盧 桂

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、小額訴訟的研究現(xiàn)狀及實(shí)踐問題梳理

小額訴訟程序自2011年開展速裁試點(diǎn)以來，便一直是實(shí)務(wù)界和理論界的關(guān)注焦點(diǎn)。2013年正式施行后，立法部門和法院實(shí)務(wù)部門不斷嘗試完善其在民事審判工作中的制度規(guī)范及審判機(jī)制，比如明確標(biāo)的額的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)、劃分適用案件的具體類型、設(shè)立速裁調(diào)解法庭等。這些嘗試在很大程度上統(tǒng)一了實(shí)踐中的適用標(biāo)準(zhǔn)，但運(yùn)行現(xiàn)狀的差強(qiáng)人意反映了理論層面及制度設(shè)計(jì)的不足。為解決實(shí)踐中的制度運(yùn)行問題，應(yīng)首先在理論層面進(jìn)行價(jià)值或目標(biāo)矯正，明確程序設(shè)計(jì)原則。

(一)功能定位矯正

在引入小額程序之初，立法者將該程序的價(jià)值目標(biāo)設(shè)定為“便利大眾接近司法”、“合理配置司法資源”。[1]這一雙重功能設(shè)定引起眾多學(xué)者的質(zhì)疑，目前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為小額訴訟程序的功能定位應(yīng)從“雙重化”矯正為“單一化”：將其價(jià)值或目標(biāo)僅限于方便當(dāng)事人接近司法，緩解“案多人少”的任務(wù)應(yīng)由其他制度予以承擔(dān)。[2]23從法律移植的角度看，施行小額訴訟程序的國家是將其作為正式民事訴訟制度的補(bǔ)充，它的目標(biāo)是立足于制度的利用者(當(dāng)事人)而不是制度的運(yùn)行者(法院)。此外，案件分流的任務(wù)僅靠小額訴訟一項(xiàng)程序無法完成，而是應(yīng)該針對(duì)不同的案件，設(shè)計(jì)不同的程序結(jié)構(gòu)。[3]筆者支持小額訴訟功能單一化的觀點(diǎn)，認(rèn)為不應(yīng)將案件分流作為程序的價(jià)值目標(biāo)。不僅因?yàn)樾☆~訴訟程序無法承受案件分流重任，還囿于該價(jià)值目標(biāo)與“便利當(dāng)事人”的價(jià)值取向相背離?！鞍讣至鳌笔且苑ㄔ鹤陨淼谋憷麨槌霭l(fā)點(diǎn)，達(dá)到案件管理、加快審判的目的。而“便利當(dāng)事人”則是以當(dāng)事人的利益為目標(biāo)，為當(dāng)事人提供更多的程序選擇。前一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)在一定程度上要以犧牲后一目標(biāo)為代價(jià)，比如擴(kuò)大小額訴訟強(qiáng)制適用范圍與限制當(dāng)事人程序選擇權(quán)的范圍。當(dāng)兩者無法得到同時(shí)滿足時(shí)，則會(huì)導(dǎo)致程序設(shè)計(jì)的矛盾。

(二)程序設(shè)計(jì)原則

小額訴訟程序的設(shè)計(jì)除按照“功能單一化”的定位外，還應(yīng)遵守程序利益保護(hù)原則。在程序簡化的同時(shí)，保障當(dāng)事人最基本的程序利益。

程序利益保護(hù)原則具體內(nèi)容為：包含訴訟制度在內(nèi)的民事紛爭處理、解決制度的設(shè)計(jì)(立法)、運(yùn)用(法官、律師如何運(yùn)用制度)以及利用(紛爭當(dāng)事人如何使用程序制度)，都應(yīng)該指向于促使同一或相關(guān)聯(lián)的紛爭(不必是同一訴訟標(biāo)的)之處理、解決程序，盡可能致力于減少其所伴生之勞費(fèi)付出。[4]這一原則可協(xié)調(diào)程序運(yùn)行者與程序利用者的制約關(guān)系，平衡程序效率與程序公正的價(jià)值取向。正當(dāng)程序保障下的自我歸責(zé)原則為既判力得以正當(dāng)化的基礎(chǔ)。因此，若因盲目追求效率而侵害了當(dāng)事人的程序利益，所做出的裁判則不具有正當(dāng)性。故而，程序利益保護(hù)原則為設(shè)計(jì)小額訴訟程序時(shí)的基本考量標(biāo)準(zhǔn)。

(三)運(yùn)行現(xiàn)狀問題梳理與分析

在程序運(yùn)行層面，小額訴訟程序呈現(xiàn)出適用率低、調(diào)撤率高、案件類型集中的運(yùn)行現(xiàn)狀，可劃分為外部和內(nèi)部兩個(gè)層面。

外部層面，即小額訴訟程序同普通程序案件相比，整體適用率低。小額訴訟的適用預(yù)期與施行現(xiàn)狀的落差之大一直備受熱議。在引入小額訴訟程序之初，最高人民法院估計(jì)全國基層法院受理小額案件將占受理數(shù)量的30%。就目前已有的實(shí)證研究而言，小額訴訟的適用率和預(yù)期目標(biāo)相差甚遠(yuǎn)。[5-6]小額訴訟適用率低的運(yùn)行現(xiàn)狀被歸納為實(shí)踐困境。小額訴訟程序的立法規(guī)定旨在擴(kuò)大適用范圍，應(yīng)然層面可適用小額訴訟程序的案件并不在少數(shù)。故而，在適用率低的現(xiàn)狀背后為本應(yīng)適用于小額訴訟程序的案件只有很小一部分使用了小額爭議訴訟程序，[7]究其原因，主要有以下兩點(diǎn)。首要原因?yàn)橐粚徑K審的審級(jí)設(shè)計(jì)。一審終審制使得當(dāng)事人對(duì)小額訴訟程序所能提供的權(quán)利保障不信任，對(duì)一審判決的實(shí)體公正性存疑，同時(shí)也顧及裁判于己不利的可能性，以及通過再審予以救濟(jì)的可能性不大、救濟(jì)成本高等。此外，法院基于一審終審制可能導(dǎo)致的信訪及考核指標(biāo)的壓力，間接影響了法院內(nèi)部施行政策的制定，不利于小額訴訟程序適用的推行。[4]其次，因送達(dá)問題導(dǎo)致小額訴訟程序轉(zhuǎn)換的情況也普遍存在，占程序轉(zhuǎn)換案件總數(shù)的90%以上?！肮嫠瓦_(dá)”作為小額訴訟程序的消極適用要件使得很多案件被排除在外，也間接體現(xiàn)了我國送達(dá)制度的缺陷。[8]

內(nèi)部運(yùn)行層面，即適用小額訴訟的案件具有調(diào)撤率高、案件類型集中的特點(diǎn)。*為了綜觀全國范圍的小額訴訟適用案件類型情況，筆者以“小額訴訟”為關(guān)鍵詞在北大法寶搜索，限定于第一審案件，共有34 194件。以精確性案件類型劃分為標(biāo)準(zhǔn)，服務(wù)合同糾紛數(shù)量居于首位，共有11 275件，其次為借款合同糾紛，共有4765件，買賣合同糾紛位于第三，共3720件。在服務(wù)合同糾紛中，大部分的糾紛集中在物業(yè)服務(wù)合同糾紛，共有10 408件，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高過居次位的338件電信服務(wù)合同糾紛。小額訴訟程序的適用案件類型集中，也側(cè)面映射出這類案件主體的特定性。調(diào)撤率高的原因在于我國側(cè)重調(diào)解的司法政策和法律規(guī)定。調(diào)解或者撤訴方式影響了小額訴訟程序快速簡便的程序價(jià)值，效率的降低增加了公眾司法成本。其次，適用小額訴訟的案件類型集中化反映了立法機(jī)關(guān)對(duì)其功能定位的不科學(xué)。[2]21盲目追求案件分流而對(duì)案件范圍不加限制地?cái)U(kuò)充，立法層面的程序適用甄別制度的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)單一，未就主體和次數(shù)等因素進(jìn)行限制。

綜上，運(yùn)行現(xiàn)狀反映出的問題分別體現(xiàn)在功能定位、制度設(shè)計(jì)、規(guī)范適用三個(gè)層面。其中，功能定位在上文已做分析。在制度設(shè)計(jì)上，一審終審制雖然在一定程度上阻礙了小額訴訟的適用，但這一設(shè)計(jì)貼合小額訴訟快速簡便的設(shè)計(jì)理念，也便于盡快實(shí)現(xiàn)執(zhí)行。上述審級(jí)不信賴的問題應(yīng)從救濟(jì)路徑保障、司法審判權(quán)威等方面進(jìn)行解決。通過調(diào)解或撤訴方式解決糾紛與我國調(diào)解為主的制度設(shè)計(jì)有關(guān)。此外，適用小額訴訟的案件性質(zhì)簡單、爭議不大，若能容易通過調(diào)解或者撤訴解決糾紛也不違背制度設(shè)計(jì)的理念。故而，案件類型集中及因公告送達(dá)而排除適用才是程序運(yùn)行的主要障礙。前者的解決需要對(duì)案件適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多元化甄別設(shè)計(jì)，從而使得小額訴訟程序的適用更加合理。后者的解決除了需要完善送達(dá)制度外，還應(yīng)在規(guī)范上給予“公告送達(dá)”在小額訴訟程序中的適用空間，增加當(dāng)事人合意的適用，盡量將本應(yīng)適用小額程序的案件納入到這一快速通道中來。如此，當(dāng)事人才能充分利用小額訴訟程序快速、便利的優(yōu)勢(shì)，切實(shí)讓小額訴訟程序發(fā)揮出提供便利、降低訴訟成本、提高審判效率的作用。

二、“公告送達(dá)”的突破適用

(一)被告下落不明與公告送達(dá)

小額訴訟程序作為簡易程序的一種類型，在程序上并無獨(dú)立性，若未做明確規(guī)定則參照簡易程序?！氨桓嫦侣洳幻鳌币约啊肮嫠瓦_(dá)”為簡易程序適用的消極要件，也當(dāng)然為排除適用小額訴訟程序的要件。公告送達(dá)是在受送達(dá)人下落不明，或者用其他方式無法送達(dá)的情況下，為了保障其訴訟參與權(quán)，保證原告的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)主張與證據(jù)材料送達(dá)至被告，人民法院將需要送達(dá)的訴訟文書張貼在公告欄或者刊登在報(bào)紙上，經(jīng)過60日，即視為送達(dá)。公告送達(dá)屬于擬制送達(dá)，與其他法定送達(dá)方式具有同等效力，產(chǎn)生同樣的法律后果。被告下落不明的情形包含在公告送達(dá)之內(nèi)，適用公告送達(dá)的案件并不能完全等同于被告下落不明。在這兩種情形下是否應(yīng)做并列適用，抑或進(jìn)行限縮解釋，將“公告送達(dá)”界定為“因被告下落不明采取公告送達(dá)”的情形？此外，因公告送達(dá)需窮盡其他送達(dá)方式，在僅進(jìn)行簡易送達(dá)的情形下，是否可以突破這一規(guī)定？下文將從立法旨意出發(fā)，探討公告送達(dá)案件的實(shí)踐規(guī)范。

(二)立法旨意反思

從立法旨意來看，將“被告下落不明”與“公告送達(dá)”作為小額訴訟程序消極適用條件的原因?yàn)椋?1)出于對(duì)審限的考慮。公告送達(dá)時(shí)限與審限發(fā)生沖突，審理拖延導(dǎo)致案件不符合簡易程序快結(jié)快審的特點(diǎn)。(2)出于對(duì)案件性質(zhì)的考慮。公告送達(dá)意味著當(dāng)事人下落不明，不能界定案件性質(zhì)。[9]筆者認(rèn)為以上觀點(diǎn)有待考量。首先，公告送達(dá)時(shí)間本身不計(jì)入審限，且復(fù)雜程序性事項(xiàng)案件并不等同于復(fù)雜實(shí)體性質(zhì)案件。其次，如上文所提，公告送達(dá)不能直接等同于當(dāng)事人下落不明。進(jìn)行公告送達(dá)可能因原告提供的被告的送達(dá)地址有誤，也可能因被告惡意規(guī)避送達(dá)，借此拖延訴訟，躲避債務(wù)。在我國，送達(dá)主要是法院的義務(wù)，原告無須承受因送達(dá)不能而造成的損失。因此，在公告送達(dá)制度本身就不健全的情況下，法院的任務(wù)過重，當(dāng)事人沒有主動(dòng)提供被告可送達(dá)地址的積極性。正是基于此種原因的考慮，加之小額訴訟程序制度本身特點(diǎn)，有學(xué)者提出了對(duì)應(yīng)的立法建議。*王亞新教授認(rèn)為：依據(jù)小額訴訟制度設(shè)計(jì)的原理，送達(dá)的責(zé)任應(yīng)由當(dāng)事人與法院共同承擔(dān)。在適用小額訴訟程序的案件中，不采取公告送達(dá)，如果被告下落不明則以裁定駁回原告起訴?；蛘咴诠嫠瓦_(dá)的情況下，不予立案。參見文獻(xiàn)[10]。因立法建議被采納的周期非一時(shí)可實(shí)現(xiàn)，且涉及整個(gè)送達(dá)制度層面規(guī)定的設(shè)計(jì)，故目前在實(shí)踐中可從立法解讀和實(shí)踐現(xiàn)狀進(jìn)行適用層面的衡量。

出于對(duì)小額程序一審終審制，且救濟(jì)方式啟動(dòng)難度的考慮，對(duì)于公告送達(dá)的適用確應(yīng)慎重。但上述兩項(xiàng)立法顧慮如前所述并不能成立，那么在規(guī)范適用層面是否可以突破“公告送達(dá)”的限制應(yīng)從實(shí)質(zhì)目的角度考量，即是否保障了被告訴訟參與權(quán)。

(三)立法目的解釋重構(gòu)

在進(jìn)行公告送達(dá)的普通程序中，在舉證期限、合議庭審理、上訴權(quán)利等程序方面比小額訴訟程序更有保障。加之被告在已經(jīng)收到開庭傳票的情況下，即便在起訴后下落不明仍不發(fā)生程序轉(zhuǎn)換。由此，可以認(rèn)定公告送達(dá)的案件由小額訴訟程序轉(zhuǎn)化為普通程序的原因?qū)崬椋阂驘o法確信被告是否知曉訴訟，而對(duì)其提供了更多程序上的保障。故而，公告送達(dá)案件排斥小額訴訟程序的原因可歸納為兩點(diǎn)：一是小額訴訟程序中因適用簡便送達(dá)，無法滿足公告送達(dá)中窮盡所有送達(dá)方式的前提；二是若原告惡意提供錯(cuò)誤的地址，使得被告無法被送達(dá)，則損害了被告的訴訟參與權(quán)，進(jìn)而無法獲得公正裁判，導(dǎo)致實(shí)體利益遭受不利。筆者認(rèn)為前述原因作為排除適用的理由并不充分，下文就此分別闡述。

公告送達(dá)所需窮盡的法定送達(dá)包括直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)，所采用的方式主要為郵遞或由法院工作人員送達(dá)。簡易程序中的簡便方式為捎口信、電話、短信、傳真、電子郵件等途徑傳喚雙方當(dāng)事人和送達(dá)裁判文書以外的訴訟文書，與電子送達(dá)方式有重合之處。不同之處在于電子送達(dá)方式在普通程序之以得到受送達(dá)方的同意為前提。*實(shí)務(wù)中法院也越來越重視電子送達(dá)系統(tǒng)的建設(shè)和完善，并且在電子送達(dá)的情況下也存在電子公告送達(dá)。具體是否要以受送達(dá)方同意為前提，還需要進(jìn)一步探討。在此，僅作為印證電子送達(dá)可保障送達(dá)的論據(jù)。隨著技術(shù)的發(fā)展，電子送達(dá)系統(tǒng)的建立和完善，電子送達(dá)與直接送達(dá)、郵寄送達(dá)等傳統(tǒng)方式有同等的效力。因傳統(tǒng)送達(dá)方式多數(shù)采用郵寄送達(dá)，還有少數(shù)情形為通知領(lǐng)取或上門送達(dá)，加之目前社會(huì)人員流動(dòng)頻繁等不確定因素，也極易通過逃避簽收的方式躲避訴訟。電子送達(dá)方式反而更有效率優(yōu)勢(shì)和送達(dá)保障。此外，簡易程序與傳統(tǒng)送達(dá)方式并非互相排斥，法院可進(jìn)行選擇性適用，滿足公告送達(dá)窮盡法定送達(dá)方式的前提。

另外，適用小額訴訟程序的案件類型為單一給付類案件，除了新民訴法解釋中列明的八類案由，還包括裝飾裝修合同糾紛、居間合同糾紛、車輛租賃合同糾紛、財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛、民間借貸糾紛、農(nóng)村建房施工糾紛、提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛及產(chǎn)品銷售者責(zé)任糾紛等25類案由。[11]在這些案由中，訂立合同的雙方當(dāng)事人一般可明確獲知彼此的地址信息。比如在供水、電、氣合同糾紛中，合同中的地址即為當(dāng)事人的住所地或經(jīng)常居住地，立案庭在立案時(shí)也可以通過合同內(nèi)容確定送達(dá)地址。

(四)實(shí)踐規(guī)范

在實(shí)踐中，進(jìn)行公告送達(dá)的普通案件一般為缺席審理，[12]在因公告送達(dá)而由小額訴訟程序轉(zhuǎn)化為普通程序的案件也不例外。適用小額訴訟程序的案件類型界定為單一類金錢給付案件，例如拖欠物業(yè)費(fèi)、水電氣費(fèi)等簡單案件。在這些案件中被告往往為被動(dòng)性參與，經(jīng)常發(fā)生規(guī)避訴訟的惡意行為。另外，在實(shí)踐中也存在著采用了公告送達(dá)但仍適用小額訴訟程序的例外。在某案例中，負(fù)責(zé)送達(dá)的法院工作人員在被告住所地張貼了起訴書、傳票、小額訴訟須知進(jìn)行公告送達(dá)，而后通過小額訴訟程序?qū)徖聿⑦M(jìn)行了一審終審判決。法院認(rèn)為本案再審申請(qǐng)人的家人經(jīng)由他人轉(zhuǎn)告看到了張貼在外的訴訟文書，故申請(qǐng)人應(yīng)知曉本案訴訟。故再審申請(qǐng)人并非為因下落不明而依法不適用公告送達(dá)，且當(dāng)事人對(duì)適用小額訴訟程序有異議，應(yīng)在一審審理中提出。*(2014)滬二中民二(民)申字第166號(hào)。在此案例中，法院并未讓原告進(jìn)行被告已經(jīng)知曉訴訟的證明，而徑行認(rèn)定再審申請(qǐng)人(原審被告)看到了訴訟文書，此為該案件不規(guī)范之處。但法院對(duì)“公告送達(dá)”的限制適用并非不可?。涸谀艽_定原審被告知曉訴訟存在的情況下，不排除小額訴訟程序的適用。

在實(shí)踐適用中，小額訴訟程序向普通程序轉(zhuǎn)換的節(jié)點(diǎn)包括立案、開庭審理前、案件審理中。在立案階段應(yīng)盡量將符合小額訴訟程序的案件納入進(jìn)來，其中就包括公告送達(dá)案件。在進(jìn)入庭審之前還有進(jìn)行篩選的機(jī)會(huì)，屆時(shí)如果被告仍無法送達(dá)，且無法證明其已知曉訴訟、有主觀惡意規(guī)避訴訟之嫌，轉(zhuǎn)換為普通程序也無損被告的程序權(quán)利保障。

綜上，為解決小額訴訟程序中的送達(dá)問題，應(yīng)通過形成聯(lián)動(dòng)機(jī)制等創(chuàng)新送達(dá)方式，按照案件類型選擇送達(dá)方式，盡量減少公告送達(dá)的適用率。公告送達(dá)案件不適用小額訴訟程序必須建立在給予原告證明機(jī)會(huì)的基礎(chǔ)之上。在原告可以證明被告其實(shí)可知曉案件存在的情況下，不應(yīng)將本應(yīng)適用小額訴訟程序的案件排除在外。

三、合意選擇的規(guī)則細(xì)化

小額訴訟程序的適用方式，從最初的法定強(qiáng)制適用模式，發(fā)展為“法定”+“合意”模式。在2016年施行的《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》中，增加了當(dāng)事人合意選擇小額訴訟程序的權(quán)利，“標(biāo)的額范圍”和“簡單民事案件”兩類條件僅滿足其一即可。*該意見第4條規(guī)定：“對(duì)于標(biāo)的額超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的簡單民事案件，或者不屬于民事訴訟法第一百五十七條第一款規(guī)定情形但標(biāo)的額在規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)以下的民事案件，當(dāng)事人雙方約定適用小額訴訟程序的，可以適用小額訴訟程序?qū)徖??！背酥猓⑽醋銎渌?guī)定。

立法層面有關(guān)繁簡程序的約定僅規(guī)定在簡易程序章節(jié)中，排除簡易程序適用的案件也當(dāng)然不得約定適用小額訴訟程序。小額訴訟程序的合意選擇雖可視為基于約定適用簡易程序規(guī)定的推定，但就簡易程序已有的規(guī)范設(shè)計(jì)來看，并無過多可參照之處。加之其區(qū)別于簡易程序的一審終審制，在具體規(guī)范設(shè)計(jì)上還有諸多討論空間。

在我國大力推行小額訴訟程序的背景之下，小額訴訟程序的宣傳工作正在逐步得到加強(qiáng)。在當(dāng)事人認(rèn)識(shí)到小額訴訟快捷、低廉的程序特點(diǎn)之后，可基于當(dāng)事人的合意選擇將更多的案件納入到小額訴訟程序中來，以此增加程序的靈活性，平衡當(dāng)事人程序選擇權(quán)與法官裁量權(quán)的關(guān)系。將程序選擇部分分權(quán)給當(dāng)事人可大大拓展小額訴訟的適用空間，也符合立法欲增加程序靈活性的意圖。

(一)合意選擇的理論與現(xiàn)實(shí)考量

當(dāng)事人自己對(duì)案件的難易、程序的繁簡、價(jià)值的取舍最有發(fā)言權(quán)，由當(dāng)事人自行選擇或繁或簡的程序適用是合意選擇的現(xiàn)實(shí)因素考量。[13]理論層面體現(xiàn)為當(dāng)事人的程序性合意與法官的裁量權(quán)制約和補(bǔ)充關(guān)系的平衡。在進(jìn)行程序設(shè)計(jì)和完善時(shí)，應(yīng)以保護(hù)當(dāng)事人之程序利益為主要目的，平衡當(dāng)事人共同追求程序利益的機(jī)會(huì)。一方面賦予當(dāng)事人兩造共享程序選擇權(quán)，由其自由較量、決定如何平衡追求程序利益與系爭實(shí)體利益；另一方面則委由法院在一定條件下，裁量、決定如何平衡兼顧該二者利益之保護(hù)。[4]從理論層面來看，兩造同享程序利益的程序選擇權(quán)為程序保障原則的內(nèi)容之一，“合意”方式賦予了當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利和程序公正兩者中擇一的自由，更有利于小額訴訟實(shí)現(xiàn)便利當(dāng)事人接近司法的功能價(jià)值。但程序性事項(xiàng)合意機(jī)制的引入往往面臨諸多程序技術(shù)上的困境，在自愿舍棄程序利益環(huán)節(jié)的同時(shí)可共同獲得另一種替代性權(quán)利或機(jī)會(huì)，比如仲裁協(xié)議放棄訴權(quán)保障而換取商事仲裁靈活、專業(yè)等優(yōu)勢(shì)。在小額訴訟程序的合意選擇機(jī)制下，低成本、快速解決糾紛的優(yōu)勢(shì)是否可以成為當(dāng)事人選擇放棄上訴權(quán)的動(dòng)因，則取決于是否可以杜絕法院的介入，保障當(dāng)事人權(quán)衡的獨(dú)立性。

小額訴訟合意選擇的具體規(guī)范設(shè)計(jì)應(yīng)遵循上述有關(guān)程序選擇權(quán)理論的平衡，合理協(xié)調(diào)當(dāng)事人程序選擇權(quán)與法官裁量權(quán)的制約關(guān)系，便利當(dāng)事人適用小額訴訟程序的同時(shí)也防止因程序頻繁轉(zhuǎn)變引起的資源浪費(fèi)。

(二)合意選擇的制約性規(guī)定

1.案件類型和標(biāo)的額的限制

案件類型和標(biāo)的額僅需滿足其中一項(xiàng)便可合意選擇適用小額訴訟程序，對(duì)該原則性規(guī)定還應(yīng)再做具體限制。若符合適用案件類型，因其案情簡單，即便標(biāo)的額超過標(biāo)準(zhǔn)仍可適用速審速結(jié)的小額訴訟程序，也不至于影響公正裁判。但案情確系復(fù)雜或者標(biāo)的之金額過于巨大，如仍適用簡易程序，則可能會(huì)影響對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)。[14]對(duì)于案件類型的限定，以不存在消極適用條件為限。在標(biāo)的額限度的界定問題上，各地法院在參考立法的基礎(chǔ)上，出臺(tái)了實(shí)施細(xì)則。比如《上海法院開展小額訴訟審判工作實(shí)施細(xì)則(試行)》中規(guī)定：當(dāng)事人雙方協(xié)商一致要求使用小額訴訟的，訴訟標(biāo)的額最高不超過當(dāng)年小額訴訟金額標(biāo)準(zhǔn)的兩倍(含兩倍)。在其他允許約定適用小額訴訟程序的立法體系中，以我國臺(tái)灣地區(qū)“民訴法”為例，規(guī)定合意適用小額訴訟程序的標(biāo)的金額或價(jià)額范圍在新臺(tái)幣50萬元以下，為小額訴訟法定適用金額的5倍。有關(guān)具體倍數(shù)還需要通過實(shí)踐進(jìn)行具體裁量，在還沒有出臺(tái)具體規(guī)定之前，實(shí)踐適用中應(yīng)以不超過各地級(jí)別管轄設(shè)定的金額為限，以此保障當(dāng)事人的審級(jí)利益。

2.合意選擇的節(jié)點(diǎn)限制

小額訴訟程序適用合意的做出應(yīng)以開庭為節(jié)點(diǎn)，對(duì)開庭后才達(dá)成的合意不予認(rèn)可。在小額訴訟程序?qū)徖磉^程中發(fā)生法定程序轉(zhuǎn)換情形的，可根據(jù)約定的要求賦予當(dāng)事人合意排斥轉(zhuǎn)換的申請(qǐng)權(quán)利，最終許可權(quán)由法院保留。

(1)訴之變更、追加或提起反訴的合意選擇限制。在小額訴訟程序中當(dāng)事人增加或變更訴訟請(qǐng)求、提出反訴、追加當(dāng)事人等，并不必然導(dǎo)致程序的轉(zhuǎn)換，而以是否違反原則性規(guī)定為轉(zhuǎn)換標(biāo)準(zhǔn)。在不違反原則性規(guī)定的情形下，我國立法默認(rèn)為可以適用，無須經(jīng)當(dāng)事人再次合意確認(rèn)。在因訴之變更、追加或提起反訴導(dǎo)致訴訟標(biāo)的額超過小額訴訟程序適用范圍時(shí)，是否還有當(dāng)事人合意適用的空間？筆者認(rèn)為在此種情形下，應(yīng)區(qū)分案件類型進(jìn)行討論，而非一概而論。為了避免審前約定形同虛設(shè)，防止程序的頻繁轉(zhuǎn)換，應(yīng)在一定范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人達(dá)成合意后向法院申請(qǐng)的權(quán)利。此外，合意適用申請(qǐng)權(quán)為當(dāng)事人提供了充分表達(dá)意見的機(jī)會(huì)，降低了法院裁量的盲目性。

(2)審理期限到期后的合意選擇限制。我國民訴法解釋規(guī)定：適用簡易程序?qū)徖淼陌讣瑢徖砥谙薜狡诤?，雙方當(dāng)事人同意繼續(xù)適用簡易程序的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長審理期限。同時(shí)規(guī)定若人民法院發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜，需要轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖淼模瑧?yīng)當(dāng)進(jìn)行程序轉(zhuǎn)化。根據(jù)立法參照簡易程序的規(guī)定，小額訴訟程序在超出審限但并非案情復(fù)雜的情形下，也可依當(dāng)事人合意繼續(xù)適用小額訴訟程序進(jìn)行審理。故而，在審限到期的情形下仍賦予了當(dāng)事人合意的空間，是否轉(zhuǎn)換取決于法官對(duì)“案情復(fù)雜”的主觀判斷。

3.合意選擇的救濟(jì)路徑制約

適用小額程序的案件可以申請(qǐng)?jiān)賹彛暾?qǐng)理由之一為“不應(yīng)適用小額訴訟程序”。在合意選擇適用小額程序的情形下，是否仍可以此為由申請(qǐng)?jiān)賹?？筆者認(rèn)為合意選擇的再審應(yīng)受到嚴(yán)格制約。雖然在立法中并未明確規(guī)定“不應(yīng)適用小額訴訟程序”與“開庭前提起異議”的關(guān)系，但目前實(shí)踐中，若以“不應(yīng)適用小額訴訟程序”為由提起再審，當(dāng)事人必須在開庭前沒有提出異議或者異議被駁回。*(2015)崇民申字第22號(hào)。即法官在開庭前告知當(dāng)事人小額訴訟程序?qū)徟薪M織、一審終審、審理期限、訴訟費(fèi)用交納標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)，但當(dāng)事人并未就程序適用明確提出異議，就視為當(dāng)事人默示了程序適用，對(duì)此喪失了問責(zé)權(quán)。*根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第276條的規(guī)定，立法中并未明確法官是否需告知當(dāng)事人提出異議的權(quán)利，以及若不明示產(chǎn)生的后果。筆者認(rèn)為在立法解釋中應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)充。那么，在有明確約定的情形下，以“不應(yīng)適用小額訴訟程序”作為申請(qǐng)理由則更不具有合理性。

四、結(jié) 語

實(shí)踐中運(yùn)行不暢的問題反映出小額訴訟立法規(guī)范和理論層面的不完善之處。在遵循原則性規(guī)定及功能定位的基礎(chǔ)上，應(yīng)盡量增加程序運(yùn)行的靈活性，將本應(yīng)適用小額訴訟程序的案件納入進(jìn)來。在規(guī)范層面，“公告送達(dá)”與“適用規(guī)定的僵化”同便利當(dāng)事人訴訟的價(jià)值目標(biāo)相悖，也不符合程序利益保護(hù)原則。因此，在原告足以證明被告惡意規(guī)避訴訟的情況下，不應(yīng)因公告送達(dá)而當(dāng)然排除小額訴訟的適用，在做出程序轉(zhuǎn)換之前，應(yīng)給予原告證明的機(jī)會(huì)。其次，為解決適用僵化問題，應(yīng)切實(shí)推行目前已有的合意適用，擴(kuò)大小額訴訟的適用空間。在合意適用的規(guī)則細(xì)化中增加制約性規(guī)定，以此實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人程序選擇權(quán)與法院裁量權(quán)的平衡。

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