曹明哲

一、問題的提出

因發(fā)行人、上市公司違反《證券法》及相關(guān)法律法規(guī)信息披露規(guī)則并被行政機關(guān)處罰抑或人民法院刑事判決之后,作為投資者可依照《證券法》《公司法》《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《虛假陳述若干規(guī)定》)向發(fā)行人以及相關(guān)的責(zé)任主體提起訴訟,即證券虛假陳述責(zé)任糾紛。

而上市公司股票發(fā)行與交易涉及分散的眾多投資者,按照《虛假陳述若干規(guī)定》第12條的規(guī)定,存在單獨訴訟或者共同訴訟的情況。從目前證券虛假陳述責(zé)任糾紛的訴訟狀況看,實務(wù)中,出現(xiàn)了一批緊密跟蹤證券市場和證券處罰的律師,一旦出現(xiàn)索賠訴訟的機會,便利用互聯(lián)網(wǎng)以及報紙報刊征集潛在的原告投資者進行訴訟。因而,在證券虛假陳述責(zé)任糾紛案件中的原告,每案幾乎都有代理律師。由此,案件的一般模式為投資者分別委托不同的代理人到法院訴訟,人民法院根據(jù)投資者的不同單獨立案,單獨審理或者合并審理。

與此同時,在此類糾紛中,出現(xiàn)了正常但又有些“不正?！钡默F(xiàn)象,即被告尤其是上市公司針對每一案件逐案提出管轄權(quán)異議。所謂“正?！笔且驗?被告提出管轄權(quán)異議申請并上訴是依照《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第127條、第154條賦予的法定權(quán)利,而“不正?！笔且驗椴糠职讣?jīng)過一審和二審的裁定后,案件的管轄權(quán)已無爭議。對后續(xù)繼續(xù)產(chǎn)生的案件,被告依然針對每一個案件提出管轄權(quán)異議并針對裁定進行上訴,拖延訴訟進程的目的可謂“司馬昭之心路人皆知”。

在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中,被告逐案提出管轄權(quán)異議,已經(jīng)成為發(fā)行人、上市公司的常用套路。根據(jù)筆者在威律先行數(shù)據(jù)庫中的檢索,江蘇省的“海潤光伏案”,江蘇省高級人民法院作出136份管轄異議裁定；北京市的“華銳風(fēng)電案”,也有96件裁定；而廣東省高級人民法院則在“佛山照明案”中,可查到817份管轄裁定。囿于文書公布的現(xiàn)狀,實踐中的管轄權(quán)異議要遠超此數(shù)據(jù)。目前正在上海市第一中級人民法院審理的“大智慧案”,根據(jù)大智慧2017年4月14日晚的公告,已有982人投資者起訴,標(biāo)的累計約20706.63萬元。對于每一個投資者起訴的案件,大智慧公司一直在提出管轄權(quán)異議,有的代理律師也表示,“對于管轄權(quán)非常明確的案件,甚至已有開庭已有判決(裁定)先例了,大智慧還是在針對其他案件提起管轄權(quán)異議,當(dāng)然我們也知道這個純粹是為了拖延時間考慮了”①大智慧案原告代理律師許峰微博,http：//weibo.com/lawyerxufeng?refer_flag=1001030102_&is_all=1&is_search=1&key_word=大智慧%20管轄#_0,訪問日期：2017年5月13日。。

被告行使法律賦予的法定權(quán)利無可厚非,但是,從司法審判效率和司法資源的合理利用而言,上述逐案提出管轄權(quán)異議的行為仍有值得思考之處：

第一,此種行為造成了人民法院大量的重復(fù)性勞動。由于事實同一、理由同一、被告同一,法院對被告源源不斷提出的管轄權(quán)異議重復(fù)地作出幾乎相同的裁定,不斷地進行送達、書記員裝訂案卷,由專門負(fù)責(zé)移送案卷的部門在上下級法院之間移送實體卷宗。一個沒有爭議且沒有意義的管轄問題不斷地在上下級法院之間處理,有限的司法資源在此問題上輸送,導(dǎo)致司法資源的浪費。人民法院目前的案件數(shù)量逐年增長,證券虛假陳述責(zé)任糾紛一般是在人民法院的商事審判庭或者金融庭審理,也就是說,除了此類案件之外,人民法院還要面臨其他案件的審理,如在商事案件中占比例較多的金融借款、保險糾紛、買賣合同糾紛與民間借貸糾紛。

第二,嚴(yán)重拖延訴訟進程。從管轄權(quán)異議申請的提出、人民法院作出裁定、上訴、上訴移送、上一級法院作出終審裁定、案卷回到一審法院,從筆者所在法院的工作流程和進程看,這一過程一般需要5～6個月的時間。而加之此類在重大性、因果關(guān)系、系統(tǒng)風(fēng)險、投資差額損失計算等疑難復(fù)雜問題,導(dǎo)致此類糾紛的處理耗時更長。有學(xué)者統(tǒng)計,截至2013年3月31日,證券虛假陳述責(zé)任糾紛中,案件審理的平均值達到了405.1日(13.5月),中位值也有351.7天(11.7月)。①黃輝：《中國證券虛假陳述民事賠償制度：實證分析與政策建議》,載黃紅元主編：《證券法苑》(第9卷),法律出版社2013年版。

針對上述行為,有觀點認(rèn)為,如果法院已經(jīng)存在同類案件關(guān)于管轄的已生效裁定,當(dāng)事人再就管轄權(quán)問題提出異議的,法院在向當(dāng)事人說明理由后可以直接駁回。②申潔：《惡意訴訟的司法阻卻法律的缺位與完善》,載《法律適用》2010年第10期。但此種方式恐違反民事訴訟法的規(guī)定?；蛟S是基于解決本文被告逐案提出管轄權(quán)異議的原因,或許是基于其他原因,現(xiàn)實中,有一些受理證券虛假陳述責(zé)任糾紛案件的法院,采用“分別立案,集中審理”的方式來處理此種糾紛并借此解決此類問題,“即法院在等待兩年的訴訟時效屆滿后才開始安排審理”。③黃輝：《中國證券虛假陳述民事賠償制度：實證分析與政策建議》,載黃紅元主編：《證券法苑》(第9卷),法律出版社2013年版。但此種方式恐違背立案登記制,違背民事訴訟法審限規(guī)定,而且一旦被訴上市公司、其他責(zé)任人在兩年之內(nèi)發(fā)生資產(chǎn)和經(jīng)營狀況的變化致使財產(chǎn)不足以賠償投資者,會使人民法院陷于不利境地。

據(jù)此,產(chǎn)生的疑問是,對于此類糾紛中發(fā)行人、上市公司逐案提出管轄權(quán)的行為,是否應(yīng)予限制來提升審判和司法效率?在后續(xù)案件中,其是否繼續(xù)具有提出管轄異議申請的權(quán)利?如果不具有提出管轄異議的權(quán)利,在現(xiàn)行法律框架內(nèi)是否具有足夠充分且正當(dāng)?shù)南拗评碛?若不具有,人民法院對后續(xù)案件采取什么樣的方式來處理被告提出的管轄異議申請?由于被告的此種行為所導(dǎo)致的審判效率低下,自制度而言,究竟是司法規(guī)律所致還是人為原因所致?是否與當(dāng)前未適用集團訴訟有關(guān)?如此種種,均需予以考察。本文將首先從內(nèi)外部兩個視角考察在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中被告逐案提出管轄權(quán)異議的行為性質(zhì),并試圖提出在現(xiàn)行法律框架內(nèi)的對此種行為進行規(guī)制的正當(dāng)理由和方案；之后將以此為切入點,分析集團訴訟適用的可能與未來證券侵權(quán)訴訟模式的變革方向。

二、外部考察：對被告行為的價值判斷

(一)可能的限制理由一：誠實信用與惡意訴訟

在目前理論對惡意訴訟的類型劃分中,通說觀點均將濫用管轄權(quán)異議拖延訴訟程序界定為惡意訴訟行為。①申潔：《惡意訴訟的司法阻卻法律的缺位與完善》,載《法律適用》2010年第10期；王中偉：《惡意訴訟治理：以審判權(quán)運行為核心思路》,載《人民司法·應(yīng)用》2011年第11期；牛玉兵、董家友：《民事惡意訴訟的司法規(guī)制——以我國新民事訴訟法為中心的考察》,載《法學(xué)雜志》2015年第2期?！睹袷略V訟法》第13條第1款規(guī)定,民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。根據(jù)大陸法系國家對誠實信用原則的適用來看,誠實信用原則的內(nèi)涵之一是當(dāng)事人負(fù)有促進訴訟的義務(wù),要求當(dāng)事人在訴訟中不得實施遲延或者拖延訴訟行為,或者干擾訴訟的進行,應(yīng)協(xié)助法院有效率地完成訴訟,完成審判。還要求當(dāng)事人不得濫用訴訟上的權(quán)能,如無正當(dāng)理由反復(fù)要求法官回避、期間制定申請權(quán)的濫用等。②張衛(wèi)平：《民事訴訟法》,法律出版社2016年版,第51～52頁。

據(jù)此,被告在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中逐案提出管轄權(quán)異議的行為是否屬于一種惡意訴訟違反誠實信用原則的行為?本文認(rèn)為,此種行為構(gòu)成惡意訴訟。

首先在主觀上,被告逐案提出管轄異議申請的行為具有主觀上的惡性。管轄權(quán)異議制度設(shè)置的初衷是為了防止地方保護主義,同時糾正人民法院在管轄分工上的錯誤。假設(shè)在前期,部分投資者起訴發(fā)行人、上市公司的訴訟伊始,被告并不明晰受訴的法院是否具有管轄權(quán),而提出管轄權(quán)異議,尚可理解被告的行為,尚可認(rèn)為不違反管轄權(quán)異議制度設(shè)置的目的。但是隨著二審法院管轄異議裁定的終審,因被告行為而生訴訟的管轄已經(jīng)沒有爭議,即便被告再次提出不同的理由,也無法動搖具有合法理由而確立的受訴法院的管轄權(quán)。被告逐案提出管轄權(quán)異議的行為已經(jīng)超出了管轄異議制度設(shè)置的目的和救濟的需要。況且,事實上,《虛假陳述若干規(guī)定》第19條出具的目的之一,就是為了讓被告清晰管轄法院,“確定虛假陳述案件由部分中級人民法院管轄的原則后,可以使原告在起訴時,很容易的知道應(yīng)向哪一個法院起訴,同時也可以使被告很清楚地判斷受理的法院有無管轄權(quán)”。①李國光主編：《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述案件司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第150頁。

其次,被告的行為客觀上妨礙了原告權(quán)利的實現(xiàn),嚴(yán)重浪費了司法資源。如果將司法資源理解為公共資源,則被告的行為實質(zhì)上侵害了公共利益,則限制并對被告行為進行否定性評價具有了合理的理由。被告在后續(xù)案件中繼續(xù)提出管轄權(quán)異議的時候,實際上面臨著原告與被告在此階段的利益權(quán)衡問題,被告的利益是程序上的救濟權(quán)益,而原告的利益是裁判盡快推進其實體權(quán)益得以救濟的利益。在這兩種利益面臨權(quán)衡時,考慮到先期案件已經(jīng)為被告提供的程序救濟,在司法資源有限的情況下,此時訴訟程序的推進即原告的利益應(yīng)成為主要矛盾,不應(yīng)允許被告再次提出管轄權(quán)異議。而且,如前所述,被告的此種行為在客觀上拖延了訴訟進程,妨礙了原告權(quán)利的實現(xiàn)。

但是,即便認(rèn)定本文被告的行為屬于違背誠實信用原則和濫用訴訟權(quán)利的行為,在民事訴訟法無明確的操作流程和懲罰細則下,如何落實?

《民事訴訟法》第112條和第113條對虛假訴訟的典型行為的規(guī)制作出了規(guī)定,《最高人民法院關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》對人民法院具體認(rèn)定虛假訴訟提供了可供指引的標(biāo)準(zhǔn),并規(guī)定了對進行虛假訴訟當(dāng)事人的處罰措施。但是對除虛假訴訟行為之外的其他惡意訴訟的行為,民事訴訟法并無規(guī)定,因而,即便人民法院根據(jù)理論和諸多因素認(rèn)定某行為屬于惡意訴訟和違背誠實信用原則的行為,也不具備下一步操作的法律依據(jù)。能否參照適用《最高人民法院關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》中的相關(guān)精神,尚有疑問。

(二)可能的限制理由二：司法資源與公共利益

除了原被告之間的利益衡量外,事實上還有司法自身的利益衡量,即如果將司法資源作為一種公共利益的體現(xiàn),則如果某一行為有害公共利益,則具有限制其權(quán)利的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

具體而言,在先期訴訟已經(jīng)將管轄權(quán)確定的情況下,被告再無限提出管轄權(quán)異議的行為屬于浪費司法資源。在司法資源有限的情況下,應(yīng)將司法資源更多地分布在需要救濟之處,而非不需要救濟之處,否則就是浪費司法資源,有害公共利益。

現(xiàn)代社會訴訟爆炸導(dǎo)致司法資源嚴(yán)重短缺,“司法資源的短缺是各國普遍存在的基本事實。這種短缺是絕對的,因為任何一個社會都不可能通過無限增加司法資源的供給,滿足社會利用訴訟解決糾紛的全部需求,司法資源的增加并不必然導(dǎo)致正義產(chǎn)出隨之增量,而且這種昂貴的需求還可能被不斷地刺激出來,甚至可能使司法陷入惡性循環(huán)或危機”①范愉：《司法資源供求失衡的悖論與對策——以小額訴訟為切入點》,載《法律適用》2011年第3期。。本文所探討的被告逐案提出管轄異議的行為,一審二審法院對大量案件的審理增加了大量司法資源的供給,最終帶來是司法資源的浪費和訴訟程序的拖延。

在面臨著諸多利益衡量的時候,司法應(yīng)有所作為來優(yōu)化配置司法資源,在此方面的典型就是2012年《民事訴訟法》修改中增加的小額訴訟,小額訴訟在訴訟程序方面通過犧牲當(dāng)事人的程序利益,比如一審終審,換來的是司法資源的優(yōu)化配置。同樣是限制當(dāng)事人的程序利益(上訴權(quán)),小額訴訟的正當(dāng)性能夠在理論上得到解釋、立法上得到認(rèn)可,那么本文所關(guān)注的純程序性利益的事項管轄權(quán)異議抑或管轄權(quán)異議上訴,在證券虛假陳述糾紛這種涉眾型糾紛中,可參照小額訴訟,給予一定的限制具有理論上可論證的可能。

(三)可能的限制理由三：管轄權(quán)異議的制度本質(zhì)

管轄權(quán)的行使屬于法院的職權(quán),但法院在判斷是否屬于本案管轄也有可能存在錯誤,并且管轄問題又涉及當(dāng)事人的利益,因此就應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人提出異議的機會,以便受訴法院斟酌是否存在管轄權(quán)錯誤亦或者管轄權(quán)行使不符合法律規(guī)定的情形。

因而,管轄權(quán)異議制度的本質(zhì)功能在于,一方面是法院自身糾正管轄錯誤的情形,另一方面為涉訴案件的被告提供救濟以免受到管轄錯誤的不利影響。就此,管轄權(quán)異議制度可以說是一種具有救濟功能的制度。如果涉訴案件的被告不具有救濟的需要,則不應(yīng)為其提供救濟的制度,更何況被告利用該制度還會產(chǎn)生其他的外部性負(fù)面效果。

具體至本文所探究的被告行為,如前所述,在被告因證券虛假陳述行為而生的一系列訴訟中,或許真的存在管轄錯誤的情形,在先期的案件中應(yīng)允許被告提出管轄權(quán)異議以便為被告提供救濟。而一旦先期案件的管轄權(quán)結(jié)果塵埃落定,則因被告虛假陳述而生的訴訟的管轄權(quán)已經(jīng)確定正確,被告的救濟權(quán)也得以實現(xiàn),后續(xù)案件再允許被告提出管轄權(quán)異議已經(jīng)沒有道理。

(四)無從落實

無論是從司法資源、公共利益的角度還是管轄權(quán)制度本質(zhì)的角度,都可能成為理論上限制被告逐案提出管轄權(quán)異議的理由。但是,在現(xiàn)行法框架下,人民法院無論如何也無法繞過《民事訴訟法》第127條和第154條的規(guī)定,從而對被告的逐案提出的管轄權(quán)異議行為進行程序上的限制。當(dāng)前能夠做的或許只能是在裁定書中對此種行為給與道德譴責(zé)。①在北京知識產(chǎn)權(quán)法院〔2016〕京73民初182號中,裁定書在本院認(rèn)為部分寫道：“根據(jù)法律規(guī)定提出管轄權(quán)異議,是法律賦予當(dāng)事人的合法訴訟權(quán)利,應(yīng)予保障。但當(dāng)事人在行使訴訟權(quán)利的同時,應(yīng)體現(xiàn)出對法律的敬畏和對司法的尊重。本案為侵權(quán)訴訟,被告均為企業(yè)法人,民事訴訟法等法律對被告為法人的侵權(quán)訴訟如何確定管轄權(quán)有明確規(guī)定。而被告深圳樂時購公司在聘請專業(yè)律師作為委托代理人參加訴訟的情況下,卻依據(jù)完全無關(guān)的法律規(guī)定提出管轄權(quán)異議申請,明顯是草率的、不負(fù)責(zé)任的。而被告深圳樂時購公司的委托代理人作為執(zhí)業(yè)律師,在為當(dāng)事人提供專業(yè)法律服務(wù)時,本應(yīng)尊重法律規(guī)定,恪守職業(yè)道德,在本案中卻未體現(xiàn)出職業(yè)律師應(yīng)具備的最基本的敬業(yè)精神和專業(yè)素養(yǎng),在訴訟中應(yīng)予以避免?！?/p>

三、可能的路徑：示范性訴訟?

拋開對被告行為的價值評價,在當(dāng)前法律框架內(nèi)是否有解決此問題的可能路徑?由于案情相同、理由相同、被告相同,能否從示范性訴訟的角度來規(guī)制被告在相同案情的諸多案件中逐案提出管轄異議的行為?

所謂示范性訴訟,也稱“試驗性訴訟”“實驗性訴訟”,是法院解決具有共同事實或法律問題的群體糾紛的一種訴訟制度。在現(xiàn)代型糾紛中,訴訟當(dāng)事人一方或多方往往人數(shù)眾多,而訴訟空間有限,難以容納這么多的訴訟主體,為了解決群體訴訟給雙方當(dāng)事人和法院審理帶來的諸多困難,不同的國家采取不同的途徑,示范性訴訟即為其中一種。①肖建國、謝俊：《示范性訴訟及其類型化研究——以美國、英國、德國為對象的比較法考察》,載《法學(xué)雜志》2008年第1期。

之所以以示范性訴訟的方式來解決本文的問題,是因為示范性訴訟的特征在于示范判決對其他訴訟的當(dāng)事人具有拘束力。示范性訴訟超越了個案的意義,成為法院處理同類紛爭的解決依據(jù)。示范性訴訟的示范性意義和判決效力的擴張性能夠減少解決群體糾紛的勞力、時間和金錢方面的支出。在此之下,如果法院對一個或幾個投資者訴發(fā)行人、上市公司的證券虛假陳述責(zé)任糾紛作出終審的判決或者裁定,該結(jié)果便能約束后續(xù)的具有同樣事實和同類法律問題的案件,包括人民法院對該類案件作出管轄的終審裁定。

《最高人民法院關(guān)于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》(法發(fā)〔2016〕21號)(以下簡稱《繁簡分流意見》)第7條規(guī)定：探索實行示范訴訟方式。對于系列性或者群體性民事案件和行政案件,選取個別或少數(shù)案件先行示范訴訟,參照其裁判結(jié)果來處理其他同類案件,通過個案示范處理帶動批量案件的高效解決。

但是,結(jié)合示范性訴訟的基本特征以及上述《繁簡分流意見》確立的精神,以示范性訴訟處理本文被告提出管轄異議申請的行為,仍面臨以下問題：

第一,示范性訴訟是否意味著其他案件的當(dāng)事人就案件的事實與法律問題不得再提出上訴,示范性訴訟的含義是否意味著示范性訴訟具有程序性事項的拘束力。具體就管轄問題而言,在法院對部分涉訴當(dāng)事人的訴訟最初終局判決和裁定后,其他未進行的訴訟的當(dāng)事人是否還有權(quán)利在其訴訟過程中提出上訴。如果可以,則示范性訴訟對本文問題的解決并未有實際作用。

第二,《繁簡分流意見》第7條的規(guī)定只是原則性的規(guī)定,并無實際的操作流程和細則,《繁簡分流意見》第7條的意旨尚不明確,無法為示范性訴訟的實施提供指引。同時,從第7條的措辭與文意看,其他案件只是參照示范性訴訟的裁判結(jié)果,并無約束程序性權(quán)利的功能。

綜上,在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中,盡管能夠從多角度提出限制被告逐案提出管轄權(quán)異議行為的理由,但是在現(xiàn)行法律框架下并無可能的路徑和法律依據(jù),已超出解釋論的范疇。那么,出現(xiàn)此種現(xiàn)象,是否意味著在訴訟制度等方面存在待完善之處呢?

四、內(nèi)部考察：案件受理、上訴制度與訴訟模式

(一)表層問題：管轄異議的上訴制度與立案現(xiàn)狀

根據(jù)《民事訴訟法》第154條的規(guī)定,對管轄權(quán)異議的裁定,當(dāng)事人不服可以提出上訴,并無限制性條件。而事實上,關(guān)于管轄權(quán)異議的上訴,許多國家將管轄權(quán)異議的裁定規(guī)定為不可上訴的裁定。因就管轄權(quán)本身的制度本質(zhì)而言,其是人民法院內(nèi)部的分工,如果過多地強調(diào)了管轄的程序性權(quán)利,則意味著“將管轄的內(nèi)部分工外部化一種訴訟利益”,①張衛(wèi)平：《民事訴訟法》,法律出版社2016年版,第119頁。而作為一種內(nèi)部分工所發(fā)生的管轄權(quán)的分配,是沒有必要外部化的。民事訴訟法在管轄異議制度設(shè)計上有程序過剩之嫌,此在民事訴訟法修改之前規(guī)定管轄錯誤可以成為再審理由時表現(xiàn)得最為明顯。

由于任何一個案件中的管轄異議均可以上訴,導(dǎo)致在涉及眾多的投資者的案件中,大量的時間和司法資源在當(dāng)事人對管轄異議裁定提出上訴至二審法院作出終審裁定的這段期間被消耗。如果,對管轄權(quán)異議的裁定不得上訴,像當(dāng)事人申請回避一樣,只可以向人民法院申請復(fù)議,則即便每個案件中被告均提出管轄異議,均可在受訴法院內(nèi)部自行消化,而不影響訴訟進程。

同時,《民事訴訟法》第119條對起訴要件的實質(zhì)性規(guī)定,要求實際受到權(quán)益侵害的受害者本人提起訴訟,人民法院針對具體的案件按照當(dāng)事人起訴情況設(shè)置“一案一號”,由此導(dǎo)致在涉眾型糾紛中,基于同一侵害事實而人為地產(chǎn)生了許多案件,并按照案號的指引進行訴訟程序,導(dǎo)致原本可以進行一次的訴訟程序需要進行多次,如本文所研究的管轄權(quán)異議行為。

(二)深層問題：代表人訴訟制度的“束之高閣”

基于人數(shù)不確定的代表人訴訟“經(jīng)判決或裁定生效而結(jié)案時,這種裁判的效力不僅及于參加訴訟的所有當(dāng)事人,還會發(fā)生‘效力范圍的擴張’,即判決、裁定可以被沒有登記也未參加訴訟的權(quán)利人所援引適用”,①王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》,高等教育出版社2017年版,第149頁。若利用人數(shù)不確定代表人訴訟的此種原理,似乎可以解決在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中被告逐案提出管轄權(quán)異議的行為。的確,按照《民事訴訟法》第54條的規(guī)定,對于證券虛假陳述這類案件,人民法院可以發(fā)出公告,通知權(quán)利人向人民法院登記,依照代表人訴訟已經(jīng)生效判決、裁定的既判力,解決此問題。

但是,《民事訴訟法》第54條的代表人訴訟制度,在實踐中則基本被束之高閣。人數(shù)確定的代表人訴訟“曾經(jīng)在中國的一些地區(qū)得到了較為廣泛的運用,有較多的案例；但在證券領(lǐng)域由于法院的限制規(guī)則很少運用。而后一種形式的代表人訴訟(即人數(shù)不確定的代表人訴訟),在我國‘穩(wěn)定壓倒一切的大環(huán)境下,絕大多數(shù)法院是不愿適用的’”。②章武生：《我國證券集團訴訟的模式選擇與制度重構(gòu)》,載《中國法學(xué)》2017年第2期。以至于有學(xué)者指出,《民事訴訟法》第54條的規(guī)定“幾乎已成為具文”。③范愉：《集團訴訟問題研究》,北京大學(xué)出版社2005年版,第54頁。

五、“權(quán)宜之計”與“長久之計”的困境

在上述內(nèi)部考察的指引下,對于本文問題的解決,可從管轄權(quán)異議的制度設(shè)計和代表人訴訟的應(yīng)用兩個角度出發(fā)。

(一)權(quán)宜之計：管轄權(quán)異議上訴改復(fù)議

僅僅為解決本文的管轄權(quán)異議問題,權(quán)宜之計是取消管轄權(quán)異議上訴制度改復(fù)議；或者,對管轄權(quán)異議制度的上訴條件和范圍進行限縮,如規(guī)定因同一事實或同一行為而產(chǎn)生的涉眾型糾紛中,被告只能提出一次管轄權(quán)異議,后續(xù)案件被告繼續(xù)提出管轄權(quán)異議的,人民法院可以采用裁定或者決定的方式駁回,并不得上訴。

但是此種權(quán)宜之計理由尚不夠充分,僅以本文所出現(xiàn)的問題就否定管轄權(quán)異議上訴制度尚顯草率；更重要的是,此種方式“治標(biāo)不治本”。因為即便在管轄權(quán)異議的訴訟程序上有所突破,也僅僅是解決管轄權(quán)異議的問題,證券虛假陳述責(zé)任糾紛訴訟程序的諸多問題均沒有得以解決。

(二)代表人訴訟適用的可能與困境：以法院為視角

長久之計還是要從激活《民事訴訟法》第54條不確定代表人訴訟角度入手。一直以來,代表人訴訟“相關(guān)的理論基礎(chǔ)存在很大爭議,對適用代表人訴訟制度的要件、適用案件種類、代表人推選程序等問題沒有明確規(guī)定,同時在內(nèi)容、功能上還存在不足。代表人訴訟制度在實踐中的可操作性非常之低”。①陳彬：《我國證券侵權(quán)案件司法訴訟方式的改良：比較、反思與重構(gòu)》,載張育軍、徐明主編：《證券法苑》(第4卷),法律出版社2011年版。對此,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第75條至第80條就代表人訴訟的登記、公告作出了細化的規(guī)定,并將《民事訴訟法》第54條人數(shù)不確定的代表人訴訟稱之為“集團訴訟”②對于代表人訴訟是否為集團訴訟,理論上仍存在爭議?；凇睹裨V法解釋》釋義,本文不就二者作出區(qū)分,將不特定代表人訴訟與集團訴訟作為同一概念使用,特此說明。,為以證券虛假陳述責(zé)任糾紛為代表的群體性訴訟適用代表人訴訟提供了更多規(guī)范上的依據(jù)。但是,自人民法院角度考量,實踐中由人民法院適用代表人訴訟,仍存在如下疑義。

第一,在公告期內(nèi)受理的案件,只是進行登記確認(rèn),還是除登記之外仍然需要立案號。是否仍然存在案號的問題直接涉及立案庭與審判庭的職責(zé)分工,并導(dǎo)致相關(guān)的連鎖反應(yīng),如法官的績效考核。如果不再對登記的案件立案號,而是對受理的案件并案處理,則對于以案件數(shù)量為重要考核指標(biāo)的人民法院而言,需要對此重新設(shè)置績效考評方案,就如同破產(chǎn)案件區(qū)別普通民商事案件一樣。而如果仍然對登記的案號立案號,則與當(dāng)前的操作方式?jīng)]有區(qū)別。

第二,公告的形式尚需明確。對于代表人訴訟的公告,司法解釋“并未明確公告的內(nèi)容以及公告張貼的具體要求。對此,本解釋對公告送達、宣告失蹤或者死亡、除權(quán)公告的內(nèi)容、張貼方式等作出了規(guī)定,人民法院在實踐中可以參考借鑒”③沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上)》,人民法院出版社2016年版,第281頁。。但是就證券虛假陳述責(zé)任糾紛這類特定訴訟而言,似乎有更為優(yōu)越和有效的公告載體,如證監(jiān)會指定的信息披露媒體。但是,由于法律沒有對此明確規(guī)定,人民法院適用在上述載體上發(fā)布公告,公告的效力可能就受到影響。

第三,費用收取上的標(biāo)準(zhǔn)需要統(tǒng)一。按照《訴訟費用交納辦法》第14條的規(guī)定,“符合《民事訴訟法》第55條第4款(修訂后的《民事訴訟法》第54條)規(guī)定,未參加登記的權(quán)利人向人民法院提起訴訟的,按照本項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)交納申請費,不再交納案件受理費”。按照該條該項規(guī)定的申請費標(biāo)準(zhǔn)：執(zhí)行金額或者價額不超過1萬元的,每件交納50元；超過1萬元至50萬元的部分,按照1.5%交納；超過50萬元至500萬元的部分,按照1%交納；超過500萬元至1000萬元的部分,按照0.5%交納；超過1000萬元的部分,按照0.1%交納。一旦采用代表人訴訟,則目前在司法實踐中采用的按照標(biāo)的收取受理費的標(biāo)準(zhǔn)將被申請費取代。此類案件按照上述標(biāo)準(zhǔn)收取申請費需要立案庭與審判庭達成一致,摒棄現(xiàn)行的收費方式；況且此類案件按照此種標(biāo)準(zhǔn)收取申請費是否具有合理性仍有討論空間。①典型如執(zhí)行異議之訴的訴訟費收取,目前很多法院按件收取訴訟費,但是本質(zhì)上執(zhí)行異議之訴也為適用普通一審程序的案件,當(dāng)事人的訴訟請求本質(zhì)含有確權(quán)因素,因此很多意見認(rèn)為執(zhí)行異議之訴不應(yīng)按件收費,而應(yīng)按照當(dāng)事人請求或者許可執(zhí)行的標(biāo)的金額或者價額收費。

第四,既有法律、司法解釋之間的沖突。在《民訴法解釋》第75條至第80條中,明確指出了我國代表人訴訟制度即為集團訴訟制度,②沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上)》,人民法院出版社2016年版,第281頁。但是,在《虛假陳述若干規(guī)定》中則明確表示在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中不采用美國的集團訴訟模式。③李國光主編：《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述案件司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第171～172頁。對于人民法院而言,究竟是依據(jù)新法優(yōu)先于舊法,還是依據(jù)特別法優(yōu)于一般法,仍存在疑慮,需要明確。

因而,盡管《民事訴訟法》《民訴法解釋》對于人數(shù)不確定的代表人訴訟的實施進行了規(guī)則細化,但是目前的規(guī)則仍不足適用,更重要的是缺乏與該規(guī)則相配套的考核、評價和激勵機制,自人民法院而言,力圖使用代表人訴訟簡化訴訟程序、克服程序重復(fù)和煩瑣的目的仍無法實現(xiàn)。

六、適用集團訴訟的現(xiàn)實需要與變革方向

對于人民法院而言,當(dāng)前在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中,適用集團訴訟的規(guī)范依據(jù)和動力均存在不足。此外,司法實踐中適用集團訴訟的現(xiàn)實需求也是存在的。

除了本文所述的被告逐案提出管轄權(quán)異議拖延訴訟程序的問題,在當(dāng)前一案一號的案件制度下,自原告而言,每一個原告都要單獨準(zhǔn)備一份起訴材料,對原告造成負(fù)擔(dān)。比如,“在東方電子案的起訴中,當(dāng)薛洪增律師向青島市中院遞交198名投資者的共同訴訟請求時,青島市中院要求投資者進行單獨訴訟,但可以將投資者分成10人一組進行處理。為此,薛律師多花了兩天的時間,將198名投資者分成20個小組,重新準(zhǔn)備20份訴狀,此外,由于列舉了5個被告,每份訴狀還要交5份副本,以送達各個被告,薛洪增不得不因此重新準(zhǔn)備了120份訴狀”①章武生：《我國證券集團訴訟的模式選擇與制度重構(gòu)》,載《中國法學(xué)》2017年第2期。。

自法院證據(jù)交換和開庭訴訟而言,由于目前多數(shù)案件仍然是按照3人合議庭的組成進行審理,導(dǎo)致不同原告代理人與被告重復(fù)性就同一問題舉證質(zhì)證發(fā)表意見,并重復(fù)性針對不同的原告、合議庭成員進行開庭審理,對法院和原被告均造成時間和司法成本的浪費,如“在6989名股民訴ST東方證券欺詐民事賠償糾紛案中,眾多原告遍及全國許多省市,多數(shù)原告委托當(dāng)?shù)氐囊詾槁蓭熛蚍ㄔ浩鹪V,法院采取分別立案、分組合并審理形式,或分批分期審理”②吳英姿：《代表人訴訟制度設(shè)計缺陷》,載《法學(xué)家》2009年第2期。；自裁判文書的制作和出具而言,除了原告投資者買入賣出涉案股票的具體交易情況不同,其余案件事實和裁判理由完全一樣,但是按照目前的審理模式,人民法院要針對每一個原告單獨出具判決書。

也就是說,當(dāng)前的審理模式下,“這些受害者如果紛紛起訴,法院就須對相同或類似的案件反復(fù)進行立案和審理,不僅程序繁復(fù),法院和原被告都將不堪重負(fù),而且極不經(jīng)濟”。③耿利航：《群體訴訟與司法局限性——以證券欺詐民事集團訴訟為例》,載《法學(xué)研究》2006年第3期。

與此同時,理論上對于證券虛假陳述責(zé)任糾紛中是否應(yīng)當(dāng)采用美國的集團訴訟模式,仍有爭議?？隙ㄒ庖娬J(rèn)為,“我國目前已經(jīng)具備了建立退出制證券集團訴訟制度的環(huán)境和技術(shù)條件。同時,導(dǎo)致美國集團訴訟負(fù)面作用較大的因素,有的在我國并不存在,例如錯綜復(fù)雜的雙重法院制度；有的在我國比較容易得到控制,例如巨額的律師費用和好訟的法律文化。從現(xiàn)實情況來看,我國增設(shè)證券退出制集團訴訟的價值可能會遠遠大于美國等發(fā)達國家,其弊端則可能明顯小于上述國家”。否定意見則認(rèn)為,“證券欺詐訴訟等群體訴訟是否能夠采用集團訴訟模式處理首先不是理論構(gòu)建或者如何和本國民訴法相銜接的一個技術(shù)問題,更多的是一個司法政策問題,受到司法權(quán)限、能力、政治、經(jīng)濟、社會需求等多種因素的制約”①耿利航：《群體訴訟與司法局限性——以證券欺詐民事集團訴訟為例》,載《法學(xué)研究》2006年第3期。。

針對《民事訴訟法》《民訴法解釋》對代表人訴訟的規(guī)范依據(jù)不足、代表人訴訟存在現(xiàn)實需要、代表人訴訟存在的理論爭議,筆者認(rèn)為,代表人訴訟(集團訴訟)的適用有其現(xiàn)實依據(jù),本文所研討的管轄權(quán)異議以及其他方面重復(fù)性工作與司法資源浪費的情況即為典型表現(xiàn),目前在司法實踐中人民法院無法適用也沒有動力適用代表人訴訟的狀況也應(yīng)當(dāng)引起關(guān)注；同時,美國集團訴訟所帶來的弊病、爭論以及其存在的社會政治經(jīng)濟背景需要與我國當(dāng)前的情況進行區(qū)分和對比。在此基礎(chǔ)上,立法者應(yīng)采取“漸進式”變更路徑。

也就是說,暫時不完全采用美國式集團訴訟,集團訴訟所反映的社會政策問題可不予考慮,但是對于實踐中反映出的在訴訟程序上的個別問題,如本文提出的問題以及重復(fù)性工作、司法資源浪費等問題,立法者應(yīng)著重予以解決,進一步完善代表人訴訟的實施細則。以此在通過對個別問題的解決中,逐步完善證券虛假陳述責(zé)任糾紛的訴訟模式。而在解決司法實踐中的個別問題、完善訴訟程序中,應(yīng)把握以下三個原則：一是便于當(dāng)事人訴訟、實現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利；二是提升審判效率、節(jié)約審判資源；三是契合司法改革背景下審判質(zhì)效的考核,原因在于此類案件中不免面臨所謂“示范性工作”和“重復(fù)性工作”之分,因而對于此種糾紛工作量的考核應(yīng)與普通民商事案件不同,因而也成為激勵訴訟與審判模式變革的動因。