張強 陳瑋

（蘭州大學法學院 甘肅 蘭州 730000）

民法的法源，也稱為民法的淵源，是指民法的具體表現(xiàn)形式。[1]一般而言，大陸法國家多以成文法、習慣法和法理為民法的淵源。我國民法學界對民法淵源的研究較為深入，但由于我國缺少明確的民法淵源的制定法規(guī)范，學者對民法淵源的表現(xiàn)形式也看法不一。此次《民法總則》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但不得違背公序良俗。”該條被認為是關于我國民法淵源的正式規(guī)定，其明確了法律和習慣的法源地位，這具有極大的進步意義。但如何理解“法律”和“習慣”這兩大法源，是否還存在其他法源，具體如何確定民法淵源的適用順序，對這些問題還存在一些爭議。以《民法總則》的第十條為中心，對我國民法淵源存在的這些問題重新梳理，有利于更好地理解民法淵源，也對法律適用具有重要意義。

一、民法淵源的比較法分析

（一）國外民法的淵源

關于法的起源，恩格斯曾進行過經(jīng)典的論斷。他指出：“在社會發(fā)展的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣，后來便成了法律?！盵2]具體來說，其大致經(jīng)歷了從習慣到習慣法再到成文法這樣一個過程。民法的演化也不例外，從民事習慣發(fā)展為民事習慣法，再演變?yōu)槊袷鲁晌姆?，最后很可能演化為民法典。筆者在這里對大陸法系代表國家和我國臺灣地區(qū)的民法的淵源做一觀察，主要從民法典具體規(guī)定內(nèi)容的角度展開。

在羅馬法中，民法的淵源有制定法、習慣和法律解釋等。民事制定法是對古老的民事活動習慣的總結和整理，習慣經(jīng)過認可和遵循逐漸發(fā)揮了法律的效力，從而形成了習慣法，而民事法律的解釋經(jīng)常需要依據(jù)習慣來進行。薩維尼指出：“如果羅馬法承認有權解釋和習慣解釋的決定性力量，則在此承認中并未包含特殊的法觀點，毋寧說，它僅僅是以下事實的一個簡單推論，即制定法和習慣被承認為法律淵源?！盵3]

《法國民法典》是法國大革命的產(chǎn)物，其內(nèi)容一方面具有資產(chǎn)階級的先進性，另一方面又有對傳統(tǒng)習慣的妥協(xié)。法國人說：“我們已經(jīng)促成了一個成文法與習慣法的妥協(xié)，在不至于改變總體精神的情況下，我們應能調(diào)和他們之間的布局，或者對其中一個做出零星的修改?！盵4]由此可見，成文法和習慣法都是法國民法典的淵源。由于《法國民法典》第四條規(guī)定了裁判員不得拒絕裁判原則，所以習慣法承擔著補充成文法的重要角色，其在民法典中具有重要的地位。習慣法在法國民法典中主要體現(xiàn)在人身制度方面，比如家庭法中的夫妻財產(chǎn)制度、收養(yǎng)制度、繼承制度等領域。

《德國民法典》的制定過程中羅馬法學派和德國法學派發(fā)揮了重要的作用。羅馬法學派注重對羅馬法的深入研究和借鑒吸收，德國法學派的重點則在于對德國民事活動各類習慣的整理編纂，于是《德國民法典》體現(xiàn)出了兩種學派的內(nèi)容和特點。制定法的地位不容置疑，習慣法卻也在其中扮演著重要的角色。德國民法典的許多內(nèi)容保留了傳統(tǒng)的習慣。如在土地所有權領域，重點對容克貴族的土地所有權、地上權、地役權進行保護；在親屬制度方面，保留了中世紀盛行的家長制傳統(tǒng)。

《瑞士民法典》第1條第2款規(guī)定：如本法沒有可以適用的規(guī)定，法官應依據(jù)習慣法裁判，無習慣法時，應依據(jù)其作為立法者所提出的規(guī)則裁判。第3款規(guī)定：在前款之情形，法官應遵循公認的學理和慣例。該條款是民法典中正式關于習慣法、學理和慣例的明確規(guī)定，承認了習慣法、法理的民法淵源地位，是補充制定法的重要組成部分。其適用順序為：民法典之規(guī)定優(yōu)先使用；民法典無規(guī)定時，法官可適用習慣法；無習慣法時，法官應在遵循公認的學理和慣例的前提下依據(jù)立法者所提出的規(guī)則裁判。

《意大利民法典》第一章“法源”第1條規(guī)定：“法源：（1） 法律；（2） 條例；（3） 行業(yè)規(guī)則；（4）慣例?！钡?條規(guī)定：“[法律]法律的制定和具有法律效力的政府命令由憲法性法律調(diào)整?！惫P者認為條例可以歸類到制定法中，行業(yè)規(guī)則也是一定行業(yè)長期形成的規(guī)則習慣，可以歸類到習慣中。因此從這些規(guī)定我們可以看出，意大利民法的淵源也主要體現(xiàn)為法律、習慣等。

《日本民法典》在制定的過程中也引發(fā)了新舊勢力的爭論，最終日本在全面學習借鑒西方民法典的基礎上形成了自己的民法典，但其仍然在一些固有領域保留了傳統(tǒng)的習慣。在財產(chǎn)法領域，保留了永佃制度。在家庭法領域，保留了大量的傳統(tǒng)習慣，如戶主特權；夫妻地位不平等等。

（二）我國臺灣地區(qū)民法的淵源

我國臺灣地區(qū)實行的是中華民國時期制定的民法典，該法典是我國歷史上第一部民法典，其重點參考借鑒了德國和瑞士民法典的立法經(jīng)驗和技術。該民法典第一條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣。無習慣者，依法理?！钡诙l規(guī)定：“民事所用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限”。此條款之規(guī)定系借鑒瑞士民法典中法源制度之規(guī)定而來，故臺灣地區(qū)民法的淵源與瑞士民法淵源有相似性。臺灣民法淵源主要表現(xiàn)有三：一為法律，二為習慣，三為法理。習慣和法理是臺灣民法內(nèi)容的重要組成部分,判例和學說也是補充民法的重要淵源。三者的適用順序為：首先法律優(yōu)先適用；其次，在沒有法律規(guī)定的情況下才適用習慣，但適用的習慣不得違背公共秩序和善良風俗；最后，若沒有習慣則適用法理。該條完整的規(guī)定了民法的淵源，保留了民法的本土性與開放性，展現(xiàn)出了高超的立法水準。

二、中國民法的淵源

（一）我國民法淵源的演變

我國古代民事法律不發(fā)達，涉及民事生活關系的事情，一部分存在于刑法典的若干規(guī)定之中，由刑法典來調(diào)整，另一部分則由傳統(tǒng)文化中的禮來調(diào)整，故筆者在這里不對其淵源進行考察。至清末修律，我國才開始了第一次意義上的民法典編纂工作。1907年，《大清民律草案》開始編訂，修律大臣在歷經(jīng)四年多時間的努力下，終于在1911年8月完成草案。草案由總則、物權、債權、親屬、繼承五編構成。同年10月辛亥革命爆發(fā)，清政府被推翻，該草案未來得及正式頒布實施就退出了歷史舞臺。但《大清民律草案》的立法理念和立法經(jīng)驗對后來中國民事立法的制定產(chǎn)生了深遠影響。草案保留了某些中國古代民事法律的精神，包含了大量民事習慣的內(nèi)容，以親屬、繼承兩編為典型代表。我們在學習借鑒西方先進法律文化制度的同時，應注意對傳統(tǒng)優(yōu)秀法律文化的繼承，這點在民事立法中顯得尤為重要。民法典的制定需要借鑒吸收西方先進的法律制度，但更應該立足我國本土實際情況，與我國現(xiàn)實的經(jīng)濟結構和經(jīng)濟發(fā)展程度相符合，以使我國法律具有更好的適應性和操作性，可以廣泛的適用。民法典的制定要注重善良風俗，使法律不悖與民情，要注重對傳統(tǒng)優(yōu)秀民事習慣的繼承，保持民法本土性與開放性的統(tǒng)一。民國時期制定的民法典中規(guī)定法律、習慣、法理為民法之淵源，其在借鑒瑞士先進民事法律制度的同時保留了傳統(tǒng)民事習慣的適用，展現(xiàn)出了立法的先進性、本土性和開放性。

建國后，關于我國民法淵源最直接的規(guī)定體現(xiàn)在《民法通則》第6條。其內(nèi)容為：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵循國家政策。從該條的規(guī)定來看，我們顯然可以得出民法的法源是法律和政策的結論?！拔覈穹ㄊ菑挠媱澖?jīng)濟時代發(fā)展而來，它的一些極為重要的內(nèi)容，打上了計劃經(jīng)濟體制的烙印。這個問題集中地反映在作為民法基本法律的《民法通則》身上?！盵5]國家政策的規(guī)定就是典型代表。《民法通則》規(guī)定法律為民法之淵源無可爭議，未規(guī)定習慣和法理則令人惋惜，然而政策的規(guī)定卻實屬不當。筆者認為政策也不應當規(guī)定在民法的淵源之中。但由于當時法治建設不完善，國家立法數(shù)量不足導致沒有足夠的民事法律來調(diào)整民事關系，再加上當時法律和政策的界限不明確，國家將政策規(guī)定為民法的補充性規(guī)定也是必然結果。但政策具有靈活性，對政策的適用應當進行嚴格限制，以防止權力濫用。

隨著我國市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，法治建設取得了很大的成就，形成了中國特色社會主義法律體系，制定民法典的經(jīng)濟基礎和社會條件已經(jīng)具備，故國家開始了民法典的制定工作，于2017年首先出臺了《民法總則》。此次《民法總則》在第十條的規(guī)定中確立了習慣的法源地位，取消了國家政策的規(guī)定。對此，筆者認為應當值得肯定。民法專家建議將法理規(guī)定其中，但《民法總則》卻沒有接受法理為我民法之淵源，不能不視為一大遺憾。

（二）我國民法淵源的內(nèi)容

我國《民法總則》第十條規(guī)定：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。此為本法關于民法淵源的規(guī)定，其內(nèi)容為法律和習慣，且習慣的適用不得違背公序良俗。

1.法律

筆者認為這里的法律應是制定法，系廣義的法律，是指我國立法機關制定的法律規(guī)范的總稱。筆者認為關于民法淵源的法律有以下幾類：

（1）憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，是制定一切法律的準據(jù)。故憲法理應是我國民法的制定法淵源。一般認為，憲法雖然具有最高的法律地位，但其卻不能被直接引用來裁判案件。這意味著，憲法關于財產(chǎn)所有權、公民基本權利義務的規(guī)定只能在民事基本法中具體落實，以維護公民的合法權益。但裁判文書的說理部分可以引用憲法加強說理論證，增強判決的信服力。

（2）作為民法的淵源，“法律”一般限于“民事法律”（甚至民事實體法律），但不排除刑事、行政法律通過民事法律中所設置的“管道”而成為民法的淵源。[6]民事法律是指由全國人民代表大會及其常務委員會制定和頒布的民事立法文件，是我國民法的主要表現(xiàn)形式。如組成民法典各編的《民法總則》、《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事基本法，民法典之外的《著作權法》、《專利法》、《商標法》、《公司法》、《證券法》、《票據(jù)法》、《保險法》、《海商法》等民事特別法。行政法律如《產(chǎn)品質(zhì)量保護法》、《消費者權益保護法》中的個別民事規(guī)范條款也屬于民法的淵源。

（3）2009年《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條規(guī)定：“對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”因此，涉及民事內(nèi)容的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例也是我國民法的淵源。如國務院制定的《計算機軟件保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》等。需注意，行政規(guī)章并未在該規(guī)定之列，其自然不屬于我國民法的淵源。此外，行政規(guī)章和地方性法規(guī)也不能用來判斷合同效力。

2.習慣

習慣是人們長期生活和交易形成的普遍遵守的慣性。習慣一般有事實上的習慣和習慣法兩種。一般意義上的習慣也即事實上之習慣。對于臺灣民法典中涉及的習慣，臺灣有學者認為：“第一、二條雖均有習慣二字，實則二者內(nèi)涵不同，第一條之習慣，系指習慣法而言，第二條之習慣，則兼指習慣法及事實上習慣而言?！盵7]那么，我國《民法總則》第十條規(guī)定的習慣為何？王利民教授認為能夠作為民法淵源的實際上是習慣法。[8]筆者認為第十條規(guī)定的習慣也是指習慣法。所謂習慣法，是指長期和恒定、獲得特定群體內(nèi)心確信為行為規(guī)則的習慣。[9]習慣與習慣法的區(qū)別有：首先，習慣法來源于習慣，經(jīng)過法的確信使之成為習慣法；其次，習慣為事實，習慣法具有類似法的效力；最后，習慣的適用當事人需付舉證責任，而習慣法之適用須法官依職權進行。因此，只有那些合法的、符合公序良俗的、具有類似法之效力的習慣才能適用，才能成為我國民法的淵源。而那些非法的、違背公序良俗的習慣一律不得適用，如個別地方規(guī)定寡婦不得改嫁、嫁出去的女兒不允許繼承父母財產(chǎn)等要嚴厲禁止。此外，需注意的是《民法總則》采取民商合一的立法模式，故就民法淵源的習慣而言，其不僅包括民事習慣，也包括商事習慣。近代商法是由商事習慣發(fā)展形成的。筆者認為就民事習慣與商事習慣在私法領域進行區(qū)分難度太大，且沒有必要。

（三）我國民法淵源的其他類型

1.國際條約

國際條約是指兩個或兩個以上具有締約能力的國家法主體依據(jù)國際法達成的協(xié)議。國內(nèi)法和國際條約如何適用？我國《民法通則》第142條規(guī)定：“涉外民事關系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結或者參加的國家條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定?！钡?010年《涉外民事關系法律適用法》卻對國際條約適用問題進行了回避。隨后，《最高人民法院關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋》第4條規(guī)定了涉外民事關系的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應當根據(jù)《民法通則》第142條第2款等規(guī)定予以適用，但知識產(chǎn)權領域的國際條約已經(jīng)轉化或者需要轉化為國內(nèi)法律的除外。據(jù)此可知，涉外民事國際條約也是我國民法淵源的表現(xiàn)形式之一，但知識產(chǎn)權領域的除外。

2.司法解釋

此處的司法解釋系指由最高人民法院就審判工作具體應用法律問題做出的解釋。全國人民代表大會常務委員會《關于加強法律解釋工作的決議》第2條規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋?！薄度嗣穹ㄔ航M織法》第33條也有類似規(guī)定?！读⒎ǚā返?04條規(guī)定了最高院作出的審判工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。最高院、最高檢以外的審判和檢察機關不得作出具體應用法律的解釋。在學說上，多數(shù)學者主張將司法解釋作為區(qū)別于制定法的法源之一①，故筆者將司法解釋在此單獨列出。雖然從理論上而言，司法解釋并不屬于法律體系之構成部分，但于司法實踐而言，其卻受到廣泛適用。裁判中，司法解釋可以被援引作為裁判的依據(jù)，法庭也可以直接依據(jù)司法解釋的具體條文對案件作出判決。事實上，司法解釋被認為具有相當于法律之功能和效力，其已然成為了我國民法淵源的表現(xiàn)形式之一。

3.指導性案例

此處指導性案例是指最高人民法院近年來篩選公布的具有普遍指導意義的案例。我國的指導性案例類似與國外的判例，但又明顯不同，具有自身特色?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于案例指導工作的規(guī)定》第7條提出：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照?！薄丁醋罡呷嗣穹ㄔ宏P于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第9條規(guī)定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判”；第10條規(guī)定：“各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用?！睋?jù)此，法庭不能直接適用指導性案例，而只能參照適用。類似案件，法庭可參照指導性案例的裁判要點作出裁判，并在判決書的裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點；法庭也可以不按照指導性案例的裁判要點作出判決，但應當在判決書中說明理由。如果法官認為某一案件采用指導性案例的裁判要點將導致裁判結果與民法基本原則相違背，則此時不應該參照指導性案例來裁判案件，反之則應直接依據(jù)法律原則來裁判該案。

三、《民法總則》第十條的亮點與不足

（一）亮點——規(guī)定習慣為民法淵源，取消了政策

《民法通則》關于法源的規(guī)定中沒有出現(xiàn)習慣二字，但眾所周知，不論從法理的角度分析還是觀察各國民法典的規(guī)定，習慣必為民法法源的重要內(nèi)容，其不可缺失。最初的民事成文法是對民事習慣的總結和整理，民法是從民事習慣發(fā)展而來的，所以習慣的法源地位毋庸置疑。在我國，《民法通則》頒布之后，《合同法》中開始有關于習慣的字眼出現(xiàn)，其有29個條文涉及交易習慣可以適用的情況。如第 22、26、60、61等條之規(guī)定。②《物權法》中則有兩個條文涉及到習慣。其在第85條中規(guī)定：法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T。第116條中規(guī)定：法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明的，按照交易習慣取得。以上法律對民事習慣的規(guī)定只涉及在具體條文層面，并未明確其民法淵源的地位。此次《民法總則》第十條第一次在我國民法中正式規(guī)定了習慣的淵源地位。

確立習慣為民法淵源，意義重大。我們知道，世界各國民法典中都無一例外地規(guī)定了習慣的法源地位，而《民法通則》卻將政策作為法律的補充淵源，于法理不通，于世界民事立法實踐不相符。民事案件中法官不得以法無明文規(guī)定拒絕裁判。在《民法總則》出現(xiàn)以前，法官沒有法律可以適用的情況下，應該遵循國家政策。而在規(guī)定了習慣之后，這意味著法院在處理民事糾紛時，若沒有民事制定法可以適用，就可以適用習慣法進行裁判。習慣用來彌補成文法的不足，顯然比政策更加科學合理。在司法實踐中，法院要特別重視民事習慣的運用，要讓習慣發(fā)揮自身特殊的價值和功能，而不應成為“紙上的法”。法官應當增加自己的閱歷，更多地掌握民情和民事習慣，在成文法沒有規(guī)定的情況下，敢于并且能夠依據(jù)民事習慣作出判決。[10]

此外，《民法總則》法源的規(guī)定中沒有保留政策，體現(xiàn)出立法技術的成熟完善和立法水平的提高?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定政策為民法的原因是由當時的經(jīng)濟發(fā)展水平、法制建設水平等眾多因素決定的。而現(xiàn)在這些條件已經(jīng)改變，國家法治建設取得了巨大成就，社會主義法律體系已經(jīng)建成，政策與法律的界限已經(jīng)明晰，再規(guī)定政策為民法淵源沒有必要，也與法理不合，與世界主流不符，故《民法總則》順應時代發(fā)展規(guī)定了習慣的法源地位，取消了政策的規(guī)定。對此，應當予以肯定。

（二）不足——未規(guī)定法理為民法法源

我國這次《民法總則》的出臺使得習慣成為我國的法源之一，使得法源體系呈現(xiàn)出一定的開放性，但是這種開放性是及其有限的。[11]與法理相比，習慣仍具有一定的封閉性，不能很好地解決現(xiàn)實中遇到的諸多問題。筆者認為《民法總則》關于法源制度規(guī)定的最大缺陷是沒有確立法理的法源地位。所謂法理，應系指自法律精神演繹而出的一般法律原則，為謀社會生活事物不可不然之理，與所謂條理、自然法、通常法律的原理，殆為同一事物的名稱。[12]對于法理是否應為我國民法的淵源，筆者持肯定態(tài)度。

1.從理論上來說，法律不是萬能的，不可能對社會生活中的各類事物和行為皆有規(guī)定，其自公布之日起，便落后于時代，所以法律漏洞的出現(xiàn)，實屬必然。法理的適用，是為補充法律而言。在發(fā)生法律漏洞的情況下，需要對法律漏洞加以補充。所以，有法律規(guī)定時則應適用法律，無法律規(guī)定時應適用習慣作為裁判的依據(jù)。在沒有習慣可以適用的情形下，應當適用法理以彌補法律漏洞。應注意，法理在具體化以前不能發(fā)生法律效力，不能作為案件裁判的依據(jù)，其必須借助補充方法具體化，之后才能發(fā)生規(guī)范之效力。

2.從比較法的角度考察，大陸法系國家或地區(qū)民法淵源中通常包括習慣和法理。典型代表如《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“法律問題，在文字上及解釋上，法律已有規(guī)定者，概適用法。法律所未規(guī)定者，依習慣法。無習慣法者，法院應遵照立法者所擬定之原則予以裁判?！薄兜聡穹ǖ洹返?57條規(guī)定：“契約應依誠實信用的原則及一般交易上的習慣解釋之”。第242條則規(guī)定了誠信原則，即“債務人應依誠實信用之要求，并顧及交易習慣，履行其給付”。臺灣民法第1條規(guī)定“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣。無習慣者，依法理。”第2條規(guī)定：“民事所用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限”。由此可知，規(guī)定法理作為法律的補充，是世界民事立法通行的做法。

3.從審判實踐看，也應賦予“法理”民法淵源的地位。[13]民事訴訟中法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕裁判。法官在審判時，既沒有法律規(guī)定，也沒有習慣可以適用的情況經(jīng)常發(fā)生，而法官卻又必須依據(jù)法律裁判，而不能拒絕受理。此種情況下，法官應參考法理來裁判。③法理系事物之當然道理，對某一個案而言，應優(yōu)先適用法律規(guī)定，無法律規(guī)定時應適用習慣。無習慣時，若適用法律原則與法理結論一致，則直接適用法律規(guī)定的原則，不得徑行適用法理。

由此可知，不論從法學理論角度，還是世界民事立法潮流和審判實踐而言，法理也應成為民法淵源的重要組成部分。法理對于彌補法律和習慣的不備，對于司法實踐活動都具有極大的價值和意義。我國民法專家建議將法理規(guī)定為民法淵源之一，列于習慣之后，而立法機關卻未采納，令人遺憾。于是，法理成了《民法總則》法源制度的最大不足。

四、民法淵源的適用順序

從上面的論述可知，我國民法的淵源主要是法律、習慣，還有國際條約、司法解釋、指導性案例等表現(xiàn)形式。法理和政策均不在民法總則規(guī)定之列。從法律裁判的角度講，其必然涉及到法律適用的問題。那么，這些“法源”究竟該如何適用？其先后順序為何？這個問題必須得到解決，否則會給司法裁判工作帶來極大的困難。

（一）涉及國際條約的情形

若涉及到國際條約，法院應根據(jù)《涉外民事關系法律適用法》和《最高人民法院關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋》的相關規(guī)定來進行裁判和處理。我國締結的條約對民事關系的規(guī)定與我國民事法律的規(guī)定不同的，適用條約的規(guī)定。但知識產(chǎn)權領域的條約已經(jīng)轉化或需要轉化為國內(nèi)法律的除外。

（二）國內(nèi)民法淵源的適用情形

首先，就法律和習慣的適用順序而言，《民法總則》已明確規(guī)定為法律優(yōu)先適用，在無法律的情形下，可以適用習慣。筆者認為，這里的法律是就具體的法律規(guī)則而言，包括法律、行政法規(guī)、司法解釋的具體規(guī)定。這里的習慣是指不違反法律規(guī)定和公序良俗原則的習慣法，而不是事實上之習慣。習慣一直是民法的重要淵源，其主要作用在于彌補成文法的不足，補充法律漏洞。但不論習慣法還是事實上之習慣，違背法律強制性規(guī)定和善良風俗的，一律不得適用。

其次，對于法律原則和習慣，筆者認為習慣應優(yōu)先適用。同法律原則相比，習慣具有優(yōu)先于法律原則適用的具體規(guī)定。例如《物權法》第85條規(guī)定：法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T。筆者認為這里的法律顯然是指具體的法律規(guī)則，而不包括法律原則。一般而言，習慣是人們反復為之形成的，其內(nèi)容比法律原則更加具體明確，便于操作實施。因此在既有法律原則又有習慣的場合，習慣應被優(yōu)先考慮適用。同樣的，習慣的適用必須滿足一定條件，即不得違反法律規(guī)定和公序良俗原則。

再次，關于司法解釋和習慣的適用。筆者認為司法解釋應當優(yōu)先于習慣適用。司法解釋雖然不是立法機關制定通過的，但其是最高人民法院關于法律如何理解、解釋和適用等問題作出的批復、解釋、意見和規(guī)定。司法解釋被認為具有相當于法律的效力，在裁判中可以被援引為裁判依據(jù)，法庭可以直接依據(jù)某一個司法解釋的某一條解釋文對案件作出判決。[14]在理論上講司法解釋不是法律，其具有某種相對獨立性。但在司法實踐中，其往往充當著“法律”的角色，經(jīng)常被當事人所援引，被法官所直接引用。因此司法解釋作為法律適用的配套說明，應當作為“法律”看待，優(yōu)先于習慣而適用。

最后，法律原則和指導性案例的適用。民法基本原則中可以直接適用來裁判案件的只有誠實信用原則、公序良俗原則和禁止權利濫用原則。以誠實信用原則為例，其與指導性案例的適用應分情形討論。如果適用誠信原則，與適用判例，可得出同一結論，則應適用判例而不適用誠信原則，因為判例為誠信原則的定型化。[15]若徑行適用法律原則將有損最高人民法院的指導性案例的權威。如果適用誠信原則與適用判例得出的結論不一致，則此時應當適用誠信原則，而不適用指導性案例。但法官需要在判決書中充分說明不適用的理由。

五、結語

民法淵源的表現(xiàn)形式多種多樣，一般來說主要有法律、習慣、法理等。由于我國當時經(jīng)濟發(fā)展水平低，沒有足夠的國家法律援引，政策與法律界限不清，《民法通則》中規(guī)定了政策也是民法淵源的重要內(nèi)容，作為法律的補充用來裁判案件。但隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的確立完善和中國特色社會主義法律體系的形成，國家政策存在的特殊背景已不復存在，故《民法總則》在此次法源制度的規(guī)定中取消了政策，這樣的規(guī)定是正確的科學的合理的。政策不是民法的非正式法律淵源，也不能直接成為民法的淵源。反之，應當確立習慣和法理為民法的非正式法律淵源地位，以彌補制定法的不足與漏洞。習慣和法理作為民法淵源的重要組成部分，其價值和功能是公認的。各國民法的淵源中幾乎都規(guī)定了習慣和法理。此次《民法總則》第十條規(guī)定了習慣的法源地位，是適當?shù)?，此為法源制度的亮點。然而其卻未規(guī)定法理，這使得民法淵源具有封閉性，此為法源制度的不足。因此，民法典的法律淵源體系必須保持開放性，對成文法之外的其他法律淵源保持開放。[16]依據(jù)《民法總則》第十條之規(guī)定，可知法律優(yōu)先于習慣而適用，沒有法律可適用的情形下可以適用習慣。筆者認為，這里的法律系指具體的法律規(guī)則而言，習慣系指習慣法而言，且習慣適用的前提是其不違反法律規(guī)定和公序良俗。對于司法解釋，筆者認為可將其類似法律處理，優(yōu)先于習慣而適用。至于法律原則，因其不如習慣具體確定，故應后于習慣而適用。至于指導性案例，在與適用法律原則所得結論一致的情況下可得適用。在無法律規(guī)則無民事習慣可以遵循適用的情形下，因《民法總則》沒有規(guī)定法理可以適用，筆者認為法官此時只能適用法律原則來裁判民事案件，而不得拒絕裁判。簡言之，民事，依法律規(guī)則；無法律規(guī)則者，依習慣；無習慣者，依法律原則。習慣之適用，不得違背法律規(guī)定和公序良俗。

注釋：

①詳細內(nèi)容參見姚輝、梁展欣.民法總則中的法源及其類型［J］.法律適用.2016，（7）：54-60。代表人物如梁慧星、王利民、李永軍、龍衛(wèi)球、朱慶育等學者。

②如《合同法》第22條規(guī)定：承諾應以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

③參考法理的判決比如：鄧記與湖南弘豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛申請案，最高人民法院（2014）民提字第71號民事判決書。

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