陳金釗

我國(guó)流行的思維方式是建立在辯證法基礎(chǔ)上的結(jié)合論和統(tǒng)一論。統(tǒng)一論、結(jié)合論屬于認(rèn)識(shí)論的范疇，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)法律、法治等有積極意義，但由于沒(méi)有把認(rèn)識(shí)論和方法論結(jié)合起來(lái)，以至于沒(méi)有找到實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一和結(jié)合的方法。沒(méi)有方法論的結(jié)合論、統(tǒng)一論，最顯著的特征是邏輯不清、思維目標(biāo)不明確、解決問(wèn)題的方法含糊，并且容易引起對(duì)法律權(quán)威的誤解。為了強(qiáng)化法律的作用，很多人設(shè)想在依法辦事的基礎(chǔ)上實(shí)施法律思維。但這并未給法治建設(shè)帶來(lái)根本改進(jìn)。原因之一就是我們固有的整體思維沒(méi)有改變，沒(méi)有為法律與其他社會(huì)規(guī)范的結(jié)合找到方法論。人們只知道用整體思維開(kāi)展結(jié)合、統(tǒng)一，但不知道統(tǒng)一、結(jié)合的方法。筆者最近的研究發(fā)現(xiàn)了解決這一問(wèn)題的方法，即在正確的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)上，用體系思維或體系解釋方法改造傳統(tǒng)的整體思維，在整體思維、辯證思維、實(shí)質(zhì)思維之中植入邏輯思維規(guī)則。1參見(jiàn)陳金釗：《現(xiàn)有“法律思維”的缺陷及其矯正》，《求是學(xué)刊》2018年第1期。這樣在認(rèn)識(shí)論之中就有了方法論的邏輯基礎(chǔ)，可以改變現(xiàn)有思維方式中只有認(rèn)識(shí)論沒(méi)有方法論的缺陷。

要在整體思維中融進(jìn)體系解釋方法，首先，需要塑造體系思維的思維要素，然后在要素間進(jìn)行邏輯一致的體系解釋。其次，需要打開(kāi)封閉的法律體系，在更寬闊的法律與社會(huì)整體思索中確定思維要素。純粹依據(jù)法律規(guī)范體系構(gòu)建思維要素，可能會(huì)割裂法律與社會(huì)之間的關(guān)系，因而對(duì)具體法律意義的探尋需要在更為寬泛的社會(huì)語(yǔ)境中開(kāi)展。在開(kāi)放法律體系中研究思維要素，是為了更好地運(yùn)用法律提供體系思維架構(gòu)，從而為在法律與社會(huì)關(guān)系中探尋恰當(dāng)?shù)姆梢饬x做好準(zhǔn)備。探尋構(gòu)成體系思維的要素，對(duì)體系解釋方法的恰當(dāng)運(yùn)用有重要的意義。使用體系思維及體系解釋方法，必備條件就是要有構(gòu)成“法律”體系的要素，在要素確定以后還需要在要素之間建立起邏輯聯(lián)系，然后運(yùn)用法律方法最終確定針對(duì)個(gè)案的法律意義。為了使體系思維能夠貫徹下去就需要確定思維體系的要素。到目前為止還沒(méi)有專門論述體系思維要素的論文，本文主要就思維要素的問(wèn)題展開(kāi)初步論述。

一、在開(kāi)放“法律”體系中確定思維要素

只有在開(kāi)放體系中確定思維要素，才能勾連法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系，才能在法律思維過(guò)程中建立起法律與社會(huì)的聯(lián)系。在開(kāi)放法律體系中確定思維要素，是司法、執(zhí)法中尋求恰當(dāng)法律意義的需要。封閉法律體系是立法權(quán)威的絕對(duì)化表現(xiàn)，其認(rèn)為只有立法者制定和認(rèn)可的法律規(guī)范才是法律。然而從司法的角度看，立法者創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)范體系只是權(quán)威性法源，在法律規(guī)范之外，還有其他社會(huì)規(guī)范以及多種與“法律”有關(guān)的體系，其他社會(huì)規(guī)范體系包括：道德規(guī)范體系、紀(jì)律規(guī)范體系、政策規(guī)范體系、宗教規(guī)范體系等，與法律有關(guān)的體系包括部門法體系、法律規(guī)范體系、法律淵源體系、法律方法體系（法律思維規(guī)則體系）、法律話語(yǔ)體系、法律知識(shí)體系、法學(xué)原理體系、權(quán)利義務(wù)（職權(quán)責(zé)任）體系、法律責(zé)任體系等。諸多“體系”構(gòu)成了整體性法律。從直觀的角度看，對(duì)法律體系的多元化認(rèn)識(shí)使人們覺(jué)得“法律”體系是分散的，是關(guān)于法律的“碎片化”知識(shí)。這主要是因?yàn)?，僅僅從規(guī)范的角度觀察法律體系，并沒(méi)有完成具體法律的體系化構(gòu)建。法律的實(shí)施是一個(gè)動(dòng)態(tài)化過(guò)程，因而在司法執(zhí)法過(guò)程中，需要對(duì)法律規(guī)范“體系”甚至法律淵源體系重新構(gòu)造，需要針對(duì)個(gè)案進(jìn)行再體系化思索。在體系思維中雖然有眾多的體系，但是，在對(duì)體系思維的研究中，既沒(méi)有進(jìn)行體系思維的要素構(gòu)建，也沒(méi)有提出要素間邏輯的一致性要求，只有宏觀思維的統(tǒng)一論和結(jié)合論，而缺少結(jié)合、統(tǒng)一的方法，致使在執(zhí)法、司法過(guò)程中很難進(jìn)行再體系化整合，結(jié)果導(dǎo)致“各自為政”的體系要素很難以整體的方式發(fā)揮作用。

運(yùn)用體系思維終結(jié)“法律”體系的分散狀態(tài)并不是難事。在確定法律淵源的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律方法就可以把構(gòu)成體系的各要素凝聚成為針對(duì)個(gè)案的“法律”，即在司法、執(zhí)法過(guò)程中，運(yùn)用體系解釋方法探尋具體法律的意義。需要指出的是，針對(duì)個(gè)案的法律不是現(xiàn)成的制定法，而是把制定法等視為塑造具體的針對(duì)個(gè)案的理由來(lái)源、論證依據(jù)，或者換句話說(shuō)，就是把各種分散的“體系”視為法源，然后，使用法律方法在個(gè)案中進(jìn)行具體法律意義的探尋。這樣，就可以把分散的體系要素整合到具體的法律之中。因而我們需要把各種零散的規(guī)范體系都視為“法律淵源”，在構(gòu)成法源的要素間用法律方法聯(lián)系起來(lái)，從而把分散的要素重新塑造為體系化的法律，以便在要素間的融會(huì)貫通中尋求具有整體性的法律意義。而進(jìn)行體系化思維就要求確定作為體系思維的要素，在要素間進(jìn)行體系思維。法律淵源的概念雖然拓展了法律的范圍，但保持了法律的基本屬性。因而可以作為體系思維的思維要素。

從法律社會(huì)學(xué)的角度看，規(guī)范多元、法律多元、體系多元等是非常正常的現(xiàn)象。但從立法的角度看則不正常。因?yàn)榱⒎ㄕ叩娜蝿?wù)之一就是結(jié)束規(guī)范多元的狀態(tài)。然而，法律的一元化是立法者無(wú)法完成的任務(wù)。立法者可以宣布由自己制定和認(rèn)可的規(guī)范才是法律。但把立法者創(chuàng)設(shè)的法律放置到社會(huì)關(guān)系之中，一元化的法律會(huì)面臨著諸多的困難。法律規(guī)范與社會(huì)關(guān)系的矛盾不可能完全由立法者來(lái)解決。制定法并不是法律的全部，僅僅是權(quán)威性法律淵源。在司法執(zhí)法過(guò)程中法律多元、體系多元又一次出現(xiàn)。法律及其體系的多元是僅僅用立法手段無(wú)法解決的問(wèn)題，并且也是沒(méi)必要去消除的問(wèn)題。從法律方法論的角度看，需要轉(zhuǎn)換立場(chǎng)確定開(kāi)放體系的要素，改變過(guò)去那種單一的從立法角度看待法律的立場(chǎng)。法律淵源理論是從司法立場(chǎng)看待法律的產(chǎn)物。沒(méi)有司法立場(chǎng)就不可能有法律淵源的概念。開(kāi)放“法律”體系的命題本身就是司法的產(chǎn)物。沒(méi)有法律運(yùn)用的復(fù)雜性就不需要開(kāi)放的法律體系。司法者、執(zhí)法者把制定法等看成是法律淵源，實(shí)際上就是承認(rèn)法律多元，承認(rèn)法律具有開(kāi)放的體系。

承認(rèn)法律多元、規(guī)范多元、開(kāi)放法律體系所帶來(lái)的問(wèn)題，是法律運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)的迷失。這會(huì)使執(zhí)法者、司法者在執(zhí)法和司法過(guò)程中面臨選擇的困難以及解釋的諸多難題。法律方法論以及體系思維就是要解決此類問(wèn)題。多元的法律、多元的規(guī)范需要人們?cè)趫?zhí)法司法過(guò)程中，通過(guò)法律方法的使用實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。法律多元、規(guī)范多元所造成的規(guī)范選擇、識(shí)別、解釋、推理、論證問(wèn)題上的困境，主要是因?yàn)槿藗冊(cè)诜▽W(xué)探究的過(guò)程中固守立法中心主義立場(chǎng)，一味想用立法手段解決法治統(tǒng)一問(wèn)題。但立法中心主義立場(chǎng)以及立法方法并不能解決司法和執(zhí)法的法律多元的問(wèn)題。法律多元問(wèn)題其實(shí)就是構(gòu)成法律體系要素的多元，并不意味著在具體案件中法律要有多解。無(wú)論法律的意義有多少，只能堅(jiān)守法無(wú)二解的解釋原則。因而在實(shí)施法律中結(jié)束法律多元，只能在司法執(zhí)法實(shí)踐中得到解決。實(shí)際上很多具有法律素養(yǎng)的法律人，在執(zhí)法和司法實(shí)踐中已經(jīng)這么做了。只是很多理論研究者缺乏對(duì)該問(wèn)題的理論總結(jié)。中國(guó)人的整體思維方式在法律運(yùn)用問(wèn)題上，既有天然的優(yōu)勢(shì)，也有不尊重邏輯的弊端。優(yōu)勢(shì)在于在很多問(wèn)題的處理上不死摳字眼，1當(dāng)然，這只是從宏觀整體思維要求的角度上講的，并不是說(shuō)大多數(shù)人不會(huì)死摳字眼、機(jī)械執(zhí)法、機(jī)械司法。實(shí)際情況是，很多執(zhí)法者、司法者對(duì)此是選擇性運(yùn)用。特別是有些權(quán)力的操作者，更愿意先通過(guò)死扣字眼依法刁難，然后通過(guò)所謂靈活運(yùn)用進(jìn)行尋租。這種行為方式實(shí)際上就是法治建設(shè)中的解釋陷阱。對(duì)這種伎倆不進(jìn)行揭露和批判，法治建設(shè)很難開(kāi)展。會(huì)在整體思維中融進(jìn)道德以及政治要求；缺點(diǎn)是這種靈活的思維方式往往會(huì)忽視法律規(guī)范的權(quán)威。

法律需要靈活運(yùn)用，不然就會(huì)出現(xiàn)法律規(guī)范與社會(huì)情勢(shì)之間的緊張關(guān)系。然而，過(guò)度的靈活也會(huì)危及法律規(guī)范本身的安全性。就現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，機(jī)械司法、機(jī)械執(zhí)法在面對(duì)公民權(quán)利的時(shí)候大量存在，中共中央實(shí)際上已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這一問(wèn)題，因而提出要把社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)，這是對(duì)開(kāi)放法律規(guī)范體系的明確要求。然而，由于在人們的日常整體思維方式之中，缺少對(duì)構(gòu)成體系的要素間邏輯一致性的認(rèn)同，造成了人們空懷整體性思維，并沒(méi)有把法律淵源和法律方法變成法治思維的組成部分。法律淵源以及在此基礎(chǔ)上的法律方法沒(méi)有提升為法治話語(yǔ)權(quán)。為促使體系思維對(duì)法治建設(shè)發(fā)揮積極作用，就需要明確構(gòu)成開(kāi)放“法律體系”的諸多要素。這些要素主要包括：法律規(guī)范體系、法律價(jià)值體系、法律方法體系、法律責(zé)任體系和法律淵源體系等。在本文中沒(méi)有論述機(jī)制、體制的要素，如，法律監(jiān)督體系、立法體系、法治實(shí)施體系、法治實(shí)施保障體系、法律運(yùn)行體系等。本文主要是對(duì)體系思維、體系解釋方法需要整合的要素進(jìn)行論述。主要是對(duì)法律意義的體系思考，不涉及法律實(shí)施的機(jī)制或體制。

二、法律規(guī)范體系是體系思維的基本要素

法律的主要內(nèi)容是法律規(guī)范，因而很多法學(xué)家都贊成“法治是規(guī)則治理的事業(yè)”。法律思維的基礎(chǔ)依據(jù)是法律規(guī)范體系。即使是在開(kāi)放的法律體系中，立法者制定的法律規(guī)范體系也是法律思維最基本的依據(jù)。立法者關(guān)于法律的體系化努力，實(shí)際上是想建構(gòu)為司法、執(zhí)法者提供現(xiàn)成的法律規(guī)范體系，從而使依法辦事的“法”治能夠貫徹下去，但這種立法思想的引導(dǎo)卻在不經(jīng)意間導(dǎo)致了封閉法律體系的出現(xiàn)。在封閉法律體系內(nèi)進(jìn)行體系思維，本來(lái)是要強(qiáng)化法律條文之間以及部門法之間的聯(lián)系，但由于學(xué)者囿于部門法體系展開(kāi)狹隘的研究，從而割裂了法律與其他社會(huì)規(guī)范的聯(lián)系，法治成了制定法之治。在依法辦事原則的指引下，不愿意把法律當(dāng)成體系來(lái)看待，失去了對(duì)各種法律“體系”的整合能力。但實(shí)際上任何國(guó)家的法治都是以法律為主兼顧其他規(guī)范的綜合治理，而不是單純的制定法之治。這就需要把依法辦事的思維和其他法律方法整合起來(lái)，綜合使用體系解釋的方法，從而找到恰當(dāng)?shù)姆梢饬x。如果沒(méi)有體系思維的介入，恰當(dāng)法律運(yùn)用就會(huì)減少，機(jī)械司法執(zhí)法就會(huì)蔓延。

之所以把法律規(guī)范體系當(dāng)成體系思維的基本要素，是因?yàn)椋好鎸?duì)豐富多彩、不斷變化的社會(huì)，靜態(tài)的法律規(guī)范體系不可能是完備的。完備的法律只是各國(guó)法律規(guī)范本身對(duì)比的產(chǎn)物，在已有法律規(guī)范體系的對(duì)比中，有的國(guó)家法律規(guī)范較為完善，有些國(guó)家的法律規(guī)范體系不夠完善。但把法律與其所調(diào)整的社會(huì)進(jìn)行對(duì)比，法律規(guī)范的殘缺是正常的。特別是“在這個(gè)世紀(jì)，殘缺性必然是民族國(guó)家法律體系的常態(tài)特征”。1黃文藝：《法律體系形象之解構(gòu)與重構(gòu)》，《法學(xué)》2008年第2期。這當(dāng)然不是說(shuō)民族國(guó)家不愿意創(chuàng)設(shè)完備的法律規(guī)范體系，只是因?yàn)槊褡鍑?guó)家由于歷史傳統(tǒng)以及政治體制等原因，還不可能完全制定出完備的與現(xiàn)代法治要求相適應(yīng)的法律規(guī)范體系。2其實(shí)，所謂的西方法治國(guó)家的法律殘缺性也是存在的。面對(duì)復(fù)雜多變的社會(huì)，誰(shuí)都不可能一勞永逸地制定出適用所有案件的法律規(guī)范體系。法律存在殘缺是正常的社會(huì)現(xiàn)象。只不過(guò)民族國(guó)家的法律規(guī)范的殘缺過(guò)于明顯，不僅是規(guī)范的殘缺，還包括很多部門法的缺位。這種殘缺性有的表現(xiàn)為法律體系的結(jié)構(gòu)性殘缺；有的表現(xiàn)為法律規(guī)范的空白或矛盾。就中國(guó)而言，部門法的缺失是由歷史延續(xù)造成的，要想改進(jìn)就必須進(jìn)行政治體制改革。在政治體制難以有較大改善的情景下，為了拓展法治就需要立法為司法執(zhí)法提供調(diào)整全面、表達(dá)清晰、程序嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、邏輯一致、操作性強(qiáng)的法律規(guī)范體系。但即使在這種情況下，也不能把法律體系的要素確定為單一的法律規(guī)范體系，而應(yīng)該把法律實(shí)施的過(guò)程進(jìn)行整體性對(duì)待。如果僅僅把法律體系視為規(guī)范體系、部門法體系，那意味著對(duì)體系性法律的認(rèn)識(shí)是不全面的；如果把所有的社會(huì)規(guī)范都視為體系性的法律，法律就會(huì)因?yàn)檫^(guò)度寬泛而無(wú)法實(shí)施，法律就會(huì)失去獨(dú)立性而難以成就法治。

在法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系中，分析實(shí)證主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)分離命題（如，法律與道德、法律與政治等的分離），試圖使人們相信法律是相對(duì)獨(dú)立的。但法律社會(huì)學(xué)的研究又使人們認(rèn)為，法律絕對(duì)不是孤立于社會(huì)之外的規(guī)范體系。如果過(guò)度強(qiáng)調(diào)法律的獨(dú)立性，法律就可能與社會(huì)脫離。有學(xué)者“通過(guò)在立法目標(biāo)、權(quán)力結(jié)構(gòu)、共識(shí)機(jī)制和知識(shí)積累等方面探究當(dāng)前法律規(guī)范缺乏體系化的原因，歸結(jié)其實(shí)質(zhì)為社會(huì)治理中的權(quán)力偏異和學(xué)術(shù)研究中的技術(shù)偏異，由此導(dǎo)致法律體系的社會(huì)整合功能缺失，不利于法治國(guó)的轉(zhuǎn)型”。3蒙曉燕：《法治國(guó)轉(zhuǎn)型下的法律體系化建設(shè)》，《北京社會(huì)科學(xué)》2015年第7期。法律要想恰當(dāng)實(shí)施就需要發(fā)揮法律思維對(duì)其他社會(huì)規(guī)范、社會(huì)關(guān)系的整合功能。這種整合功能不僅要把法律體系定位為部門法體系，還應(yīng)該包括法律思維規(guī)則體系或法律方法論體系等。法治建設(shè)的整體性不僅要求把政治、道德、宗教等規(guī)范體系化，而且要求把法律價(jià)值體系等也納入到“法律體系”之中。

三、法律價(jià)值體系是體系思維的矯正要素

法律價(jià)值、法律目的、道德規(guī)范體系等應(yīng)該是開(kāi)放法律體系的組成部分。雖然在有些價(jià)值之間存在著相互沖突，但是，人們一般還都認(rèn)為價(jià)值體系的存在。諸如，民主、人權(quán)、正義、公平、自由、平等、秩序、效率、安全等構(gòu)成了法律價(jià)值體系。在立法的時(shí)候人們已經(jīng)充分考慮了法律價(jià)值，只是由于法律價(jià)值本身帶有太大的不確定性，因而只能以原則的方式表達(dá)出來(lái)。把所有的價(jià)值訴求都在立法中表達(dá)出來(lái)那是不可能的，很多價(jià)值觀念都帶有不確定性，立法只能作出方向性的指引。并且價(jià)值的內(nèi)容帶有強(qiáng)烈的語(yǔ)境因素，這就為法律價(jià)值在司法執(zhí)法過(guò)程中發(fā)揮作用提供了契機(jī)。所以，法律價(jià)值不僅應(yīng)融入立法，還應(yīng)該融進(jìn)法律的運(yùn)用過(guò)程。只不過(guò)這種融入需要一種符合法治思維的進(jìn)路。我們發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法律價(jià)值進(jìn)入具體法律的意義，西方法學(xué)家還設(shè)計(jì)了“自然法”的概念，認(rèn)為自然法是高于實(shí)在法的范疇，如果實(shí)在法與自然法發(fā)生嚴(yán)重沖突，就需要運(yùn)用正義等價(jià)值修改實(shí)在法。一些法學(xué)家通過(guò)對(duì)自然法的不斷解釋，把法律價(jià)值融進(jìn)了針對(duì)個(gè)案的法律。這在修辭手法上具有重要的意義。

通過(guò)自然法把價(jià)值變成了法律，比直白地用高尚道德、大局意識(shí)等改變法律更容易被人們所接受。其實(shí)，把社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)，就是對(duì)機(jī)械司法執(zhí)法的一種矯正，是對(duì)法律價(jià)值體系的重視。然而把價(jià)值體系納入法律規(guī)范體系面臨著諸多困難。在教學(xué)過(guò)程中就有學(xué)生發(fā)問(wèn)：價(jià)值、道德既然是人類美好的追求，那為什么不直接把價(jià)值、道德當(dāng)成法律呢？而為什么把其作為自然法、法律的淵源形式，或者作為價(jià)值體系的組成而融進(jìn)具體的法律呢？這主要是因?yàn)?，把道德等視為法律淵源實(shí)際上是為道德等融入法律提供了方法論要求及途徑。間接介入需要經(jīng)過(guò)發(fā)現(xiàn)、識(shí)別、解釋、論證等環(huán)節(jié)，減少了解釋的隨意性隨機(jī)性，能夠起到限制權(quán)力任意形式的作用。畢竟很多法律來(lái)自道德規(guī)范體系，用法律淵源把道德帶入法律，意味著道德規(guī)范是法律的表現(xiàn)形式，是把道德納入了法治而不是德治的范疇。這意味著我們的思維是走法治之路，而不是德治之路。

在法律與道德關(guān)系問(wèn)題上，西方的分析實(shí)證主義法學(xué)與自然法學(xué)走的是一條不同的路徑，但都沒(méi)有提出德治的思路。實(shí)證分析法學(xué)堅(jiān)持法律與道德分立的思路，認(rèn)為法律就是法律，道德就是道德，在法律實(shí)施過(guò)程中應(yīng)該是價(jià)值無(wú)涉的。法律體系之中不應(yīng)該包括道德規(guī)范體系或者價(jià)值體系。分析實(shí)證主義法學(xué)這樣做是有原因的：道德是存乎于內(nèi)心的行為規(guī)范，在善惡支配下的道德觀念、價(jià)值取向等具有臨時(shí)而產(chǎn)生的特點(diǎn)，語(yǔ)境之中的變數(shù)太多，因而具有比法律更多的不確定性。能夠法律化的道德規(guī)范在制定法中已經(jīng)得到體現(xiàn)。正是從這個(gè)意義上說(shuō)，法律是最低意義上的道德。沒(méi)有法律化的道德很多是難以納入法律進(jìn)行規(guī)范的。所以人們意識(shí)到：“道德在用于自律時(shí)，好過(guò)一切法律；道德在用于律人時(shí)，壞過(guò)一切私刑?！?摘自《領(lǐng)導(dǎo)文萃》2017年第9期（上），第66頁(yè)。因而要嚴(yán)于律己，寬以待人。在體系思維中強(qiáng)調(diào)道德與法律的一致性，可能真的比較困難，因?yàn)榈赖卤旧硭哂械亩鄻有?、多元性，使人們想尋求法律與道德的一致性確實(shí)很難做到。正是從這個(gè)角度，實(shí)證主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律與道德規(guī)范的分離。

對(duì)于法律與道德的分離命題，自然法學(xué)派不以為然。德沃金認(rèn)為，追求整合性本身就是一種價(jià)值。這種價(jià)值可以把過(guò)去與當(dāng)下、現(xiàn)實(shí)與理想結(jié)合起來(lái)作為權(quán)利正當(dāng)性的基礎(chǔ)。創(chuàng)造性解釋只有在與既往的法律體系整合的前提下才能正當(dāng)化。1參見(jiàn)季衛(wèi)東：《法律體系與多元整合——與德沃金商榷法律解釋方法問(wèn)題》，《清華法學(xué)》2002年第1期。然而，諸多法律價(jià)值之間實(shí)際上也存在著競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，不在具體案件中人們很難比較哪一個(gè)價(jià)值更優(yōu)（在具體案件中相對(duì)容易一些，但不是說(shuō)就能夠區(qū)分出價(jià)值之間的優(yōu)劣。所謂價(jià)值衡量方法實(shí)際上也是一種權(quán)衡，因而只能借助妥協(xié)。在法律實(shí)施過(guò)程中一旦衡量成為主要的方法，就難以滿足合法性的法治要求。因?yàn)榘逊蓛r(jià)值、道德規(guī)范體系納入法律體系之中實(shí)際上是擴(kuò)大了法律的范圍，什么是違法、合法在邏輯思維就會(huì)產(chǎn)生混亂。道德與法律的分離命題，雖然對(duì)純潔法治、探尋法治實(shí)現(xiàn)的方法有積極的意義，但是，這一思路并沒(méi)有得到法律人的普遍地認(rèn)同。在司法實(shí)踐中，如果法律規(guī)范與道德規(guī)范、法律價(jià)值不發(fā)生大的沖突，法律就能得到較好的執(zhí)行，但是當(dāng)法律規(guī)范與法律價(jià)值、道德規(guī)范發(fā)生較大沖突時(shí)，法律價(jià)值、道德規(guī)范就會(huì)改變法律的意義走向。機(jī)械執(zhí)法、死摳字眼的修辭方式就是對(duì)分離命題的有力批評(píng)。所以，無(wú)論中西都會(huì)強(qiáng)調(diào)在法治建設(shè)中價(jià)值體系、道德規(guī)范體系的作用。

然而，在中國(guó)的行政執(zhí)法部門還存在著大量的不講法律價(jià)值、道德規(guī)范體系的做法。因?yàn)?，在行政法?guī)范中，多是一些權(quán)力性規(guī)范，一旦讓權(quán)力的行使者講究道德規(guī)范、價(jià)值系統(tǒng)，就等于放開(kāi)了運(yùn)用法律規(guī)范和程序限制權(quán)力的口子，選擇性執(zhí)法、亂作為等現(xiàn)象就會(huì)出現(xiàn)，但如果不讓行政執(zhí)法對(duì)價(jià)值、道德系統(tǒng)開(kāi)放，就會(huì)機(jī)械執(zhí)法。為了克服這種現(xiàn)象就需要在法律價(jià)值、道德體系等納入法律體系進(jìn)行考量，需要體系思維和體系解釋方法的運(yùn)用。這樣就可以避免一放就亂，一管就死的惡性循環(huán)。德國(guó)法學(xué)家埃塞爾認(rèn)為體系思維是將“正確性考量轉(zhuǎn)化為可思考性問(wèn)題”；承擔(dān)了關(guān)于將“各個(gè)方面的正義問(wèn)題予以司法操作”的任務(wù)；將問(wèn)題導(dǎo)向的思維推理置于體系思維的推理之上。2參見(jiàn)[德]約翰內(nèi)斯?科內(nèi)根：《約瑟夫?埃塞爾——游走于教義學(xué)與方法學(xué)界的舞者》，瞿巍譯，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第21卷），山東人民出版社2017年版，第18頁(yè)。所以需要在尊重法律一般性的基礎(chǔ)上，重塑體系性法律，把法律價(jià)值體系、道德規(guī)范體系等都納入法律體系之中，從而實(shí)現(xiàn)法律一般性、價(jià)值論—目的論都包括在內(nèi)的法治秩序。但是，用道德、價(jià)值修改法律的意義并非隨時(shí)發(fā)生，只是在法律與道德、價(jià)值等彼此沖突、矛盾的時(shí)候才加以運(yùn)用。如果法律的運(yùn)用沒(méi)有發(fā)生法律價(jià)值與法律規(guī)定之間的矛盾與沖突，就無(wú)需運(yùn)用體系解釋的方法。道德規(guī)范、價(jià)值體系進(jìn)入法律體系，意味著法律思維的包容性或兼容性，需要運(yùn)用融貫性方法，把法律規(guī)范、道德規(guī)范、價(jià)值體系視為是彼此補(bǔ)充、限制的關(guān)系。在開(kāi)放法律體系中運(yùn)用法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋和法律論證等多種方法尋求具體法律的意義。

四、法律思維規(guī)則體系是體系思維的方法要素

在法學(xué)研究中，我們很注重行為規(guī)則的研究，但不是很重視思維規(guī)則的研究。在很多問(wèn)題上把行為規(guī)則和思維規(guī)則等同起來(lái)。不可否認(rèn)，行為規(guī)則和思維規(guī)則有重合之處，但很多思維規(guī)則與行為規(guī)則是有所區(qū)分的。如果只有行為規(guī)則，沒(méi)有思維規(guī)則實(shí)際上就很難判斷思維的錯(cuò)誤。但是司法執(zhí)法實(shí)踐中，存在著大量的思維錯(cuò)誤。合法、違法是對(duì)行為的斷定，但斷定過(guò)程中存在著認(rèn)識(shí)的對(duì)錯(cuò)問(wèn)題。對(duì)一些違背法律思維規(guī)則的判斷，只要有權(quán)做出決斷，就很難根據(jù)行為規(guī)則斷定是合法還是違法。在這種情況下只能根據(jù)法律思維規(guī)則來(lái)斷定思維過(guò)程的對(duì)錯(cuò)。只要是思維過(guò)程違背了法律思維規(guī)則就可以斷定思維過(guò)程的錯(cuò)誤之處。所以，承認(rèn)法律思維規(guī)則的存在是一個(gè)很重要的法治理論和實(shí)踐問(wèn)題。在開(kāi)放法律體系中探尋具體法律的意義，不僅需要尊重行為規(guī)范體系，還需要遵守法律思維規(guī)則體系。如，凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)則、憲法規(guī)則、一般規(guī)則、個(gè)別規(guī)則，哈特所講的主要規(guī)則、次要規(guī)則（承認(rèn)規(guī)則、審判規(guī)則）等。

在一元的法律淵源理論中，體系思維只能在法律規(guī)范體系中尋找法律的意義?！爸袊?guó)的法律體系確實(shí)是經(jīng)過(guò)不斷的試錯(cuò)試驗(yàn)建立起來(lái)的，與中國(guó)漸進(jìn)式的改革方略相一致，但由于整個(gè)試驗(yàn)過(guò)程都處于政府尤其是中央政府的控制之下，因此中國(guó)法律體系的構(gòu)建與西方發(fā)達(dá)國(guó)家法律體系的形成過(guò)程又形成了鮮明的對(duì)比。”1錢大軍：《當(dāng)代中國(guó)法律體系構(gòu)建模式之探究》，《法商研究》2015年第5期。英國(guó)法學(xué)家哈里斯將凱爾森對(duì)法律規(guī)則之間邏輯關(guān)系的安排概括為四個(gè)原則，即排他性、包含性、貶抑性和非矛盾性。排他性原則是最基本的原則，只有通過(guò)排他性原則被鑒別了身份的法律規(guī)則，才是這個(gè)法律體系的構(gòu)成，也才有效力；非矛盾性原則是使來(lái)自不同時(shí)間向度或不同主體的法律規(guī)則并存，并有效地發(fā)揮作用所必需的邏輯要求；包容性原則和貶抑性原則是為了實(shí)現(xiàn)非矛盾性原則所設(shè)定的、通過(guò)確定等級(jí)和以此標(biāo)準(zhǔn)對(duì)矛盾的排除來(lái)保證屬于一個(gè)法律體系內(nèi)的所有法律規(guī)則的相互協(xié)調(diào)。中國(guó)的法律體系基本上是法律移植的產(chǎn)物，很多法律規(guī)范并不是對(duì)中國(guó)司法實(shí)踐的概括和總結(jié)，只是在西方法律的基礎(chǔ)上的修補(bǔ)。因此塑造司法執(zhí)法實(shí)踐所需的中國(guó)法律體系的構(gòu)成要素，需要考慮來(lái)自西方的法律規(guī)范體系與中國(guó)文化傳統(tǒng)的對(duì)接問(wèn)題。在中國(guó)法律體系形成以后，我們不僅需要考慮法治體系，還需要考慮體系思維以及體系解釋如何使用的問(wèn)題。否則就會(huì)出現(xiàn)法律越多違法違規(guī)者越多的現(xiàn)象。

然而，對(duì)于西方傳來(lái)的法律，雖然我們提出了統(tǒng)一論、結(jié)合倫，但有機(jī)的結(jié)合并沒(méi)有出現(xiàn)。要么是用本土資源統(tǒng)一外來(lái)的法律，要么是在排他性主義之下，把法律變成了封閉的內(nèi)在體系。根據(jù)制定法的思考成了主要的思維方式。很多人眼中的法律不僅與道德沒(méi)有關(guān)系，而且是與價(jià)值無(wú)涉的。但是，對(duì)司法執(zhí)法過(guò)程研究發(fā)現(xiàn)，這種純粹的根據(jù)法律的思考，把文義解釋當(dāng)成了黃金解釋規(guī)則，只注重三段論推理，不僅割斷了和價(jià)值、道德的關(guān)系，而且也隔離了與社會(huì)的關(guān)系。法治的實(shí)現(xiàn)成了純粹的邏輯推演。然而法治不可能是簡(jiǎn)單的邏輯推演，如果非要這樣做便會(huì)帶來(lái)非常不好的社會(huì)效果。法律的運(yùn)用不是簡(jiǎn)單的三段論推理，而是現(xiàn)有法律規(guī)范體系中沒(méi)有解決問(wèn)題的現(xiàn)成答案。任何法律的運(yùn)用都需要法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、法律論證、法律修辭、法律論辯等。在價(jià)值與法律規(guī)范發(fā)生沖突的時(shí)候還需要價(jià)值衡量等方法。法律不能自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，需要人運(yùn)用法律方法。無(wú)論是發(fā)現(xiàn)法律、解釋法律等都不能胡亂進(jìn)行，執(zhí)法、司法都有自身的“規(guī)律”，這些“規(guī)律”是長(zhǎng)期執(zhí)法司法實(shí)踐的概括和總結(jié)。對(duì)于這些規(guī)律，也可以稱之為法律思維規(guī)則。所謂根據(jù)法律進(jìn)行思考的“法律”不僅包括法律規(guī)范，法律價(jià)值體系等，還包括法律思維規(guī)則。并且法律規(guī)范主要是行為規(guī)范，很多并不適合用于思維過(guò)程，而司法執(zhí)法的過(guò)程主要是思維過(guò)程，思維過(guò)程需要思維規(guī)則的指引。沒(méi)有法律思維規(guī)則我們就很難衡量思維過(guò)程的對(duì)錯(cuò)。法律思維規(guī)則是法律方法論的核心內(nèi)容，有多少種法律方法就有多少類法律思維規(guī)則。法律方法論體系就是法律思維規(guī)則體系。它是動(dòng)態(tài)的法律體系的組成部分。

同理，法律話語(yǔ)體系、法學(xué)理論體系、法治話語(yǔ)體系等也應(yīng)該是思維體系的要素，都是體系思維所要考慮的要素。限于篇幅對(duì)此問(wèn)題不展開(kāi)論述。

五、法律淵源體系是開(kāi)放“法律體系”的“幅度”要素

與體系思維關(guān)系較為密切的是法律淵源體系。法國(guó)比較法學(xué)家達(dá)維徳在其《當(dāng)代世界法律體系》一書中所使用的“法律體系”實(shí)際上講的是法律傳統(tǒng)，是法系的概念。然而，他所說(shuō)的“法律體系”主要言說(shuō)的是世界主要法系中不同的法律淵源體系。西方文化主要是一種分析性文化，對(duì)法律的理解、解釋也主要是使用演繹、類比推理方法。達(dá)維徳的“法律體系”是對(duì)這種純粹的邏輯推演的一種批評(píng)，認(rèn)為法律淵源是一種體系開(kāi)放的法律運(yùn)用方法，在這種方法中排除了制定法或判例法一元論，認(rèn)為探尋具體法律的意義需要在包括制定法、判例法在內(nèi)的法律淵源體系中開(kāi)展。在法律淵源體系中使用體系思維和體系解釋方法在構(gòu)成法律淵源的要素中尋求要素間的邏輯一致性。這實(shí)際上打開(kāi)了法律體系的封閉性，是在法律淵源的框架內(nèi)辨識(shí)、確定、解釋、論證針對(duì)個(gè)案具體法律的意義。把法律淵源當(dāng)成體系其敘說(shuō)的不是法律的表現(xiàn)形式，而是要素間的邏輯關(guān)系。即哪些形式可以作為法律淵源，而體系思維就是在這些要素間尋求邏輯一致性。

“在一個(gè)急劇變化而且充滿各種復(fù)雜的變數(shù)的社會(huì)中, 一個(gè)或幾個(gè)集中化的法律機(jī)構(gòu)很難事先生產(chǎn)出一套調(diào)整各方面社會(huì)關(guān)系的相對(duì)完備的法律制度。這就是我們今天所面臨的法律現(xiàn)實(shí)。”1黃文藝：《法律體系形象之解構(gòu)與重構(gòu)》，《法學(xué)》2008年第2期。因而更多地寄希望于立法來(lái)解決法律規(guī)范的殘缺性問(wèn)題，基本上是不切實(shí)際的想法。因?yàn)榱⒎ú豢赡芙?jīng)常地根據(jù)社會(huì)變化來(lái)不斷地修改，因而必須運(yùn)用體系性思維和體系解釋方法來(lái)解決社會(huì)不斷地的變化和法律必須穩(wěn)定之間的矛盾。在法律淵源體系中發(fā)現(xiàn)法律的理論，與結(jié)合論、同一論有很多區(qū)別。這是關(guān)于法律使用的方法論。“如果我們將體系、目的、歷史等解釋的因素均作為解釋的語(yǔ)境來(lái)對(duì)待，我們就無(wú)法在方法論上對(duì)幾種解釋方法進(jìn)行區(qū)分，而且會(huì)走向一種‘泛體系化’的解釋觀念，將法律文本作為無(wú)限開(kāi)放的系統(tǒng)，在系統(tǒng)之外仍然存在系統(tǒng)。”2王彬：《體系解釋的反思與重建》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》2009年第1期。如果把解釋學(xué)循環(huán)的過(guò)程作為一個(gè)無(wú)限開(kāi)放的過(guò)程，解釋的活動(dòng)將永遠(yuǎn)不會(huì)終止，理解永遠(yuǎn)會(huì)在途中。而法律決斷的時(shí)效性要求必須在法律規(guī)定的期間拿出有關(guān)案件的具體意見(jiàn)。

把法律視為法律淵源體系，雖然擴(kuò)大了法律的范圍，但卻使法律成了一個(gè)整體，一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的系統(tǒng)，因而能夠以法律的名義對(duì)社會(huì)發(fā)揮作用。法律規(guī)范體系雖然也自成體系，但如果偏執(zhí)于依制定法辦事的文義解釋，法律的整體作用難以發(fā)揮出來(lái)；要素間邏輯關(guān)系難以發(fā)揮作用。這不僅沒(méi)有幫助得出法律正確答案，反而是各種體系之間呈現(xiàn)出很多的矛盾性。為解決這一矛盾就需要運(yùn)用體系思維和體系解釋方法從而使人們能夠?qū)で蟮秸w性恰當(dāng)意義。如果僅僅把法律視為制定法規(guī)范，很多法律的使用者會(huì)在一元的國(guó)家法體系與多元的法律淵源體系之間糾結(jié)。德治、政治常常與法治的要求發(fā)生沖突，人們不知道究竟該講政治、德治，還是講法治。政治話語(yǔ)、法治話語(yǔ)和高尚道德之間經(jīng)常有些摩擦。為解決法治與德治、政治與法治、法律與社會(huì)、法治理論與政治需求的脫節(jié)、法律理論與法律制度的分離、法律制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的不融洽等問(wèn)題，就需要運(yùn)用體系思維或體系解釋方法，在構(gòu)成法律淵源體系要素間探尋邏輯一致性，使構(gòu)成法律淵源體系的要素，不僅以法律的名義，而且以法律方法的形式實(shí)現(xiàn)法治。

六、法律責(zé)任體系是開(kāi)放法律體系需要謹(jǐn)慎對(duì)待的要素

在體系思維中還需要注意法律責(zé)任體系問(wèn)題。把法律視為部門法體系，一方面方便了對(duì)法律意義的識(shí)別，另一方面也使人們能夠更清楚地區(qū)分法律責(zé)任的劃分。違憲責(zé)任、刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任構(gòu)成了我國(guó)基本的法律責(zé)任體系。不同的法律責(zé)任導(dǎo)致法律處理結(jié)果有很大的差別。雖然法律責(zé)任體系在一般情況下都是很清晰的，但是，由于很多人不考慮責(zé)任體系的存在，因而也會(huì)出現(xiàn)張冠李戴的責(zé)任追究。體系思維不僅需要考慮法律規(guī)范體系，還需要考慮責(zé)任體系，應(yīng)該由政府和社會(huì)組織承擔(dān)的責(zé)任，不能輕易轉(zhuǎn)嫁給個(gè)人。該由公民個(gè)人承擔(dān)的責(zé)任也不能隨意轉(zhuǎn)嫁給政府或者社會(huì)組織?，F(xiàn)在存在的問(wèn)題是，在一般情況下刑事責(zé)任與其他法律責(zé)任的錯(cuò)用不是很多，出現(xiàn)較為頻繁的是行政責(zé)任與民事責(zé)任的混用。有些行為只是純粹違犯了行政法規(guī)，但最終的結(jié)果卻要承擔(dān)民事責(zé)任，引發(fā)很多人對(duì)法律邏輯和思維方式的質(zhì)疑。在處理案件的時(shí)候，對(duì)于承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，也需要進(jìn)行體系思維。不是說(shuō)違反行政法的行為就不能承擔(dān)民事責(zé)任。前提是既違反了行政法也有承擔(dān)民事責(zé)任的原因。單純的違反行政法的行為承擔(dān)民事責(zé)任在法理上是講不通的。

對(duì)于這種現(xiàn)象，有人指責(zé)法學(xué)研究的混亂，認(rèn)為傳統(tǒng)的“民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任（以及違憲責(zé)任）的分類,是以不同部門法的實(shí)踐沉淀或者制度借鑒所形成的制裁形式為分類依據(jù)，對(duì)各種責(zé)任形態(tài)所貼的部門法標(biāo)簽，本身并沒(méi)有統(tǒng)一科學(xué)的分類標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)密的邏輯體系, 是制度實(shí)踐和表述習(xí)慣的‘路徑依賴’而且以‘三大/四大’部門法的名義來(lái)覆蓋所有部門法的責(zé)任規(guī)定，名實(shí)難副，不能適應(yīng)實(shí)踐的需要。同時(shí)，這種將憲政責(zé)任和民事、行政、刑事責(zé)任并列，公、私法混雜，現(xiàn)代法和傳統(tǒng)法并論的‘異面劃分’，不僅存在疏漏，也存在交叉和錯(cuò)位。在分析調(diào)制受體責(zé)任體系等復(fù)雜性和現(xiàn)代性問(wèn)題時(shí)，應(yīng)該予以超越,需要變換思路、‘重新洗牌’”。1李志剛：《調(diào)制受體法律責(zé)任體系的重構(gòu)》，《法學(xué)》2007年第6期。在重新洗牌的名義之下，李志剛提出了新的責(zé)任體系，包括了財(cái)產(chǎn)罰、自由/人身罰（隔離潛在的危險(xiǎn)）、資格罰（報(bào)廢專用性資產(chǎn)等）、聲譽(yù)罰體系。但又強(qiáng)調(diào)法律責(zé)任的追究需要注意責(zé)任法定、追責(zé)適度和責(zé)任績(jī)效等原則。實(shí)際上責(zé)任體系的形成不是一朝一夕的事情，想著改變責(zé)任體系也不是那么容易。

七、結(jié) 語(yǔ)

本文只是羅列了體系思維的要素，對(duì)體系思維及其體系解釋方法的運(yùn)用還需要專題研究。但從總的方面來(lái)看，為了最大程度地發(fā)揮法律的作用，需要在體系思維中奉行規(guī)范選擇的法律至上原則。法律至上并不是說(shuō)法律唯一。在體系思維中各種社會(huì)規(guī)范以及社會(huì)主義核心價(jià)值觀都可以融入對(duì)法律的解釋，但在融貫整合的過(guò)程中，始終不能丟掉法律的權(quán)威，不能隨便改變法律的意義。法治應(yīng)該起到限制權(quán)力任意行使的作用。這種限制不是簡(jiǎn)單地運(yùn)用法律推理，而是要在體系解釋過(guò)程中軟化兩者之間的對(duì)立。對(duì)法律意義的確定與改變都需要經(jīng)過(guò)體系解釋方法或法律論證方法的運(yùn)用。體系解釋方法是在整合過(guò)程中的系統(tǒng)性論證。在論證過(guò)程中，以法律為理由的內(nèi)部證成占據(jù)重要地位，不能輕易以道德、政策、價(jià)值等改變法律的規(guī)定，但也不能死摳字眼、機(jī)械司法。對(duì)法律究竟是從寬、還是從嚴(yán)解釋，甚或進(jìn)行造法活動(dòng)，需要拿出充分的理由，如果理由充分可以改變法律，以使法律與其他社會(huì)規(guī)范保持一致性。