謝小劍

一、 引 言

1. 研究背景與路徑

2012年之前，最高人民檢察院(以下簡稱“最高檢”)對指定居所監(jiān)視居住(以下簡稱“指定監(jiān)視居住”)采取嚴格控制的態(tài)度，適用監(jiān)視居住必須“依法由公安機關(guān)執(zhí)行”，“檢察機關(guān)不得自行執(zhí)行監(jiān)視居住，不得以監(jiān)視居住的名義拘禁犯罪嫌疑人、被告人”。[注]最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院在辦理直接立案偵查案件工作中加強安全防范的規(guī)定》〔高檢發(fā)反貪字[2003]17號〕第8條規(guī)定。由于如此不能發(fā)揮指定監(jiān)視居住的辦案效能，且公安機關(guān)幾乎不會配合檢察機關(guān)執(zhí)行監(jiān)視居住，導(dǎo)致2012年之前，檢察機關(guān)幾乎不適用監(jiān)視居住措施。從調(diào)查來看，每年只有數(shù)起案件采取監(jiān)視居住措施，指定監(jiān)視居住幾乎為零。[注]張智輝、洪流： 《監(jiān)視居住適用情況調(diào)研報告》，載《中國刑事法雜志》2016年第3期。2012年修改刑事訴訟法，最高檢爭取將特別重大賄賂犯罪寫入指定監(jiān)視居住的案件范圍，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第115條明確檢察院可配合公安機關(guān)執(zhí)行指定監(jiān)視居住，試圖發(fā)揮指定監(jiān)視居住查辦賄賂犯罪的功能。之后，指定監(jiān)視居住的案件迅速增加，但也出現(xiàn)了安全事故，一些案件變相羈押，引發(fā)了社會輿論的強烈質(zhì)疑。指定監(jiān)視居住成為學術(shù)上與實踐中的熱點問題。

當前，盡管監(jiān)察委員會改革，將導(dǎo)致檢察機關(guān)不再行使偵查權(quán)，不再有權(quán)指定居所監(jiān)視居??；但是，指定監(jiān)視居住是一種以強制措施滿足偵查需要的特殊制度，試圖解決賄賂犯罪偵查需要與程序供給之間的矛盾，其功能發(fā)揮如何、是否規(guī)范運作值得關(guān)注，具有重要的學術(shù)史意義，其對于公安機關(guān)指定監(jiān)視居住的完善，對于監(jiān)察委員會留置程序的完善都具有重要意義。

為了更好地了解司法實踐中，指定監(jiān)視居住的適用情況，筆者通過裁判文書來研究職務(wù)犯罪指定監(jiān)視居住在適用中的特點與問題。自2010年與2013年最高人民法院先后發(fā)布兩版《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》以來，裁判文書上網(wǎng)工作有了突飛猛進的發(fā)展，各級法院裁判文書在互聯(lián)網(wǎng)公開成為常態(tài)，其他網(wǎng)站專業(yè)轉(zhuǎn)載并存儲了大量裁判文書，為本研究提供了可能。

該研究進路具有以下優(yōu)勢： 其一，目前只有對個別縣市的實證調(diào)查，而缺乏全國性的統(tǒng)計分析，本研究有助于了解全國檢察機關(guān)指定監(jiān)視居住的適用情況，在研究對象上有所創(chuàng)新。其二，以往研究采取深入實踐調(diào)查的實證調(diào)查方式，而筆者確立了從裁判文書的統(tǒng)計分析切入，研究指定監(jiān)視居住適用狀況的新路徑。其三，該研究可以獲得許多非常準確的數(shù)據(jù)，其結(jié)論也必然具有較高的可信性。根據(jù)現(xiàn)行法律要求，由于指定監(jiān)視居住作為強制措施，必須在裁判文書上詳細注明，而且刑事訴訟法規(guī)定指定監(jiān)視居住可以抵刑期，這也導(dǎo)致凡是指定監(jiān)視居住的案件，必須在宣告刑罰的同時，注明指定監(jiān)視居住折抵刑期的情形，從而可以準確計算指定監(jiān)視居住的時間以及強制措施的轉(zhuǎn)變情況，同時，適用機關(guān)、所在省市、罪名、辯護人對指定監(jiān)視居住的質(zhì)疑一般也要在裁判文書中闡述，這些內(nèi)容都是裁判文書的重要組成部分，由于現(xiàn)行制度對其準確性要求很高，相關(guān)內(nèi)容具有非常高的準確性。

2． 研究樣本分析

首先需要確定裁判文書的來源，由于最高人民法院的“裁判文書網(wǎng)”搜索案例只能訪問前面頁碼，又限制了訪問次數(shù)，為了保證調(diào)查的權(quán)威性和一致性，在試錯之后，最后選擇了“無訟案例網(wǎng)”。無訟案例網(wǎng)上的案例資源多數(shù)來自裁判文書網(wǎng)，其文書數(shù)量與裁判文書網(wǎng)相差無幾。研究人員2017年2月份以“指定居所監(jiān)視居住”為檢索關(guān)鍵詞搜索到判決書八千余份，之后通過人工篩選檢察機關(guān)采取指定監(jiān)視居住的職務(wù)犯罪案件。為了保障篩選的可靠性，每個調(diào)查成員進行了多次核對，再由負責人匯總和審核，最終獲得了涉及1 694個犯罪嫌疑人在偵查階段被指定監(jiān)視居住的相關(guān)案例。需要說明的是，1 694個指定監(jiān)視居住案例是以人數(shù)為統(tǒng)計單位，有時一個案件可能指定監(jiān)視居住數(shù)人，所以裁判文書應(yīng)該小于1 694份。

根據(jù)每年的最高人民檢察院工作報告，2013年到2016年，每年查辦貪污賄賂犯罪案件約5萬人左右，[注]根據(jù)2014年到2017年的最高人民檢察院工作報告， 2013全年共立案偵查貪污賄賂、瀆職侵權(quán)等職務(wù)犯罪案件37 551件51 306人，2014年嚴肅查辦各類職務(wù)犯罪案件41 487件55 101人，2015年全國檢察機關(guān)共立案偵查職務(wù)犯罪案件40 834件54 249人。2016年立案偵查職務(wù)犯罪47 650人。最高人民檢察院檢察理論研究所所長的權(quán)威調(diào)查表明，適用指定居所監(jiān)視居住的人數(shù)在職務(wù)犯罪偵查的犯罪嫌疑人中所占比率大多在 10% 左右。[注]張智輝、洪流： 《監(jiān)視居住適用情況調(diào)研報告》，載《中國刑事法雜志》2016年第3期。如此測算，則指定監(jiān)視居住的案件大約每年5 000件，共20 000件，由于有的檢察院極少適用指定監(jiān)視居住，再加上2016年適用案件的普遍減少，實際上的數(shù)字要遠小于該數(shù)據(jù)。從而，筆者估算筆者收集的1 694件案例，大約占職務(wù)犯罪指定監(jiān)視居住案例的20%。[注]抽樣到北京市17人指定監(jiān)視居住，而北京市人民檢察院課題組公布的數(shù)據(jù)顯示，2013 年至2015 年4 月期間檢察機關(guān)自偵案件共指定監(jiān)視居住68人(北京市人民檢察院課題組： 《指定居所監(jiān)視居住法律監(jiān)督實證研究》，載《中國檢察官》2016年第11期)，抽樣占到25%。

筆者認為，收集的1 694件案例事實上已經(jīng)包含了絕大多數(shù)在網(wǎng)絡(luò)公開的案例，這進一步說明本研究樣本的充分性。之所以出現(xiàn)上述情形可能與裁判文書的公開度不夠有關(guān)，針對2013年到2015年底裁判文書上網(wǎng)的研究表明，目前只有一半左右的裁判文書上網(wǎng)，[注]馬超、于曉虹、何海波： 《大數(shù)據(jù)分析:中國司法裁判文書上網(wǎng)公開報告》，載《中國法律評論》2016年第4期。而一項研究表明，2014年全國各地區(qū)裁判文書的互聯(lián)網(wǎng)公開比例是37.02%。[注]周蔚： 《大數(shù)據(jù)解讀中國裁判文書公開》，微信公眾號： 大數(shù)據(jù)文摘(ID： BigDataDigest)(http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=1374)?！奥殑?wù)犯罪類”案件因為具有一定的特殊性，其公開程度會更低。

二、 指定監(jiān)視居住的適用特點

1. 指定監(jiān)視居住數(shù)量分布呈“山峰”形狀，在2014年下半年達到頂峰之后迅速減少。統(tǒng)計分析表明，新刑事訴訟法實施之后，經(jīng)過2013年的猶豫，在2014年下半年適用達到頂峰，2015年開始下降，下降的速度非常快，2016年更是急劇減少。(見表1)筆者收集的一份內(nèi)部資料也印證了這種變化。由于2015年8月份，江西省檢察院下文要求全省指定監(jiān)視居住案件一律層報省檢察院反貪局批準，2016年5月，最高檢下文要求指定監(jiān)視居住特別重大賄賂犯罪案件的數(shù)額標準提高到300萬，導(dǎo)致指定監(jiān)視居住的適用率大幅下降。2016年1—6月份，采取指定監(jiān)視居住27人，同比下降55.7%，指定監(jiān)視居住的案件占同期立案人數(shù)的比例為3.8%，其中五個市無指定監(jiān)視居住的案件，2016年5月25日之后，全省無一起指定監(jiān)視居住案件。[注]江西省人民檢察院辦公室編： 《2016年全省檢察機關(guān)規(guī)范司法情況分析》，載《案件管理工作情況》2016年7月21日。

表1 指定監(jiān)視居住適用年份數(shù)量變化圖

一方面的原因是，最高檢以內(nèi)部指令的方式，嚴格規(guī)范限制地方使用指定監(jiān)視居住，指出要依法“敢用、慎用、短用”，防止濫用指定居所監(jiān)視居住。在發(fā)生了一些安全事故之后，2014年《全國檢察機關(guān)在查辦職務(wù)犯罪案件中嚴格規(guī)范使用指定監(jiān)視居住措施的通知》要求，嚴格遵循指定監(jiān)視居住的適用標準。2015年，最高人民檢察院向全國人大常委會專題報告規(guī)范司法行為工作情況，認真貫徹審議意見，部署開展為期一年的規(guī)范司法行為專項整治工作，要求“規(guī)范適用指定居所監(jiān)視居住，嚴格審批程序”。2015年12月《人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住實行監(jiān)督的規(guī)定》發(fā)布，加強了指定居所監(jiān)視居住的監(jiān)督。2016年3月13日，在全國“兩會”上，曹建明在最高人民檢察院工作報告中指出檢察系統(tǒng)七項突出問題，其中包括“不嚴格執(zhí)行或規(guī)避指定居所監(jiān)視居住”。從而，在最高檢的嚴格限制之下，指定監(jiān)視居住的適用越來越少。

另一個原因是立法提高了適用指定監(jiān)視居住的數(shù)額標準。2012年最高檢修訂了《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》，將“特別重大賄賂犯罪”界定為： 涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣的；有重大社會影響的；涉及國家重大利益的。刑法修正案九之前，受賄金額10萬元以上的，屬于量刑最重的檔次，刑期在十年以上，而特別重大賄賂犯罪將其數(shù)額定位在五倍體現(xiàn)對指定監(jiān)視居住嚴格控制的思路。2015年11月1日實施的《刑法修正案九》規(guī)定，“數(shù)額特別巨大”才可判處十年以上有期徒刑，2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“數(shù)額特別巨大”的一般標準定為300萬元以上。之后，2016年5月《最高人民檢察院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋法釋〉的通知》，將特別重大賄賂案件指定監(jiān)視居住的數(shù)額標準，界定為“可以掌握在三百萬以上”，最終導(dǎo)致指定監(jiān)視居住的案件數(shù)量大幅減少。

表2 指定監(jiān)視居住辦案檢察院級別一覽表

2. 辦案級別主要為基層檢察院。從抽樣調(diào)查來看，基層人民檢察院成為適用指定監(jiān)視居住的主要辦案機關(guān)，共有1 236人由其適用，占所有樣本的72.96%，地市級人民檢察院是第二位的主要辦案機關(guān)，有438人由其適用，占所有樣本的25.86%，省級人民檢察院直接適用的只有18人，占所有樣本的1.06%，最高人民檢察院直接適用指定監(jiān)視居住只有2人，占所有樣本的0.12%。如果和辦案機關(guān)的管轄權(quán)結(jié)合起來，就會發(fā)現(xiàn)其符合我國刑事案件的管轄特征，在我國賄賂犯罪案件主要由基層和市級人民檢察院辦理。

3. 各省份適用指定監(jiān)視居住區(qū)域性差別較大。從調(diào)查來看，在我國大陸地區(qū)，除沒有上海的數(shù)據(jù)外，各省份都有指定監(jiān)視居住的適用案例。然而，適用指定監(jiān)視居住的檢察院地域分布差異非常大，[注]其中2個案件無法判斷所在省份。占比較高的河南、河北、安徽、湖南、云南五個省份，指定監(jiān)視居住人數(shù)都在100人以上，而西藏、新疆、寧夏、青海、湖北、天津指定監(jiān)視居住人數(shù)都只有個位數(shù)。(見表3)這印證了一種說法，各地對指定監(jiān)視居住認識不一，適用不太平衡，有的地方檢察院使用較多，有的則基本不用。[注]龍宗智： 《新刑事訴訟法實施： 半年初判》，載《清華法學》2013年第5期。這說明檢察機關(guān)查辦賄賂犯罪案件有多種突破案件的方法，據(jù)筆者調(diào)查，還有詢問證人模式和與紀委合作辦案的方式，檢察機關(guān)在不同案件上擇優(yōu)適用。一旦面臨適用上的風險，檢察機關(guān)可能退而求其次，采取其他的辦案方法，從而在最高檢嚴格控制指定監(jiān)視居住適用之后，各地檢察院回歸傳統(tǒng)辦案方式。這也說明全國各地在賄賂案件的查辦上，有自己的經(jīng)驗和辦案習慣，并未形成全國統(tǒng)一的辦案模式，這是很值得研究的領(lǐng)域。

值得關(guān)注的是，作為監(jiān)察委員會試點的山西、北京都只有十余個案件，而浙江也只有43個案件，指定監(jiān)視居住人數(shù)較少。筆者揣測也許這些省份不依賴指定監(jiān)視居住查辦賄賂犯罪案件，而將與紀委協(xié)作辦案作為主要辦案手段，長期以來形成了一定的辦案經(jīng)驗，所以成為監(jiān)察委員會改革試點單位，當然這是否準確難于確定。但似乎與紀委合作辦案的適用會影響指定監(jiān)視居住適用，比如據(jù)筆者所知湖北特別強調(diào)與紀委聯(lián)合辦案，所以指定監(jiān)視居住人數(shù)非常少。

表3 偵查檢察院所在省份及其指定監(jiān)視居住數(shù)量一覽表

4. 適用指定監(jiān)視居住的案件主要為行賄受賄案件，且多為受賄案件。首先，在指定監(jiān)視居住適用的罪名分布上，適用的罪名絕大多數(shù)為賄賂犯罪，單獨涉嫌賄賂犯罪指定監(jiān)視居住的有1 303人，單獨涉嫌貪污犯罪的有50人，單獨挪用公款犯罪的有8人，單獨涉嫌瀆職犯罪的有18人，還有一些涉嫌檢察院管轄的數(shù)個罪名但多數(shù)都有賄賂犯罪在內(nèi)，屬于檢察院偵查和公安機關(guān)偵查的混合案件29件,[注]在前期調(diào)查中，有檢察官提到實踐中會出現(xiàn)檢察院借用公安機關(guān)指居措施的現(xiàn)象，比如協(xié)調(diào)公安機關(guān)以公安偵查管轄的罪名立案，突破口供后，再將案件移送檢察院，但是從裁判文書來看，這種現(xiàn)象十分罕見。共計1 408件。這是因為賄賂案件十分難辦，具有適用指定監(jiān)視居住的迫切性，反映出實踐中將指定監(jiān)視居住作為查辦賄賂犯罪的主要手段。

其次，在賄賂犯罪中，單獨罪名中受賄罪792人、行賄罪297人，說明指定監(jiān)視居住主要用于受賄犯罪嫌疑人。另一個數(shù)據(jù)也支持該結(jié)論，在指定監(jiān)視居住人數(shù)中，國家工作人員 1 103人，占所有人員的 65%，非國家工作人員591人，占所有人員的35%。

最后，如此多非賄賂案件適用指定監(jiān)視居住，說明適用的是在本地無固定住所的條款，然而職務(wù)犯罪在本地無固定住所是非常罕見的現(xiàn)象，可以推定其多半采取指定管轄的方式，規(guī)避了法定偵查管轄的規(guī)定。

5. 指定監(jiān)視居住適用理由主要為本地無固定住所以及辦案需要。盡管從調(diào)查來看，涉案金額在50萬以下(不含)[注]本調(diào)查以檢察機關(guān)指定的犯罪金額作為統(tǒng)計標準，偵查時指定監(jiān)視居住適用“特別重大賄賂犯罪”的比例應(yīng)該更高。因為，據(jù)有關(guān)調(diào)查表明，司法實踐中有的地方對“涉嫌賄賂犯罪數(shù)額50萬以上”的適用條件作有利于偵查的擴大化理解，擴大為舉報數(shù)額、供述數(shù)額、共同犯罪數(shù)額等。孫謙: 《關(guān)于修改后刑事訴訟法執(zhí)行情況的若干思考》，載《人民檢察》2015 年第 7 期。的有821人，占全部指定監(jiān)視居住案件的48%；涉案金額在50萬以上至300萬(不含)的644人，占38%；涉案金額在300萬以上的有103人，占6%，非涉及犯罪金額的職務(wù)犯罪案件或者涉案金額不明的有126人，占比8%。以50萬以上作為適用特別重大賄賂案件的案件，可以推算出大致44%的案件適用特別重大賄賂犯罪案件，[注]實踐中存在將未達到50萬金額標準的案件擴張適用的現(xiàn)象，但是由于裁判文書中并無指定監(jiān)視居住時的涉案金額，無法判斷擴張適用的嚴重程度。所以，該數(shù)據(jù)只能估算。由于不能適用特別重大賄賂犯罪案件，指定監(jiān)視居住只能適用在本地無固定住所，從而可推算出有56%的案件屬于在本地無固定住所(見表4)。這和其他的調(diào)研數(shù)據(jù)基本吻合。時任最高人民檢察院副檢察長孫謙撰文指出，2013 年至 2014 年，全國檢察機關(guān)以無固定住處為由采取指定居所監(jiān)視居住的占到總數(shù)的 50%。[注]前注〔13〕，孫謙文。

表4 指定監(jiān)視居住適用理由一覽表

此外，從案件的具體情況來看，刑事訴訟法第72條規(guī)定，符合逮捕條件，但“患有嚴重疾病、生活不能自理的”；“系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人”；“懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”；“羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的”；“因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的”等五種情況下可以監(jiān)視居住?？梢詫⑶叭N情形歸結(jié)為“人性需要”，后兩種為“辦案需要”。從調(diào)查來看，只有19個樣本符合“人性需要”的案件，只占到1%(見表4)，沒有羈押期限屆滿的案件，絕大多數(shù)案件都以“辦案需要”為由指定監(jiān)視居住，充分體現(xiàn)了指定監(jiān)視居住滿足“辦案需要”的特殊功能，而這種“辦案需要”從實踐來看，主要是突破口供、防止串供、深挖案件的需要。

6. 有五成多的嫌疑人指定監(jiān)視居住的時間在15天內(nèi)，指定監(jiān)視居住的平均天數(shù)是23.63天。在裁判文書，都會列出強制措施的適用情況。一般會顯示在何時開始指定監(jiān)視居住，何時轉(zhuǎn)為逮捕、拘留等其他強制措施。在裁判文書的裁決部分，也會指出指定監(jiān)視居住可抵刑期的計算。根據(jù)這些材料，除個別表述不清晰的案件外，多數(shù)案件的指定監(jiān)視居住時間可以較為準確地計算出來。根據(jù)統(tǒng)計，指定監(jiān)視居住在7天以下的有453件，指定監(jiān)視居住在8至15天的有479件，從而有55%的案件指定監(jiān)視居住在15天以內(nèi)，指定監(jiān)視居住在16至30天的有375件，指定監(jiān)視居住在31天以上的有360件，無法確定指居天數(shù)的有27件(見表5)?？傮w而言，指定監(jiān)視居住的平均天數(shù)是23.63天。

表5 指定監(jiān)視居住時間分布一覽表

相關(guān)時間段內(nèi)平均天數(shù)1—7天8—15天16—30天30天以上全 部4.5611.4723.3563.6123.63

7． 辦案效果明顯。這可以從以下幾個方面體現(xiàn)： 其一，指定監(jiān)視居住都取得了偵查機關(guān)預(yù)期的辦案效果，絕大多數(shù)案件都有犯罪嫌疑人的口供。其二，最終法院認定指控罪名成立的有1 662人，占98.11%；有31人變更了罪名，占1.83%；判決無罪的只有1人，占0.06%。(見表6)其三，多數(shù)案件，指控犯罪的金額和判決一致，占到了91.8%，不一致總共有139人，其中判決中增加金額的有40人，減少金額的有99人。

表6 罪名是否成立表

圖1 2013—2016全國檢察機關(guān)查辦行賄受賄犯罪人數(shù)變化圖

圖2 2013—2016指定監(jiān)視居住適用年份數(shù)量變化圖

其四，延伸對比賄賂犯罪案件的查辦數(shù)量發(fā)現(xiàn)，指定監(jiān)視居住的適用和賄賂犯罪案件的查辦有共性的變化規(guī)律。根據(jù)2014年到2017年的最高人民檢察院工作報告，[注]根據(jù)2014—2017年的最高人民檢察院工作報告，2013年，查辦受賄犯罪12 206人(該數(shù)據(jù)根據(jù)2014年最高人民檢察院向全國人民代表大會所作的工作報告中受賄案件增長的比率算出)，對5 515名行賄人依法追究刑事責任； 2014年查辦受賄犯罪14 062人，同比上升13.2%；查辦行賄犯罪7 827人，同比上升37.9%； 2015年全國檢察機關(guān)查辦受賄犯罪13 210人，查辦行賄犯罪8 217人；2016年查辦受賄犯罪10 472人、行賄犯罪7 375人。2013年全國檢察機關(guān)查辦行賄受賄犯罪共17 721人，隨著指定監(jiān)視居住制度的產(chǎn)生及開始適用，賄賂案件查辦增加，2014年查辦行賄受賄犯罪共21 889人，辦案量下降了24%；2015年全國檢察機關(guān)查辦行賄受賄犯罪21 427人；2016年嚴格限制指定監(jiān)視居住適用后，賄賂案件的查辦數(shù)量也開始下降，查辦行賄受賄犯罪17 847人，辦案量下降了17%。根據(jù)該內(nèi)容繪制出檢察機關(guān)查辦行賄受賄犯罪嫌疑人變化圖(見圖1)。同時，可根據(jù)表1制定出指定監(jiān)視居住適用數(shù)量的變化圖(見圖2)，兩者的變化形式幾乎一致。

三、 指定監(jiān)視居住適用中存在的問題及其成因

(一) 指定監(jiān)視居住未發(fā)揮替代逮捕的功能。全國人大常委會副委員長王兆國在《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》說明中明確：“將監(jiān)視居住定位于減少羈押的替代措施?！比欢?，指定監(jiān)視居住并未發(fā)揮替代逮捕的功能，指定監(jiān)視居住后轉(zhuǎn)逮捕的有243人，占所有人數(shù)的14%；轉(zhuǎn)拘留的最多，有1 094人，占所有人數(shù)的65%；轉(zhuǎn)取保候?qū)彽闹挥?56人，占所有人數(shù)的15%；此外，還有指定監(jiān)視居住轉(zhuǎn)監(jiān)視居住4人，一直維持指定監(jiān)視居住的有1件。9人兩次指定監(jiān)視居住，有87人在指定監(jiān)視居住后無法判斷強制措施變化(見圖3)?？梢?，其只有15%的案件，在指定監(jiān)視居住之后，轉(zhuǎn)為取保，而絕大多數(shù)案件轉(zhuǎn)為拘留或者逮捕，顯然指定監(jiān)視居住并未發(fā)揮替代羈押的功能，相反其成為羈押的前置措施，這印證了一些學者的觀察，通過指定監(jiān)視居住，獲取口供，滿足辦案需要，最終滿足羈押的條件。[注]謝小劍、趙斌良: 《檢察機關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住的實證分析》，載《海南大學學報》(人文社會科學版)2014年第5 期?？梢姡娲侗旧聿⒉皇菍嵺`中指定監(jiān)視居住的功能，其主要發(fā)揮輔助偵查的功能。

圖3 指定監(jiān)視居住后變更強制措施一覽表

圖4 指定監(jiān)視居住時間比例一覽表

(二) 一些案件指定監(jiān)視居住時間過長，對嫌疑人人身自由限制過大。幾乎所有的觀察都指出，指定監(jiān)視居住期間一般采取24小時貼身監(jiān)視的安全保障措施，[注]周茂玉、吳楊澤: 《檢察機關(guān)指定居所監(jiān)視居住實證考察及完善建議》，載《人民檢察》2014 年第12 期。嚴格限制嫌疑人的人身自由，所以指定監(jiān)視居住在實踐中很容易演變成超羈押措施，所以適當控制指定監(jiān)視居住的時間對于保障嫌疑人人權(quán)至關(guān)重要。根據(jù)統(tǒng)計，指定監(jiān)視居住在7天以下的有453件，扣除無法確定天數(shù)的27件，占27%；指定監(jiān)視居住在8至15天的，占28%；指定監(jiān)視居住在16至30天的占22%；指定監(jiān)視居住31天以上99天以下的有240件，占20%；有20件案件，指定監(jiān)視居住在100天以上，占1%；無法確定天數(shù)的占2%(見圖4)。

最高檢曾下文《關(guān)于全國檢察機關(guān)在查辦職務(wù)犯罪案件中嚴格規(guī)范使用指定居所監(jiān)視居住措施的通知》，要求指定監(jiān)視居住一般不超過15天，超過15天的要報上級審批。最高人民檢察院的同志調(diào)研后，認為指定監(jiān)視居住“一般在一個星期以內(nèi)”[注]張智輝、洪流： 《監(jiān)視居住適用情況調(diào)研報告》，載《中國刑事法雜志》 2016 年第 3 期。，顯然其對指居時間的控制是相對滿意的。然而，根據(jù)上述分析，與現(xiàn)有認識不同的是，實際上接近一半的指定監(jiān)視居住在15天以上，占到全部案件的44%。指定監(jiān)視居住31天以上99天以下的也有20%，甚至有20件案件，指定監(jiān)視居住在100天以上。法定指定監(jiān)視居住最長可達6個月，也就是180天左右，而有9人接近180天，最主要的原因是指定監(jiān)視居住并非一次完成，有的案件在解除指定監(jiān)視居住之后，又重新指定監(jiān)視居住，或者在不同的訴訟階段反復(fù)指定監(jiān)視居住，不過這種情況總體而言占比非常小，據(jù)統(tǒng)計兩次指定監(jiān)視居住的有9人。顯然，由于指定監(jiān)視居住的時間過長，導(dǎo)致對犯罪嫌疑人人身自由權(quán)利干預(yù)過大，極有可能給供述施加不恰當?shù)膲毫Α?/p>

(三) 存在在本地無固定住所擴張適用的情形。根據(jù)調(diào)查，有56%的案件屬于在本地無固定住所，但是根據(jù)常識，多數(shù)職務(wù)犯罪嫌疑人在本地都有固定住所。極有可能的是，由于特別重大賄賂犯罪的標準較高，一些地方曲解“在本地無固定住所”，或者如有的研究表明，通過指定管轄的方式，規(guī)避在本地無固定住所的適用前提。[注]同上注。從上述其他地方公布的數(shù)據(jù)來看，以后者居多。比如，安徽省檢察機關(guān) 2013 年采取指定居所監(jiān)視居住的案件中，近70% 的比例為異地查辦，以無固定住處作為適用理由。[注]參見安徽省人民檢察院反貪污賄賂局: 《安徽省檢察機關(guān)查辦貪污賄賂犯罪案件適用指定居所監(jiān)視居住情況的調(diào)查報告》，載最高人民檢察院反貪污賄賂總局編: 《反貪工作指導(dǎo)》2014年第2期，中國檢察出版社2014年版，第150頁。

(四) 存在非法指定監(jiān)視居住、非法訊問的問題。從裁判文書來看，賄賂類案件的辯護率非常高，占比95.69%(見表7)，一般來說其對非法訊問、非法指定監(jiān)視居住的情況非常敏感，而且現(xiàn)有定性研究表明，指定監(jiān)視居住期間非法訊問的現(xiàn)象較為嚴重，但現(xiàn)實與我們之前的認識相反，絕大多數(shù)案件并未提出非法指定監(jiān)視居住、非法訊問的辯護。[注]被告人不愿意做非法指居、非法訊問的辯護，也許是因為在我國職務(wù)犯罪量刑較為輕緩的背景下，其不愿意和檢察機關(guān)做激烈對抗，畢竟量刑建議權(quán)、公訴權(quán)、法律監(jiān)督權(quán)在檢察機關(guān)手中，被告人想獲得更大的量刑優(yōu)惠。只有15個案件提出了非法指定監(jiān)視居住的辯護，有50個案件提出了非法訊問的辯護。在非法指定監(jiān)視居住的辯護中，提出指定地點非法的有8個，主要指在專門的辦案場所執(zhí)行，其他諸如不符合指定監(jiān)視居住的法定條件，[注]根據(jù)前述統(tǒng)計數(shù)據(jù)，極可能存在通過指定管轄，規(guī)避在本地無固定住所的規(guī)定，而事實上不符合監(jiān)視居住的條件，指定監(jiān)視居住地點有問題正是辯護中的一個焦點問題。執(zhí)行機關(guān)不合法、指定監(jiān)視居住期間未能保障律師幫助權(quán)、嫌疑人的正常生活權(quán)及人身自由權(quán)，也是辯護中的主要方面(見表8)。但是，幾乎都沒有獲得法院的采納。這說明指定監(jiān)視居住的問題大多數(shù)并沒有某些極端個案中的那般嚴重，一些極端個案極大地敗壞了指定監(jiān)視居住的社會形象，有些訊問中的問題，可能并不是指定監(jiān)視居住固有，即使不允許使用指定監(jiān)視居住，其中的問題仍然會存在。

表7 指定監(jiān)視居住案件是否有辯護人一覽表

表8 提出非法指定監(jiān)視居住辯護情況一覽表

上述問題的產(chǎn)生，原因非常復(fù)雜，除了我國對偵查行為的制約不足，律師介入不充分，嫌疑人權(quán)利保障機制缺乏，現(xiàn)有立法的彈性空間太大之外，最核心的原因還在于指定監(jiān)視居住承載了過多的偵查保障功能，成為一種重要的偵查手段。無論是立法上還是在實踐中，指定監(jiān)視居住都已經(jīng)分化為辦案需要型指定監(jiān)視居住與替代逮捕型指定監(jiān)視居住，對于檢察機關(guān)查辦賄賂犯罪案件而言，其主要試圖發(fā)揮指定監(jiān)視居住辦案需要的功能，利用其來突破口供、防止妨礙訴訟行為的發(fā)生。然而，其面臨異化為偵查措施的批評，強制措施與偵查措施之間存在本質(zhì)區(qū)別，“監(jiān)視居住作為一種強制措施，適用目的只能是保障訴訟活動的順利進行，而不能作為偵查取證的手段”[注]程雷： 《刑事訴訟法第 73 條的法解釋學分析》，載《政法論壇》2013年第4期。。因此，指定監(jiān)視居住期間，應(yīng)當規(guī)范指定監(jiān)視居住制度，不能將指定監(jiān)視居住作為偵查的便捷手段。

四、 對我國相關(guān)制度改革的啟示

(一) 最高檢試圖控制指定監(jiān)視居住適用案件范圍的意圖基本實現(xiàn)。從立法之初，最高檢就試圖限制指定監(jiān)視居住的案件適用范圍。最高檢將“特別重大的賄賂犯罪”解釋為三種情形，是因為該類案件約占檢察機關(guān)查辦賄賂犯罪案件的10%，不超過20%，這一比例既考慮了人權(quán)保障，又考慮了辦案的實際需要。[注]孫謙主編： 《〈人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)〉理解與適用》，中國檢察出版社 2012 年版，第 105 頁。從調(diào)查來看，適用指定監(jiān)視居住的案件數(shù)量并不多，只有1 694件，基本上實現(xiàn)了最高檢嚴格控制使用范圍的目標，其對適用案件的數(shù)量控制是有效的。指定監(jiān)視居住主要適用于賄賂犯罪，也說明其主要依賴指定監(jiān)視居住查辦“難辦案件”，并沒有因為該手段的有效性而盲目擴張，可見在最高檢大力度的限制之下，[注]另一個約束是較高的辦案成本以及極易誘發(fā)非法訊問、辦案安全事故。各級檢察院并未將指定監(jiān)視居住作為常規(guī)辦案手段，其在適用手段上予以自我約束。這說明雖然在一些指定監(jiān)視居住個案中出現(xiàn)違法濫權(quán)現(xiàn)象，但各級檢察院對于權(quán)力的制約意識、規(guī)范意識仍然存在，在嚴厲打擊賄賂犯罪案件的同時，試圖用相對規(guī)范、法治化的方式，長期來看其是一個法治化的力量，片面批評檢察機關(guān)自偵權(quán)帶來的惡果是顯然易見的。

(二) 規(guī)范公安機關(guān)指定監(jiān)視居住的適用程序。公安機關(guān)指定監(jiān)視居住是否如檢察機關(guān)指定監(jiān)視居住一樣，表現(xiàn)為“辦案需要”而非“替代羈押”，值得深入調(diào)查。如果主要為“辦案需要”型指定監(jiān)視居住，也應(yīng)當加以規(guī)范。從調(diào)查來看，最高檢雖然在限制指定監(jiān)視居住適用案件范圍上有效，但是指定監(jiān)視居住在程序規(guī)范適用上仍很容易發(fā)生問題，比如突破本地無固定住所的限制條件、指定監(jiān)視居住的上級審批虛置、指定監(jiān)視居住的時間控制及監(jiān)督力度不足等。這對于公安機關(guān)指定監(jiān)視居住的適用具有啟示意義。

其一，指定監(jiān)視居住的適用不應(yīng)當直接成為偵查手段，但應(yīng)該適當考慮其對偵查的保障功能，這主要通過對“辦案需要”進行合理解釋的方式實現(xiàn)，而不能擴大“辦案需要”的范圍。對于“辦案需要”應(yīng)理解為，指定監(jiān)視居住能夠為辦案提供好的環(huán)境，比如通過指定監(jiān)視居住使犯罪嫌疑人主動配合調(diào)查，而不能將辦案需要理解為給犯罪嫌疑人造成壓力，迫使其做出供述。同時，應(yīng)當致力于提高指定監(jiān)視居住之后，羈押替代措施的適用。

其二，應(yīng)當限制指定監(jiān)視居住的案件范圍，其應(yīng)當僅適用于特定取證較為困難的案件，比如毒品犯罪案件、恐怖犯罪活動、商業(yè)賄賂犯罪案件。同時，不能采取指定管轄的方式規(guī)避一般案件中指定監(jiān)視居住“在本地無固定住所”的適用條件。而且，上級的內(nèi)部審批應(yīng)當嚴格規(guī)范，避免其濫用。

其三，對指定監(jiān)視居住時間進行限制。2014年《全國檢察機關(guān)在查辦職務(wù)犯罪案件中嚴格規(guī)范使用指定監(jiān)視居住措施的通知》要求，嚴格控制指定監(jiān)視居住的時間。要按照“敢用、慎用、短用”的要求，原則上控制在15天以內(nèi)，超過該期限的由上級審批。從調(diào)查來看，這種內(nèi)部控制基本未發(fā)生足夠效力。實踐中，指定監(jiān)視居住的時間總體過長，反映出一旦審批同意適用指定監(jiān)視居住，對時間控制不嚴格的問題。未來可以要求，公安機關(guān)盡量嚴格控制指定監(jiān)視居住時間在15天以內(nèi)，適用指定監(jiān)視居住超過15天的，需要采取內(nèi)部審批延長的模式。

(三) 對于規(guī)范留置程序的啟示。當前，監(jiān)察委員會改革，職務(wù)犯罪的調(diào)查權(quán)將由監(jiān)察委員會行使，最高檢限制指定監(jiān)視居住的思路可以給其調(diào)查程序規(guī)范帶來啟示。

其一，留置應(yīng)當主要針對賄賂犯罪。賄賂犯罪存在嚴重依賴口供的特點，需要一定時間控制犯罪嫌疑人的人身自由，避免串供。從調(diào)查結(jié)論來看，指定監(jiān)視居住的適用與賄賂案件的查辦成正比例關(guān)系，發(fā)揮了重要的辦案功能和實際效果，對于查辦賄賂犯罪案件具有重要意義。而其他職務(wù)犯罪，比如貪污犯罪，存在較多實物證據(jù)，無需采取辦案機關(guān)直接控制人身自由的方式。未來，監(jiān)察委員會將接手職務(wù)犯罪的查辦，監(jiān)察法規(guī)定留置可以適用于所有職務(wù)違法、職務(wù)犯罪行為。然而，筆者認為，監(jiān)察委員會的留置可以看作賄賂犯罪等“難辦案件”的查辦，在程序上的一種努力。留置作為辦案機關(guān)直接控制人身自由的辦案方式，存在較大濫權(quán)風險，僅應(yīng)當以滿足賄賂犯罪等特定案件查辦需要為限，采取指定監(jiān)視居住的思路，在實踐中主動將留置對象限制在賄賂類犯罪較為合適。

其二，監(jiān)察法將“涉及案情重大、復(fù)雜”作為留置的條件之一，然而何為重大復(fù)雜非常模糊。筆者認為，應(yīng)該確定一個相對合理的標準，既不能過分拔高案情重大、復(fù)雜的判斷標準，使辦案機關(guān)難于使用該手段，不能滿足辦案需要，也不能不加以限制，使辦案機關(guān)能在較為輕微的案件中適用留置手段，直接控制嫌疑人人身自由，這不符合比例原則。上述調(diào)查也能印證該論點，我國2016年大幅提高了特別重大賄賂犯罪的金額標準，將其界定為一般涉嫌300萬以上的賄賂犯罪。然而，本調(diào)查顯示涉案金額300萬以上的賄賂案件只有不到6%，該改革導(dǎo)致現(xiàn)有指定監(jiān)視居住的適用急劇減少，同時基層檢察院偵查對象涉嫌如此巨大賄賂的可能性非常小，基層人民檢察院基本喪失適用指定監(jiān)視居住的可能。據(jù)筆者了解，一些檢察院放棄賄賂案件的辦理，主要查辦貪污等有更多客觀性證據(jù)的案件，或者利用初查詢問證人模式或者與紀委配合辦案的模式，在辦案方式上存在規(guī)范性、自主性不夠的問題。留置顯然不能以此作為判斷標準。雖然以涉嫌金額50萬為標準具有一定的歷史延續(xù)性，但調(diào)查表明涉嫌金額50萬以上只占全部指定監(jiān)視居住案件的54%左右，其他低金額的賄賂犯罪同樣面臨查辦難題，實踐中不得不以指定管轄的方式規(guī)避本地無固定住所的規(guī)定，考慮到監(jiān)察立法強化職務(wù)犯罪查辦的立法選擇，適當降低其判斷標準是合適的，筆者認為以10萬元為標準可能較為合適。

其三，從上述調(diào)查來看，辦案機關(guān)以直接控制被調(diào)查人人身自由的方式辦案，多數(shù)案件可以在15天內(nèi)滿足辦案需要。監(jiān)察法規(guī)定留置時間可以長達六個月，為了防止留置被調(diào)查人時間過長，未來也應(yīng)當內(nèi)部限制為一般在15天以內(nèi)，經(jīng)過批準可以延長，但該內(nèi)部審批必須高度防范被虛置的問題。但是，應(yīng)當配套建立相關(guān)的羈押替代制度。

其四，著力規(guī)范指定監(jiān)視居住的訊問程序。最高人民檢察院積累了指定監(jiān)視居住防范非法訊問的經(jīng)驗。比如，要嚴格居審分離，規(guī)范指定居所的規(guī)范化建設(shè)，充分保障嫌疑人在指定監(jiān)視居住內(nèi)的正常生活，對居住區(qū)與辦公區(qū)之間設(shè)置隔離區(qū)，必須24小時監(jiān)控錄像，防止辦案人員進入監(jiān)視居住場所發(fā)生體罰虐待、以談話行訊問之實等違規(guī)行為。對于訊問必須在具備同錄條件的辦案場所進行，遵循規(guī)范的訊問程序，合法取證。留置場所建設(shè)及其訊問程序有必要借鑒該經(jīng)驗。