序的原理與結(jié)構(gòu)——〈權(quán)利與冤抑： 寺田浩明中國法史論集〉述評》，載《法制史研究》2016年第29期。王志強(qiáng)《清代國家法： 多元差異與集權(quán)統(tǒng)一》一書，可以說是同類研究旨趣的嘗試。不過，他與寺田也有明顯不同的學(xué)術(shù)追求。寺田更關(guān)注原理性問題，王志強(qiáng)則更重視功能性解釋。

在本書的《修訂版序》中，王志強(qiáng)提出：“清代國家法在何種程度上存在地區(qū)性、結(jié)構(gòu)性差別，以及法律文本與實(shí)踐的疏離？從政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的角度看，其根本原因是什么？”[注]王志強(qiáng)： 《清代國家法： 多元差異與集權(quán)統(tǒng)一》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，修訂版序第Ⅷ頁。這是貫穿全書的問題意識，同時(shí)也隱含了本書的分析框架與研究方法。這里所謂的地區(qū)性和結(jié)構(gòu)性差別，亦即清代國家法律規(guī)范的多樣性；法律文本與實(shí)踐的疏離，大致包括了國家法的自我背離，[注]基于法社會(huì)學(xué)的研究方法，瞿同祖曾經(jīng)指出：“條文的規(guī)定是一回事，法律的實(shí)施又是一回事。某一法律不一定能執(zhí)行，成為具文。社會(huì)現(xiàn)實(shí)與法律條文之間，往往存在著一定的差距。如果只注重條文，而不注意實(shí)施情況，只能說是條文的、形式的、表面的研究，而不是活動(dòng)的、功能的研究。”瞿同祖： 《中國法律與中國社會(huì)》，中華書局2003年版，導(dǎo)論第2頁。關(guān)于國家律例在表達(dá)與實(shí)踐之間背離的討論，參見黃宗智： 《民事審判與民間調(diào)解： 清代的表達(dá)與實(shí)踐》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版。以及國家法與民間法之間若即若離的微妙關(guān)系。[注]對此問題的理論思考與經(jīng)驗(yàn)研究，可以參見梁治平： 《清代習(xí)慣法： 社會(huì)與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。在研究方法上，作者偏重于比較視角與經(jīng)驗(yàn)實(shí)證；同時(shí)，放棄了法律概念論或本質(zhì)主義，采用法律功能論和實(shí)用主義的研究路徑。除了對法律的“內(nèi)在理路”進(jìn)行法學(xué)解釋以外，也特別強(qiáng)調(diào)法律實(shí)踐的政治分析——與本書的“前身”相比，[注]參見王志強(qiáng)： 《法律多元視角下的清代國家法》，北京大學(xué)出版社2003年版。書名中的“集權(quán)統(tǒng)一”以及第四章新增的“政治結(jié)構(gòu)的解釋”一節(jié)，都體現(xiàn)了作者的這一追求。[注]見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第131～135頁?！缎抻啺嫘颉芬蔡貏e指出：“盡管廣義上，政治權(quán)力結(jié)構(gòu)也可納入法的范疇，但這里的努力方向，是試圖從解釋的角度，選取一個(gè)法律之外的維度，來歸納中國固有法各種現(xiàn)象背后更深層的、共同的驅(qū)動(dòng)力?！钡冖?。政治解釋的引入相當(dāng)重要，因?yàn)榍宕膰抑贫ǚú⒉皇且粋€(gè)自我指涉的封閉系統(tǒng)，而是開放的規(guī)則體系，情理與法律總是處在循環(huán)往復(fù)的動(dòng)態(tài)過程中。情理如何進(jìn)入法律、成為法律、改變法律，很大程度上取決于政治權(quán)力的判斷。[注]正如季衛(wèi)東所說，“在這樣流轉(zhuǎn)不已的動(dòng)態(tài)中，發(fā)揮穩(wěn)定化作用、中斷無止境的語言游戲的只有世俗權(quán)力，或者主權(quán)者的決斷主義行為，即皇帝的絕對意志”。季衛(wèi)東： 《中國司法的思維方式及其文化特征》，載季衛(wèi)東： 《憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會(huì)變遷》(第2版)，北京大學(xué)出版社2005年版，第112頁。而在政治判斷的背后，隱含著復(fù)雜的多個(gè)參與方和多回合的微觀權(quán)力博弈。[注]關(guān)于清代法律與政治結(jié)構(gòu)的關(guān)系，筆者受到了徐忠明《明清司法的構(gòu)造、理念與機(jī)制： 一個(gè)論綱》一文的啟發(fā)，載何勤華主編： 《外國法制史研究》(第18卷·2015年)，法律出版社2016年版，第437～453頁。

在評論本書的脈絡(luò)與核心觀點(diǎn)之前，首先對全書結(jié)構(gòu)作一簡單的介紹。本書的基礎(chǔ)是5篇論文，先后在學(xué)術(shù)期刊發(fā)表，之后以《法律多元視角下的清代國家法》為題結(jié)集出版。舊版除了《中國法律史研究的反思與法律多元的視角》(代序)和《后記》以外，各章依次為《清代的地方法規(guī)》《清代條例中的地區(qū)性特別法》《清代刑部的法律推理》《清代成案的效力和其運(yùn)用中的論證方式》《清代的喪娶、收繼及其法律實(shí)踐》，另有10個(gè)附表。與之相比，修訂版修改了各章內(nèi)容，調(diào)整了章標(biāo)題，依次為《同中之異： 條例中的地區(qū)性特別法》《地方之宜： 以省例為代表的地方法規(guī)》《上下之別： 喪娶、收繼及其法律實(shí)踐》《行動(dòng)之法： 刑部的法律推理》《律例之外： 作為法源的成案》，增加了節(jié)標(biāo)題和全書結(jié)論。這次修訂和調(diào)整，不僅使章節(jié)主旨和問題意識更加清晰醒目，也突出了結(jié)構(gòu)上的邏輯性。在“集權(quán)統(tǒng)一”的政治架構(gòu)下，揭示“法律多元”的特殊形態(tài)，這與以往學(xué)者討論的國家法與民間法意義上的“法律多元”并不相同，它所指向的是國家法體系內(nèi)部的多元。通過這一分析框架，作者呈現(xiàn)了國家法體系構(gòu)成的多樣性與復(fù)雜性，也深化和豐富了我們對清代國家法的理解。

一、 國家法文本上的統(tǒng)一與差異

我們可以選擇不同的研究路徑來考察清代國家法的多樣性，或者國家法內(nèi)部的結(jié)構(gòu)性差異。首先，在法律概念上梳理和分析“律”“例”“通行”“成案”“省例”等法律淵源，不僅可以彰顯國家法的多元性，也可以依據(jù)它們的效力位階勾勒出整個(gè)國家法體系。不過，由于成案的法律效力具有不確定性，很難僅僅通過法律文本進(jìn)行分析；[注]實(shí)際上，律和例同樣存在理論與實(shí)踐上的錯(cuò)位。在法律效力位階上，作為萬世常經(jīng)的律，要高于一時(shí)權(quán)宜的例；可是在法律實(shí)踐中，例往往優(yōu)先適用。正如史書所言，“蓋清代定例，一如宋時(shí)之編敕，有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎。其間前后抵觸，或律外加重，或因例破律，或一事設(shè)一例，或一省一地方專一例，甚且因此例而生彼例，不惟與他部則例參差，即一例分載各門者，亦不無歧異。輾轉(zhuǎn)糾紛，易滋高下”。見趙爾巽： 《清史稿》，卷一百四十二·刑法一，中華書局1976年版，第4186頁。因此在功能論和實(shí)用主義的傾向下，本書作者試圖通過考察司法實(shí)踐來解決這一問題(下詳)。其二，法律體系內(nèi)部的空間意義，即全國性通行法與地區(qū)性特別法之間的異同及其關(guān)系，是以往的法律文本分析常常忽略的內(nèi)容，也是本書所努力呈現(xiàn)給讀者的。其三，朝廷制定的一般法與民族法的關(guān)系，同樣體現(xiàn)了國家法的多樣性。如果將中央政府制定的地區(qū)性特別法與民族法結(jié)合起來考量，那么清代國家法的多樣性與結(jié)構(gòu)性差異會(huì)更加復(fù)雜。[注]除了國家制定的民族法，尚有民族地區(qū)自發(fā)形成的民族習(xí)慣法。即便是國家制定的民族法，其內(nèi)容也非常復(fù)雜，包括《大清律例》中的民族法特別法，專門的民族法，以及地方法規(guī)中的民族法。鑒于國內(nèi)學(xué)者已有專題研究，[注]例如劉廣安： 《清代民族立法研究》(修訂版)，中國政法大學(xué)出版社2015年版。本書繞開了對民族法的討論。

為了展現(xiàn)國家法內(nèi)部的多樣性與地區(qū)性差異，本書選取了兩個(gè)切入點(diǎn)。第一章《同中之異： 條例中的地區(qū)性特別法》，著重討論中央政府制定的“地區(qū)性特別法”。第二章《地方之宜： 以省例為代表的地方法規(guī)》，分析了省級行政單位根據(jù)地方特殊情形制定的法律規(guī)范。通過中央政府的視角，可以了解皇帝和朝臣關(guān)注的核心內(nèi)容是什么；考察督撫拍板的地方法規(guī)，得以知曉他們在地方社會(huì)治理中關(guān)心的具體問題有哪些。雖然都是圍繞區(qū)域治理制定的規(guī)范，但是二者之間仍有明顯的差異。

在《同中之異： 條例中的地區(qū)性特別法》中，作者首先界定了“地區(qū)性特別法”的概念。這類法律“是指對一般主體的非特定地域行為，由中央制定的、僅適用于某一特定區(qū)域的特別法”。[注]見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第2頁。也就是說，為了實(shí)現(xiàn)政治統(tǒng)治和強(qiáng)化社會(huì)治理的需要，對于發(fā)生在特定地區(qū)的一般犯罪，朝廷制定了特別法予以懲治，通常是加重刑罰。

那么，中央政府究竟在哪些地區(qū)制定了這類特別法？對此，王志強(qiáng)進(jìn)行了翔實(shí)的統(tǒng)計(jì)和分類。第一，在436條律文中，僅有7條屬于地區(qū)性特別法，不到律文總數(shù)的2%。其中，除了2條是關(guān)于軍流地點(diǎn)的律文，其他5條則是專門針對京師地區(qū)的特別規(guī)定。而條例中的地區(qū)性特別法數(shù)量頗多，清代后期共計(jì)217條，占當(dāng)時(shí)例文總數(shù)(1 904條)的11%強(qiáng)。[注]原文為10%強(qiáng)，參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第5頁。第二，盡管制定條例的時(shí)間分布比較均勻，但地區(qū)差異卻較為明顯。京師56條，清王朝“龍興之地”陪都盛京26條，共82條，約占地區(qū)性特別條例總數(shù)的38%弱。[注]原文為40%強(qiáng)，參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第5頁。其他涉及10條例文以上的地區(qū)，依次為直隸、福建與云南、廣東、貴州與新疆、蒙古與四川。[注]上引數(shù)據(jù)，參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第4～5頁、第10頁圖1-4。條例的分布態(tài)勢也體現(xiàn)了這些區(qū)域性特別法的政治意圖——維護(hù)京師和陪都的秩序安寧，強(qiáng)化對邊陲地區(qū)的政治控制。第三，地區(qū)性特別法針對的是發(fā)生在上述地區(qū)的惡性犯罪，尤其是強(qiáng)盜。[注]由于民間詞訟屬于州縣自理的權(quán)限，地區(qū)性特別法不作規(guī)定是理所當(dāng)然的事情。參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第19～21頁。這類犯罪不但普遍加重處罰，而且在司法程序和刑罰執(zhí)行上也可能不同。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第6～15頁。事實(shí)上，對發(fā)生在邊陲和少數(shù)民族聚居地區(qū)的惡性犯罪采取非常措施，并不只是立法(包括實(shí)體性立法和程序性立法)問題；司法實(shí)踐中也會(huì)采取一些特殊舉措，例如雍乾時(shí)期使用較多的“杖斃”和“恭請王命”，[注]參見[日] 鈴木秀光： 《杖斃考——清代中期死刑案件處理的一項(xiàng)考察》，娜鶴雅譯，載張世明等編： 《世界學(xué)者論中國傳統(tǒng)法律文化》，法律出版社2009年版，第209～234頁；[日] 鈴木秀光： 《恭請王命考——清代死刑判決的“權(quán)宜”與“定例”》，呂文利、袁野譯，載《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第7期。即體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

清代中國是一個(gè)疆域特別遼闊的中央王朝，為了實(shí)現(xiàn)“事為之防，曲為之制”的國家治理，遠(yuǎn)在紫禁城的皇帝和朝臣必須全面掌握地方社會(huì)的情況。信息從何而來，決策如何做出，也就成為特別值得關(guān)注的問題。王志強(qiáng)參考了薛允升《讀例存疑》的考證后指出，“地區(qū)性特別條例中，至少有121條是由地方督撫、布按二使、辦事大臣、順天府尹、盛京各部等地方長官建議而制定，占所有這類條例總數(shù)的56%，而明確由刑部、理藩院、都察院等中央機(jī)構(gòu)官員提出的僅35條，其中還包括一些并非針對個(gè)別地區(qū)，而是涉及區(qū)域較廣的條例。因此可以說，地區(qū)性特別條例的制定提案，主要反映了地方官員、特別是省級高官們的利益要求”。[注]見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第17頁。不過稍有些遺憾的是，我們不清楚具體哪些提案由地方長官建議，哪些由中央官員提出，二者之間是否存在類型上的區(qū)分。筆者猜測，事關(guān)邊疆和少數(shù)民族地區(qū)的特別法，或許更多由地方官員建議；即使由中央官員提出，可能也來自地方官員提供的信息，否則他們很難了解不同地區(qū)尤其是邊遠(yuǎn)地區(qū)的社會(huì)實(shí)態(tài)。各地官員通過密折、審轉(zhuǎn)案件以及特定事件，都有可能將地方情勢傳遞到皇帝和朝臣那里，成為他們進(jìn)行立法決策的資訊和契機(jī)，這與地方官員直接呈請皇帝制定地區(qū)性特別法的建議有所區(qū)別。

“首善之區(qū)”京師與“龍興之地”盛京，基于常規(guī)的政治考量，會(huì)通過特別法來維持社會(huì)秩序，控制區(qū)域內(nèi)的犯罪發(fā)生率。而在經(jīng)濟(jì)文化相對落后的邊陲和少數(shù)民族地區(qū)，一方面需要適當(dāng)順從當(dāng)?shù)氐拿袂榱?xí)俗，不至于激起矛盾；另一方面又要加強(qiáng)控制，將其納入帝國的禮法秩序。少數(shù)民族則存在雙重意圖，既試圖進(jìn)入國家正式體制，又想要保持自己的習(xí)俗；一旦國家擠壓過甚，他們又有可能反抗乃至退出中央王朝的管控。從政治維度來看，這其中不僅有中央與地方官員的權(quán)力博弈，也存在少數(shù)民族與帝國的利益糾葛。在錯(cuò)綜復(fù)雜的政治格局中，地方社會(huì)(少數(shù)民族)的聲音如何進(jìn)入權(quán)力中心，成為官方和國家法的表達(dá)，是一個(gè)有趣的話題。

如果說中央制定的地區(qū)性特別法“自上而下”籠罩地方社會(huì)，那么地方官員又如何回應(yīng)他們面對的治理問題？《地方之宜： 以省例為代表的地方法規(guī)》一章介紹了清代以前的地方法規(guī)與清代省例的狀況，[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第27～34頁；寺田浩明「清代の省例」，滋賀秀三編『中國法制史——基本資料の研究』，東大出版會(huì)，1993年3月，657～714頁；[日] 谷井陽子： 《清代則例省例考》，載[日] 寺田浩明主編： 《中國法制史考證》丙編第四卷《日本學(xué)者考證中國法制史重要成果選譯·明清卷》，鄭民欽等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2003年版，第120～214頁；楊一凡、劉篤才： 《清代例考》，載楊一凡、劉篤才： 《歷代例考》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第274～405頁。并概括了省例的內(nèi)容和特點(diǎn)。作者提出，以省例與中央通行法的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可分為三大類： 第一類是對中央制定法的簡單重申，第二類是以中央制定法為前提制定的具有解釋意義的實(shí)施細(xì)則，第三類是當(dāng)中央制定法沒有相應(yīng)規(guī)定時(shí)地方官員自定的處理辦法。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第34頁。也就是說，省例是在中央制定法框架下所作的重申、細(xì)化和拓展。這也符合清人自己的理解：“照得律文一定不變，而定例則隨時(shí)斟酌輕重，以補(bǔ)律文所未及。至于省例，則又推廣定例之所未備。原系融會(huì)貫通，并無彼此矛盾、致有窒礙難行之處也。”[注]《西江政要》卷十《竊盜三犯案犯查明恩赦前后分別辦理》，轉(zhuǎn)引自前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第37～38頁。在我看來，省例與中央律例、部章保持一致的問題，在《湖南省例成案》《福建省例》《治浙成規(guī)》等抄錄了原始公文的史料中可以清晰體現(xiàn)。[注]以我所閱讀到的資料來看，清代的省例匯編主要以兩種形態(tài)出現(xiàn)： 一種是行政公文形式，例如《湖南省例成案》，在一定程度上保留了官場的議事過程；一種是條文形式，例如《粵東省例》等，呈現(xiàn)的是議事結(jié)果。這些記錄省例制定過程的行政文書充分顯示，地方官員尤其是督撫和藩臬二司在審議相關(guān)提案時(shí)，念念不忘朝廷既有的制定法這一基本前提。通常情況下，如果下級官員提議的規(guī)則與國家律例相違背，省級官員及其職能部門往往不太愿意通過該議案。與中央制定法保持一致，可以說是省例的基本特點(diǎn)。

不過，如果僅僅為了與律例一致，制定省例的意義也就相當(dāng)有限了。拓展和填補(bǔ)中央制定法的空白是省例的功能所在，主要體現(xiàn)在民事細(xì)故與相應(yīng)的司法程序方面。筆者以為，由于清代中央政府采取“抓大放小”[注]參見徐忠明： 《內(nèi)結(jié)與外結(jié)： 清代司法場域的權(quán)力游戲》，載《政法論壇》2014年第1期。的思路治理社會(huì)，將徒刑以上的重罪案件納入國家嚴(yán)格管控(包括實(shí)體法的懲罰與程序法的監(jiān)管)的范圍，而將笞杖刑輕罪案件和民間糾紛授權(quán)州縣牧令自行處理。因此，針對民間細(xì)故和州縣自理詞訟的中央制定法相對疏闊，甚至留有空白，但這些卻是地方官員不得不面對的日常事務(wù)。各地根據(jù)地方治理中出現(xiàn)的具體問題，制定地方性規(guī)范予以調(diào)整，也就順理成章。王志強(qiáng)以大量的實(shí)例證明，這類省例在某些方面填充甚至突破了國家律例的內(nèi)容，但并不足以撼動(dòng)中央制定法的架構(gòu)與權(quán)威。[注]具體例證，參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第39～52頁。

在討論傳統(tǒng)中國“慣例”的形成機(jī)制時(shí)，寺田浩明曾經(jīng)用過“彼唱此和，相效成風(fēng)”的生動(dòng)比喻。[注]參見[日] 寺田浩明： 《清代土地法秩序“慣例”的結(jié)構(gòu)》，載[日] 寺田浩明： 《冤抑與權(quán)利》，王亞新譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第106～107頁。與此相似，各地政府在制定省例時(shí)，同樣出現(xiàn)了“鄰近各省從風(fēng)效仿”[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第53、62頁。的實(shí)踐，這也是各地省例趨同的原因之一。而官員的轉(zhuǎn)任，可能會(huì)成為省例趨同的另一原因。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第61頁。事實(shí)上，在中央制定法的框架下制定省例，本身就增加了各地省例趨同的可能性；其差異只能是枝節(jié)性的，而非根本性的。一些具有明顯特殊性的省例，針對的問題往往只是特定州縣的事務(wù)，例如某個(gè)碼頭秋冬是否通航之類的瑣事，[注]參見《湖南省例成案》工律河防卷二，“沅江屬之毛角口小沂一道秋冬水退難行，照舊許該地民人筑壩灌水，商船出資倩夫拉引”，清刊本，東京大學(xué)東洋文化研究所藏。沒有普遍意義可言。

趨同并不是否認(rèn)差異。由于“因地制宜”是制定省例的根本原因所在，各地省例在內(nèi)容上自然有所不同，只不過這些差異是在不違背律例的前提下得以共存。值得注意的是，雖然“體問風(fēng)俗”、就其“地方之宜”，是制定省例的動(dòng)因和目的，但實(shí)際上，真正將民風(fēng)民俗納入省例的做法恐怕并不多見。在地方官眼中，民間社會(huì)的土俗習(xí)慣多為“惡俗”，需要通過移風(fēng)易俗來革除和改良，而省例則可以成為維風(fēng)導(dǎo)俗的工具。再者，即便是一省之內(nèi)，各處民情土俗亦有差別，很難以統(tǒng)一的規(guī)范使其劃一。因此，省例更多反映的是地方官員對所在地區(qū)相關(guān)問題的態(tài)度，或者說省內(nèi)官員就該議題達(dá)成的共識和結(jié)論，而不等同于地方社會(huì)真實(shí)的民情與習(xí)俗。只有當(dāng)民間習(xí)俗與官方態(tài)度及利益相對一致的情況下，才有可能被考慮，才有可能成為省例。甚至可以說，省例的制定，一定程度上是為了滿足地方官員自身的利益偏好與治理便利。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第52～63頁。所謂斟酌“地方之宜”，更多是指官員治理之宜，而非民眾生活之宜。這種官方本位的態(tài)度，也是所有清代地方立法的一個(gè)基本特點(diǎn)。

通過以上兩章的分析，作者為我們展現(xiàn)了清代國家法律體系的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，特別是律例與省例之間的關(guān)系；同時(shí)也在理論上解釋了導(dǎo)致這種復(fù)雜性的原因——中央政府與地方官員各自的權(quán)力和利益偏好，以及民間社會(huì)與帝國官方的不同訴求與落差，最終在多層級的交互博弈中達(dá)到平衡。作者在認(rèn)同“國家-社會(huì)二元對立”分析框架的同時(shí)，也挑戰(zhàn)了既有的理論范式，敏銳地揭示出“權(quán)力的多層性”導(dǎo)致了“國家”面目的模糊不清，以及“不同層次的國家權(quán)力主體之間存在的差異和某種程度上的緊張”。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第64～65頁。在筆者看來，當(dāng)我們過于強(qiáng)調(diào)二元對立時(shí)，可能會(huì)不自覺地將“國家”和“社會(huì)”這兩個(gè)概念扁平化、固態(tài)化，而本書的作者努力嘗試打破這種靜態(tài)格局，重構(gòu)它們之間的動(dòng)態(tài)關(guān)系。無論是中央制定的地區(qū)性特別法，還是地方制定的省例，都呈現(xiàn)出國家與社會(huì)、中央與地方之間微妙的互動(dòng)與相對性。對民間社會(huì)而言，各級行政長官都代表了帝國官方和正式的國家權(quán)力，“國家”是一種通過官僚體系層層傳遞后的政治力量，是民眾日常所能感受到的治理與控制；但相對于皇帝和中央政府，地方官員又成為了社會(huì)民情的傳聲筒和敘述者，他們在代表皇權(quán)和中央治理地方社會(huì)的同時(shí)，也在言說和“建構(gòu)”地方與社會(huì)。就此而言，清代中國錯(cuò)綜復(fù)雜的規(guī)范體系背后，不僅僅隱含著國家與社會(huì)的分離，也不僅僅是央地之間的沖突和張力。從政治權(quán)力的微觀實(shí)踐來看，無論身處中央的皇帝和朝臣，還是不同層級的地方長官(州縣、知府、道員、兩司、督撫)，他們之間的利益偏好都不完全一致。各種交錯(cuò)與糾葛，導(dǎo)致了清代國家法律體系的“動(dòng)態(tài)平衡關(guān)系”。拋棄抽象的“國家”概念，從操控國家權(quán)力的主體(皇帝與官僚)切入，有助于刻畫國家法的多重面孔。

二、 國家法實(shí)踐中的統(tǒng)一與差異

文本上的結(jié)構(gòu)性差異，只是清代集權(quán)統(tǒng)一政治體制下“法律多元”的一個(gè)維度，反映了國家回應(yīng)地方治理的某些方式與決策結(jié)果。法律一經(jīng)制定，便會(huì)面臨實(shí)踐和操作問題。司法官員在實(shí)踐中如何適用國家法律，如何考量風(fēng)俗習(xí)慣等因素，是我們理解“法律多元”的另一維度。整合文本與實(shí)踐，可以更全面地展現(xiàn)清代國家法秩序的“動(dòng)態(tài)平衡”格局。在清代國家法的實(shí)踐部分，本書考察了三個(gè)問題： 國家對于民間習(xí)俗的態(tài)度，運(yùn)用律例的方法，以及成案的效力與作用。

在《上下之別： 喪娶、收繼及其法律實(shí)踐》一章中，作者以“喪娶”和“收繼”為例，分別討論了地方官員、刑部官員和皇帝的態(tài)度。筆者以為，選擇喪娶與收繼作為研究對象，可能會(huì)比田土錢債更有價(jià)值。田土錢債糾紛更多指向“利”的分配，而喪娶收繼涉及“義”的持守，背后有嚴(yán)格的禮法支撐。因此，后者更能彰顯習(xí)俗與禮法之間的緊張，以及官民之間在價(jià)值理念上的落差，例如“君子喻于義，小人喻于利”[注]《論語·里仁》，轉(zhuǎn)引自楊伯峻： 《論語譯注》，中華書局1980年版，第39頁。之說便揭示了某種層面的差異。面對民間實(shí)際出現(xiàn)的種種爭訟和糾紛，承審官員未必會(huì)教條地處理，而是需要平衡決策，兼顧禮法與習(xí)俗，問題也就變得復(fù)雜了。

本章首先利用地方志和民國初年《中國民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》等資料的記載，整理了清代喪娶和收繼婚俗的空間分布狀況及其成因。作者發(fā)現(xiàn)： 其一，雖然律例嚴(yán)禁喪娶和收繼行為，[注]參見田濤、鄭秦點(diǎn)校： 《大清律例》卷十·戶律·婚姻，“居喪嫁娶”“娶親屬妻妾”“嫁娶違律主婚媒人罪”，法律出版社1999年版，第206～207、209～210、214～215頁。但這類習(xí)俗卻遍布內(nèi)地十八省，律例與婚俗之間存在明顯的落差。其二，在地方志中，有關(guān)喪娶婚俗的記載遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于收繼；《報(bào)告錄》卻恰恰相反，收繼婚俗的記載居多。其三，地方志記載的喪娶和收繼婚俗最為盛行的地區(qū)，也是政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)達(dá)的中心地帶；《報(bào)告錄》則相反，喪娶特別是收繼婚俗密集區(qū)域的經(jīng)濟(jì)文化水平相對落后。其四，導(dǎo)致上述差異的原因，既與地方志編寫者和《報(bào)告錄》調(diào)查者的價(jià)值偏好有關(guān)；也可能與不同資料的成書時(shí)代相關(guān)，例如喪娶在民國初年已非違法行為，因此調(diào)查者并未予以太多關(guān)注；更取決于各地的經(jīng)濟(jì)、思想觀念、人口流動(dòng)和性別比例等實(shí)際情況。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第67～78頁。上述文獻(xiàn)調(diào)查與梳理，展現(xiàn)了清代喪娶和收繼婚俗的實(shí)態(tài)，具有非常重要的學(xué)術(shù)價(jià)值。

“萬事胚胎，皆由州縣?！盵注](清) 王又槐： 《辦案要略》，華東政法學(xué)院語文教研室注譯，“論詳案”，群眾出版社1987年版，第83頁。州縣官直接面對轄區(qū)百姓，最先處理屬民訟案，也因此被稱為“親民官”。[注]參見《大清律例》卷三十·刑律·訴訟，“越訴”，第473頁。他們對于民間喪娶和收繼行為的態(tài)度，是律例條文轉(zhuǎn)化為實(shí)踐的關(guān)鍵所在。作為士大夫階層的一員，地方官大多抱持著反對喪娶和收繼的基本立場，尤其是對收繼。通過考察官員的態(tài)度，作者發(fā)現(xiàn)，“如果說對喪娶的態(tài)度尚有權(quán)變的余地，對于收繼或類似行為，官員士大夫們則表示出強(qiáng)烈的憎惡”。[注]見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第85頁。這種態(tài)度上的差異，恰與清代的律例規(guī)定相契合。在立法上，喪娶屬于州縣自理詞訟，收繼則屬于審轉(zhuǎn)案件，兩類案件的刑罰輕重懸殊，審理程序有別，司法管理的嚴(yán)格程度亦有區(qū)分。不過，裁判實(shí)踐未必完全體現(xiàn)這種道德情感與價(jià)值立場，正如作者所指出的，“這種與律法一致的態(tài)度，和他們在處理訟案過程中的做法形成鮮明反差。他們似乎不僅背棄了律例，甚至一定程度上背棄了自己的‘信仰’。這雙重的矛盾，既反映出基層官員在處理訟案過程中自由裁量的權(quán)力和意識，也是他們在特定時(shí)勢下不得不然的選擇。自由裁量和不得不然，是當(dāng)時(shí)政府職能、機(jī)制以及相關(guān)種種客觀條件制約的結(jié)果”。[注]見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第85頁。原因在于，以維持秩序、執(zhí)行稅收和打擊重大犯罪為主的職能定位，造成了基層政府相對輕視理訟；同時(shí)，受人力、財(cái)力所限，基層官員也不可能對喪娶和收繼一一糾舉；因此，“貌似嚴(yán)厲的律例因執(zhí)行成本過高而成為具文”。[注]見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第86～89頁。

筆者以為，除了上述原因之外，州縣官在實(shí)踐中背棄律例和信仰，在一定程度上“俯順”民間的喪娶和收繼婚俗，也是出于其身份和職能的雙重性。他們不僅僅是負(fù)責(zé)裁判案件的法官，同時(shí)也是地方行政長官，對轄區(qū)內(nèi)的社會(huì)秩序負(fù)有全面責(zé)任，有學(xué)者因此將司法視為清代地方政府的主要行政職能之一。[注]參見吳吉遠(yuǎn)： 《清代地方政府司法職能研究》，故宮出版社2014年版，第3頁。即便他們依法做出裁判，也未必能夠了結(jié)民間糾紛，恢復(fù)秩序安寧。如果社會(huì)矛盾未能及時(shí)有效地得到化解，其治理職責(zé)也就沒有真正完成。基于實(shí)用主義和后果主義的立場，州縣官面對這類民間糾紛時(shí)，通常會(huì)選擇解決問題為先的策略；是否于法有據(jù)，往往退居其后。只要兩造不鬧、上司不管，就可以息事寧人了。尤其是收繼糾紛引發(fā)的訴訟，如果嚴(yán)格依照律例處理，屬于審轉(zhuǎn)案件，必須詳報(bào)上司衙門。然而上司如何對待州縣的初審意見，卻是無法控制和預(yù)知的。俗話說“官斷十條路，九條人不知”，這種不確定性也給州縣增加了幾分職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。更重要的是，一旦案件進(jìn)入審轉(zhuǎn)程序，費(fèi)用就會(huì)急劇增加。[注]清代官員朱方增說，“州縣所得養(yǎng)廉，不過一二千金。除延幕友及衙署火食外，不能稍有盈余。而或地值沖途，供應(yīng)絡(luò)繹，雖尋常命盜之案，猶覺辦理周張，大案更多竭蹶。大約解犯一名赴省，近者需費(fèi)二三十金；其相距較遠(yuǎn)者，即需五六十金。凡長途水陸舟車及解役家人盤費(fèi)飯食，并有陸路不能用車，犯人木籠皆雇人夫扛抬。到府到司，監(jiān)役等在在索費(fèi)，方肯驗(yàn)收。迨案情既結(jié)，家人解役始能回縣。往返守候，速亦一二月；或尚有待提應(yīng)質(zhì)之人，則半年八月亦不能預(yù)定。是辦一小案，亦須二三百金；若案犯多至數(shù)十人或百人以上，是必?cái)?shù)千金始能辦此一案。倘續(xù)有重案，又須籌費(fèi)。州縣即收有陋規(guī)，在大缺猶可支持；其中小之缺，斷不敷用。況州縣只思肥橐者甚多，其實(shí)心為公能有幾人，遂皆延擱不辦，此吝惜解費(fèi)因而縱匪者也?！?清) 朱方增： 《求聞過齋文集》卷二，“陳除莠安良折”，載《續(xù)修四庫全書》第1501冊·集部·別集類，上海古籍出版社2002年版，第326頁。對于經(jīng)費(fèi)短缺的州縣衙門而言，[注]關(guān)于清代州縣經(jīng)費(fèi)短缺的討論，參見歲有生： 《清代州縣經(jīng)費(fèi)研究》，大象出版社2013年版。這恐怕是不能忽略的財(cái)政負(fù)擔(dān)。在這種情況下，適當(dāng)俯順民間的非法婚俗，既是州縣的自覺選擇，也是無奈之舉。

在清代中國科層制的組織結(jié)構(gòu)中，州縣官承擔(dān)著牧民治事的雙重職能，而他們的各級上司被視為“治官”的官員。刑部則是帝國的刑名總匯之地和專職司法機(jī)構(gòu)，“外省刑案，統(tǒng)由刑部核覆”。[注]《清史稿》卷一百四十四·刑法三，第4206頁。也就是說，刑部面對的是外省官員，而非百姓。如何監(jiān)控各省官僚群體，是皇權(quán)賦予刑部的職責(zé)之一。刑部官員則通過司法途徑實(shí)現(xiàn)行政監(jiān)控，即覆審各省官員判決的案件是否事實(shí)清楚、法律適用準(zhǔn)確。這種制度設(shè)計(jì)上的職能差異，決定了刑部工作的性質(zhì)和特點(diǎn)。本書在考察了刑部審核的喪娶和收繼訟案基礎(chǔ)上指出，與地方官員相比，刑部官員處理這類案件的風(fēng)格截然不同。他們的工作難點(diǎn)，是在案情與律例不完全吻合時(shí)，“精心地在制度框架內(nèi)進(jìn)行其認(rèn)為最合理的法律適用”。[注]見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第92頁。不過，這并不意味著刑部官員的司法觀念與地方官員存在明顯的區(qū)別，事實(shí)上，二者在教育背景和官場經(jīng)驗(yàn)上相差無幾。之所以呈現(xiàn)出不同的處理風(fēng)格，一方面是因?yàn)樾滩康穆毮芘c地方衙門不同，主要負(fù)責(zé)審核法律問題；另一方面，刑部人手充裕，工作量又不大，有足夠的時(shí)間和精力推敲督撫題咨的案件。

位于帝國政治權(quán)力頂端的皇帝，其意志可以超越法律，也可以成為法律。不過，日理萬機(jī)的最高統(tǒng)治者顯然無法全面參與常規(guī)司法程序，也不可能深度干預(yù)刑部做出的法律審議。對于刑部的審核結(jié)果，皇帝通常都會(huì)照準(zhǔn)，極少數(shù)特殊情況下才會(huì)駁回或改判。因此，本書主要通過那些驚動(dòng)了皇帝并親自提出處理意見的動(dòng)議和案件，來考察最高統(tǒng)治者對喪娶和收繼的態(tài)度。比較而言，皇帝對喪娶的態(tài)度相對寬厚，為了彰顯仁政，對無知鄉(xiāng)愚違反律例的行為會(huì)采取相對寬容和有限松動(dòng)的姿態(tài)。收繼則不同，皇帝的態(tài)度通常比較嚴(yán)厲，但在個(gè)案中也會(huì)適度權(quán)衡。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第96～100頁。在筆者看來，這種操作，不僅是在律例與情理之間尋求平衡，也是在宣揚(yáng)其所認(rèn)可的“天下公論”。[注]皇帝裁決的特點(diǎn)以及律例與“公論”關(guān)系的討論，參見[日] 寺田浩明： 《清代刑事審判中律例作用的再考察——關(guān)于實(shí)定法的“非規(guī)則”形態(tài)》《“非規(guī)則型法”之概念——以清代中國法為素材》，載前注〔4〕，寺田浩明書，第332～333、391頁。標(biāo)榜圣明睿智的最高統(tǒng)治者既是帝國權(quán)力的源泉，也是“天下公論”的象征。

經(jīng)由上述分析，作者的基本結(jié)論認(rèn)為： 基層官員、刑部、皇帝對于民間喪娶和收繼存在著不同層次的態(tài)度；“各種態(tài)度又都以歷史和現(xiàn)實(shí)條件為依托，統(tǒng)一于客觀實(shí)際所提供的可能性，在一定可能的范圍內(nèi)追求自身利益的最大化，相互制約，相互塑造”。清代國家法“正是由這些相互作用又相互統(tǒng)一的多層次內(nèi)容共同構(gòu)成”。[注]見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第101頁。這一觀點(diǎn)信而有征，且持論中肯。

如果說“上下之別”旨在揭示喪娶收繼婚俗與律例之間的落差和緊張，以及官僚體系中的不同層級對這類糾紛所持的態(tài)度；這些案件的裁判結(jié)果，可以說是在國家與社會(huì)的交集面上形成的新秩序，也是律例、習(xí)俗與情理之間的博弈與動(dòng)態(tài)平衡。接下來的兩章，重點(diǎn)考察了國家法在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出的復(fù)雜情形。

在《行動(dòng)之法： 刑部的法律推理》一章中，作者意在討論“在清代司法實(shí)踐中，如何發(fā)現(xiàn)、解釋和運(yùn)用以制定法為中心的特定規(guī)則，使裁判正當(dāng)化”。[注]見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第103頁。其切入點(diǎn)是法律推理，即“在法律說理中運(yùn)用法律理由的這一過程”。[注]見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第103～104頁。本章的基本史料是《刑案匯覽》正續(xù)三編、《刑部比照加減成案》及其續(xù)編、《駁案新編》及其續(xù)編，具體以“致他人自盡”案件為研究對象。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第104～105頁。法律推理涉及兩個(gè)方面： 一是案件事實(shí)以及事實(shí)與罪名之間的因果關(guān)系；二是各種說理和論證的方法，作者概括出“情法比較”“闡述法義”“靈活裁量”三種法律推理方法。

關(guān)于“情法比較”，作者指出，“在確定案件要考量的事實(shí)范圍及其具體情節(jié)后，為實(shí)現(xiàn)情罪相符的終極目標(biāo)，刑部的裁判者必須注重案情與相關(guān)律例恰當(dāng)?shù)膶?yīng)關(guān)系。出于維護(hù)律例適用結(jié)果的整體和諧，刑部官員們需要在案件事實(shí)與相關(guān)律例設(shè)定的事實(shí)情形之間、在可能出現(xiàn)的不同法律結(jié)果之間不斷比較，以消除各種可能存在的法律沖突或不合理結(jié)果，確認(rèn)最合理的適用規(guī)則”。[注]見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第118頁。追求罪罰的嚴(yán)格對應(yīng)，可以說是帝制中國的法律規(guī)則與司法實(shí)踐的一個(gè)基本特點(diǎn)。[注](清) 姚文然： 《律意律心說》，載(清)賀長齡、魏源輯： 《清經(jīng)世文編》卷九十一·刑政二，轉(zhuǎn)引自《清朝經(jīng)世文正續(xù)編》第2冊，廣陵書社2011年版，第346～347頁。事實(shí)上，傳統(tǒng)中國律例的細(xì)則化本身，就是為了精確銓量罪刑輕重。正是基于這一追求，才不斷孳生出條例、通行與成案，并發(fā)展出“比附”技術(shù)。

以有限的律例條文，裁判紛繁無窮的案件，并實(shí)現(xiàn)罪罰的嚴(yán)格對應(yīng)，這幾乎是不可能實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，如何解決？對此，作者討論了“闡釋法義”的功能： 對律例概念進(jìn)行解釋，特別是擴(kuò)張解釋，有時(shí)甚至刻意曲解，是刑部官員面對疑難案件的常用手法。這種推理方式，形式上是解釋，實(shí)質(zhì)上具有一定的“造法”功能。在審斷某些案件時(shí)，還會(huì)出現(xiàn)即使并非律例而僅為司法慣例，卻可以作為推導(dǎo)新規(guī)則起點(diǎn)的現(xiàn)象。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第121～127頁。在這種情況下，看似嚴(yán)格的“依法裁判”成為了一種修辭和策略，律例只不過是刑部官員用來“包裝”判決的一種權(quán)力技術(shù)和正當(dāng)性策略而已。

如果通過上述具有“造法”功能的擴(kuò)展解釋，依然尋找不到適用于待決案件的法律規(guī)則，刑部官員還可以運(yùn)用“靈活裁量”的推理方法，包括比引論罪，加減一等量刑，援引概括性禁律，甚至直接的情理裁量。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第127～131頁。筆者以為，刑部官員表面上似乎糾結(jié)于裁判規(guī)則，但這些推理方法的運(yùn)用，某種程度上又導(dǎo)致了規(guī)則的模糊性和不確定性問題。另一方面，這些司法實(shí)踐中的操作技術(shù)，可能進(jìn)一步造成規(guī)則導(dǎo)向與量刑結(jié)果導(dǎo)向之間的混淆。刑部官員看似遵循既有的律例做出裁判，并詳細(xì)論證了案情應(yīng)當(dāng)適用某一條文的理由；但實(shí)際上，他們是在為罪情尋找最相匹配的刑罰(制裁)，至于律例設(shè)定的情節(jié)與犯罪行為本身(即現(xiàn)代刑法規(guī)范上的假定和處理)是否吻合，并不是他們特別關(guān)注的問題。[注]王志強(qiáng)解釋說： 形式上依靠規(guī)則，但實(shí)質(zhì)上是在追求更本質(zhì)的價(jià)值目標(biāo)；當(dāng)二者出現(xiàn)矛盾時(shí)，前者的規(guī)則形式可能被曲解、替換，甚至完全被棄置。(參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第131頁。)在我看來，這個(gè)更本質(zhì)的價(jià)值目標(biāo)，即為“情法兩盡”與“罪罰相當(dāng)”，而“罪罰相當(dāng)”則可能比“情法兩盡”更重要。在這種場合，律例規(guī)則反而成為一種裁判的外在“修飾”，僅僅起著為裁判提供正當(dāng)性的功能。而這，也許就是作者所謂“實(shí)用主義模式”的司法類型，以及寺田浩明所謂“非規(guī)則型”的司法類型。在一定程度上，也是筆者將其視為“后果主義”司法模式的部分理由。這恐怕與現(xiàn)代法律理念上的“依法裁判”存在很大出入。

對于上述現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，作者給出了“政治結(jié)構(gòu)的解釋”，可以概括為以下三點(diǎn)： 第一，這些法律推理方法的運(yùn)用，是傳統(tǒng)中國思維模式中實(shí)用理性精神的反映，也具有取象比類的思維特征；第二，為了實(shí)現(xiàn)中央集權(quán)與控制官僚的意圖，需要制定罪罰嚴(yán)格對應(yīng)的律例，約束官員的自由裁量空間；第三，最高統(tǒng)治者的司法介入權(quán)與各級官員的代理職能，對司法實(shí)踐中的情理取向產(chǎn)生了直接影響。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第132～135頁。筆者認(rèn)為，第三點(diǎn)解釋可以理解為第二點(diǎn)的自然延伸。當(dāng)最高統(tǒng)治者通過司法來實(shí)現(xiàn)官僚控制的同時(shí)，必須考慮和防范官僚系統(tǒng)利用知識專業(yè)化來抗衡和侵蝕皇權(quán)；另一方面，也必須在沒有直接法律依據(jù)的疑難案件中，另外尋找最終裁判結(jié)果的正當(dāng)性依據(jù)?？梢哉f，律例的不斷細(xì)則化和缺乏彈性，需要情理加以平衡；[注]滋賀秀三將律例比喻為“情理海洋之上漂浮的冰山一角”，似可說明情理與律例之間互動(dòng)循環(huán)的特征。參見[日] 滋賀秀三： 《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉譯，載[日] 滋賀秀三等： 《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第36頁。而官民上下對于情理的普遍認(rèn)同，導(dǎo)致了實(shí)質(zhì)主義的司法取向。

《律例之外： 作為法源的成案》一章主要考察了清代成案的性質(zhì)和效力問題，在國內(nèi)學(xué)界具有開創(chuàng)性的意義。[注]本章最初發(fā)表于《法學(xué)研究》2003年第3期，當(dāng)時(shí)國內(nèi)學(xué)界尚未出現(xiàn)討論清代成案的專題研究。清代的成案可以分為廣義和狹義兩種。狹義的成案，是指“例無專條，援引比附加減定擬之案”；[注](清) 祝慶祺、鮑書蕓編： 《刑案匯覽》，“凡例”，法律出版社2007年版，第2頁。本章討論的成案，則是中央批準(zhǔn)或裁斷的舊案，即廣義的成案。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第137頁。在介紹了相關(guān)史料之后，作者征引乾隆三年制定的禁止援引成案的條例，[注]參見《大清律例》卷三十七·刑律·斷獄，“斷罪引律令”，第596頁。說明清代成案的效力始終未能獲得中央制定法的正式認(rèn)可。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第141頁。朝廷之所以禁止援引成案，是因?yàn)闅v年積累的成案不僅數(shù)量繁多，且不乏彼此抵牾的情況。如果允許官員據(jù)以斷獄，可能會(huì)降低司法效率，導(dǎo)致司法腐敗。嘉慶朝即有御史指出：“豈有舍定例、近例不遵，而遠(yuǎn)摭十?dāng)?shù)年成案轉(zhuǎn)足依據(jù)之理？況例外求案，部中或援成案議駁，而外間亦可援成案邀準(zhǔn)，往返究詰，究致部駁無辭，違例議準(zhǔn)，殊屬不成事體。此則無論準(zhǔn)駁，皆中猾吏舞文之弊，不可不大為之坊?！盵注](清) 喬遠(yuǎn)煐： 《請杜書吏舞文疏》，載《清經(jīng)世文編》卷二十四·吏政十，轉(zhuǎn)引自《清朝經(jīng)世文正續(xù)編》第1冊，第255頁。更為嚴(yán)重的是，如果成案是正式的法源，官員即可通過援引成案規(guī)避律例，從而瓦解律例的權(quán)威性和穩(wěn)定性。為了維護(hù)皇權(quán)和律例秩序，禁止官員以成案作為裁判依據(jù)，也就成為必然的要求。然而在司法實(shí)踐中，成案的效力又得到某種程度上的承認(rèn)。例如道光二年的刑部說帖中，有所謂“至律例所未備，則詳查近年成案，仿照辦理。若無成案，始比律定擬”[注]《刑案匯覽》卷二十三，“因奸致死養(yǎng)媳議覆棘寺簽商”，第1264頁。的表述。法條上的明文禁止與實(shí)踐中的“仿照辦理”之間，存在著糾纏不清的曖昧。

成案的法律效力并不清晰穩(wěn)定，那么它在司法實(shí)踐中究竟發(fā)揮了什么樣的作用？本章的基本看法是，“當(dāng)案件存在相應(yīng)律例條款時(shí)，成案具有解釋作用；無相應(yīng)條款時(shí)，實(shí)質(zhì)上有規(guī)范作用，并不斷得到部門長官乃至最高統(tǒng)治者的認(rèn)可”。[注]見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第143頁。作者進(jìn)而以《刑案匯覽》收錄的文書為樣本，采取總量統(tǒng)計(jì)與個(gè)案分析相結(jié)合的研究方法，翔實(shí)細(xì)膩地討論了成案的作用以及運(yùn)用成案的推理技術(shù)。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第143～165頁。其結(jié)論如下： 從司法過程的實(shí)態(tài)來看，成案在實(shí)踐中受到普遍重視，并形成了一套豐富和有效的論證方式，對案件審理產(chǎn)生了廣泛而直接的影響，因此可以被視為一種重要的法律淵源。與普通法意義上的“判例”相比，成案有相似的一面，亦有明顯而實(shí)質(zhì)的區(qū)別。比較法研究的真正意義不在于概念之爭，而在于如何解釋兩種制度在實(shí)踐中各自的運(yùn)作方式及其功能。[注]參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第170～172頁；關(guān)于成案與判例的比較，參見王志強(qiáng)： 《中英判例制度的歷史比較》，載《法學(xué)研究》2008年第3期。

三、 也許是冗余的討論

在本文的最后，筆者想談兩個(gè)延伸性的問題。

(一) 關(guān)于清代法律的多元性

以往學(xué)術(shù)研究中討論的法律多元，通常是針對國家法與民間法或習(xí)慣法(非國家法)而言，殊少涉及國家法本身的多元問題。日本學(xué)者千葉正士指出：“這樣一種國家法與非國家法或習(xí)慣法的并存構(gòu)成了‘法律多元’這一概念的基礎(chǔ)?！盵注][日] 千葉正士： 《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強(qiáng)世功等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第2頁。與這一研究取徑不同，王志強(qiáng)在本書中關(guān)注的“法律多元”，是指清代國家制定法在區(qū)域性、結(jié)構(gòu)性、實(shí)踐性等方面的多元差異，體現(xiàn)了國家法的復(fù)雜面向，但也改變了“法律多元”的固有內(nèi)涵。沿著王志強(qiáng)的思路，我們或許可以發(fā)現(xiàn)清代法律更為復(fù)雜的多元結(jié)構(gòu)。

其一，除了《大清律例》中的“地區(qū)性特別法”和省例以外，各級地方政府頒行的告示，也呈現(xiàn)出明顯的地區(qū)性特征，是否可以納入“地方性立法”來討論？以數(shù)量龐大的州縣告示為例，它們中有相當(dāng)一部分是適用于州縣轄區(qū)的規(guī)范性文件，似乎也具有地方法規(guī)的性質(zhì)。換句話說，我們能否將其視為“州例”“縣例”？如果省例是以督撫名義頒布的國家法，那么州縣告示是否可以說是牧令制定的國家法？這類告示，既起到了落實(shí)和細(xì)化律例與省例的作用，也發(fā)揮著地方治理的功能。例如“官代書”的設(shè)置，雖然中央政府已有相應(yīng)條例，但各地州縣衙門規(guī)定的官代書數(shù)量、職能和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)頗有差異。[注]參見吳佩林： 《法律社會(huì)學(xué)視野下的清代官代書研究》，載《法學(xué)研究》2008年第2期；鄧建鵬： 《清代官代書制度研究》，載《政法論壇》2008年第6期；鄭小春： 《清朝代書制度與基層司法》，載《史學(xué)月刊》2010年第6期。只不過，相對于條例和省例，州縣告示更具有地方性，效力也更加不確定。[注]關(guān)于告示的作用與效力的討論，參見[日] 寺田浩明： 《清代土地法秩序“慣例”的結(jié)構(gòu)》，載前注〔4〕，寺田浩明書，第99～101頁。從國家法的空間特征來看，律例中的“地區(qū)性特別法”→省例→地方政府發(fā)布的帶有規(guī)范意味的告示，構(gòu)成了“多元差異”與“集權(quán)統(tǒng)一”并存的體系結(jié)構(gòu)。

其二，清代國家法存在空間差異的同時(shí)，也存在法律關(guān)系主體的區(qū)分，即調(diào)整一般主體與少數(shù)民族主體之間的多元差異。本書討論了《大清律例》中的“地區(qū)性特別法”，而中央政府制定的專門適用于民族地區(qū)的法律，如《蒙古律例》和《理藩院則例》等，則是另一類獨(dú)立的法律淵源。這兩類法律淵源可能會(huì)在同一空間范圍產(chǎn)生交疊，通常情況下，作為少數(shù)民族特別法的《蒙古律例》和《理藩院則例》等，具有優(yōu)先適用的法律地位；只有在其出現(xiàn)空缺時(shí)，才會(huì)援引刑例的相關(guān)條文。[注]參見前注〔14〕，劉廣安書，第33頁。因此，律例與民族條例(非民族習(xí)慣法)也是國家法多元結(jié)構(gòu)的一種體現(xiàn)。

其三，除了律例、通行、[注]對“通行”的簡要討論，參見前注〔5〕，王志強(qiáng)書，第140～141頁。成案等多種法源以外，卷帙浩繁的各部院則例，[注]關(guān)于部院則例的介紹，參見楊一凡、劉篤才： 《清代例考》，載楊一凡、劉篤才： 《歷代例考》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第295～345頁。同樣是法律多元的體現(xiàn)。相對于部院則例而言，滋賀秀三認(rèn)為條例具有“刑部則例的性質(zhì)”。[注]參見[日] 谷井陽子： 《清代則例省例考》，載楊一凡等編： 《中國法制史考證》丙編第四卷《日本學(xué)者考證中國法制史重要成果選譯·明清卷》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2003年版，第208頁。也就是說，如果部院則例是相關(guān)部院的規(guī)章，并由各部院負(fù)責(zé)實(shí)施，那么條例作為刑部負(fù)責(zé)實(shí)施的法律，可以視為“刑部則例”。滋賀的意見能否成立，尚有討論余地，但其啟發(fā)意義在于，這種思考路徑為我們拓展了理解條例與部院則例關(guān)系的可能空間。部院則例因其相對獨(dú)立性和類似于“部門規(guī)章”的性質(zhì)，可以作為一種獨(dú)立的法律形式。如果部院則例調(diào)整的行為涉及犯罪，必須治罪論罰，則要引照《大清律例》的相關(guān)條文。[注]參見沈成寶： 《清代則例的協(xié)調(diào)適用方式》，載劉廣安、沈成寶： 《清代法律體系辨析》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第46～57、65～74頁?？梢?，部院則例與律例之間存在復(fù)雜的關(guān)系。因此，從法律實(shí)施的主體(國家機(jī)構(gòu))來切入，條例與部院則例的關(guān)系也反映了“多元差異”與“集權(quán)統(tǒng)一”的特點(diǎn)。不過，律例和則例的關(guān)系比較微妙。律作為國家基本法，在理論上效力高于部院則例；但是律所附的條例，其效力是否高于部院則例，則尚待研究。

綜上所述，同樣是從內(nèi)部視角來觀察清代國家法的多元構(gòu)造，我們還可以描繪更為復(fù)雜和豐富的圖像，其結(jié)構(gòu)基本如下： 一是中央政府制定的國家法，包括律例、部院則例、民族條例、通行，以及司法實(shí)踐中形成的成案；二是地方政府制定的國家法，包括省例和規(guī)范性的告示。這也引發(fā)我們進(jìn)一步思考國家法體系及其效力位階問題，盡管有學(xué)者認(rèn)為帝制時(shí)代不存在法律體系及其效力位階的理論與制度，[注]參見劉廣安： 《〈大清會(huì)典〉的效力、適用方式與編纂意義》，載前注〔78〕，劉廣安、沈成寶書，第6～7頁。實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)打破既有效力關(guān)系的現(xiàn)象，[注]前引《清史稿·刑法志》關(guān)于律與例關(guān)系的表述，即可作為例證。但大致輪廓還是存在的。

(二) 關(guān)于成案的功能

首先，《刑案匯覽》收錄的援引成案的文書中，有相當(dāng)一部分是刑部清吏司和律例館的說帖，[注]沈家本曾經(jīng)提到，《刑案匯覽前編》所收說帖最多，約占50%；成案則占25%；《續(xù)編》所收成案居多，約占75%，說帖僅占10%。參見(清) 沈家本： 《寄簃文存》卷六，“刑案匯覽三編序”，載(清) 沈家本： 《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2224頁。因此在考察成案的運(yùn)用與功能時(shí)，似有必要先界定說帖本身的性質(zhì)。劉篤才指出，“律例館說帖的內(nèi)容基本上是修訂律例的事宜，其涉及的成案是供立法參閱，不存在法司以這類成案判決的問題?！f帖既不是對具體案件的有效判決，也不是對各省定擬案件的正式批復(fù)，它只是對于各省案件定擬正確與否做出判斷，并在法理上進(jìn)行分析論證，供刑部堂官參閱”。[注]參見前注〔76〕，楊一凡、劉篤才書，第390頁。這一論斷相當(dāng)敏銳，雖然關(guān)于律例館說帖的內(nèi)容和功能定位值得商榷，而且對清吏司說帖的性質(zhì)問題語焉不詳，[注]沈家本說過，“從前刑部遇有疑似難決之案，各該司意主議駁，先詳具說帖呈堂。如堂上官以司議為是，由司再擬稿尾(覆外省之語曰稿尾)，分別奏咨施行。若堂上官于司議猶有所疑，批交律例館詳核，館員亦詳具說帖呈堂。堂定后仍交本司辦稿，亦有本司照覆之稿”。沈家本： 《寄簃文存》卷六，“刑案匯覽三編序”，第2224頁。據(jù)此來看，律例館說帖和清吏司說帖在內(nèi)容及功能上似乎不存在根本性的區(qū)別，都是參與審議疑難案件，提出意見供堂官參考；至于之后能否成為修訂律例的立法參考，在律例館出具說帖之時(shí)應(yīng)該是不確定的。但“說帖≠判決”的結(jié)論是可以成立的。也就是說，針對這類“例無專條”案件的說帖，僅在刑部定擬待決疑案時(shí)具有參考價(jià)值，而非實(shí)質(zhì)意義上的裁判文書。

其次，如果說帖不是刑部的裁判文書，是否應(yīng)當(dāng)將其從援引成案的總數(shù)中剔除？一旦排除說帖，那么在剩余的裁判文書中，援引成案的數(shù)量就會(huì)明顯減少，直接以成案為裁判依據(jù)的更是鳳毛麟角。根據(jù)劉篤才的統(tǒng)計(jì)，《刑案匯覽》中定擬、復(fù)議都以成案作為判決依據(jù)的案件僅有2例，可謂特殊的例外。[注]參見前注〔76〕，楊一凡、劉篤才書，第391～392頁。這種情況下，成案的效力和功能也就產(chǎn)生了疑問。筆者認(rèn)為，這一反駁雖然有道理，但似乎可以有不同的解釋。如前所述，成案的效力從來沒有得到國家法的承認(rèn)，如果嚴(yán)格依照法律來操作，理論上應(yīng)該不存在援引成案作為判決依據(jù)的案例。2個(gè)反例雖然是極其例外的情形，但它們卻證明了這種裁判依據(jù)在實(shí)踐中的存在，而且是經(jīng)過了督撫和刑部兩層審級確認(rèn)、并至少在形式上得到皇帝認(rèn)可的判決。比例的多少，固然可以有效檢驗(yàn)成案作為判決依據(jù)的普遍程度和重要程度，但是“有”和“無”同樣值得我們關(guān)注。況且在整個(gè)司法場域中，“例無專條”的疑難案件相對于常規(guī)司法而言，也是“特殊的例外”。刑部作為“刑名總匯”的最高司法機(jī)構(gòu)，突破制定法來援引成案進(jìn)行裁判，這種特例本身的意義就不可小覷；而這樣的判決又被編入《刑案匯覽》廣為傳播，更加值得玩味。我們可以設(shè)想，如果今天的最高法院做出了開創(chuàng)性的判決，哪怕只是1例個(gè)案，會(huì)在法學(xué)界和實(shí)務(wù)界產(chǎn)生何種震動(dòng)。另一方面，說帖雖然不是裁判文書，但它確實(shí)反映了裁判結(jié)果的醞釀過程，甚至直接被改寫成裁判文書，有重要的統(tǒng)計(jì)分析價(jià)值。因此，更為理想的研究策略或許不是剔除說帖，而是將說帖和裁判文書進(jìn)一步區(qū)分討論，闡釋成案在不同司法環(huán)節(jié)中的角色與功能。

最后，刑部在裁判文書和說帖中援引成案，究竟是將其視為法源，還是僅僅作為論證策略？無論對地方官員還是刑部官員而言，那些“例無專條”的疑案一旦提交到他們手里，就必須做出判決。法官不能因此而拒絕或回避裁判，可以說是古今通理。在完全找不到制定法依據(jù)的情況下，司法官員總要拿出解決問題的具體方案。在這種棘手的境況下，成案自然也就成為他們的救命稻草，據(jù)以“仿照”。如果皇帝覺得裁斷妥當(dāng)，則予認(rèn)可和批準(zhǔn)；如有不妥之處，仍可要求官員另行審議，甚至由皇帝親自決斷。從決策心理學(xué)的角度來看，皇帝偶爾認(rèn)可在某些司法裁判中援引成案，也會(huì)“誘使”官員采取這樣的策略。此外，司法官員援引成案作為待決案件的參照，甚至以此做出裁判，可能也是一種自我保護(hù)策略。雖然例文禁止以成案來判決，但援引成案可以證明以前有類似的案情和處理方式，即便錯(cuò)判，尚有申辯的理由。也許正是由于這些原因，才使成案的法律性質(zhì)曖昧不清，實(shí)際效力亦不穩(wěn)定，時(shí)人對成案的運(yùn)用舉棋不定。司法實(shí)踐中的仿照或者援引，更多體現(xiàn)了成案的“參考”價(jià)值，而非裁判的直接依據(jù)。在這個(gè)意義上，成案的法律效力是隨機(jī)的、不確定的，官員援引成案的動(dòng)機(jī)是策略性的，而非制度性的。

某種程度上，觀察問題的視角本身就是研究進(jìn)路和方法。清代中國集權(quán)統(tǒng)一框架下的法律多元，既可以從國家與社會(huì)的框架來考察，亦可以從中央集權(quán)與地區(qū)差異的結(jié)構(gòu)來研究。視角一變，問題也會(huì)隨之變化。在本書中，作者王志強(qiáng)不僅討論了國家制定法文本的多樣性，也分析了司法實(shí)踐的復(fù)雜性。導(dǎo)致這種國家法統(tǒng)一框架下的結(jié)構(gòu)性多元化與差異性的原因，可以概括如下： 其一，以皇帝為中心的中央集權(quán)體制，除了要求保持帝國法律的統(tǒng)一性，還要回應(yīng)區(qū)域間的差異性。其二，民間習(xí)俗與正式律例之間的落差、交集以及博弈，使得國家制定法文本上的統(tǒng)一性必須做出某些讓步，進(jìn)而在律例與習(xí)俗之間產(chǎn)生了張力與平衡。其三，作為代理皇帝承擔(dān)治理職能的帝國官僚，在身份、知識背景、官場經(jīng)歷、利益、治理對象與治理方法等諸多方面，既存在共同性，也存在差異性；在立法和司法上產(chǎn)生了不同的訴求，導(dǎo)致了不同的決策與裁判。

傳統(tǒng)西洋畫與中國畫的一個(gè)明顯區(qū)別，在于透視法的運(yùn)用。前者多采用焦點(diǎn)透視，觀察者固定于一點(diǎn)，如實(shí)描繪他所看到的物體與景觀，而視域之外的內(nèi)容自然不會(huì)進(jìn)入畫面。后者卻偏愛“散點(diǎn)透視”的技法，通過立足點(diǎn)的轉(zhuǎn)移來突破視域限制，步移景異，將不同視角看到的內(nèi)容融入同一畫面。本書可以說是不同透視法的結(jié)合，作者不拘泥于固定的觀察位置，以流動(dòng)的視點(diǎn)表現(xiàn)開闊的空間；當(dāng)他在每一個(gè)視點(diǎn)駐足時(shí)，亦追求細(xì)節(jié)的如實(shí)呈現(xiàn)，嚴(yán)謹(jǐn)審慎。最終，為讀者描繪了一幅全局和細(xì)節(jié)兼具的“集權(quán)統(tǒng)一”與“多元差異”的法律圖景。