張玲玲

(大連海洋大學 海洋法律與政策東北亞研究中心，遼寧 大連 116023)

一、問題的提出

2017年10月1日，我國《民法總則》在一片歡呼聲中落錘定音開始實施，其中亮點頗多，自然人章的第二節(jié)中，以14個法律條文對監(jiān)護制度進行了修改規(guī)定，尤為值得稱道的是該節(jié)第33條*《民法總則》第33條：具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責。增加了成年意定監(jiān)護的相關規(guī)定。此舉順應了我國逐步踏入老齡化社會的嚴峻國情，亦在一定程度上迎合了成年監(jiān)護制度的世界立法改革潮流。實際上，成年意定監(jiān)護制度初次嶄露頭角是在我國《老年人權益保障法》*《老年人權益保障法》第26條：具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監(jiān)護責任。老年人未事先確定監(jiān)護人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關法律的規(guī)定確定監(jiān)護人。中，該法開創(chuàng)性地以法律明文形式宣告了老年意定監(jiān)護制度在我國的誕生?！睹穹倓t》在繼承該法規(guī)定之基礎上擴展適用于成年人，與《老年人權益保障法》遙相呼應。我國的成年監(jiān)護制度至此形成了法定、意定和指定監(jiān)護三足鼎立的局面(指定監(jiān)護可囊括于法定監(jiān)護范圍之內(nèi))，使我國成年監(jiān)護呈現(xiàn)健全多元化類型，是我國法治道路上踐行國際人權觀念的具有里程碑意義的重大改進。

成年意定監(jiān)護制度的上路，本是使廣大成年弱勢群體的身體和尊嚴有所托付的重大利好，讓其可以未雨綢繆，根據(jù)自身財產(chǎn)狀況和親戚朋友的親疏遠近關系提前規(guī)劃監(jiān)護事項，相比法定監(jiān)護和指定監(jiān)護更加富有彈性和靈活，但因缺乏實施細則和具體化規(guī)定，該制度還未顯現(xiàn)出對廣大弱勢群體的福祉意義，尤其是從制度層面而言我國的成年意定監(jiān)護廣為詬病。如《老年人權益保障法》和《民法總則》都規(guī)定了成年意定監(jiān)護，但均是以分散的零星條文立法，并無整套系統(tǒng)化規(guī)定，僅靠孤立的幾個法律條文無法支撐起意定監(jiān)護的龐雜制度體系?！独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā分贿m用于老年人，《民法總則》雖可適用于成年人，亦限制在具有完全民事行為能力的成年人，將該成年人喪失或部分喪失民事行為能力作為意定監(jiān)護合同生效始點值得質(zhì)疑。實踐中，具有完全民事行為能力的成年人，即便尚未出現(xiàn)喪失或部分喪失民事行為能力的情形，亦有適用意定監(jiān)護合同之必要，此時可否適用成年意定監(jiān)護制度？意定、法定監(jiān)護競合時，何者優(yōu)先適用?又如，當被監(jiān)護人的意思能力嚴重衰退，監(jiān)護人是否還能始終如一堅持最有利于被監(jiān)護人的原則履行職責，很大程度上取決于監(jiān)護監(jiān)督制度的運行狀況。我國《民法總則》雖列舉了撤銷監(jiān)護人資格的情形，卻未明確規(guī)定成年意定監(jiān)護監(jiān)督制度，這無疑是最不可忽視的一個缺陷。諸如前述問題將在下文詳細闡釋，急迫需要在充分結合我國實踐現(xiàn)狀的基礎上，借鑒域外先進立法經(jīng)驗進一步完善，形成整套適合中國國情的成年意定監(jiān)護制度范式，以更好地保障身體殘疾者、智力障礙者和高齡老人等弱勢群體的合法權益。

二、中國成年意定監(jiān)護制度反思

(一)監(jiān)護制度的適用序位不明

我國監(jiān)護制度主要映射《民法總則》第26條至第39條，即法定監(jiān)護、指定監(jiān)護和意定監(jiān)護，其中第26條至第32條規(guī)定了法定監(jiān)護和指定監(jiān)護，第33條規(guī)定了意定監(jiān)護，第34、35條規(guī)定了監(jiān)護人的職責及履職原則，第36至38條規(guī)定了監(jiān)護人資格的撤銷及恢復，第39條規(guī)定了監(jiān)護終止。放眼立法條文出場順序，法定監(jiān)護先行，指定監(jiān)護次之，意定監(jiān)護則位居監(jiān)護類型底端，單就立法條文順序傳遞出的信息而言，意定監(jiān)護被置在劣于法定監(jiān)護和指定監(jiān)護的序位上。然而立法的順序并不一定代表監(jiān)護制度適用的順序，在適用上孰先孰后，尤其是成年意定監(jiān)護和法定監(jiān)護競合時，何者優(yōu)先適用，無從得知。當意定監(jiān)護已在適用過程中時，是否能改用法定監(jiān)護？法定監(jiān)護錯誤，須訴諸意定監(jiān)護之時，能否實現(xiàn)由法定監(jiān)護到意定監(jiān)護的順利轉化？《民法總則》對此均是沉默的。

根據(jù)《民法總則》第33條，監(jiān)護人的種類可以是個人或組織，而對于監(jiān)護人的人數(shù)，《民法總則》并未做限制性規(guī)定，因此，同時選擇多位監(jiān)護人對被監(jiān)護人共同或按照分工進行監(jiān)護，亦無不可。[1]在同一被監(jiān)護人就人身、財產(chǎn)或其他合法權益中的同一項事務與多位監(jiān)護人簽訂意定監(jiān)護合同的情形下，哪位監(jiān)護人的意定監(jiān)護合同優(yōu)先適用，屬于立法空白。根據(jù)《民法總則》第34條，被監(jiān)護人被保護的權利包括財產(chǎn)、人身及他項合法權益*《民法總則》第34條：監(jiān)護人的職責是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身權利、財產(chǎn)權利以及其他合法權益等。監(jiān)護人依法履行監(jiān)護職責產(chǎn)生的權利，受法律保護。監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或侵害被監(jiān)護人合法權益的，應當承擔法律責任。，在同一被監(jiān)護人就財產(chǎn)、人身或他項合法權益簽訂多個意定監(jiān)護合同的場域下，何種類型的意定監(jiān)護優(yōu)先適用，亦如空中樓閣，不甚清晰?！睹穹倓t》第35條第1款規(guī)定，監(jiān)護人履行監(jiān)護職責以最有利于被監(jiān)護人作為原則。*《民法總則》第35條第1款：監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責。監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。具體實踐中，優(yōu)先適用哪位監(jiān)護人的意定監(jiān)護合同或何種類型的監(jiān)護合同僅依據(jù)一個“最有利于被監(jiān)護人的原則”很難判斷，具體序位細則規(guī)定的缺乏會導致制度適用的撲朔迷離，無法分工和協(xié)調(diào)，最終損害被監(jiān)護人的利益。

綜觀《老年人權益保障法》，關于意定監(jiān)護的第26條也是處于第二章(家庭贍養(yǎng)與扶養(yǎng))之末，置于法定監(jiān)護之后，關于上述適用順序諸問題的規(guī)定更是付之闕如，不能不說是一大缺憾?？梢姡谖覈壳暗某赡瓯O(jiān)護體系中，無論是意定監(jiān)護與外圍的法定監(jiān)護、指定監(jiān)護之間的適用順序，還是多個意定監(jiān)護合同內(nèi)部之間的適用順序，立法均無明示，這極易導致實踐中的適用混亂，制度利用效率大打折扣。

(二)行為能力主導意定監(jiān)護困局

我國《老年人權益保障法》第26條第1款及第2條*《老年人權益保障法》第2條：本法所稱老年人是指60周歲以上的公民。規(guī)定，老年意定監(jiān)護制度的主體范圍是“具備完全民事行為能力的老年人”，老年人是指“60周歲以上的公民”。無獨有偶，《民法總則》第33條規(guī)定意定監(jiān)護的法律主體為“具有完全民事行為能力的成年人”?？梢?，《老年人權益保障法》將意定監(jiān)護的適格主體限制為具有完全民事行為能力的60周歲以上的公民，《民法總則》在承繼《老年人權益保障法》精神的基礎上，將適用主體擴展至具有完全民事行為能力的全部成年人，將60周歲以下的成年人也囊括進來，可謂是立法的一大進步，但不盡周密之處猶存。尤其將意定監(jiān)護制度的主體范圍框限于“具備完全民事行為能力的成年人”，并以“喪失或部分喪失民事行為能力”作為成年意定監(jiān)護合同生效的起點不甚妥當：

一是過分凸顯完全民事行為能力不符合《民法總則》第5條規(guī)定的意思自治原則*《民法總則》第5條：民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。，恐難契合被監(jiān)護人的真實意愿。

二是意定監(jiān)護的生效與成年人行為能力之確認關聯(lián)不大，完全行為能力人亦存在無意思能力的情形，無行為能力與無意思能力并非完全對應。[2]成年人即便未出現(xiàn)行為能力喪失或部分喪失的狀況，亦可能出現(xiàn)不能有效保護人身、財產(chǎn)或其他合法權益之虞。此外，亦存在成年人有完全意思能力，但受客觀條件限制或不愿親自行使與人身、財產(chǎn)等相關的合法權益之境遇，故意定監(jiān)護有其存在的必然性。

三是強調(diào)成年人必須具備完全行為能力才能利用意定監(jiān)護制度，就把不具有完全行為能力但具有某方面意思能力的人排除在意定監(jiān)護的大門之外，降低了意定監(jiān)護制度的利用率，違背了制度設立初衷。

四是考察世界成年監(jiān)護制度的立法改革潮流，德、法、日及我國臺灣地區(qū)紛紛對舊成年監(jiān)護制度進行了大刀闊斧的改革，將其與行為能力制度“脫鉤”。[3]因此，我國《老年人權益保障法》和《民法總則》將意定監(jiān)護與行為能力進行勾連，頗為尷尬，亟待進一步修改完善。

(三)雙方當事人權責邊界不清

關于意定監(jiān)護人的權利，在我國《老年人權益保障法》上屬于立法空白，第26條第1款只規(guī)定了監(jiān)護責任,沒有提及對應的權利，權利與義務顯然不對等?！睹穹倓t》第34條第2款亦僅輕描淡寫道“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護職責產(chǎn)生的權利受法律保護”。而監(jiān)護人享有哪些具體化權利，《老年人權益保障法》和《民法總則》均未列舉明示。該立法模式不利于維護監(jiān)護人的權益，尤其在有償監(jiān)護情形下，容易陷入法律適用困境。譬如提供有償監(jiān)護，監(jiān)護報酬是否應予給付，以什么樣的標準進行給付，出現(xiàn)不能給付或者不能完全給付之情景時，是否享有辭任或拒任權，應如何維護監(jiān)護人權益等不得而知。關于意定監(jiān)護人的義務和責任，我國《老年人權益保障法》第26條第1款以“監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時依法承擔監(jiān)護責任”一筆帶過?！睹穹倓t》第34條第1款、第3款規(guī)定，監(jiān)護人的職責是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益等，不履行監(jiān)護職責或履行不當應承擔法律責任。而對應被監(jiān)護人人身、財產(chǎn)及其他合法權益類型的各種監(jiān)護人的具體義務內(nèi)容并未細化明確，而意定監(jiān)護內(nèi)容繽紛復雜，人身方面囊括人身安全、心理健康等，財產(chǎn)方面涉及財產(chǎn)投資、收益及保管等，其他權益方面也是包羅萬象。諸般權益皆會因被監(jiān)護人不同的現(xiàn)實需要，意定監(jiān)護內(nèi)容有所不一，該粗糙式義務規(guī)定極易導致監(jiān)護人疏忽或者怠于履行監(jiān)護職責，不利于保護被監(jiān)護人合法權益。

關于意定被監(jiān)護人的權利，我國《老年人權益保障法》第26條第1款和《民法總則》第33條均規(guī)定其有選定監(jiān)護人的權利，《民法總則》第34條間接規(guī)定了被監(jiān)護人享有人身權利、財產(chǎn)權利及其他合法權益。前述權利均是意定監(jiān)護制度應有的最基本和最初步的權利，意定監(jiān)護合同的履行實踐過程中會遇到五花八門的問題，在意定監(jiān)護合同生效前和履行中的不同階段，被監(jiān)護人理應享有更多元化的權利來面對各種各樣的現(xiàn)實狀況。譬如《民法總則》第33條規(guī)定監(jiān)護人在被監(jiān)護人喪失或部分喪失行為能力時方可開始履行監(jiān)護職責，倘若被監(jiān)護人在其尚未喪失或部分喪失民事行為能力時不愿親自處理某些事務，是否有權委托監(jiān)護人以意定監(jiān)護名義履行職責？再譬如，被監(jiān)護人在確定監(jiān)護人之后，倘若出現(xiàn)某特殊情形，是否有權更換監(jiān)護人？對此，《老年人權益保障法》和《民法總則》均未給出答案。關于意定被監(jiān)護人的義務，我國《老年人權益保障法》和《民法總則》均未提及。只強調(diào)權利未規(guī)范義務，不利于監(jiān)護人合法權益的維護，譬如在有償監(jiān)護情形下，被監(jiān)護人應有向監(jiān)護人支付報酬的義務等。

(四)監(jiān)督程序保障機制缺位

反觀我國意定監(jiān)護制度，《老年人權益保障法》對意定監(jiān)護的監(jiān)督程序只字未提，《民法總則》亦未明定監(jiān)護監(jiān)督機制，起到類似監(jiān)督作用的規(guī)定是第36條*《民法總則》第36條：監(jiān)護人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關個人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護人資格，安排必要的臨時監(jiān)護措施，并按照最有利于被監(jiān)護人的原則依法指定監(jiān)護人： (一)實施嚴重損害被監(jiān)護人身心健康行為的； (二)怠于履行監(jiān)護職責，或者無法履行監(jiān)護職責并且拒絕將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人，導致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)的； (三)實施嚴重侵害被監(jiān)護人合法權益的其他行為的。 本條規(guī)定的有關個人和組織包括：其他依法具有監(jiān)護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫(yī)療機構、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。 前款規(guī)定的個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格的，民政部門應當向人民法院申請。。該條規(guī)定了出現(xiàn)特定情形時，有關個人或者組織可以向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格。此處的監(jiān)督主體有兩種，“有關個人”和“有關組織”，表面上看似構成了私力加公權雙重監(jiān)督模式，實則問題重重：

一是對“有關個人”規(guī)定不夠明確具體，理想狀態(tài)是貌似所有“個人”都可行使監(jiān)督權利，但殘酷現(xiàn)實是正常狀態(tài)下的大部分“個人”礙于“多一事不如少一事”、“事不關己高高掛起”的心理，很少有人愿意主動去啟用意定監(jiān)護監(jiān)督制度。

二是即便有人去行使監(jiān)督權利，監(jiān)督人亦只能被歸于“其他依法具有監(jiān)護資格的人”之中。倘若被監(jiān)護人與監(jiān)督人訂立有意定監(jiān)護監(jiān)督合同，通過合同確定了監(jiān)督人的，把監(jiān)督人歸在“其他依法具有監(jiān)護資格的人”之中，監(jiān)督人申請撤銷監(jiān)護的資格問題不大。然而意定監(jiān)護監(jiān)督制度是與意定監(jiān)護制度相配套而獨立存在的制度，在法無明文規(guī)定狀態(tài)下，監(jiān)督人一般不會啟用?！睹穹倓t》已確立了意定監(jiān)護制度，就必須同時明定意定監(jiān)護監(jiān)督制度，對意定監(jiān)護合同的履行進行配套監(jiān)督。即使做到了配套規(guī)定，意定監(jiān)督人是否就一定屬于“其他依法具有監(jiān)護資格的人”仍有待商榷。[4]

三是在公權監(jiān)督層面，《民法總則》第36條第3款規(guī)定，當有關個人和相關部門“未及時向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格”時，民政部門作為兜底向法院申請撤銷監(jiān)護資格，但立法未明確牽頭單位，導致相關組織和部門各自為政，影響監(jiān)督效能發(fā)揮。另外，在申請撤銷監(jiān)護人資格機制中，“未及時”的時間長短如何認定，民政部門對個人和其他組織“未及時”履職的行為如何銜接，有關個人或組織之間如何有效、順暢協(xié)調(diào)，均需立法進一步明確。[5]

三、域外成年意定監(jiān)護制度的理論與經(jīng)驗述評

(一)持續(xù)性代理權授予制度

在英美法系國家，與我國成年意定監(jiān)護制度有相似功能的是持續(xù)性代理權授予制度，典型法律如美國的DPA(Uniform Durable Power of Attorney Act)*美國《持續(xù)性代理權授予法》第1條：持續(xù)性代理權，是本人以書面形式指定代理人，該代理人的代理權不受本人無行為能力、精神障礙或時間的影響，或者當本人無行為能力時該代理權開始生效，除非指定了結束時間，代理權的效力自設立開始，不受時間限制。和英國的EPA(Enduring Power of Attorney Act)。美國DPA原是專為喪失行為能力的老齡群體而誕生的財產(chǎn)管理制度，經(jīng)過長期發(fā)展演化又將高齡者的健康護理也納入法律保護范疇。[6]DPA強調(diào)只要本人在訂立財產(chǎn)或健康護理持續(xù)性授權書時有健全的意思能力，無論訂立后本人的意思能力健全、消減或喪失，該代理協(xié)議都是“持續(xù)”或“永久”有效。[7]該制度的優(yōu)勢是降低了老齡人在意思能力部分或完全喪失之后被法院宣告為無行為能力人進而被動接受法定監(jiān)護的概率，與信托等財產(chǎn)代管制度相比，DPA還能節(jié)省大量成本。與此同時，因DPA制度設計的初衷即在于排除司法干預，以私法形式解決代理問題，故該制度最大的劣勢在于欠缺監(jiān)督機制，隨著本人意思能力的逐步衰退，代理人侵害本人權益的行為極易發(fā)生。此外，該制度的人身保護僅限于醫(yī)療方面，對本人的人身權利保障不甚完善。[8]

英國EPA相較美國DPA的顯著不同在于創(chuàng)設了“持續(xù)性代理權登記制度”，*英國EPA第6條第5款：該代理權必須具備書面所定方式，且須在保護法院內(nèi)登記為條件。而美國僅規(guī)定書面形式，如美國DPA規(guī)定：代理權必須以書面的形式，適時的簽名并以46：2B-8.8.規(guī)定的形式進行。即代理人意識到被代理人發(fā)生意思能力出現(xiàn)消減甚至喪失的事實時，須持有持續(xù)性代理權授予證書，以書面形式向法院申請登記。這就使法院介入持續(xù)性代理權授予的監(jiān)督，增加了公權力的干預，具有重大進步意義。[9]英國EPA發(fā)展的轉折點是2005年，《意思能力法》將其予以更定，形成了新的持續(xù)性代理權授予制度LPA。相異于EPA僅適用于財產(chǎn)事項，LPA集身體照管和財產(chǎn)管理于一體，配以相應類型的代理人，并制定了嚴格的代理權限和程序，不以登記為生效要件，防止公權力的過度篩選，提高代理的效率，加強代理監(jiān)督，減少代理人的侵權行為，將個人意思自治和國家公權力介入有機結合，既體現(xiàn)了尊重本人決定的現(xiàn)代人權觀念，又保護了被監(jiān)護人的各項合法權益不受侵犯。[8]262

(二)預防性代理權制度

德國的成年意定監(jiān)護表現(xiàn)為預防性代理權，即成年人為將來可能出現(xiàn)的照管需求，在其健康時就賦予特定人代理權限，該代理權的效力期限延至其嗣后喪失行為能力。[10]這是成年人預料到其將來可能喪失意思能力，無法準確做出意思表示和決定，而預先將代理權授予其信任之人，主要是為腦梗死、癡呆等高齡疾病或意外事故做準備。[11]德國的成年照管(監(jiān)護)制度并未嚴格區(qū)分意定、法定監(jiān)護，民法典親屬編的第三章是關于“監(jiān)護、法律上的照管和保佐”。單看形式，似乎民法典只注重一元化的法定監(jiān)護，實則整個第三章是由“預防性代理權”*德國民法典第1896條：(1)成年人因心理疾患或身體上、精神上或心靈上的殘疾而完全或部分地不能處理其事務的，照管法院根據(jù)該成年人的申請或依職權為其選任一個照管人。該項申請也可以由無行為能力人提出。以成年人因身體上的殘疾而不能處理其事務為限，僅得根據(jù)該成年人的申請為其選任照管人，但該成年人不能表明其意思的除外。(1a)照管人不得違反成年人的自由意志而予以選任。(2)照管人僅得就這樣的職責范圍被選任：在該職責范圍內(nèi)，照管是必要的。以該成年人的事務可由不屬于第1897條第3款所稱之人的意定代理人，或由法定代理人未為之而被選任的其他輔助人處理得恰如由照管人處理一樣好為限，照管即為不必要的。(3)被照管人向其意定代理人的權利主張也可以被確定為職責范圍。 (4)僅在法院已明示地如此命令時，照管人的職責范圍才包括關于被照管人的電訊往來的決定和關于被照管人郵件的接收、開拆和停止的決定。為基礎的意定監(jiān)護為統(tǒng)帥，即適用補充性原則，法定監(jiān)護是意定監(jiān)護的補充。倘若其他的“任意性措施”能解決問題，則不再適用法定監(jiān)護。同時，按照德國民法典第1896條第3款，法定照管人監(jiān)督意定代理人。德國預防性代理權制度體現(xiàn)了被照管人正常化生活理念和利益最佳原則，強調(diào)對被照管人意思和自我決定權尊重的同時減輕了法院的負擔，以權利侵害最小化的方式滿足障礙者的最大化保護需求，堪稱比例原則的典范，顯示了自治與他治的平衡。[12]

(三)任意監(jiān)護制度

在日本的立法論中，意定監(jiān)護被稱為任意監(jiān)護*日本《任意監(jiān)護法》第2條第1款：委任人因精神上障礙無法分辨事理能力的情況下，將有關生活上、療養(yǎng)看護以及財產(chǎn)管理事項的全部或一部分委托受托人，就委托實務賦予代理權的契約。本契約因任意監(jiān)護監(jiān)督人選任而生效。 第3條：任意監(jiān)護合同必須以法務省令確定的公證證書形式訂立。，即本人有完全的意思能力時，與自己選任的監(jiān)護人簽訂監(jiān)護協(xié)議，授予其有關財產(chǎn)、生活、療養(yǎng)看護等事務的代理權，在本人因精神、身體障礙或其他喪失意思能力事實發(fā)生后，監(jiān)護協(xié)議生效的制度。[13]日本成年監(jiān)護體系以意定監(jiān)護為主，法定監(jiān)護為輔。山本敬三認為，若實際意思能力不完全，適用法定監(jiān)護。此前倘使本人能預料到將來意思能力的不足，為防患于未然而將有關生活、療養(yǎng)護理事務授權給特定人，本人的自我決定能更好實現(xiàn)。[14]

日本《任意監(jiān)護法》以特別法形式單獨規(guī)定了任意監(jiān)護，其主要內(nèi)容涵蓋了任意監(jiān)護契約以公證為成立要件，任意監(jiān)護監(jiān)督人被選任之時任意監(jiān)護契約生效*這里不同于美國DPA憑二位醫(yī)師出具診斷書證明本人喪失行為能力即可生效。，任意監(jiān)護契約的效力，任意監(jiān)護人的權限和義務，任意監(jiān)護監(jiān)督人和家事法院的雙層監(jiān)督，任意監(jiān)護契約的終止等。細數(shù)日本任意監(jiān)護的整個流程，從合意、公證、登記到選任、執(zhí)行、監(jiān)督再到解任，全部程序多位一體、緊密結合，實現(xiàn)個人意思自治最大化的同時，法院、法務局等公權的介入有力地防止了任意監(jiān)護被濫用，在個人和公權之間達到相對最優(yōu)化平衡狀態(tài)。此外，日本任意監(jiān)護制度的適用主體范圍極廣，意思能力不足但顯著輕微的人亦可適用，不以無意思能力的人為適用對象，缺陷在于被監(jiān)護人意思能力認定標準略單薄，有待充實。[8]266-267

(四)監(jiān)護合同制度

韓國監(jiān)護體系體現(xiàn)顯著的類型化特征，涵蓋成年監(jiān)護、限定監(jiān)護、特定監(jiān)護和任意監(jiān)護，前三者映射我國的法定監(jiān)護，任意監(jiān)護即監(jiān)護合同制度，映射我國的意定監(jiān)護。韓國民法典第959條14至20描述了監(jiān)護合同制度。監(jiān)護合同是指因年老、精神或身體原因而導致不能有效處理自身事務者，抑或將來可能出現(xiàn)處理事務的能力不足者，在人身保護或財產(chǎn)管理方面，將自己的全部或部分事務委托給他人或賦予他人代理權的合同。*《韓國民法典》第959條之14第1項:監(jiān)護合同是指因疾病、殘疾、年老或其他原因產(chǎn)生精神上的制約而導致處理事務的能力不足或為了應對將來可能出現(xiàn)處理事務的能力不足者，將自己財產(chǎn)管理和人身保護相關的事務全部或部分委托給他人或賦予他人代理權的合同。監(jiān)護合同制度的主要內(nèi)容包括監(jiān)護合同的成立、生效、撤回，監(jiān)護人的職責、阻止與解任，監(jiān)督人的選任與職責，監(jiān)護合同的解除等。為切實保障被監(jiān)護人的利益不受侵犯，韓國民法典由眾多強制性規(guī)定加以支持。例如監(jiān)護合同的訂立須采用公證形式；非經(jīng)登記，任意監(jiān)護人的代理權消滅不得對抗善意第三人；與日本相仿，監(jiān)護合同自監(jiān)護監(jiān)督人選任后方可生效；對監(jiān)護合同的終止采取嚴格限制的態(tài)度；確立任意監(jiān)護合同優(yōu)于法定監(jiān)護的原則等。[15]156這些規(guī)定強調(diào)積極輔助而非消極防御，體現(xiàn)了對被監(jiān)護人自由與權利的尊重，亦強化了公權力對社會弱勢群體個人利益的保護。

值得一提的是，韓國民法典第959條明定了成年監(jiān)護監(jiān)督人制度。該制度包含成年監(jiān)護監(jiān)督人的選任和職責。意定監(jiān)護監(jiān)督人由家事法院依據(jù)職權或依被監(jiān)護人本人、監(jiān)護人、親屬、檢察官、地方自治團體負責人的申請而選任，在有必要時，還可以依職權或申請追加選任。意定監(jiān)護監(jiān)督人有向家事法院定期報告等職責。[16]如此一來，監(jiān)督人通過履行監(jiān)督職責，有效監(jiān)督監(jiān)護，防止濫用監(jiān)護權利，家事法院又可以監(jiān)督成年監(jiān)護的監(jiān)督人。這種監(jiān)督人加家事法院的雙重監(jiān)督最終可以達到保護被監(jiān)護人利益的目的。

四、中國成年意定監(jiān)護制度的完善路徑

(一)奉行意定監(jiān)護優(yōu)位理論

意定監(jiān)護和法定監(jiān)護的關系相輔相成，但意定監(jiān)護優(yōu)于法定監(jiān)護適用已是各國學界通識。*如日本《任意監(jiān)護法》第10條第1項：意定監(jiān)護和法定監(jiān)護競合時，法律明確規(guī)定原則上應優(yōu)先適用意定監(jiān)護制度。又如英國EPA法第7條規(guī)定：持續(xù)性代理人與財產(chǎn)管理人(監(jiān)護人)競合時，以持續(xù)性代理權優(yōu)先。成年意定監(jiān)護比法定監(jiān)護更好地貫徹了對當事人自我決定的尊重這一現(xiàn)代人權保障理念，且意定監(jiān)護屬于典型的事前自力救濟，提供了菜單式的可選擇型監(jiān)護，法定監(jiān)護屬于事后的公力救濟，提供的是單一不可選擇型監(jiān)護，顯然意定監(jiān)護比法定監(jiān)護更符合法律的妥當性。[17]我國成年意定監(jiān)護制度應明確，在被監(jiān)護人與復數(shù)監(jiān)護人訂立多個意定監(jiān)護合同時，適用利益最佳原則和時間序位優(yōu)先原則。詳言之，倘若能判斷出哪個意定監(jiān)護合同對被監(jiān)護人利益最佳，優(yōu)先適用此份意定監(jiān)護合同；假使利益相當，難以判斷，可以參照簽訂意定監(jiān)護合同的時間先后順序來決定意定監(jiān)護合同的具體適用序位。當成年意定監(jiān)護和法定監(jiān)護競合時，建議明確規(guī)定原則上優(yōu)先適用意定監(jiān)護。當存在意定監(jiān)護時，一般情況不啟動法定監(jiān)護；作為原則的例外情形，當法定監(jiān)護明顯更有利于保護被監(jiān)護人的利益時，可以啟動法定監(jiān)護，終止意定監(jiān)護。即使法定監(jiān)護已經(jīng)開始，原則上亦應終止該法定監(jiān)護，優(yōu)先適用意定監(jiān)護合同，除非必要條件下確為維護被監(jiān)護人利益。

如韓國民法典規(guī)定，意定監(jiān)護的適用順序優(yōu)先于法定監(jiān)護，已登記了意定監(jiān)護合同的，一般情形不能再去啟用法定監(jiān)護。但該優(yōu)先的前置條件是被監(jiān)護人利益被有效維護，倘若法定監(jiān)護比意定監(jiān)護合同能更合適地保護被監(jiān)護人利益，家事法院應維持法定監(jiān)護狀態(tài)或宣告法定監(jiān)護。換言之，若遇特殊情形，意定監(jiān)護人或監(jiān)督人可為被監(jiān)護人的利益向家事法院申請法定監(jiān)護(成年監(jiān)護、限定監(jiān)護、特定監(jiān)護)審判。與此同時，意定監(jiān)護合同伴隨著法定監(jiān)護宣告審判而終止。韓國的意定監(jiān)護合同因家事法院選任監(jiān)督人而開始生效，家事法院在選任監(jiān)督人而使意定監(jiān)護合同開始生效時，應對之前的法定監(jiān)護進行終結審判。但家事法院認為持續(xù)法定監(jiān)護對維護本人利益特別必要時，可以不選任監(jiān)督人，進而不開啟意定監(jiān)護。[15]155-156

又如在德國民法典中，法定監(jiān)護是意定監(jiān)護的補充。根據(jù)德國民法典第1896條第2項，通過任意代理人(包括一般的任意代理人和預防性代理權而產(chǎn)生的代理人)抑或親朋好友、鄰居等的私立援助，以及地方自治體等公共援助，被監(jiān)護人能充分處理自身事務的，則不適用法定監(jiān)護制度。簡而言之，若意定監(jiān)護制度能有效充分發(fā)揮制度功效，不啟用法定監(jiān)護。[17]

各國立法的上述規(guī)定，從實體法上保證了意定監(jiān)護制度的優(yōu)先性。我國應適當參酌以上先進經(jīng)驗，明確規(guī)定成年意定監(jiān)護優(yōu)先于法定監(jiān)護適用。

(二)以意思能力規(guī)則界定主體范圍

人類借自身理智運用，對其行為效果做適當?shù)呐袛?，這種判斷力就是意思能力，又稱為辨別能力。法律僅就具有意思能力者的行為，賦予法定效果。[18]由于意思能力歸屬于人的內(nèi)在隱性心素，外界不便辨識和判斷，因此當被監(jiān)護人以自己的真實意思通過意定監(jiān)護合同委托監(jiān)護人的同時，還要求其遵守社會應有的秩序，以保證交易安全及對監(jiān)護人權利的保護，故被監(jiān)護人訂立委托合同時，必須具有有效的意思能力。

我國意思能力判斷規(guī)則的確立，可以適當參酌英國《意思能力法》。一是遵循推定意思能力說。成年意定監(jiān)護委托合同，首先應推定成年被監(jiān)護人具有意思能力，意思表示真實有效，非但提供足以可信的反證對被監(jiān)護人的意思能力進行否定，意定監(jiān)護委托合同有效，理應關注的焦點在于個案意思能力認定標準的具體建構。二是個案被監(jiān)護人意思能力內(nèi)涵的準確詮釋與界定。借助系列客觀度量方法，可以從外部對意思能力內(nèi)涵進行適當量化，包括對醫(yī)學鑒定結論的綜合考慮。當然，醫(yī)學恐難直接鑒定被監(jiān)護人是否具備有效意思能力，須憑借行為前后健康狀況判定意思的有效性，此時司法階段的綜合衡量尤為重要。另外，意思客觀化亦取決于類型化規(guī)則，世界各國的意定監(jiān)護委托合同歷經(jīng)類型化實踐的反復洗禮，內(nèi)容在一定程度上已相對固定，主體意思能力和真實意思的結合早已走向客觀化。因此，意思能力判斷可以納入意定監(jiān)護的具體法律關系之中，結合相關法律關系的具體化要求，形成意定監(jiān)護合同類型法律關系中行為主體意思能力是否完全的法律考量標準，以消解司法難題，快速定紛止爭。[19]

我國成年意定監(jiān)護制度的范式建構應該在充分吸收和借鑒現(xiàn)代立法經(jīng)驗的基礎上，實現(xiàn)成年意定監(jiān)護制度與民事行為能力脫鉤，這也是構建成年意定監(jiān)護制度的核心所在。我國成年意定監(jiān)護合同的訂立，應當以被監(jiān)護人擁有完全意思能力為前提，除此之外應無他項要求，不過監(jiān)護合同生效起于被監(jiān)護人意思能力衰退，被監(jiān)護人不能從事相關民事活動之時。至關重要的是，結合個案進行柔性調(diào)整實屬必要，否則容易滋生出新的法律問題，阻抑我國成年意定監(jiān)護制度的貫徹實施。

(三)設定意定監(jiān)護雙方的權責體系

1.明確意定監(jiān)護人的權利和職責

我國欠缺的意定監(jiān)護人的重要性權利主要包括兩點：一是報酬和費用請求權。意定監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責過程中，需要很大的精力和財力支撐，理應獲得相應的報酬和費用，而我國受傳統(tǒng)觀念及監(jiān)護法律關系影響，意定監(jiān)護制度的雙方當事人多存在特殊親密關系，因而未明確約定監(jiān)護人的報酬請求權，導致意定監(jiān)護實際效果的非理想化?？疾煊蛲獬赡暌舛ūO(jiān)護制度，各國民法為保護被監(jiān)護人的合法權益，基本都明確規(guī)定意定監(jiān)護人享有監(jiān)護報酬請求權，可以依法收取監(jiān)護費用。如在日本，家事法院可以向監(jiān)護人支付適當報酬，這主要按照意定監(jiān)護人和被監(jiān)護人的財力及其他實際情況，從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中抽取。二是拒任或辭任權。法律一般規(guī)定了意定監(jiān)護人的進入機制，即須具備相應的監(jiān)護能力。從雙方當事人之間利益平衡的角度考慮，應同時規(guī)定退出機制。這就涉及拒任和辭任的情況，對拒任和辭任權的運行規(guī)則應予以明確。[20]具體而言，監(jiān)護人若出現(xiàn)年齡、身體狀況、精力、住址或職務不再適合等體力下降、智力欠缺或其他客觀原因，而使監(jiān)護職責難以為繼時，法律應明確規(guī)定拒任或辭任權。[21]

明確意定監(jiān)護人的職責，是確保監(jiān)護履行效果的必然要求，域外規(guī)定對于我國成年意定監(jiān)護職責具體框架搭建無疑具有重要借鑒意義。意定監(jiān)護人的職責囊括財產(chǎn)、人身及其他方面代理。域外在財產(chǎn)保護與代理行為上的做法主要包括以下幾個方面：一是要求意定監(jiān)護人在限定時間段內(nèi)清查被監(jiān)護人財產(chǎn)，并制作財產(chǎn)目錄。二是意定監(jiān)護人未經(jīng)征詢被監(jiān)護人意見不得隨意處理其財產(chǎn)，意定監(jiān)護人對財產(chǎn)的管理、使用和處分應以維護被監(jiān)護人利益為準。三是意定監(jiān)護人依據(jù)被監(jiān)護人的意愿完成某些民事行為，如在受贈財產(chǎn)糾紛、家庭糾紛中擔任被監(jiān)護人的訴訟代理人，依法維護其合法權益。四是監(jiān)護人應以善良家父注意標準管理被監(jiān)護人財產(chǎn)。若被監(jiān)護人的損失是因監(jiān)護人違反監(jiān)護義務，監(jiān)護人須對該所有損失承擔責任。監(jiān)護人在履行財產(chǎn)方面的監(jiān)護職責存在過失給被監(jiān)護人造成損害的，應負賠償責任。我國大可結合域外先進經(jīng)驗并從我國實情出發(fā)，明確意定監(jiān)護人在財產(chǎn)、人身等各項事務方面的監(jiān)護職責。

2.明確意定被監(jiān)護人的權利和義務

因為意定監(jiān)護中被監(jiān)護人在身體、智力等各方面處于顯性弱勢地位，所以上述意定監(jiān)護人的權利和職責被作為重點討論和規(guī)范的對象，通過權利和職責的規(guī)范來達到雙方的利益平衡，而相比意定監(jiān)護人的權利和職責，意定被監(jiān)護人的權利義務亦不容忽視。關于意定被監(jiān)護人的權利，鑒于我國《老年人權益保障法》和《民法總則》規(guī)定的都是最基本和最初步的權利，因此，在出臺實施細則時建議規(guī)定基本權利延伸出來的其他更深層面的權利。如被監(jiān)護人在其尚未喪失或部分喪失民事行為能力時若不愿親自處理某些事務，有權委托監(jiān)護人以意定監(jiān)護名義履行職責。再譬如，被監(jiān)護人在確定監(jiān)護人之后，倘若出現(xiàn)某特殊情形，有權更換監(jiān)護人，等等。關于意定被監(jiān)護人的義務，在有償監(jiān)護情形下，規(guī)定被監(jiān)護人應有向監(jiān)護人支付報酬的義務等。

(四)健全監(jiān)督程序保障

監(jiān)督在成年意定監(jiān)護制度中占據(jù)重要地位。就理論而言，意定監(jiān)護制度的運行圍繞干預被監(jiān)護人的基本自由和權利而進行。就實踐而言，監(jiān)護職責的履行全憑監(jiān)護人的天然道德良知。因此意定監(jiān)護對被監(jiān)護人是一把雙刃劍，監(jiān)督缺乏，則濫用滋生。[22]在西方國家的立法例中，通常設立專門的監(jiān)督人或監(jiān)督機關。例如英國的保護法院監(jiān)督，當被監(jiān)護人喪失意思能力時，代理人攜代理合同向法院申請登記，法院準許并登記之后，意定監(jiān)護開啟。又如法國民法典第454條規(guī)定的法院監(jiān)督，如設置了親屬會議，法官在必要時可指定一名監(jiān)督人。且選任的監(jiān)督人和監(jiān)護人應不屬于同一親系中的姻親或血親。[23]《日本民法典》亦明定了監(jiān)督人的選任、職務等事項，其第850條還特別指出：“監(jiān)護人的配偶、直系血親及兄弟姊妹不能擔任監(jiān)護監(jiān)督人?！盵24]因此，建議我國應進一步規(guī)定與成年意定監(jiān)護相配套的監(jiān)督制度，明確意定監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)督機關的各項規(guī)定，[25]建立名副其實的以私力監(jiān)督為主、公權監(jiān)督為輔的雙重監(jiān)督體制，規(guī)定被監(jiān)護人可以意定監(jiān)護監(jiān)督人，監(jiān)護人的利害關系人不能擔任監(jiān)督人；同時明定人民法院、民政部門、街道社區(qū)、村民委員會等作為監(jiān)督機構，強化國家公權力和社會力量的介入。[26]

1.細化私力監(jiān)督

細化私力監(jiān)督，需要把握好三點：一是將有權監(jiān)督的“個人”進一步具體化，不能泛泛而談，而要明確到具體特定的人。二是細化監(jiān)督人的職責，包括但不限于以下方面：監(jiān)督意定監(jiān)護人的監(jiān)護方式是否合法；當監(jiān)護行為與義務規(guī)定或被監(jiān)護人利益南轅北轍時，負有報告義務；情勢緊急時，在意定監(jiān)護人的權限范圍內(nèi)做出必要處分；隨時調(diào)查被監(jiān)護人的財產(chǎn)等狀況及監(jiān)護人的事務；當意定監(jiān)護人或其代表人的利益與被監(jiān)護人的利益正好針鋒相對時，代表被監(jiān)護人；當監(jiān)護人被免職、死亡或其他導致意定監(jiān)護終止等狀況發(fā)生時，請求法院選任新的監(jiān)護人等。三是采列舉方式明確監(jiān)督人的限制或不適格類型：未成年人、破產(chǎn)人、信用不良者(老賴)、曾被免職過的意定監(jiān)護人；與被監(jiān)護人曾經(jīng)或正在經(jīng)歷訴訟者，及于其配偶和直系血親；意定監(jiān)護人的利害關系人；其他明顯不適合者。[8]305-306通過以上措施彌補我國對意定監(jiān)護私力監(jiān)督的不足，防止監(jiān)護的倫理風險，從而更好地實現(xiàn)成年意定監(jiān)護的目的。

2.完善公權監(jiān)督

完善公權監(jiān)督，可以從以下三方面入手：一要明確公權監(jiān)督的主管部門，或牽頭單位。綜觀行政監(jiān)督機構領域，民政部門的定位是我國民政事業(yè)主管部門，在職責范圍內(nèi)順理成章地具有擔負意定監(jiān)護監(jiān)督的職責。二是豐富法院的監(jiān)督形式。除《民法總則》第36條規(guī)定的依申請進行間接監(jiān)督外，亦可引入法院直接監(jiān)督模式，即由專門的法庭等依職權對意定監(jiān)護進行監(jiān)督。三要出臺相關監(jiān)督細則，對各職能部門的監(jiān)督職能具體落地化，形成各監(jiān)督單位內(nèi)部流程模板，高效、及時地開展意定監(jiān)護監(jiān)督工作。

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