[日]豐田兼彥 著 王昭武 譯

筆者此前曾嘗試將客觀歸責(zé)的理論框架轉(zhuǎn)用至共犯論。①參見豊田兼彥:《共犯の処罰根拠と客観的帰屬》,成文堂2009年版,第167頁以下。也就是,筆者主張將客觀歸責(zé)理論的“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”(亦被稱為“不被允許的危險(xiǎn)的創(chuàng)造”)納入共犯的成立要件之中,認(rèn)為要成立可罰的共犯,以間接的結(jié)果引起行為“本身”創(chuàng)造了結(jié)果發(fā)生的“不被允許的”危險(xiǎn),且該危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)于構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果之中為必要。并且,筆者還嘗試將這種理念適用于有關(guān)中立行為的幫助與有關(guān)必要的共犯的案件之中,由此探求其作為共犯的一般理論的可能性。不過,要完成這種轉(zhuǎn)換,需要進(jìn)一步探討所謂“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn),而且采取這種基于客觀歸屬論的新的理論模式究竟是否合適也需要進(jìn)行詳細(xì)的探討。

一、問題之所在與本文的目的

（一）本文的問題意識(shí)

按照傳統(tǒng)觀點(diǎn),犯罪成立的客觀要素是行為、結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系,如果再具備作為主觀要素的故意(或者過失),就能認(rèn)定犯罪的成立。并且,行為、結(jié)果、因果關(guān)系以及故意這些犯罪成立的基本框架也被運(yùn)用至共犯領(lǐng)域(即便各個(gè)要件的具體內(nèi)容被作了修正,但作為基本的框架本身還是就此被運(yùn)用至共犯領(lǐng)域)。尤其是近年來,隨著主張針對結(jié)果的因果性才是共犯的處罰根據(jù),且這種因果性屬于共犯的成立要件的因果共犯論的抬頭,試圖以共犯的因果關(guān)系或者因果性為基礎(chǔ)來解決共犯諸問題的觀點(diǎn)在學(xué)界日益有力。這種對共犯的基本理論的理解及其發(fā)展方向,在作為研究共犯處罰之必要條件的理論這一限度之內(nèi),應(yīng)該說還是包含著正確的東西的。

但是,在有關(guān)共犯的案件中,存在一些盡管按照這種傳統(tǒng)的共犯理論也并非不可以成立共犯,但無論是判例還是通說卻均認(rèn)為不可罰的情形。②不可罰的必要的共犯也是其適例共犯の処罰,但本文不就此展開。詳見前引①,豊田兼彥書,第180頁以下。不動(dòng)產(chǎn)的二重買賣中的第二受讓人的參與,以及不正當(dāng)融資中對方的參與,這些都是我們很容易想到的例子。另外,有關(guān)中立行為的幫助的案件,也是最近尤其引人注目的例子。對此類案件中的不處罰的領(lǐng)域,我們在理論上是否能夠作出解釋,或者說在理論上究竟應(yīng)該如何解釋,這就是作為本文出發(fā)點(diǎn)的問題意識(shí)。

（二）不處罰的領(lǐng)域

我們再稍微詳細(xì)地看看上文提到的例子。在某些不動(dòng)產(chǎn)的二重買賣的場合下,讓渡人可以成立侵占罪,這是判例與通說的觀點(diǎn)。這樣一來,按照傳統(tǒng)觀點(diǎn),明知是二重買賣卻仍然取得該不動(dòng)產(chǎn)的第二受讓人,就似乎應(yīng)成立侵占罪的共犯(至少是幫助犯)。但是,對于二重買賣,判例卻一般認(rèn)為,第二受讓人只是單純惡意的,不成立共犯,③參見最決昭和三十一年(1956年)6月26日刑集10卷6號(hào)874頁、新潟地判昭和四十一年(1966年)2月1日下刑集8卷2號(hào)261頁等。這些判決是以《民法》第177條的法意作為其根據(jù)。此外,判例還認(rèn)為,單純惡意的情形也不成立不法行為[最決昭和三十年(1955年)5月31日民集9卷6號(hào)774頁]。通說也支持這種觀點(diǎn)。④參見佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人:《刑法と民法の対話》,有斐閣2001年版,第124頁;和田俊憲:《不動(dòng)産の二重売買と橫領(lǐng)》,載西田典之等編:《刑法判例百選Ⅱ各論》,有斐閣2008年版,第127頁。這里是以“單純惡意者取得不動(dòng)產(chǎn)在民法上是正當(dāng)?shù)摹边@一點(diǎn)作為限定共犯成立的根據(jù),但是,對基于這種理由所作出的限制,依照傳統(tǒng)的共犯理論真能作出合理的解釋嗎?

另外,對于不正當(dāng)融資的對方,又應(yīng)如何處理呢?現(xiàn)在的判例與通說當(dāng)然不認(rèn)為,僅僅是因?yàn)橹朗遣徽?dāng)融資卻仍然接受融資的,也要成立背信罪的共犯。⑤否定成立背信罪共犯的判例,參見東京高判昭和三十八年(1953年)11月11日(公開刊物未刊登)(“千葉銀行事件”)、最判昭和四十年(1965年)3月16日刑集155號(hào)67頁(“千葉銀行事件”上告審)、東京地判平成十二年(2000年)5月12日判タ1064號(hào)254頁等。這主要是考慮到,如果連這種情形也作為犯罪處理,就存在大幅制約經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由之虞,⑥參見朝山芳史:《判解》,載財(cái)団法人法曹會(huì)編:《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成15年度),法曹會(huì)2006年版,第75頁。而且,要將接受融資方作為共犯處理,有必要進(jìn)行一定的限制,這種理解已經(jīng)滲透在判例與通說之中。⑦參見橋爪隆:《不正融資の借り手側(cè)の責(zé)任》,載西田典之等編:《刑法判例百選Ⅱ各論》,有斐閣2008年版,第148頁。基于這種理解,學(xué)界對于限定的標(biāo)準(zhǔn)與根據(jù)均進(jìn)行了詳細(xì)的探討,且已經(jīng)有了相當(dāng)程度的理論積累。⑧參見中森喜彥:《背任罪の共同正犯》,載《研修》第609號(hào)(1999年);島田聡一郎:《対向的取引行為と背任罪の共同正犯》,載山口厚編著:《クローズアップ刑法各論》,成文堂2007年版。然而,在本文看來,那種限定標(biāo)準(zhǔn)與共犯的理論結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系及其相互間的整合性,仍然存在諸多不明確的地方。亦即,那種限定“是否是不同于(諸如殺人罪的共犯那樣的)通常的共謀共同正犯的要件的特別要件?如果是特別要件,理論上又能否將這種特別要件予以正當(dāng)化呢?”⑨參見佐伯仁志:《判例の動(dòng)き》,載《判例セレクト2002》,有斐閣2003年版,第27頁。而且,如果不是特別的限定,那又如何與通常的犯罪之間保持整合呢?可以說,傳統(tǒng)觀點(diǎn)未必消解了這些疑問。

而且,對于中立行為的幫助的問題,⑩有關(guān)該問題的研究成果,參見松生光正:《中立的行為による幇助(1)》,載《姫路法學(xué)》第27號(hào)與第28號(hào)合并號(hào)(1999年),第203頁以下;松生光正:《中立的行為による幇助(2)完》,載《姫路法學(xué)》第31號(hào)與第32號(hào)合并號(hào)(2001年),第237頁以下;島田聡一郎:《広義の共犯の一般的成立要件——いわゆる「中立的行為による幇助」に関する近時(shí)の議論を手掛かりとして》,載《立教法學(xué)》第57號(hào)(2001年),第44頁以下;曲田統(tǒng):《日常的行為と従犯——ドイツにおける議論を素材にして》,載《法學(xué)新報(bào)》第111卷第3號(hào)與第4號(hào)合并號(hào)(2004年),第141頁以下;曲田統(tǒng):《日常的行為と従犯(2)——主にわが國における議論を素材にして》,載《法學(xué)新報(bào)》第112卷第1號(hào)與第2號(hào)合并號(hào)(2005年),第443頁以下;山中敬一:《中立的行為による幇助の可罰性》,載《法學(xué)論集》第56卷第1號(hào)(2006年),第34頁以下;小島秀夫:《共犯論における客観的帰屬と故意帰屬》,載《法學(xué)研究論集》第32號(hào)(2010年),第99頁以下。我們也可以提出這樣的疑問:這究竟是按照傳統(tǒng)共犯理論就能夠解釋的問題,還是必須按照傳統(tǒng)共犯理論來解決的問題呢?中立行為的幫助的問題,又被稱為日常交易與共犯的問題,或者日常行為與幫助的問題,學(xué)界對該問題的定義本身未必一致。這里采取下述定義:中立行為的幫助的問題,是指在因日常的行為,至少是外形上看上去中立即不具有犯罪意義的行為,對犯罪實(shí)際起到促進(jìn)作用的場合,該行為是否成立該犯罪的幫助犯?[11]參見前引①,豊田兼彥書,第170頁。例如,某人打算用于入室盜竊而購買螺絲刀,五金店店員明知這一點(diǎn),卻仍然向該人出售螺絲刀,結(jié)果該人實(shí)際使用該螺絲刀實(shí)施了入室盜竊,在該情形下,出售螺絲刀的店員是否應(yīng)該承擔(dān)入室盜竊幫助的罪責(zé)呢(“螺絲刀案”)?又如,出租車駕駛員雖明知對方試圖實(shí)施搶劫,卻仍然將對方當(dāng)作正常乘客而運(yùn)至犯罪現(xiàn)場的,該駕駛員是否成立搶劫罪的幫助犯呢(“出租車案”)?這些案件就是有關(guān)中立行為的幫助問題的適例。再如,日本有這樣一個(gè)判例:雖認(rèn)識(shí)到自己的購買行為是幫助對方不繳納輕油交易稅的行為,卻仍然因?yàn)樨潏D便宜而從對方手上購買了輕油的,裁判所以購買者的行為沒有超出買賣雙方當(dāng)事人的地位為由,判定被告不僅不構(gòu)成不繳納輕油交易稅罪的共同正犯,也不構(gòu)成該罪的幫助犯。[12]參見熊本地判平成六年(1994年)3月15日判時(shí)1514號(hào)169頁。該案一般也被定位于有關(guān)中立行為的幫助問題的案件。[13]例如,前引⑩,島田聡一郎文,第52頁、第102頁;前引⑩,山中敬一文,第55頁以下;安達(dá)光治:《客観的帰屬論——犯罪體系論という視點(diǎn)から》,載川端博等:《理論刑法學(xué)の探求①》,成文堂2008年版,第84頁;松宮孝明:《刑法総論講義》(第4版),成文堂2009年版,第291頁;等等。由此可見,中立行為的幫助實(shí)際上也存在一定的不處罰領(lǐng)域。問題在于,對于這一點(diǎn),傳統(tǒng)的共犯理論是否能夠作出解釋,或者是否應(yīng)該按照傳統(tǒng)的共犯理論進(jìn)行解釋呢?

（三）本文的目的

就上述不處罰領(lǐng)域的理論解釋這一課題,大致可以分為兩個(gè)問題:一是應(yīng)該在何種理論框架內(nèi)研究共犯成立范圍的限定問題;二是如何確立具體限定標(biāo)準(zhǔn)。

下文首先論述第一個(gè)問題,然后再以有關(guān)中立行為的幫助的問題為素材探討第二個(gè)問題。之所以將探討后一問題的素材集中于有關(guān)中立行為的幫助的問題,主要是因?yàn)?針對其他類型,一直以來學(xué)界均有探討,且就具體標(biāo)準(zhǔn)也已經(jīng)有了一定的理論積累,相反,中立行為的幫助的問題則還屬于相對較新的問題,學(xué)說對此仍處于百家爭鳴狀態(tài),因而尤其有研究之必要。

二、共犯的理論框架

（一）問題的整理

對限定共犯處罰范圍的理論框架,首先,我們需要考慮的問題是,究竟是應(yīng)該另外準(zhǔn)備一個(gè)有關(guān)前述特定案件的特別理論框架(各論性的路徑),還是應(yīng)該在共犯的一般理論框架內(nèi)探討(總論性的路徑)?對此,本文認(rèn)為,最理想的方式是,準(zhǔn)備一個(gè)能夠同時(shí)考慮到案件的特殊性的共犯的一般理論框架。實(shí)際上,日本最近的有力觀點(diǎn)就有采取這種研究路徑的傾向。[14]例如,有關(guān)不正當(dāng)融資的對方的參與,參見前引⑧,島田聡一郎文,第314頁。

其次,下面的問題是,要準(zhǔn)備這種共犯的一般理論框架,究竟是應(yīng)該在傳統(tǒng)的理論框架之內(nèi)構(gòu)建,還是應(yīng)該作為一種全新的理論框架而重新構(gòu)建呢?這里所謂傳統(tǒng)的理論框架,就是指前述由行為、結(jié)果、因果關(guān)系以及故意所組成的框架;相反,所謂全新的理論框架,是指客觀歸屬論的理論框架,[15]作為支持這種理論框架的研究,參見前引[13],安達(dá)光治文,第45頁以下。這種研究路徑是將不被允許的危險(xiǎn)的創(chuàng)造及其實(shí)現(xiàn)這種客觀歸屬理論的基本框架轉(zhuǎn)用至共犯領(lǐng)域。[16]作為這種嘗試,參見前引①,豊田兼彥書,第174頁。

針對這種對立模式,學(xué)界存在下述評價(jià):事實(shí)上,“有關(guān)共犯因果性的最近研究,是充分以德國的客觀歸屬論為基礎(chǔ),在客觀歸屬論的框架之內(nèi)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性探討”,[17]島田聡一郎:《豊田兼彥著『共犯の処罰根拠と客観的帰屬』》,載《刑事法ジャーナル》第21號(hào)(2010年),第112頁。因而,“也可以認(rèn)為兩者不過是標(biāo)簽的不同而已”;[18]前引[17],島田聡一郎文,第112頁。“(現(xiàn)在的相當(dāng)因果關(guān)系說與客觀歸屬論之間的關(guān)系)也可以說,不過是如何命名的問題而已”;[19]山中敬一:《構(gòu)成要件論》,載《ジュリスト》第1348號(hào)(2008年),第18頁?！?那種批判傳統(tǒng)觀點(diǎn)屬于因果主義而主張采取客觀歸屬論的觀點(diǎn)[20]參見前引[13],安達(dá)光治文,第45頁以下。)實(shí)質(zhì)上是給同樣的東西貼上了不同的標(biāo)簽”。[21]小林憲太郎:《因果関係論と客観的帰屬論》,載川端博等:《理論刑法學(xué)の探求②》,成文堂2009年版,第142頁。的確,在以結(jié)果歸屬為對象,瞄準(zhǔn)結(jié)果歸屬標(biāo)準(zhǔn)的明確化、類型化這一方向上,傳統(tǒng)觀點(diǎn)與客觀歸屬論是一致的,其具體內(nèi)容也有不少共通之處。因而,學(xué)界的上述評價(jià)也并非不能理解。然而,在本文看來,即便存在那些共通的部分,但究竟是在傳統(tǒng)的理論框架之內(nèi)進(jìn)行探討更合適,還是另外采取客觀歸屬論的理論框架來進(jìn)行研究更理想,這仍然是需要進(jìn)一步研究的重要問題。

（二）針對傳統(tǒng)觀點(diǎn)的疑問

第一,某論者以“我國的傳統(tǒng)派雖采取的是(1)因果性這一范疇,但同時(shí)(2)也能連規(guī)范、評價(jià)的問題融入其中”為理由,認(rèn)定“傳統(tǒng)觀點(diǎn)與客觀歸屬論實(shí)質(zhì)上是相同的”。[22]參見前引[21],小林憲太郎文,第141頁。亦即,傳統(tǒng)觀點(diǎn)已經(jīng)開始將規(guī)范、評價(jià)的問題納入因果性的框架之內(nèi),想必的確如此。[23]例如,針對不正當(dāng)融資的對方的參與,參見前引⑦,橋爪隆文,第149頁;橋爪隆:《不正融資の借り手側(cè)について、特別背任罪の共同正犯の成立が認(rèn)められた事例》,載《刑事法ジャーナル》第15號(hào)(2009年),第133頁;和田俊憲:《(第8講)議論のまとめ》,載山口厚編著:《クローズアップ刑法各論》,成文堂2007年版,第353頁以下。

但是,這里想探討的問題是,這種將規(guī)范、評價(jià)的問題納入因果性框架之內(nèi)的做法究竟是否合適?如果合適,其界限如何?

第二,在傳統(tǒng)觀點(diǎn)中,行為與結(jié)果之間是否存在關(guān)聯(lián)這種“事實(shí)上的關(guān)聯(lián)的確認(rèn)”問題,以及以存在事實(shí)上的關(guān)聯(lián)為前提,是否可以將結(jié)果作為行為人所為而客觀上歸屬于行為人這種目的論上的(或者機(jī)能主義的)結(jié)果歸屬的“劃線”問題,都是在因果關(guān)系的框架之內(nèi)處理的。并且,前者一般被稱為條件關(guān)系的問題,后者一般被稱為相當(dāng)因果關(guān)系、法的因果關(guān)系,[24]參見佐伯仁志:《因果関係(1)》,載《法學(xué)教室》第286號(hào)(2004年),第41頁;井田良:《講義刑法學(xué)·総論》,有斐閣2008年版,第124頁?；蛘呶ｋU(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化問題,[25]參見山口厚:《刑法総論》(第2版),有斐閣2007年版,第60頁?，F(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展至從正面肯定,從規(guī)范的、評價(jià)的角度來解決后一問題。[26]并且,山口厚教授提出,“沒有必要將因果關(guān)系區(qū)分為(1)事實(shí)上的關(guān)聯(lián),(2)規(guī)范性的限定這樣兩個(gè)階段來考慮,只要直接追問是否存在危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化即可”(前引[25],山口厚書,第60頁以下)。包含這種內(nèi)容的因果關(guān)系概念,顯然不同于自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)中一般所采用的因果關(guān)系概念。

然而,那樣真的可以嗎?事實(shí)上,已經(jīng)有學(xué)者認(rèn)為這一點(diǎn)存在問題,“因果關(guān)系的概念應(yīng)該是一個(gè)具有普遍性的東西”,“刑法上的因果關(guān)系概念,也不能大幅偏離于自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)中所采用的因果關(guān)系概念”,因而,“能實(shí)現(xiàn)將結(jié)果歸屬于行為這種刑法上的目的的因果關(guān)系概念,最好有別于這種具有普遍性的因果關(guān)系概念”。[27]參見山中敬一:《刑法総論》(第2版),成文堂2008年版,第247頁。在本文看來,正是這種觀點(diǎn)才包含著準(zhǔn)確的內(nèi)容。[28]井田良教授指出,客觀歸屬論在德國得到迅猛發(fā)展的理論背景是,與日本不同,實(shí)行行為的概念與相當(dāng)因果關(guān)系說并未得到普及(參見井田良:《刑法総論の理論構(gòu)造》,成文堂2005年,第62頁以下)。的確,作出這種評價(jià)也是有可能的,但事實(shí)上在德國,毋寧說是存在這樣積極的理由的:應(yīng)該避免因果關(guān)系概念的過度規(guī)范化,因而,基于機(jī)能主義的目的論的、規(guī)范的結(jié)果歸屬的問題,應(yīng)該在有別于因果關(guān)系的其他框架之內(nèi)進(jìn)行探討。

正如比較條件關(guān)系的判斷與日本的相當(dāng)因果關(guān)系的判斷即可明確的那樣,“事實(shí)上的關(guān)聯(lián)的確認(rèn)”與“目的論所實(shí)施的結(jié)果歸屬的規(guī)范判斷”,兩者的判斷結(jié)構(gòu)是不同的。那么,問題就在于,盡管兩者判斷結(jié)構(gòu)不同,卻將兩者包含在因果關(guān)系這同一概念之內(nèi),這樣可以嗎?對此,本文認(rèn)為,“事實(shí)上的關(guān)聯(lián)的確認(rèn)”應(yīng)該在因果關(guān)系(條件關(guān)系)的框架之內(nèi),而“目的論的、規(guī)范的評價(jià)”問題,則應(yīng)該在區(qū)別于因果關(guān)系的(以存在因果關(guān)系為前提的)客觀歸屬論的框架之內(nèi)來處理。而且,即便是為了防止出現(xiàn)下述情況,也應(yīng)該做這種區(qū)別:將對有無事實(shí)上的關(guān)聯(lián)的確認(rèn)工作,與針對已經(jīng)確認(rèn)的事實(shí)上的關(guān)聯(lián)的評價(jià)工作混為一談,或者悄悄地將規(guī)范性評價(jià)這種工作納入事實(shí)確認(rèn)的工作之中(并且,由此再憑直觀感覺或者恣意地確認(rèn)有無事實(shí)上的關(guān)聯(lián))。

第三,對于不動(dòng)產(chǎn)的二重買賣中的第二受讓人的參與,傳統(tǒng)觀點(diǎn)是如何來解釋其不可罰性的呢?如前所述,一般是以“單純惡意的第二受讓人的參與在民法上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹边@一點(diǎn)作為不可罰的實(shí)質(zhì)性根據(jù)。并且,還有觀點(diǎn)認(rèn)為,其背后的觀念是民事交易承認(rèn)自由競爭這種自由競爭論。[29]參見前引④,佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人書,第131頁以下。但是,要在因果性概念的框架之內(nèi)解釋這種根據(jù),是多少有些勉為其難的(實(shí)際上,也沒有看到有觀點(diǎn)認(rèn)為,這屬于共犯的因果性的問題)。

而且,與此相反,另外一個(gè)問題是,是否只要是背信的惡意者,就應(yīng)該成立共犯呢?如果要限定處罰范圍,這里也是只要不采取前述“各論性的路徑”,就只能深入到超出因果性之框架的判斷之中。對此,有觀點(diǎn)認(rèn)為,“惡意背信者也有各種類型,要斷言應(yīng)處罰所有的惡意背信者,多少還是有些猶豫的”,在此基礎(chǔ)上又進(jìn)一步指出,諸如對讓渡人“積極地做工作打招呼的場合”,或者實(shí)質(zhì)上“處于應(yīng)保護(hù)第一受讓人之財(cái)產(chǎn)的地位的場合”,“在這種違法性很強(qiáng)的場合,就應(yīng)該予以處罰”。[30]參見今井猛嘉等:《刑法各論》,有斐閣2007年版,第203頁(島田聡一郎)。對惡意背信者,這種觀點(diǎn)也試圖限制處罰范圍,本文對此亦持贊同態(tài)度。但是,即便對讓渡人“積極地做工作打招呼的場合”,可以在因果性的框架之內(nèi)進(jìn)行解釋,但是,對“處于應(yīng)保護(hù)第一受讓人之財(cái)產(chǎn)的地位的場合”,要評價(jià)其違法性很強(qiáng),就顯然無法包括在因果性的框架之內(nèi)了。

第四,不過,我們可以想見,這一點(diǎn)可能招致傳統(tǒng)觀點(diǎn)的反駁:可以不將其作為因果性的問題,而能夠?qū)⑵渥鳛閷?shí)行行為的問題來處理。的確,在研究是否成立單獨(dú)正犯或者實(shí)行共同正犯的問題時(shí),也許可以將其作為個(gè)別犯罪的實(shí)行行為性的問題來處理。但是,在研究不實(shí)施實(shí)行行為的共犯(共謀共同正犯、狹義的共犯)的問題的場合,就無法采取實(shí)行行為的理論框架,而且,如果我們就這樣使用實(shí)行行為的理論框架的話,想必也會(huì)招致研究上的混亂。

那么,將其作為共犯行為的問題來處理又如何呢?在該場合下,首先,針對實(shí)行行為概念,也可能產(chǎn)生同樣的疑問。亦即,所謂實(shí)行行為,一般被定義為該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為,但這里存在“在構(gòu)成要件該當(dāng)性之有無成為問題的階段,對本應(yīng)屬于其要素或者前提的實(shí)行行為,要求其‘該當(dāng)于構(gòu)成要件’,這在邏輯上是不可能的”這種形式邏輯上的問題。[31]參見高山佳奈子:《「実行行為」概念の問題性》,載《法學(xué)論叢》第162卷第1—6號(hào)(2008年)。對共犯行為而言,也是如此。亦即,如果我們將共犯行為定義為“該當(dāng)于共犯類型的行為”,就會(huì)產(chǎn)生同樣的問題。

將共犯行為實(shí)質(zhì)性地定義為“具有引起結(jié)果發(fā)生之一定危險(xiǎn)性的行為”又如何呢?這種定義與傳統(tǒng)觀點(diǎn)一直在因果性的框架之內(nèi)討論的因果性的定義又存在重合。[32]對于背信罪的共犯,例如,島田教授就認(rèn)為,“作為共犯的因果性,想必應(yīng)該在結(jié)果歸屬的框架之內(nèi)進(jìn)行解決”,在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步指出,“這種場合下應(yīng)作為問題的共犯的一般理論”,“就應(yīng)該求之于引起正犯行為的危險(xiǎn)性的程度”(前引⑧,島田聡一郎文,第341頁)。這樣的話,即便取代因果性的框架,轉(zhuǎn)而采用該定義,那也不過是語言的轉(zhuǎn)換而已,應(yīng)該說,并不能真正克服上述因果性框架的局限。

第五,按照傳統(tǒng)觀點(diǎn),也有可能采取通過故意來劃定共犯的成立界限這種路徑。例如,針對不正當(dāng)融資的對方的參與,有觀點(diǎn)認(rèn)為,作為背信罪的故意,只有“也許是不正當(dāng)融資”這種漠然的認(rèn)識(shí)是不夠的,應(yīng)該以對事務(wù)處理者的任務(wù)違背行為存在具體的認(rèn)識(shí)為必要。[33]參見藤木英雄:《経済取引と犯罪》,有斐閣1965年版,第242頁。對有關(guān)中立行為的幫助的案件,也有觀點(diǎn)認(rèn)為,針對正犯的犯罪行為,行為人只有未必的認(rèn)識(shí)是不夠的,應(yīng)該以存在確定的認(rèn)識(shí)為必要。[34]參見前引⑩,曲田統(tǒng):《日常的行為と従犯》文,第194頁以下;前引⑩,曲田統(tǒng):《日常的行為と従犯(2)》文,第458頁以下。西田教授也可能是同樣旨趣(參見西田典之:《刑法総論》(第2版),弘文堂2010年版,第343頁以下)。

但是,作為共犯的故意,一般來說,對構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí),只是未必的認(rèn)識(shí)亦可,但是,僅限于背信罪的場合,卻需要存在高度且具體的認(rèn)識(shí),應(yīng)該說,這鮮有理論上的必然性。[35]參見前引⑧,中森喜彥文,第5頁;前引⑦,橋爪隆文,第149頁。另外,有關(guān)違反《產(chǎn)業(yè)廢棄物處理法》的案件,作為肯定基于未必的故意的共謀共同正犯的判例,參見最決平成十九年(2007年)11月14日刑集61卷8號(hào)757頁。這種觀點(diǎn)也同樣適于中立行為的幫助。在有關(guān)中立行為的幫助案件中,如果存在雖然有未必的認(rèn)識(shí)但不應(yīng)該成立共犯的場合,我們就應(yīng)該這樣來解釋:之所以不成立共犯,不是因?yàn)槠湔J(rèn)識(shí)只有未必的程度,而是因?yàn)閷儆谡J(rèn)識(shí)之對象的客觀事實(shí)已經(jīng)不在可罰的范圍之內(nèi)。

第六,概言之,對傳統(tǒng)的共犯的一般理論框架,我們可以提出上述疑問。因而,本文認(rèn)為,對共犯而言,也最好是能以客觀歸屬論為參考,探索全新的理論框架。

（三）“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”

第一,按照客觀歸屬論,能夠?qū)⒔Y(jié)果作為行為人之所為而客觀地歸屬于行為人的,是指引起該結(jié)果的行為(能認(rèn)定與結(jié)果之間存在事實(shí)上的關(guān)聯(lián)這一意義上的因果關(guān)系的行為)創(chuàng)造了引起結(jié)果發(fā)生的不被允許的危險(xiǎn),且該危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)于構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果之中的情形。[36]Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,2006,S.371ff.;前引[27],山中敬一書,第279頁以下。直截了當(dāng)?shù)卣f,客觀歸屬的要件是創(chuàng)造并實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)。

將這一點(diǎn)轉(zhuǎn)用于共犯領(lǐng)域,就可以對共犯的一般成立要件進(jìn)行公式化:要成立可罰的共犯,要求參與者實(shí)施的(間接的)結(jié)果引起行為本身創(chuàng)造了引起結(jié)果發(fā)生的不被允許的危險(xiǎn),且該危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)于構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果之中。[37]參見前引①,豊田兼彥書,第184頁。這里,“三個(gè)可罰的參與形式(正犯、教唆、幫助)全部以‘創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)’為要件”。[38]Claus Roxin著、佐藤琢磨譯:《ドイツの理論刑法學(xué)の最近の狀況について》,載《刑法雑誌》第49卷第2號(hào)與第3號(hào)合并號(hào)(2010年),第206頁。

創(chuàng)造并實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)大體可以區(qū)分為創(chuàng)造危險(xiǎn)(相關(guān))、實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)(相關(guān)),[39]參見前引[27],山中敬一書,第279頁以下。重要的是,在客觀歸屬論中,被創(chuàng)造的危險(xiǎn)必須是“不被允許的”危險(xiǎn)(以超出被允許的危險(xiǎn)為必要)。之所以如此,是因?yàn)榈聡挠辛τ^點(diǎn)也是通過采取這種不被允許的危險(xiǎn)的要件來解決中立行為的幫助問題的。[40]Vgl.etwa Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,2003,S.206ff.;Bernd Schünemann,in:LK,12.Aufl.,2007,§27 Rdn 17ff.;Wolfgang Frisch,Beihilfe durch neutrale Handlungen,in:Festschrift für Klaus Lüderssen,2002,S.542ff.

第二,日本也已經(jīng)有觀點(diǎn)嘗試通過著眼于“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”這一要件,以解決不正當(dāng)融資的對方是否成立背信罪的共犯這一問題。[41]參見林幹人:《背任罪の共同正犯》,載《判例時(shí)報(bào)》第1854號(hào)(2004年),第3頁以下。該觀點(diǎn)提出,“不良貸款情形下,在是否成立背信罪的共同正犯這一點(diǎn)成為問題的場合,能否定這種共犯之因果性的情形,想必是極其罕見的”,[42]前引[41],林幹人文,第5頁。在此基礎(chǔ)上主張,“共犯的構(gòu)成要件的內(nèi)容是,存在通過介入他人的行為而引起法益侵害的危險(xiǎn),該危險(xiǎn)達(dá)到了即便與其行為所具有的有用性進(jìn)行衡量,仍然不被允許的程度”;[43]前引[41],林幹人文,第7頁。并且,還具體就是否成立背信罪的共犯問題進(jìn)一步指出,“必須以這種意義上的共犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性、實(shí)行行為性作為問題。其實(shí)質(zhì)性的、理論性的內(nèi)容是,參與行為超出了被允許的危險(xiǎn)。在借款人的申請只是處于經(jīng)濟(jì)社會(huì)通常實(shí)施的程度,由此使得融資負(fù)責(zé)人犯背信罪,進(jìn)而給予本人損害的危險(xiǎn)性的程度并非那么高的場合,尤其是,在某種程度上能夠認(rèn)定借款人的做工作打招呼的行為具有有助于企業(yè)重振這種有用性的場合,就應(yīng)該以該行為屬于被允許的危險(xiǎn)的范圍之內(nèi)的行為為由,以該行為合法,至少不具有共犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性或者實(shí)行行為性為由,不僅應(yīng)否定成立背信罪的共同正犯,也應(yīng)該否定成立背信罪的幫助犯”。學(xué)界針對這種觀點(diǎn)的疑問是,如果能認(rèn)定該行為具有“有助于企業(yè)重振這種有用性”,難道不應(yīng)該直接認(rèn)定,原本就不存在正犯的背信行為嗎?[44]參見前引⑧,島田聡一郎文,第338頁;內(nèi)田幸隆:《背任罪の共犯》,載《季刊企業(yè)と法創(chuàng)造》第2卷第1號(hào)(2005年),第36頁以下。但是,這種疑問針對的是,著眼于“有助于企業(yè)重振這種有用性”而考慮不正當(dāng)融資等場合下的不被允許的(被允許的)危險(xiǎn)的具體內(nèi)容這種做法,而非是針對將不被允許的危險(xiǎn)作為共犯的一般性要件這種做法本身。上述觀點(diǎn)是意識(shí)到通過共犯的因果性來限定處罰范圍這種做法的局限性,從而提出以“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”作為共犯的一般成立要件。這種觀點(diǎn)作為構(gòu)建全新的共犯理論框架的一種嘗試,其本身是值得肯定的。

在日本的判例中,有些判例也可以被理解為以“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”之闕如為由,否定成立背信罪的共犯。例如,被告是與信用保證協(xié)會(huì)處于客戶關(guān)系的某銀行的董事長,并不處于該協(xié)會(huì)之事務(wù)處理人的立場,有關(guān)該協(xié)會(huì)所作的代位清償,被告向該協(xié)會(huì)的幾名董事做工作打招呼,要求對方作出有利于銀行的處理。該案的爭議焦點(diǎn)在于,被告的行為是否成立背信罪的共謀共同正犯(“北國銀行事件”)。對此,一審與控訴審(二審)均判定被告成立背信罪的共謀共同正犯,但最高裁判所撤銷控訴審判決,發(fā)回重審。[45]參見最判平成十六年(2004年)9月10日刑集58卷6號(hào)524頁。并且,在重審中,名古屋高等裁判所認(rèn)為,被告的“要求、做工作打招呼的行為,只要沒有諸如明顯欠缺相當(dāng)性,或者存在強(qiáng)迫協(xié)會(huì)董事實(shí)施背信行為的高度危險(xiǎn)等那樣,作為經(jīng)濟(jì)交易中的交涉行為超出社會(huì)所能容忍的限度的情形,那么,就應(yīng)該說,即便屬于協(xié)會(huì)的‘事務(wù)處理人’的協(xié)會(huì)董事等被追究針對協(xié)會(huì)的背信罪的刑事責(zé)任,對被告也不能追究背信罪的共謀共同正犯的罪責(zé)”,在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步認(rèn)定,“完全不能看到,被告的言行作為經(jīng)濟(jì)交易中的交涉行為超出了社會(huì)所容忍的限度”,進(jìn)而判定被告無罪。[46]參見名古屋高判平成十七年(2005年)10月28日高刑速(平17)285頁。這里所謂“社會(huì)所容忍的限度”,想必就是“被允許的危險(xiǎn)的限度”的另一種表述。

第三,試圖從不被允許的危險(xiǎn)的角度解決不正當(dāng)融資的對方的參與問題的上述觀點(diǎn),也試圖從相同角度解決不動(dòng)產(chǎn)的二重買賣中的第二受讓人的參與問題。[47]參見林幹人:《刑法総論》(第2版),東京大學(xué)出版會(huì)2008年版,第380頁。也有一些判例可以被理解為,是以超出了被允許的危險(xiǎn)即創(chuàng)造了不被允許的危險(xiǎn)(并且,該危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)于結(jié)果)為理由,判定成立共犯。例如,對不動(dòng)產(chǎn)買賣中的第二受讓人的參與判定成立侵占罪共犯的福岡高判昭和四十七年(1972年)11月22日刑月4卷11號(hào)1803頁就是如此。在該判決中,福岡高等裁判所指出,“單單明知是二重轉(zhuǎn)讓而購買,比照《民法》第177條之法意,那屬于經(jīng)濟(jì)交易中被允許的行為,也不具有刑法上的違法性”,但“被告的本案行為,是已經(jīng)超出了經(jīng)濟(jì)交易中可以被允許的范圍、手段的刑法上的違法所為”,因而“不能逃避作為侵占罪之共同正犯的刑事責(zé)任”。這里所謂“被允許的”“可以被允許的”這種評價(jià),盡管是來自民法視角,但在本文看來,該評價(jià)無疑也與共犯成立與否的判斷聯(lián)系在一起,也完全可能將其理解為,事關(guān)刑法中的“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”這一要件的東西。

第四,盡管還只是部分學(xué)者,但已經(jīng)有學(xué)者嘗試運(yùn)用不被允許的危險(xiǎn)的觀念來解決中立行為的幫助的問題。上述試圖從不被允許的危險(xiǎn)的視角解決不正當(dāng)融資的對方的參與、不動(dòng)產(chǎn)的二重買賣中的第二受讓人的參與等問題的觀點(diǎn),就從相同的角度提出了中立行為的幫助的問題,“例如,出租車的駕駛員盡管途中已經(jīng)知道乘客意欲實(shí)施搶劫卻仍然繼續(xù)駕車前往的,在該情形下,是否可以直接認(rèn)定出租車駕駛員構(gòu)成搶劫的幫助犯,是存在疑問的”。[48]前引[47],林幹人書,第380頁。而且,在支持客觀歸屬論的學(xué)說中,也有觀點(diǎn)認(rèn)為,“應(yīng)該根據(jù)中立行為的種類而將其類型化,力求通過分別與各類型相適用的客觀歸屬論來解決其問題”,[49]前引[27],山中敬一書,第912頁以下。在此基礎(chǔ)上,對于面包店明知是用于投毒仍然出售通常的面包的情形,該觀點(diǎn)將這種情形定位于“提供日常使用之物的類型”,并作了進(jìn)一步的解釋:“面包是能夠被用于犯罪目的之外的東西,因而,只要沒有得到僅被用于該犯罪的確切消息,其出售行為就屬于‘創(chuàng)造被允許的危險(xiǎn)’”。[50]就巴士駕駛員將搶劫團(tuán)伙運(yùn)至離犯罪現(xiàn)場最近的公交車站的案件,該觀點(diǎn)將其定位于“并存的日常行為類型”,并指出,“巴士的駕駛員實(shí)施的是運(yùn)送其他乘客這種日常行為,在促進(jìn)犯罪的同時(shí),是作為日常行為實(shí)施該行為。讓搶劫團(tuán)伙搭乘至犯罪現(xiàn)場,這是伴隨于巴士駕駛的一般性生活危險(xiǎn),屬于被允許的危險(xiǎn)”(前引[27],山中敬一書,第915916頁)。作為其他著眼于“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”之要件的觀點(diǎn),參見葛原力三等:《テキストブック刑法総論》(第2版),有斐閣2009年版,第295頁。

第五,由上可見,在以“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”作為共犯的一般成立要件的場合,不正當(dāng)融資的對方的參與、不動(dòng)產(chǎn)的二重買賣中的第二受讓人的參與、中立行為的幫助的問題的特殊性,都可以在該要件中得到適當(dāng)考慮。那么,對該理論框架與通常的共犯的情形之間的整合性問題,我們又該如何考慮呢?

例如,并非出租車駕駛員的一般駕駛員受搶劫犯之托,駕車將搶劫犯運(yùn)至犯罪現(xiàn)場的,無疑應(yīng)成立搶劫罪的共犯;又如,殺人犯的朋友將菜刀作為兇器借給殺人犯的,該朋友也無疑應(yīng)成立殺人者的共犯。這些場合實(shí)際上也是以“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”作為要件的,這一點(diǎn)并無不同。不過,在這些通常的案件中,參與者所創(chuàng)造的危險(xiǎn)是不被允許的危險(xiǎn),這一點(diǎn)是不言自明的,因而該要件沒有顯現(xiàn)出來。相反,在不正當(dāng)融資的對象的參與等那些特定的案件中,由于存在特殊情況(例如,究竟是作為社會(huì)生活中一般被允許的經(jīng)濟(jì)交易中的交涉行為而實(shí)施,還是作為日常交易活動(dòng)的一環(huán)而實(shí)施,抑或是被賦予了保護(hù)被害人利益這種特別的義務(wù),等等),“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”這一要件就具有更為重要的意義。

實(shí)際上,部分學(xué)說已經(jīng)顯現(xiàn)了這種觀點(diǎn)之萌芽。例如,“正因?yàn)樵谒^經(jīng)濟(jì)刑法的領(lǐng)域,犯罪行為與合法的經(jīng)濟(jì)交易很多時(shí)候是接壤的,因而,在以傳統(tǒng)犯罪為素材研究總論之際,那些此前未曾那么強(qiáng)烈地意識(shí)到(但原本內(nèi)在其中)的視角,就會(huì)不時(shí)浮現(xiàn)出來,反映于總論之中”,[51]島田聡一郎:《経済刑法》,載《ジュリスト》第1348號(hào)(2008年),第100頁。這種分析就是如此。我們可以認(rèn)為,這里所謂“此前未曾那么強(qiáng)烈地意識(shí)到(但原本內(nèi)在其中)的視角”,就正是“創(chuàng)造的危險(xiǎn)是否是不被允許的危險(xiǎn)”這一點(diǎn)。

（四）理論基礎(chǔ)

第一,客觀歸屬論中的“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”這一要件,無疑援用的是被允許的危險(xiǎn)論。對被允許的危險(xiǎn),迄今為止,尤其是在過失犯領(lǐng)域,考慮到汽車駕駛行為或者企業(yè)的產(chǎn)業(yè)行為等情形之時(shí)而進(jìn)行探討的。對被允許的危險(xiǎn)論,一般的理解是,如果某行為對社會(huì)是有用的,并且,為了防止事故采取了一定的安全措施,那么,這種情形下的危險(xiǎn)就屬于被允許的危險(xiǎn),即便該危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)于結(jié)果,也不成立過失犯罪。但是,我們沒有理由將創(chuàng)造、實(shí)現(xiàn)被允許的危險(xiǎn)這種客觀歸屬的要件僅限于過失犯的情形,相反應(yīng)該認(rèn)為,被允許的危險(xiǎn)這種觀念也適于故意犯罪。[52]參見前引[47],林幹人書,第281頁。德國的通說也是如此考慮的。

不過,在日本,“處處能看到針對被允許的危險(xiǎn)這種觀念的根深蒂固的厭惡感”。[53]小林憲太郎:《刑法の帰責(zé)》,弘文堂2007年版,第265頁。雖然產(chǎn)生厭惡感的理由不少,[54]參見前引[53],小林憲太郎書,第265頁以下。但其中最大的理由想必是,“高速交通工具雖然帶來了便利,但我們不能說‘稍微軋死幾個(gè)人也沒關(guān)系’”。[55]平野龍一:《刑法総論Ⅱ》,有斐閣1972年版,第199頁。就是那些承認(rèn)被允許的危險(xiǎn)這一觀念的學(xué)者,也存在只是極其例外地采用這種觀念的傾向。[56]例如,前引[25],山口厚書,第232頁;古川伸彥:《刑事過失論序説》,成文堂2007年版,第241頁。的確,即便是有用于社會(huì)的行為,也不能由此產(chǎn)生殺人的權(quán)限。[57]前引[36],Roxin,S.382ff.致使他人死亡的行為,依然是違法的行為。這種行為要被認(rèn)定為不違法,的確是限于那些極其例外的情形。

但是,本文所謂不被允許的危險(xiǎn),是以被創(chuàng)造的危險(xiǎn)是否是類型性地、一般性地不被允許的危險(xiǎn)作為問題的,在此意義上,其屬于構(gòu)成要件該當(dāng)性階段的客觀的結(jié)果歸屬要件。因此,所謂“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”的闕如,“不過意味著,否定存在該結(jié)果犯的構(gòu)成要件的違法,而并非從整體法秩序的視角來看,實(shí)施該行為被作為‘合法的行為’而被允許”。[58]安達(dá)光治:《許された危険》,載西田典之等編:《刑法の爭點(diǎn)》,有斐閣2007年版,第35頁。亦即,即便創(chuàng)造的危險(xiǎn)被認(rèn)定為類型性地、一般性地被允許的危險(xiǎn),在由此發(fā)生了結(jié)果的場合,也并非理所當(dāng)然地否定違法性。不過,即便該創(chuàng)造行為是違法的,那也不是該當(dāng)于構(gòu)成要件的違法。[59]要理解作者的意思,有必要了解一般違法性與刑事違法性之間的關(guān)系。想必作者要表達(dá)的意思是:整體法秩序視野下的違法,不同于構(gòu)成要件該當(dāng)性意義上的違法,前者是指民事違法或行政違法等一般違法性,而后者是指刑事違法性,因而,即便創(chuàng)造的危險(xiǎn)屬于類型性地、一般性地被允許的危險(xiǎn),但在由此發(fā)生了結(jié)果的場合,我們并不能理所當(dāng)然地認(rèn)為,該行為在整體法秩序視野下是合法的,進(jìn)而理所當(dāng)然應(yīng)否定其違法性,事實(shí)上,這種情形仍然可能具有一般違法性;當(dāng)然,既然該危險(xiǎn)是被允許的危險(xiǎn),那么,即便創(chuàng)造該危險(xiǎn)的行為從整體法秩序的視角來看是違法的,但該行為不可能具有該當(dāng)于構(gòu)成要件這一意義上的違法性即刑事違法性?！g者注

由此可見,對“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”的判斷,就是對構(gòu)成要件該當(dāng)性中的結(jié)果歸屬的判斷。因此,諸如違法性阻卻的判斷中進(jìn)行的那種個(gè)別的、具體的利益衡量,這里就沒有進(jìn)行利益衡量之必要。[60]前引[36],Roxin,S.383ff.只要探討被創(chuàng)造的危險(xiǎn)是否是類型性地、一般性地不被允許的危險(xiǎn)這一問題即可。當(dāng)然,雖說如此,是否創(chuàng)造了不被允許的危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn),最好盡可能地明確并且具體。具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)只能是通過分析更多的判例而逐步確定。不過,要在本文中全面且詳細(xì)地闡述“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)該說超出了筆者現(xiàn)階段的能力。就如何確定具體的標(biāo)準(zhǔn)這一問題,下文會(huì)僅限于中立行為的幫助的問題,嘗試做些探討。

另外,對被允許的危險(xiǎn),也有學(xué)者批判,“仍然未能充分明確其規(guī)范性論據(jù)”。[61]前引[56],古川伸彥書,第241頁。另見前引⑩,島田聡一郎文,第105頁。的確,從日本、德國的研究現(xiàn)狀來看,這種批判也有其理由。但是,本文認(rèn)為,我們不能說,因?yàn)椤叭匀晃茨艹浞置鞔_其規(guī)范性論據(jù)”,所以就要放棄采取“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”這種理論框架,只有回歸傳統(tǒng)的因果性的框架才是上策。因?yàn)?傳統(tǒng)做法存在將因果性概念過度規(guī)范化之虞。我們還是應(yīng)該承認(rèn),另外準(zhǔn)備一個(gè)有別于因果性的、用于限定可罰性的理論框架,其本身是具有重要的理論意義的。

第二,在將“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”的要件轉(zhuǎn)用于共犯的場合,也有必要論及共犯的處罰根據(jù)問題。[62]詳見前引①,豊田兼彥書,第3頁以下。本文研究的各案例均以存在正犯的違法(該當(dāng)于構(gòu)成要件的違法性)為前提。因此,這里就會(huì)出現(xiàn)這樣的情況:雖然正犯創(chuàng)造的危險(xiǎn)是不被允許的危險(xiǎn),但是,應(yīng)該被認(rèn)定為不可罰的參與者創(chuàng)造的危險(xiǎn)則屬于被允許的危險(xiǎn)。這意味著,被允許還是不被允許這種違法評價(jià),在正犯與共犯之間是可以不一致的。亦即,在該限度之內(nèi),共犯的違法是獨(dú)立于正犯的違法的?？紤]到與這種違法的獨(dú)立性之間的關(guān)系,我們應(yīng)該采取哪種共犯的處罰根據(jù)論呢?

在共犯之中,就共同正犯而言,既然共同正犯也是正犯,當(dāng)然以共同正犯存在其本身固有的違法為必要。在這種固有的違法中,是有可能探討“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”的。這里的問題實(shí)際上在于非正犯的共犯(教唆犯、幫助犯)的情形。

首先,不能采取那種不承認(rèn)違法的相對性,而完全是從正犯的違法中找出共犯的違法的觀點(diǎn)(從屬性志向引起說、修正的引起說)。這是因?yàn)?這里不存在出現(xiàn)“創(chuàng)造共犯固有的不被允許的危險(xiǎn)”這一問題的余地。其次,也不能采取那種以將正犯陷入罪責(zé)或者違法之中作為共犯處罰根據(jù)的責(zé)任共犯論或者違法共犯論。這是因?yàn)?根據(jù)其定義就會(huì)得出,如果正犯可罰,共犯也必然可罰這種結(jié)論。這樣,就只剩下承認(rèn)共犯固有的違法的純粹引起說與混合引起說。

在純粹引起說以及混合引起說中,由于兩種學(xué)說均承認(rèn)共犯固有的違法,因而都能夠采取“創(chuàng)造共犯固有的不被允許的危險(xiǎn)”這一要件。但是,如果像純粹引起說那樣,將共犯的違法從正犯的違法中完全割裂開來,那么就會(huì)出現(xiàn)這樣的問題,諸如參與他人的自損行為那樣,沒有正犯的共犯也會(huì)具有可罰性,從而違反共犯的從屬性原理。因此,本文認(rèn)為,應(yīng)該采取混合引起說,在共犯固有的違法之外,另外還加上正犯的違法,以此作為共犯的處罰根據(jù)。[63]支持混合引起說的學(xué)者,參見前引[13],安達(dá)光治文,第90頁;前引[25],山口厚書,第300頁;前引[24],井田良書,第481頁;前引[34],西田典之書,第338頁;松宮孝明:《刑事立法と犯罪體系》,成文堂2003年版,第288頁;照沼亮介:《體系的共犯論と刑事不法論》,弘文堂2005年版,第165頁;高橋則夫:《規(guī)範(fàn)論と刑法解釈論》,成文堂2007年版,第169頁;伊東研祐:《刑法総論》,日本評論社2008年版,第338頁。

三、關(guān)于中立行為

（一）前提

下面探討“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”之有無的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”這一要件,必須是能將那些犯罪或者案件的特殊性考慮進(jìn)去的東西,因而,作為具體標(biāo)準(zhǔn)就要求既能夠考慮案件的特殊性,又符合案件本身的標(biāo)準(zhǔn)。這樣,我們就應(yīng)該承認(rèn),“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”的具體標(biāo)準(zhǔn),根據(jù)具體案件類型是有可能不同的。

下面就從這一視角,以有關(guān)中立行為的幫助的案件為素材,考察“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）日本的判例態(tài)度

這里我們首先考察有關(guān)中立行為的幫助的日本的代表性案例。從正面考察行為的中立性的案件盡管不是很多,但都可以作為參考。

〔判例1〕專門從事賣雞業(yè)務(wù)的商人明知對方用于斗雞賭博,仍將軍雞賣給開設(shè)斗雞賭場謀利者,對于該案,大判昭和七年(1932年)9月26日刑集11卷1367頁判定該商人成立開設(shè)賭場謀利罪。本案的具體案件事實(shí)不太清楚,但有學(xué)者指出,在本案中,被告很有可能是在賭博相關(guān)人員聚集的場所出售軍雞。[64]參見前引⑩,山中敬一文,第55頁。而且,軍雞盡管也有用于食用的,但往往用于斗雞,是一種最適合斗雞賭博的雞。在本文看來,這些因素都朝著否定行為的中立性的方向上發(fā)揮了作用。

〔判例2〕被告是一家廣告公司的經(jīng)營者,接到賣春會(huì)所經(jīng)營者的訂單,明明知情卻仍然向該人出售了拉客用的廣告紙,且將拉客廣告刊登在報(bào)紙上,對于被告的行為,大阪高判昭和六十一年(1986年)10月21日判タ630號(hào)230頁判定,成立賣春周旋目的引誘罪的幫助犯。對本案廣告紙與廣告內(nèi)容,尤其是從時(shí)間與價(jià)格這一點(diǎn)上,能夠很容易地認(rèn)識(shí)到,是用于引誘買春的東西。而且,正犯還曾提醒被告,要注意不被警察抓住,因而能夠評價(jià)為,本案廣告紙與廣告內(nèi)容客觀上顯然是用于引誘賣春的。[65]參見前引⑩,山中敬一文,第61頁。為此,被告行為的中立性被否定。

〔判例3〕被告受秘密賣春會(huì)所即電話招嫖經(jīng)營者之托,替其印刷并向其出售宣傳用小冊子,對此,東京高判平成二年(1990年)12月10日判タ752號(hào)246頁判定,被告成立賣春周旋罪的幫助犯。盡管印刷、出售的小冊子上面沒有標(biāo)明時(shí)間與價(jià)格,但從其內(nèi)容本身來看,這種小冊子是將電話招嫖從業(yè)者的拉客廣告集中在一起的東西,這一點(diǎn)是一目了然的。由此可見,被告之所以被認(rèn)定成立幫助犯,被告印刷、出售了完全用于賣春宣傳的小冊子,就屬于非常重要的事實(shí)。

〔判例4〕有關(guān)特別法上的獨(dú)立共犯的案件。對向賣春業(yè)務(wù)的經(jīng)營者融資的信用金庫的支店長,大阪高判平成七年(1995年)7月7日判時(shí)1563號(hào)147頁判定,其成立《賣春防止法》上的提供資金罪。本案融資盡管是作為銀行業(yè)務(wù)的一環(huán)而實(shí)施,但不是為維持日常生活的基礎(chǔ)設(shè)施(電、煤氣、自來水等)提供資金,而屬于為實(shí)施賣春而修建的帶浴室的單間提供開業(yè)資金?？梢哉f,這一點(diǎn)屬于其成立本罪的理由。

〔判例5〕被告是經(jīng)營汽車用品制造、銷售業(yè)務(wù)的某公司董事長,在生產(chǎn)了能使得自動(dòng)測速裝置(ORBIS、電子眼)難以清晰拍照的、被稱為“魔法師”(Wizard)的用于遮擋汽車號(hào)牌的罩子之后,又分別銷售給A、B。其后,A、B分別將這種罩子裝在自己的汽車號(hào)牌上超速駕駛汽車。對該案,大阪地判平車十二年(2000年)6月30日高刑集53卷2號(hào)103頁判定,被告成立違反道路交通法(超速)的幫助犯。可以說,被告出售的所謂“魔法師”(Wizard),從其性質(zhì)上看,除了促進(jìn)超速之外別無其他意義,因而這一點(diǎn)成為否定銷售行為的中立性的理由。

〔判例6〕否定成立幫助犯的判例。在該案中,被告明知自己的行為客觀上會(huì)幫助對方不繳納輕油交易稅,仍然從對方那里購買了便宜的輕油。該案的爭議焦點(diǎn)在于,被告是否成立不繳納輕油交易稅罪的共同正犯?對此,熊本地判平成六年(1994年)3月15日判時(shí)1514號(hào)169頁以“并非超出買賣當(dāng)事人之地位的行為”等為理由判定,不要說共同正犯,就連幫助犯也不能成立。本文認(rèn)為,被告購買輕油,使對方增加了逃稅金額,因而其行為的因果性貢獻(xiàn)并不小,但是,被告是(被動(dòng)地)被逃稅集團(tuán)選定為輕油的購買人,只是單純地作為客人購買了輕油,而且,交易的輕油本身可以說是中立的東西。

“Winny事件”是近年備受關(guān)注的案件。Winny是一種采取P2P技術(shù)(P2P技術(shù)是不特定多數(shù)的電腦相互鏈接,能夠直接接受或者傳送文檔等信息的通信形式)的文檔共享軟件。被告開發(fā)了Winny之后,又反復(fù)改良,并在自己的個(gè)人主頁上公開,傳播給不特定多數(shù)人。在被告將Winny的最新版發(fā)布在自己個(gè)人網(wǎng)站(Website),使之處于不特定多數(shù)人都可以使用的狀態(tài)下之后,A與B分別下載了該軟件。此后,在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下,A、B使用該軟件,在網(wǎng)絡(luò)上將屬于他人著作的電視游戲的程序以及電影內(nèi)容置于可以針對鏈接其網(wǎng)絡(luò)的不特定多數(shù)的利用者一般發(fā)送的狀態(tài),從而侵犯了上述著作權(quán)人的公開發(fā)送權(quán),實(shí)施了違反著作權(quán)法的行為。被告被作為以A與B為正犯的違反著作權(quán)法的犯罪的幫助犯受到起訴。

〔判例7〕“Winny事件”的一審。京都地判平成十八年(2006年)12月13日判タ1229號(hào)105頁,雖承認(rèn)Winny軟件本身是價(jià)值中立的技術(shù),但還是認(rèn)為,被告是以侵犯著作權(quán)的樣態(tài),將包括Winny在內(nèi)的文檔共享軟件置于實(shí)際可以被廣泛使用的狀態(tài)之下,對于這種現(xiàn)實(shí)的使用狀態(tài),被告存在認(rèn)識(shí)與放任,并且(在存在此認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上)公開了Winny軟件的最新版,從而判定被告成立違反著作權(quán)法的犯罪的幫助犯,并處罰金150萬日元。[66]作為本判決的解說,參見岡村久道:《判批》,載《NBL》第848號(hào)(2007年),第41頁;豊田兼彥:《判批》,載《法學(xué)セミナー》第629號(hào)(2007年),第124頁;谷直之:《判批》,載《受験新報(bào)》第676號(hào)(2007年),第22頁;小野上真也:《判批》,載《法律時(shí)報(bào)》第80卷第1號(hào)(2008年),第114頁;渡邊卓也:《判批》,載《判例セレクト2007》,有斐閣2008年,第29頁;十河太郎:《判批》,載《平成19年度重要判例解説》,有斐閣2008年,第173頁;漆畑貴久:《判批》,載《稅務(wù)事例》第40卷第5號(hào)(2008年),第72頁;小島陽介:《判批》,載《立命館法學(xué)》第320號(hào)(2009年),第307頁。另外,作為研究“Winny事件”的論文,參見佐久間修:《Winny事件にみる著作権侵害と幇助罪》,載《ビジネス法務(wù)》第4卷第9號(hào)(2004年),第64頁;石井徹哉:《Winny事件における刑法上の論點(diǎn)》,載《千葉大學(xué)法學(xué)論集》第19卷第4號(hào)(2005年),第21頁;東雪見:《「Winny」を開発し、提供した行為に対する著作権侵害罪の成否について》,載《成蹊法學(xué)》第62號(hào)(2005年),第190頁;大友信秀:《著作権侵害行為の幇助的行為と刑罰規(guī)定(その1)》,載《知財(cái)管理》第56卷第7號(hào)(2006年),第971頁;大友信秀:《著作権侵害行為の幇助的行為と刑罰規(guī)定(その2)(完)》,載《知財(cái)管理》第56卷第8號(hào)(2006年),第1119頁;園田壽:《Winnyの開発·提供に関する刑法的考察》,載《刑事法ジャーナル》第8號(hào)(2007年),第54頁。

〔判例8〕“Winny事件”的控訴審。與一審相反,作為控訴審的大阪高判平成二十一年2009年10月8日(公開刊物未刊登)認(rèn)為,[67]在對本判決的解說中,也有解說文章記載了本判決的全文(參見壇漆光:《Winny事件高裁判決の解説》,載《知財(cái)ぷりずむ》第8卷第88號(hào)(2010年),第38頁以下;穴沢大輔:《ファイル共有ソフトの提供につき公衆(zhòng)送信権侵害罪の幇助の成立が否定された事例(Winny提供事件控訴審判決)》,載《季刊刑事弁護(hù)》第61號(hào)(2010年),第183頁以下)。有關(guān)本判決的其他解說文章,參見岡村久道:《Winny開発者事件控訴審判決が殘したもの》,載《NBL》第916號(hào)(2009年),第1頁;秋田真志:《判批》,載《季刊刑事弁護(hù)》第61號(hào)(2010年),第119頁;松宮孝明:《判批》,載《法學(xué)セミナー》第663號(hào)(2010年),第123頁;藤本孝之:《ファイル共有ソフトの開発提供と著作権侵害罪の幇助犯の成否》,載《知的財(cái)産法政策學(xué)研究》第26號(hào)(2010年),第167頁?！霸诰W(wǎng)絡(luò)上提供價(jià)值中立的軟件的行為,要被稱為使得正犯的實(shí)行行為更為容易,那么,在不特定多數(shù)的使用者之中,存在實(shí)施違法行為者的可能性、蓋然性,對這一點(diǎn),軟件的提供者只是存在認(rèn)識(shí)、放任還不夠,而應(yīng)該認(rèn)為,必須超過該程度,在網(wǎng)絡(luò)上推薦將該軟件僅僅用于違法行為或者將用于違法行為作為主要用途而提供軟件的場合,才成立幫助犯”,在提出該標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上,大阪高等裁判所進(jìn)一步指出,“盡管能夠認(rèn)定,被告在網(wǎng)絡(luò)上公開、提供本案Winny之際,對出現(xiàn)侵犯著作權(quán)者的可能性、蓋然性存在認(rèn)識(shí)、放任,但不能認(rèn)定,被告超過此程度,在網(wǎng)絡(luò)上推薦將該軟件僅僅用于違法行為或者將用于違法行為作為主要用途而提供了本案Winny,因此,不能認(rèn)定被告成立幫助犯”,進(jìn)而宣判被告無罪。本判決是以在網(wǎng)絡(luò)上推薦他人惡意使用軟件作為幫助犯的成立要件,但在本文看來,這種特別的限定標(biāo)準(zhǔn)能否被正當(dāng)化,在理論上還是存在疑問的。

分析上述判例可見,在判例2、判例3、判例5中,被作為交易對象的客體本身的中立性是存在疑問的,因而可以認(rèn)為,裁判所是以此為理由而否定交易行為本身的中立性。在客體的中立性這一點(diǎn)上,判例1與判例4相對微妙,但從交易的目的、客體的使用狀況來看,對正犯而言,各個(gè)交易行為除了具有促進(jìn)犯罪的意義之外別無其他意義。相反,在判定無罪的判例6中,如前所述,很難否定客體本身的中立性,被告也不過是作為顧客購買了輕油;并且,對正犯而言,購買輕油不僅僅具有促進(jìn)其逃稅的意義,還具有促進(jìn)通過銷售輕油而獲得經(jīng)濟(jì)利益這種合法活動(dòng)的意義。正是因?yàn)榇嬖谶@種不同,才導(dǎo)致了上述判決結(jié)論的不同。

“Winny事件”中討論的問題是,被告一人針對不特定多數(shù)人的提供行為,這一點(diǎn)不同于其他判例。亦即,在前面介紹的諸判例中,基本上是一對一的交易行為,因而只要探討個(gè)別的交易行為的中立性即可;相反,在“Winny事件”中,研究的問題是,一個(gè)人針對不特定多數(shù)人的交易行為,并且,在這些不特定多數(shù)人之中,既有為了違反著作權(quán)法而惡意使用Winny的使用者,也有正常使用Winny的非惡意的使用者,因此,又會(huì)出現(xiàn)這樣特殊的問題:只是探討個(gè)別交易行為的中立性,難道不是無法判斷被告的提供行為是否具有中立性嗎?(如果僅僅著眼于針對那些沒有惡意使用Winny的使用者的提供行為,顯然不能成立幫助犯,但如果只是著眼于針對那些惡意使用Winny的使用者的提供行為,則又有成立幫助犯的余地。)

（三）德國的學(xué)說

下面再看看德國的代表性學(xué)說。[68]對德國通說、判例的詳細(xì)整理,參見前引⑩,松生光正:《中立的行為による幇助(1)》文,第207頁以下;前引⑩,松生光正:《中立的行為による幇助(2)完》文,第239頁以下;前引⑩,島田聡一郎文,第57頁以下;前引⑩,曲田統(tǒng):《日常的行為と従犯》文,第143頁以下;前引⑩,山中敬一文,第39頁以下。

德國的有力觀點(diǎn)(以下簡稱“A說”)主張,應(yīng)在客觀歸屬論的“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”要件中,探討參與者對犯罪行為的參與是否具有“犯罪的相關(guān)意義”,如果具有這種意義,就肯定成立幫助犯。[69]前引[40],Roxin,S.206ff.;前引[40],Schünemann,§27Rdn18ff.這里所謂“犯罪的相關(guān)意義”,是指參與行為的意義僅僅在于,屬于正犯的犯罪計(jì)劃的前提條件。按照這種觀點(diǎn),對正犯而言,如果參與行為僅僅具有促進(jìn)其犯罪的意義,則成立幫助犯,但如果還存在其他意義,是一種屬于有用的行為,則不成立幫助犯。例如,在前述“螺絲刀案”中,對盜竊犯而言,被告將螺絲刀銷售給盜竊犯,該行為的意義僅僅在于促進(jìn)盜竊犯侵入住宅,因而應(yīng)成立侵入住宅罪的幫助犯;在出租車駕駛員把搶劫犯送往犯罪現(xiàn)場的“出租車案”中,由于對搶劫犯而言僅僅具有促進(jìn)搶劫的意義,因而應(yīng)成立搶劫罪的幫助。[70]不過,在行為人對正犯的犯罪計(jì)劃只有未必的認(rèn)識(shí),并且,行為人可以相信自己的作用(行為)不會(huì)被利用于犯罪的場合,根據(jù)信賴原則,不成立幫助犯。前引[40],Roxin,S.214ff.相反,例如,明知公司逃稅,仍然為公司從事銷售活動(dòng)的職員,就不成立逃稅的幫助犯,因?yàn)閷径?職員的銷售活動(dòng)還具有增加營業(yè)收入的意義。

按照這種觀點(diǎn),在前述判例1、判例2、判例3、判例4、判例5中,想必能肯定存在“犯罪的相關(guān)意義”,應(yīng)成立幫助犯;而在判例6中,想必應(yīng)否定存在“犯罪的相關(guān)意義”,不成立幫助犯。對“Winny事件”,本文認(rèn)為,該觀點(diǎn)難以根據(jù)前述特殊情況直接得出一定的結(jié)論。

上述有力觀點(diǎn)是著眼于正犯一方(亦即,立足于正犯一方的視角)來判斷參與犯罪的意義,與此相對,德國也有觀點(diǎn)(以下簡稱“B說”)主張以參與者一方的意義(亦即,在參與者的行為的時(shí)點(diǎn),即便拿掉此后的正犯的態(tài)度,看參與行為對參與者而言是否不具有“實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義”)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。[71]Günther Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2 Aufl.,1993,S.698.按照此觀點(diǎn),對前述“螺絲刀案”“出租車案”均可以得出否定成立幫助犯的結(jié)論。[72]Vgl.Günther Jakobs,Akzessoriet?t.Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation,GA 1996,S.263ff.秘魯(Peru)曾有基于這種觀點(diǎn)宣判“出租車案”無罪的判例。大致案情為:被告作為出租車駕駛員在正常營運(yùn)過程中,路過被害人家附近時(shí),有人(被告不認(rèn)識(shí))招手上車,被告將其運(yùn)至目的地即被害人家。這時(shí),乘客要求被告將車開進(jìn)被害人家的車庫,被告盡管當(dāng)時(shí)已經(jīng)察覺到對方的犯罪意圖,但想到無法拒絕對方的要求,遂按照其要求將車開進(jìn)被害人車庫,等在車庫的5名搶劫犯將搶劫所得裝上車,并命令被告開車離開,于是,被告開車將他們帶離現(xiàn)場。檢察機(jī)關(guān)以加重?fù)尳僮锏墓餐钙鹪V被告,但秘魯最高裁判所以被告只是完成了自己作為出租車駕駛員的職務(wù)與作用為理由,宣判被告無罪。參見前引⑩,小島秀夫文,第106頁以下。這是因?yàn)?對螺絲刀銷售者、出租車駕駛者而言,即便拿掉其后的盜竊犯、搶劫犯的犯罪行為,仍能認(rèn)定其行為具有日常生活中的交易這種“非實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義”。相反,在向盜竊犯出售另外配制的鑰匙的場合,或者出租車啟動(dòng)發(fā)動(dòng)機(jī)在現(xiàn)場待命的場合,就能肯定成立幫助犯。而且,明知對方之所以買面包,是打算把毒藥放入面包之中以毒死他人,卻(不是出售通常的面包)烤出更容易用于毒殺他人的面包并出售給對方的,就應(yīng)被認(rèn)定成立殺人罪的幫助犯。[73]Günther Jakobs,Regreβverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Grund der strafrechtlichen Haftung für Begehung,ZSt W89(1977),S.27.在這些場合下,對參與者而言,雖然也能認(rèn)定存在經(jīng)濟(jì)交易這種意義,但仍然要成立幫助犯,因此,我們可以這樣理解:所謂能認(rèn)定參與者具有“非實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義”,是附加了“主要”這一限定(在參與者的主要意義是“非實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義”的場合,不成立幫助犯;反之,則可能成立幫助犯)。

值得注意的是,這里所謂“意義”,不是取決于行為人的主觀(認(rèn)識(shí)、目的等),而是應(yīng)客觀地決定。[74]前引[72],Jakobs,S.261,263ff.其背后存在這樣的認(rèn)識(shí):在伴有高度復(fù)雜化的信息交換、物品交換的社會(huì)分工中,必須將社會(huì)性質(zhì)的接觸這種客觀意義與人們主觀上的追求嚴(yán)格地區(qū)分開來。[75]前引[72],Jakobs,S.261ff.但在理論上,其在以作用論為基礎(chǔ)的客觀歸屬論中是具有理論根據(jù)的。[76]前引[72],Jakobs,S.258ff.亦即,各人的作用是客觀決定的,因而,參與者參與的意義也是客觀決定的。并且,在判斷參與者行為的意義之際,這種觀點(diǎn)還重視參與者的行為是否是為了適合于正犯的犯罪行為、犯罪計(jì)劃而特別形成的(“特別的適應(yīng)”)。[77]前引[72],Jakobs,S.263ff.概言之,這種觀點(diǎn)是這樣理解的:超出參與者的(通常)作用而提供特別的犯罪適合物或者服務(wù)的,由于主要具有“實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義”,因而其行為就相當(dāng)于幫助。

按照這種觀點(diǎn),在前述判例2、判例3、判例5中,可以說被告提供了特別的犯罪適合物,應(yīng)成立幫助犯。判例1則相對微妙,如果是在賭博相關(guān)人員聚集的場所出售軍雞,那客觀上顯然屬于供賭博之用,因而可以稱之為提供特別的犯罪適合物。對判例4而言,由于是作為金融業(yè)務(wù)的一環(huán)而實(shí)施的,因而相對微妙,但從提供資金這種行為被法律規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件,以及完全是作為帶單間的浴室的開業(yè)資金而提供資金來看,也有將提供資金的行為視為適于賣春業(yè)務(wù)的特別行為的余地。在判例6中,被告不過是作為一名顧客購買了輕油,而并非實(shí)施了適合犯罪的特別行為,因而不成立幫助犯。對“Winny事件”而言,首先從Winny本身的價(jià)值中立性、提供的方法、提供當(dāng)時(shí)的狀況來看,有必要判斷是否能將其評價(jià)為犯罪適合物。并且,在該場合下,還必須考慮一人對不特定多數(shù)人這種特殊情況。不過,究竟應(yīng)如何考慮這一點(diǎn),這種觀點(diǎn)也未必給出了明確的答案。

（四）日本的學(xué)說

日本學(xué)界主要存在以下觀點(diǎn):C說主張,只要在實(shí)施行為當(dāng)時(shí)的具體狀況之下不能認(rèn)定該行為超越了通常的業(yè)務(wù)行為,就不成立幫助犯;[78]參見前引⑩,松生光正:《中立的行為による幇助(2)完》文,第294頁。D說主張,在考慮一定的假定性替代因素的基礎(chǔ)上,對共犯行為是否在一定程度上提升了正犯行為引發(fā)結(jié)果的危險(xiǎn)(蓋然性)進(jìn)行判斷,如果能夠肯定這一點(diǎn),就成立幫助犯;[79]參見前引⑩,島田聡一郎文,第120頁以下;前引⑩,石井徹哉文,第140頁。E說主張,原則上說,在確定的故意的場合應(yīng)成立幫助犯,在不確定的故意的場合則不成立幫助犯;[80]參見前引⑩,曲田統(tǒng):《日常的行為と従犯》文,第194頁以下;前引⑩,曲田統(tǒng):《日常的行為と従犯(2)》文,第458頁以下。F說主張,應(yīng)根據(jù)中立行為的種類予以類型化,找出適用于各具體類型的客觀歸屬論的解決方式;[81]參見前引⑩,山中敬一文,第109頁以下;前引[27],山中敬一書,第912頁以下。G說認(rèn)為,應(yīng)以“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”作為共犯的一般成立要件,在此基礎(chǔ)上,因受到B說的啟發(fā),又進(jìn)一步主張,在能肯定存在與正犯的特別的適合(為了讓自己的行為具體適合于正犯的犯罪計(jì)劃而特別形成了該行為)的場合,就肯定創(chuàng)造了不被允許的危險(xiǎn),進(jìn)而肯定成立幫助犯;[82]參見前引①,豊田兼彥書,第174頁以下。H說主張,應(yīng)重視故意歸屬;[83]參見前引⑩,小島秀夫文,第112頁。等等。

其中,可以說,C說、F說與G說是立足于客觀歸屬論立場的研究路徑,是基于本文所謂全新的理論框架的觀點(diǎn)。

（五）具體標(biāo)準(zhǔn)

在上述各種學(xué)說中,A說提出了相對明確的標(biāo)準(zhǔn),而且,由該說得出的結(jié)論也與日本的判例1至判例6的結(jié)論基本一致,因而頗受關(guān)注。但是,完全從正犯一方來判斷“犯罪的相關(guān)意義”,這是存在疑問的。具體而言,這是從共犯從屬性的角度來理解參與行為的意義,這種做法與引起說的理念——以共犯固有的違法作為共犯違法之基本——之間不具有整合性。在此意義上,著眼于參與者一方來理解參與行為的主要意義的B說原則上是妥當(dāng)?shù)?。不過,混合引起說在判斷共犯的違法之際,不僅考慮共犯固有的違法,也同時(shí)考慮正犯的違法,因而,如果以混合引起說作為理論前提,就有必要也納入A說的主張,同時(shí)也從正犯一方來考慮參與行為的意義。

這樣,針對有關(guān)中立行為的幫助的案件,對幫助犯的客觀成立要件,可以確定下述判斷標(biāo)準(zhǔn):要作為共犯而處罰參與者,參與行為所創(chuàng)造的危險(xiǎn)必須是不被允許的危險(xiǎn)。并且,所謂創(chuàng)造的是不被允許的危險(xiǎn),是指在參與行為當(dāng)時(shí),該參與行為的主要意義在于實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果。參與行為的主要意義是對正犯與參與者雙方而言,參與行為的客觀意義是否主要在于構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的實(shí)現(xiàn)來判斷。[84]之所以對“正犯一方”也要加上“主要”這種修正,是因?yàn)槿舴侨绱?例如,乙對面包店老板甲說,自己想毒殺妻子,希望甲能特制一種適合下毒的面包賣給自己,結(jié)果甲賣給了乙這種面包,即便是這種情形,如果乙自始便打算自己也吃點(diǎn),實(shí)際上也吃了面包之后,再用剩下的面包毒殺妻子的,就難免會(huì)得出,甲不可罰這種結(jié)論。甲是否成立殺人者的幫助,為乙本人是否吃了這種特制的面包所左右,無論如何也無法認(rèn)同這種標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于這一點(diǎn),參見前引⑩,島田聡一郎文,第73頁(不過,該文舉的是榔頭的例子)。有關(guān)對參與者一方也要進(jìn)行同樣的修正,前面在介紹B說時(shí)已經(jīng)作了說明。不過,如果能認(rèn)定參與者一方的構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的實(shí)現(xiàn)這一意義(即“特別的適合”),基本上也都能認(rèn)定存在著眼于正犯一方的“犯罪的相關(guān)意義”。因此,實(shí)際上,重要的標(biāo)準(zhǔn)是,參與者一方的參與行為的主要的客觀意義是否在于構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的實(shí)現(xiàn)。

那么,參與者一方的參與行為的主要的客觀意義是否在于構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的實(shí)現(xiàn)(即有無“特別的適合”),對此具體應(yīng)如何判斷呢?[85]下述觀點(diǎn)是將筆者此前提出的G說的內(nèi)容更為具體化,目的在于回應(yīng)下述質(zhì)疑:“用于認(rèn)定‘特別的適合’的具體的下位標(biāo)準(zhǔn),以及當(dāng)時(shí)需要考慮的具體要素,難道不應(yīng)該與規(guī)范的論據(jù)一同提出嗎?”(前引[17],島田聡一郎文,第113頁)。這里能夠成為研究線索的,就是參與者是否超越了其本身的社會(huì)性作用這一觀點(diǎn)。[86]也可以將這種觀點(diǎn)轉(zhuǎn)換為另一種表述:發(fā)生的結(jié)果是否屬于該人的第一性或者第二性的守備范圍或者管轄范圍之內(nèi)(參見前引[13],松宮孝明書,第81頁)。我們從這個(gè)視角來整理判斷之際需要考慮的要素,主要可以歸納為以下四點(diǎn):(1)在可以由法令推導(dǎo)出標(biāo)準(zhǔn)行為的場合,是否超越了該標(biāo)準(zhǔn)行為,就可以成為判斷材料。例如,針對不動(dòng)產(chǎn)的二重買賣中的第二受讓人的參與,盡管迄今還未曾有案件作為中立行為的幫助的問題來處理,但正如我們已經(jīng)看到的那樣,判例與通說都是從民法中推導(dǎo)出標(biāo)準(zhǔn)行為,因而想必也是可以將其定位于此的。(2)還要考慮實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的緊迫性。在結(jié)果的實(shí)現(xiàn)具有緊迫性的情形下實(shí)施了參與行為的,例如,有人在店鋪前激烈互毆之時(shí),向互毆的當(dāng)事人出售螺絲刀的,顯然其參與行為的主要客觀意義就在于實(shí)現(xiàn)傷害結(jié)果。[87]前引[72],Jakobs,S.263,264ff.前引[27],山中敬一書,第914頁;前引⑩,島田聡一郎文,第108頁以下(不過,以能認(rèn)定存在故意為理由)。對此也可以解釋為,在該場合下,銷售螺絲刀的行為超出了其作為店員的作用(明明應(yīng)該拒絕出售螺絲刀,卻銷售了螺絲刀[88]參見中山研一、淺田和茂、松宮孝明:《レヴィジオン刑法③》,成文堂2009年版,第123頁。)。(3)作為交易客體的物品、服務(wù)本身的中立性,也應(yīng)該成為判斷要素。例如,向計(jì)劃毒殺他人者出售特別制作的易于下毒的面包的,即便不能認(rèn)定存在結(jié)果發(fā)生的緊迫性,該行為也屬于提供特別的犯罪適合物,相當(dāng)于幫助。(4)在參與者被科以特別的保障義務(wù)(防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù))的場合,盡管是一種例外,即便不能認(rèn)定存在第(2)點(diǎn)或者第(3)點(diǎn)的情況,也有可能成立幫助犯。[89]前引[72],Jakobs,S.262ff.;前 引 [40],Frisch,S.547ff.對于不正當(dāng)融資的對方是否成立共同正犯的問題,作為主張應(yīng)考慮保障義務(wù)的觀點(diǎn),參見前引⑧,中森喜彥文,第7頁。而且,對于不動(dòng)產(chǎn)的二重買賣種的第二受讓人的惡意背信的參與,有學(xué)者主張,在該人實(shí)質(zhì)性地處于保護(hù)第一受讓人的財(cái)產(chǎn)的立場之時(shí),就應(yīng)作為共犯予以處罰[參見前引[30],今井猛嘉等書,第203頁(島田聡一郎)]。例如,某人計(jì)劃在面包中下毒而毒殺他人,即便面包店店主將通常銷售的面包出售給該人,按照這里提出的標(biāo)準(zhǔn),一般也不能認(rèn)定創(chuàng)造了不被允許的危險(xiǎn)。但如果被害人是面包店店主的小孩,則情況有所不同。由于面包店店主是作為被害人的小孩的父母,負(fù)有保護(hù)該小孩的義務(wù),因而在該場合下,也不得向該人出售面包。另外,盡管從第(1)個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也能推導(dǎo)出保障義務(wù),但未必僅限于這一點(diǎn)。這里,不作為犯中的作為義務(wù)論可以作為參考。

這樣,參與者一方的參與行為的主要的客觀意義是否在于實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果(有無“特別的適合”),就可以具體地進(jìn)行判斷。在這種判斷中,當(dāng)然也可能出現(xiàn)是否成立幫助犯其界限非常微妙的界限案例,但那就如同單獨(dú)犯中的實(shí)行行為的界限的判斷一樣,都是非常微妙的。[90]參見前引[47],林幹人書,第380頁。既然那屬于規(guī)范性評價(jià)的問題,我們就無法要求其具有數(shù)字那樣的嚴(yán)密性,這也是沒有辦法的事情。[91]前引[72],Jakobs,S.263,264ff.

（六）案例的探討

按照上述標(biāo)準(zhǔn),在判例2、判例3、判例5中,比照上述第(3)點(diǎn)要素,可以被稱為提供了特別的犯罪適合物,因而能被認(rèn)定為創(chuàng)造了不被允許的危險(xiǎn)。在第(3)點(diǎn)要素的判斷上,〔判例1〕相對微妙,但如果是在賭博相關(guān)人員集中的場所出售軍雞,那客觀上顯然是供賭博之用,由于能肯定存在結(jié)果發(fā)生的緊迫性,因而符合第(2)點(diǎn)要素的情形,可以被稱為提供了特別的犯罪適合物。對判例4而言,盡管融資是作為一種金融業(yè)務(wù)而實(shí)施的,但從提供資金的行為被法律規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件[第(1)點(diǎn)、第(4)點(diǎn)要素],以及完全是作為帶單間的浴室的開業(yè)資金而提供資金[第(3)點(diǎn)要素]來看,就存在將該融資行為視為適合于賣春業(yè)務(wù)的特別行為的余地。在判例6中,被告僅僅是作為一名顧客購買了輕油,不能認(rèn)定存在該當(dāng)于上述第(1)點(diǎn)至第(4)點(diǎn)要素的事實(shí),因此,被理解為創(chuàng)造了被允許的危險(xiǎn),不成立幫助犯。

對“Winny事件”(判例7、判例8)而言,首先,第(2)點(diǎn)要素與第(3)點(diǎn)要素是判斷要點(diǎn)。亦即,根據(jù)在網(wǎng)絡(luò)上提供Winny的具體情況,有被認(rèn)定符合第(2)點(diǎn)要素的余地。例如,如果存在一旦Winny最新版被公布,就馬上予以下載并直接用于侵犯著作權(quán)的人,就可以肯定符合第(2)點(diǎn)要素即緊迫性;對第(3)點(diǎn)要素來說,雖然判例7、判例8均認(rèn)定Winny屬于價(jià)值中立的軟件,但仍有進(jìn)一步探討之必要。在判例8中,盡管從判決書中似乎可以讀出,裁判所是以Winny并非特別用于侵犯著作權(quán)的東西為理由而肯定Winny具有價(jià)值中立性,但即便不是特別用于侵犯著作權(quán)的東西,但在具有助長侵犯著作權(quán)的特別技能或者便利性的場合,就可以對Winny本身的價(jià)值中立性產(chǎn)生懷疑。對此,還需要進(jìn)行詳細(xì)的事實(shí)認(rèn)定。

在“Winny事件”的場合,即便能肯定存在符合第(2)點(diǎn)要素與第(3)點(diǎn)要素的情況,也不能認(rèn)為僅此就應(yīng)成立幫助犯。這是因?yàn)?如前所述,這里需要研究的是“一人對不特定多數(shù)人的交易”的問題。[92]另外,判例7與判例8均肯定,存在成立針對不特定多數(shù)人的幫助犯的可能性。關(guān)于這一點(diǎn),參見豊田兼彥:《不特定者に対する幇助犯の成否》,載《立命館法學(xué)》第327號(hào)與第328號(hào)合并號(hào)(2010年),第569頁以下。如果我們假設(shè)Winny的所有使用者均惡意使用了該軟件,被告應(yīng)成立幫助犯(當(dāng)然,以被告對Winny被惡意使用這一點(diǎn)存在認(rèn)識(shí)為前提),想必沒有人會(huì)否定這一結(jié)論;相反,如果Winny的所有使用者均沒有惡意使用該軟件,被告顯然不屬于幫助犯。這樣一來就必須在這兩個(gè)極端之間劃定幫助犯的成立界限。這樣考慮的話,在“Winny事件”的場合,如果不考慮Winny軟件的多數(shù)使用者實(shí)際是如何使用該軟件的,就無法正確地判斷提供行為的中立性。在此意義上,判例7將實(shí)際的使用情況納入考慮因素之中,本文認(rèn)為這種做法是正確的。反之,對于以實(shí)際的使用情況作為判斷材料的判例7,判例8批判其會(huì)使得幫助犯的成立范圍不明確,而以“推薦惡意使用”作為幫助犯的成立要件,應(yīng)該來說,判例8的這種做法是存在疑問的。[93]并且,正如有學(xué)者所言,如果以推薦惡意使用作為要件,就會(huì)出現(xiàn)與教唆犯的區(qū)別的問題。參見前引[68],岡村久道文,第1頁。惡意使用的情況達(dá)到什么程度就成立幫助犯,其判斷未必容易,但至少在能夠評價(jià)為,在Winny軟件的整個(gè)使用者之中,惡意使用者只占少數(shù)比例的場合,就應(yīng)否定成立幫助犯。