孫永軍

(南京農(nóng)業(yè)大學(xué) 法律系， 江蘇 南京 210095)

一、問題的提出

從實(shí)體法的層面上看，凡是與婚姻家庭有關(guān)的事件，像離婚、親子關(guān)系、贍養(yǎng)撫養(yǎng)關(guān)系、繼承等均屬家事事件。不過，如果從程序法的角度，大陸法系國家又將家事事件分為家事訴訟事件和家事非訟事件。“家事訴訟事件是指像婚姻無效和取消之訴以及親子關(guān)系的確認(rèn)之訴這樣的紛爭(zhēng)，當(dāng)事人一方是原告而另一方是被告，原告要求裁判者就其主張的權(quán)利或者說所主張的法律關(guān)系存在與否做出裁決的事件。”[1]家事非訟事件是指沒有民事實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，申請(qǐng)人要求裁判者做出裁決的事件。一般而言，通過法院處理家事事件的程序有家事訴訟程序、家事非訟程序和家事調(diào)解程序三種。在我國，處理家事事件的法院調(diào)解程序、民事訴訟特別程序和普通程序均規(guī)定在民事訴訟法中。盡管從理論上講，法院調(diào)解與法院判定具有不同的糾紛處理機(jī)理，但在我國，它們共同運(yùn)行于民事訴訟程序中，由法官主持，達(dá)成調(diào)解協(xié)議只是和做出判定不同的結(jié)案的方式，它們均被認(rèn)為是司法權(quán)的運(yùn)作方式。因此，籠統(tǒng)地將我國法院處理家事事件的活動(dòng)稱為“家事訴訟”或“家事審判”并無太大問題。近年來，家事訴訟、家事審判、家事法院等問題成為我國理論和實(shí)務(wù)界關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一，家事訴訟立法問題也提上了議程。我國沒有像德國《家事與非訟事件程序法》或日本的《家事事件程序法》等這樣專門的家事法，也缺乏家事訴訟法運(yùn)作的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。值得關(guān)注的是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于開展家事審判方式和工作機(jī)制改革試點(diǎn)工作的意見》(2016128號(hào))，從2016年6月1日起，最高人民法院將在地方100個(gè)左右的法院展開了為期兩年的家事審判方式和工作機(jī)制改革試點(diǎn)。盡管如此，現(xiàn)有的實(shí)踐恐怕還不足以為我國的家事訴訟的立法提供足夠的經(jīng)驗(yàn)。盡管國內(nèi)學(xué)者對(duì)家事訴訟法的理論研究已經(jīng)展開，但研究的深度、廣度等仍有較大的提升空間。因此，在既缺乏專門的家事法，又缺乏足夠?qū)嵺`及理論積累的情況下，探討我國家事訴訟法中的技術(shù)性規(guī)定問題，難免給人閉門造車、盲人摸象之感。筆者認(rèn)為，就目前而言，從宏觀角度出發(fā)，先搭建我國家事訴訟法的框架，然后再設(shè)計(jì)其具體的內(nèi)容也許是一個(gè)比較穩(wěn)妥和可行的思路。

二、家事訴訟立法的背景

我國調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的實(shí)體法有《婚姻法》《民法》《繼承法》《未成年人保護(hù)法》等，程序法就是民事訴訟法。民事訴訟法規(guī)定，家事事件由普通程序和特別程序兩個(gè)程序處理。在司法實(shí)踐中，法院通過民一庭、民二庭、民三庭或者家事特別法庭的設(shè)置，也有意將家事案件與知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件、商事案件進(jìn)行區(qū)分?？陀^地講，理論界對(duì)家事訴訟法的關(guān)注并非始于今日。學(xué)術(shù)眼光敏銳的學(xué)者，多年前就開始關(guān)注家事訴訟法。從國內(nèi)可以收集到的資料看，早在2001年，河南大學(xué)法學(xué)院的碩士生尹緒洲便完成了碩士論文《家事審判制度研究》[2]，2004年中國政法大學(xué)的博士生張曉茹完成了《家事裁判制度研究》的博士論文[3]。目前，南京師范大學(xué)法學(xué)院的劉敏教授、陳愛武教授是國內(nèi)對(duì)家事訴訟關(guān)注較多的學(xué)者。劉敏教授早在2009年就發(fā)表了《論家事訴訟程序的構(gòu)建》一文[4]，后來又主持了國家社科基金項(xiàng)目“我國家事訴訟立法研究”；陳愛武教授從2002年開始，也陸續(xù)發(fā)表了有關(guān)家事訴訟的學(xué)術(shù)論文，后來還出版了《人事訴訟程序研究》[5]和《家事法院制度研究》[6]兩本專著。根據(jù)我們的觀察，對(duì)家事訴訟的關(guān)注以往主要集中于學(xué)術(shù)界，不像關(guān)于民事訴訟法修改、民事證據(jù)規(guī)則、民事公益訴訟等議題引起官方和學(xué)界的同時(shí)關(guān)注。但現(xiàn)在的情況發(fā)生了變化，不僅有越來越多的學(xué)者投入到家事訴訟的研究，官方對(duì)家事訴訟也表現(xiàn)出極大的興趣。這一轉(zhuǎn)變是如何發(fā)生的？下面的分析可以提供較為合理的解釋。更為重要的是，下文所列出的幾個(gè)因素共同構(gòu)成了我國家事訴訟立法的背景，它們的存在同時(shí)也是為家事訴訟立法的必要性進(jìn)行有力的背書。

首先，我國正在進(jìn)行的司法改革的影響。中共十八大后，我國掀起了新一輪的司法改革?！吧罨痉w制改革是保證公正司法、提高司法公信力的必然要求，是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要方面……?！盵7]司法體制由具體訴訟制度的運(yùn)作構(gòu)成，其中訴訟制度的運(yùn)作是司法體制構(gòu)成的重要部分。推動(dòng)家事訴訟立法，改革家事審判制度，實(shí)行案件分流等順應(yīng)了新一輪司法改革的大勢(shì)。家事審判方式方面的改革，不像法院?jiǎn)T額制、司法權(quán)獨(dú)立行使、審委會(huì)改革，它們涉及多方利益的調(diào)整，因此比較敏感和棘手。家事審判方面的改革，較少涉及現(xiàn)有利益格局的調(diào)整和協(xié)調(diào)，故更能為各方面普遍接受。所以，在“深化改革”成為時(shí)代的主旋律，“政治正確”的意識(shí)形態(tài)情況下，家事審判方式方面的改革理所當(dāng)然地成為人民法院司法改革的重要優(yōu)先選項(xiàng)。因此，以最高法院為首的官方，有動(dòng)機(jī)、有動(dòng)力積極推進(jìn)家事訴訟方面的改革探索。

其次，大陸法國家或地區(qū)家事法修訂的波及。傳統(tǒng)上，大陸法系國家不僅將家事事件和其他民事事件在實(shí)體和程序立法上區(qū)別規(guī)定，而且還將家事事件又分為家事訴訟事件和非訟事件。它們經(jīng)常根據(jù)社會(huì)情勢(shì)的變化，對(duì)家事事件法進(jìn)行適時(shí)修訂。例如德國從1998年的《統(tǒng)一未成年人撫養(yǎng)權(quán)利的法律》和《重新規(guī)定結(jié)婚法的法律》，到2007年《修改民事身份登記法的法律》《修改扶養(yǎng)法的法律》，德國的家事實(shí)體法不斷完善。在程序法上也是如此，德國家事事件審判程序原規(guī)定于德國《民事訴訟法》第六編，但是，2008年的《德國家事事件及非訟事件程序法》，將家事事件從民事訴訟法中移除，全面納入非訟程序法調(diào)整的范疇。日本國會(huì)于2011年5月25日公布了《家事事件程序法》，該新法于2013年1月1日起正式施行。我國臺(tái)灣地區(qū)的“家事事件法”2012年1月11日公布。大陸法系的國家或地區(qū)在新世紀(jì)相繼進(jìn)行家事訴訟的修法或立法，對(duì)我國理論及實(shí)務(wù)界不能不有所觸動(dòng)。就學(xué)者而言，家事訴訟問題自然又成為學(xué)術(shù)研究的又一座新的“金礦”，除了前述學(xué)者的持續(xù)關(guān)注外，現(xiàn)在越來越多的學(xué)者開始投入到家事訴訟的研究。

第三，家事事件本身的特質(zhì)。上述原因只是促使家事訴訟立法的外在因素，我國之所以提出家事訴訟立法的議題，根本上是由家事事件本身的特質(zhì)決定的。對(duì)家事事件的特質(zhì)，學(xué)者們多有研究和體認(rèn)。盡管對(duì)家事事件包括的具體范圍可能有不同認(rèn)識(shí)，但與純粹財(cái)產(chǎn)性的民事案件相比，這種以婚姻家庭關(guān)系為基礎(chǔ)的事件具有情感性、社會(huì)連帶性、私密性等特點(diǎn)[8]。根據(jù)程序相稱原理，“程序的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)與所處理案件的性質(zhì)、爭(zhēng)議的金額、爭(zhēng)議事項(xiàng)的重要性、復(fù)雜程度等因素相適應(yīng)，由此使案件得到妥當(dāng)?shù)奶幚怼盵9]。家事事件就應(yīng)當(dāng)由與處理財(cái)產(chǎn)性案件的普通訴訟程序不同的家事事件程序處理。從世界的角度看，凡是法制較為發(fā)達(dá)之國家或地區(qū)，普遍將家事事件與其他事件在立法上區(qū)別規(guī)定。

第四，解決當(dāng)下家事案件的現(xiàn)實(shí)考慮。我國當(dāng)下婚姻家庭案件的情形，也客觀上需要法院采取特殊的審判機(jī)制。我國社會(huì)正在發(fā)生急劇的轉(zhuǎn)型，使得婚姻家庭案件表現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。首先，數(shù)量上逐漸增多。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國法院每年審結(jié)的一審婚姻家庭繼承糾紛案件均在150萬件以上，且呈逐年增長趨勢(shì)，2015年已超過170萬件，約占全國民事案件的三分之一，近年來離婚案件占民事案件比重雖有所降低，但也都維持在15%以上[10]。其次，案件呈現(xiàn)復(fù)雜化?，F(xiàn)在引發(fā)家庭矛盾的因素逐步多樣化，包括性格不合、家庭暴力、兩地分居或婚外情、疾病、一方犯罪、經(jīng)濟(jì)原因、不良嗜好、家庭瑣事等等。但是，既有的程序和作法不能適用上述需要?，F(xiàn)在我國沒有處理婚姻家庭案件的特別程序法，還是按照民事的普通程序處理。盡管法官也開始認(rèn)識(shí)到婚姻家庭案件具有公益性、情感性、連帶性等獨(dú)特之處，但由于相應(yīng)程序法的闕如，又加之強(qiáng)大的行為慣性等，他們?cè)谔幚砑沂掳讣r(shí)幾乎采用和普通民事案件同樣的方式，結(jié)果造成各方對(duì)案件處理的不滿意。

三、家事訴訟法的旨趣及特別規(guī)定

1.家事訴訟法的旨趣

立法的目的或宗旨是國家設(shè)立法律制度所期望達(dá)到的目標(biāo)或結(jié)果。關(guān)于民事訴訟的目的，理論上有私權(quán)保護(hù)說、私法秩序維持說、糾紛解決說、程序保障說等觀點(diǎn)。上述學(xué)說均屬于民事訴訟目的一元論，現(xiàn)代民主、法治社會(huì)中民事訴訟制度的目的更多體現(xiàn)為各種目的的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。家事訴訟屬于大民事訴訟的范疇，其制度目的當(dāng)然從屬于上述民事訴訟的目的，具有權(quán)利保護(hù)、糾紛解決、程序保障、法律秩序維持等目的。作為因應(yīng)具有情感性、私密性、牽連性等特點(diǎn)的家事事件的特別程序法，家事訴訟法具有其特別的宗旨。例如我國臺(tái)灣地區(qū)“家事事件法”第1條，就將“妥當(dāng)、迅速、統(tǒng)合處理家事事件”、“維護(hù)人格尊嚴(yán)”、“保障性別地位平等”、“謀求未成年子女最佳利益”、“健全社會(huì)共同生活”作為家事事件法的“立法”宗旨。祖國大陸也將家事審判的目標(biāo)設(shè)定為多元。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于開展家事審判方式和工作機(jī)制改革試點(diǎn)工作的意見》，我國試圖通過家事審判方式的改革試點(diǎn)，逐步轉(zhuǎn)變家事審判理念，達(dá)到“維護(hù)婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定”、“依法保護(hù)未成年人、婦女和老年人合法權(quán)益”、“弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”、“促進(jìn)社會(huì)健康和諧發(fā)展”等價(jià)值。我們認(rèn)為，最高人民法院在家事審判方式和機(jī)制改革中的這些制度預(yù)設(shè)很有意義，彰顯了家事審判的特殊性和功能。這些預(yù)設(shè)的功能或宗旨，可以作為我國家事訴訟法宗旨的參考。當(dāng)然，把它們?nèi)堪崛胛覈募沂略V訟法是不妥當(dāng)?shù)?。其體現(xiàn)的精神可以吸收，但從立法技術(shù)等方面考慮，這些宗旨還需要進(jìn)一步甄別。比如“弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”，固然很重要，但它過于抽象和宏觀，不便操作，將其作為家事訴訟法的立法宗旨就不太合適。我國家事訴訟立法時(shí)，可以結(jié)合我國之情況，將“維護(hù)性別平等”、“未成年子女利益最大化”等作為我國家事訴訟法的宗旨予以明示。任何制度的價(jià)值目標(biāo)均需要具體制度的配合和支撐，家事訴訟法也不例外。家事訴訟法具有不同于普通民事訴訟法的旨趣，它們需要特別的規(guī)定予以體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)。鑒于我國尚未有規(guī)范的家事訴訟法。下面謹(jǐn)就德日等家事訴訟法中特別規(guī)定的情況予以簡(jiǎn)要介紹。

2.家事訴訟法的特別規(guī)定

(1)專業(yè)化處理。

家事訴訟的專業(yè)化主要體現(xiàn)為處理家事事件人員的專業(yè)化。工作人員除了具備法學(xué)素養(yǎng)外，還應(yīng)當(dāng)具有“性別平等意識(shí)、了解權(quán)利控制議題，多元文化等專業(yè)素養(yǎng)”[11]。這些人包括法官、心理師、社工師、律師或者具有家事調(diào)解經(jīng)驗(yàn)的人士等。如依據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)“法院設(shè)置家事調(diào)解委員會(huì)辦法”，其專業(yè)化體現(xiàn)在以下內(nèi)容：調(diào)解員的積極資格、消極資格、受聘前應(yīng)接受的多元核心能力專業(yè)培訓(xùn)課程及時(shí)數(shù)(至少30小時(shí))，包括家事相關(guān)法律、家庭動(dòng)力與沖突處理、社會(huì)正義與弱勢(shì)保護(hù)、家庭暴力處理、家事調(diào)解倫理及案例演練等課程、聘任后繼續(xù)教育訓(xùn)練(每年至少12小時(shí))、執(zhí)行職務(wù)應(yīng)注意事項(xiàng)、倫理規(guī)范等。

(2)社工陪同。

處理家事事件，常有未成年人或受監(jiān)護(hù)人在法庭表達(dá)意愿或陳述的必要。例如，未成年人往往是家庭暴力的唯一證人，必須就親人遭受暴力傷害的事實(shí)作證，或者在面臨父母離婚時(shí)選擇何人作為其主要照顧者，這些情形常使對(duì)法院陌生的未成年人充滿矛盾、痛苦、焦慮、不安、恐懼、緊張。若有適當(dāng)?shù)娜伺惆椋徍托睦韷毫?，孩子就能流露真情、表達(dá)真意，保障未成年人表達(dá)意思的權(quán)利。我國臺(tái)灣家事事件“法”第11條就規(guī)定，由法院應(yīng)通知直轄市、縣主管機(jī)關(guān)指派人員或孩童之老師、親友等適當(dāng)人員陪同在場(chǎng)，陪同人員并得坐于被陪同人之側(cè)。

(3)遠(yuǎn)程視頻訊問。

家事事件中有重要證人、鑒定人因故無法在期日到法院接受訊問，經(jīng)法院一再通知也沒有到場(chǎng)情況下，會(huì)造成程序的拖延，這些情形下，可依申請(qǐng)進(jìn)行遠(yuǎn)程視頻的方式進(jìn)行訊問。

(4)程序監(jiān)理人。

兒童、少年或限制行為能力者等弱勢(shì)群體，在家事事件審理中，常常無法照顧到自己的權(quán)利及需求。為了保障他們的聲音能夠被法院聽取，設(shè)立了程序監(jiān)理人制度，由法院選任的程序監(jiān)理人擔(dān)任受監(jiān)理人權(quán)益的守護(hù)者。德國、日本均有該制度。我國臺(tái)灣地區(qū)參酌德國法中的程序監(jiān)理人制度及美國馬里蘭州家事法中的子女代表人制度，也在家事事件“法”中創(chuàng)設(shè)了程序監(jiān)理人制度[12]。根據(jù)這些國家或地區(qū)家事事件法的規(guī)定，法院在審理家事事件時(shí)，如遇到無程序能力人與其法定代理人有利益沖突的可能；無程序能力的法定代理人不能行使代理權(quán)，或行使代理權(quán)有困難；或有必要時(shí)，可依利害關(guān)系人申請(qǐng)或依職權(quán)選任一人或數(shù)人作為程序監(jiān)理人。如夫妻離婚案件中，雙方就未成年子女權(quán)利義務(wù)負(fù)擔(dān)爭(zhēng)議，雙方都聘請(qǐng)律師積極爭(zhēng)取，法院為照顧未成年子女的權(quán)益，可為未成年子女選任程序監(jiān)理人。程序監(jiān)理人可以為一切程序行為，有權(quán)查閱卷宗，有權(quán)與受監(jiān)理人及家屬進(jìn)行會(huì)談。其同時(shí)應(yīng)履行對(duì)受監(jiān)理人的照看義務(wù)，注意受監(jiān)理人與其他親屬之間的家庭關(guān)系、生活狀況、感情狀況，以維護(hù)受監(jiān)理人的最佳利益。程序監(jiān)理人由各界推選，在法院造名冊(cè)登記，供法官選任。

(5)家事調(diào)查官。

家事調(diào)查官是依法官指示就調(diào)查家事事件中特定事項(xiàng)提出調(diào)查報(bào)告，協(xié)助法院了解家事紛爭(zhēng)真正問題的法院人員。家事調(diào)查官屬于法院人員，協(xié)助法官調(diào)查分析家庭紛爭(zhēng)形成的原因，通過調(diào)查提出結(jié)合社會(huì)資源協(xié)助解決家庭紛爭(zhēng)的各種方法。法官可依申請(qǐng)或依職權(quán)命令家事調(diào)查官就特定事項(xiàng)調(diào)查事實(shí)。具體而言，其可就特定事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查、收集資料、履行勸告、提出調(diào)查報(bào)告、出庭陳述意見、協(xié)助聯(lián)系社會(huì)主管機(jī)關(guān)、社會(huì)福利機(jī)關(guān)等。家事調(diào)查官應(yīng)采用實(shí)地調(diào)查的方式進(jìn)行調(diào)查。但是，家事調(diào)查官應(yīng)首先從程序監(jiān)理人或有關(guān)機(jī)關(guān)獲取材料，然后再詢問當(dāng)事人或關(guān)系人，不能直接詢問當(dāng)事人或關(guān)系人。

(6)未成年人利益最大化方面的規(guī)定。

為實(shí)現(xiàn)兒童利益最大化之目標(biāo)，德國、日本及我國的臺(tái)灣地區(qū)，在家事訴訟法或有關(guān)規(guī)定中均重視未成年人聽審請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)問題。首先應(yīng)保障兒童的訴訟主體地位，在立法中直接賦予兒童訴訟主體資格。如我國臺(tái)灣地區(qū)“家事事件法”第14條規(guī)定:“能獨(dú)立以法律行為負(fù)義務(wù)者，有程序能力。滿七歲以上之未成年人，除法律別有規(guī)定外，就有關(guān)其身份及人身自由之事件，有程序能力。不能獨(dú)立以法律行為負(fù)義務(wù)，而能證明其有意思能力者，除法律別有規(guī)定外，就有關(guān)其身份及人身自由之事件，亦有程序能力。”德國《家事程序及非訟事件法》第9條第1款第(3)項(xiàng)也規(guī)定，下列人員具有程序能力:“……(3)民法上的限制民事行為能力人已滿14周歲且在所涉的程序中主張其依民法所享有的權(quán)利的。”其次，保障兒童的聽審請(qǐng)求權(quán)。法院裁判前應(yīng)根據(jù)未成年子女的年齡及識(shí)別能力，在庭內(nèi)或庭外，親自聽取其意見或者采用其他適當(dāng)方式，釋明裁判結(jié)果對(duì)于未成年子女可能發(fā)生的影響。對(duì)有表達(dá)能力的兒童，“法院不僅得直接聽取其意見，更應(yīng)設(shè)法使其在無壓力之環(huán)境下能自由、真誠地為陳述”[13]。最后是依賴兒童及少年心理專家或其他專業(yè)人士的協(xié)助保障未成年子女的表意權(quán)。像程序監(jiān)理人制度、授權(quán)法官的職權(quán)探知、裁量也可歸入未成年利益保護(hù)最大化制度之中。

上述家事訴訟法中的特殊規(guī)定，突出體現(xiàn)了家事訴訟的特點(diǎn)和特有功能，我國在創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的家事訴訟法時(shí)可以予以借鑒。但是應(yīng)當(dāng)注意，我們進(jìn)行立法時(shí)，切莫對(duì)上述國家或地區(qū)規(guī)定照搬照抄，不加取舍。像程序監(jiān)理人制度、家事調(diào)查官制度、社工陪同等并非寫在家事訴訟法中就萬事大吉了。我們?cè)谝脒@些制度時(shí)，一定要對(duì)其制度運(yùn)行的背景、機(jī)制及狀況予以詳細(xì)考察，然后揆諸我國實(shí)際，予以創(chuàng)造性引入。譬如像程序監(jiān)理人、社工陪同等制度就需要大量的具有專業(yè)技能的社工作為支撐，否則這些制度就會(huì)落入空轉(zhuǎn)，損及家事法立法宗旨的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)學(xué)者們考察，目前我國臺(tái)灣地區(qū)能夠參與到家事訴訟中的社工缺口達(dá)三分之一之多，祖國大陸有無足夠的社工參與到家事訴訟中？這些基礎(chǔ)性問題必須先搞清楚。在有程序監(jiān)理人的情況，有無必要再設(shè)立家事調(diào)查官制度，因?yàn)槎呗毮芙徊?，?dāng)事人也往往搞不清楚他們之間的區(qū)別。同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到，家事訴訟立法是個(gè)系統(tǒng)作業(yè)，需要諸多配套工作。比如家事法院組織法、程序監(jiān)理人選任規(guī)則、家事調(diào)查官規(guī)則、程序監(jiān)理人費(fèi)用辦法等等。

四、家事訴訟法的立法例

要探討家事訴訟的立法例，就必須探討所謂“家事事件”的范圍。對(duì)“家事事件”范圍的認(rèn)識(shí)不同，對(duì)我國家事訴訟法采用何種立法例也會(huì)不同。齊樹潔教授將學(xué)界對(duì)家事事件的認(rèn)識(shí)概括為“最廣義”、“廣義”、“狹義”和“最狹義”四種[14]。其中，“最廣義”范疇的家事訴訟程序指的是與婚姻家庭有關(guān)的訴訟程序、非訟程序和輕微刑事訴訟程序，即法院審理和解決與婚姻、家庭相關(guān)的身份、財(cái)產(chǎn)糾紛、輕微刑事事件以及非訟事件?！皬V義說”則認(rèn)為家事訴訟程序涵蓋了與婚姻、家庭有關(guān)的身份糾紛、財(cái)產(chǎn)糾紛和非訟糾紛[15]?！蔼M義說”認(rèn)為家事訴訟程序僅指與婚姻家庭有關(guān)的訴訟程序，既不包括輕微刑事事件也不包括家事非訟事件。劉敏教授和陳愛武教授就是“狹義說”的主張者[4]?！白瞠M義說”主張，家事事件僅指因家庭身份關(guān)系而引發(fā)的糾紛[16]。

我們認(rèn)為，“最廣義說”對(duì)家事事件的界定過于寬泛，將家事事件的立法散見于刑事訴訟程序、非訟程序和民事訴訟程序中。過于分散，難以統(tǒng)合，結(jié)果上是“維持現(xiàn)狀”，分而治之。如此，就降低了家事訴訟、家事法院等專門立法的意義和價(jià)值?！皬V義說”實(shí)際上是將所有涉及家事的訴訟事件和非訟事件融合一體，從事件的牽連性出發(fā)，并不特別在意家事財(cái)產(chǎn)事件和身份事件的分野。它更傾向于統(tǒng)一的家事事件法的立法例?！蔼M義說”主張的家事事件立法，按照筆者的理解其實(shí)就是家事事件訴訟立法。該觀點(diǎn)將家事事件區(qū)分為家事非訟事件、家事訴訟事件，它們應(yīng)當(dāng)分別立法。家事訴訟事件又可分為家事財(cái)產(chǎn)訴訟事件和家事人身訴訟事件。筆者不完全贊同劉敏教授的觀點(diǎn)。家庭關(guān)系是身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的交織，甚至相互影響。特別是現(xiàn)代，隨著人們經(jīng)濟(jì)收入的增加，家庭財(cái)產(chǎn)在家庭關(guān)系中的影響力越來越大，也關(guān)系到未成年子女的撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)的落實(shí)，不宜分開處理，應(yīng)當(dāng)一并處理。“最狹義說”將家事事件限定為因家庭身份關(guān)系而引發(fā)的糾紛，不僅排除了家事財(cái)產(chǎn)糾紛，也將家事非訟事件予以剔除。該觀點(diǎn)設(shè)定的家事事件的范疇過于狹小，有人為割裂家事訴訟事件、家事非訟事件和財(cái)產(chǎn)性糾紛、身份性糾紛之虞。結(jié)果很可能會(huì)導(dǎo)致專門家事訴訟法立法的流產(chǎn)。

筆者，傾向于“廣義說”，主張我國未來的家事訴訟立法應(yīng)采用統(tǒng)一立法的立法例。將家事非訟事件、家事訴訟事件熔于一爐，統(tǒng)一規(guī)定在《家事事件法》或《家事訴訟法》中。之所以持此論，其理由如下：

首先，德國，日本及我國臺(tái)灣地區(qū)均采用此立法例。德國2008年的《家事與非訟事件程序法》、日本《家事事件程序法》均為將散見于《人事訴訟程序法》、《非訟事件法》及《民事訴訟法》中所有家事訴訟事件和家事非訟事件予以統(tǒng)合，熔為一爐的立法例，我國臺(tái)灣地區(qū)亦有此規(guī)定?？梢?，該立法例儼然成了家事事件立法的潮流。盡管德國、日本，以及我國臺(tái)灣地區(qū)，它們的社會(huì)發(fā)展階段有所不同，但這種立法的潮流和趨勢(shì)還是很值得我們重視。

其次，采用此立法例，不僅有利于實(shí)現(xiàn)家事訴訟的旨趣，而且可以實(shí)現(xiàn)家事事件的一次性解決。若要實(shí)現(xiàn)家事訴訟妥當(dāng)、迅速、統(tǒng)合處理家事事件，謀求未成年子女最佳利益，健全社會(huì)共同生活等旨趣，就不能人為地將家事事件割裂為家事訴訟事件、家事非訟事件，適用不同的程序法理。如果這樣處理，非但不能簡(jiǎn)單快速合目的性解決家事事件，反而造成程序的拖延、重復(fù)，也有矛盾裁判之虞。因?yàn)?，家事紛?zhēng)將所謂家事訴訟事件、家事非訟事件，身份性事件、財(cái)產(chǎn)性事件進(jìn)行人為切割幾乎上不可能的?；谛愿癫町悺⑸盍?xí)慣、價(jià)值觀差異、經(jīng)濟(jì)原因、私生活、與家庭成員矛盾等原因?qū)е碌募沂率录鼈兙哂星楦行?、私密性和牽連性等特點(diǎn)，各種原因不僅相互交織，身份問題與財(cái)產(chǎn)問題也往往互為因果。分別處理后，恐怕難以洞察該事件原因、演變之全景和真實(shí)態(tài)勢(shì)，處理的結(jié)果也難免顧此失彼，左右失據(jù)。正是基于家事事件的特殊性的考慮，為了妥當(dāng)處理家事事件，各國才普遍引入程序監(jiān)理人、社工、家事調(diào)查官、賦予未成年人訴訟主體地位等規(guī)定。為了實(shí)現(xiàn)糾紛的一次性解決，德國、日本等大陸法系的家事訴訟法一般都容許、鼓勵(lì)家事事件的合并審理。我國臺(tái)灣地區(qū)家事“法”第41條第1和2項(xiàng)就規(guī)定，為避免當(dāng)事人間因家事糾紛爭(zhēng)訟不斷，產(chǎn)生矛盾裁決，家事審判時(shí)就數(shù)個(gè)家事訴訟事件，或者存在請(qǐng)求的基礎(chǔ)事實(shí)相牽連的家事訴訟事件與家事非訟事件時(shí)，當(dāng)事人可選擇向其中的一個(gè)家事事件有管轄權(quán)的法院提出合并請(qǐng)求，不受普通民事訴訟“法”中關(guān)于共同訴訟要件的限制。如此，家事事件的合并審理實(shí)際上出現(xiàn)了數(shù)個(gè)家事訴訟事件的合并審理、家事非訟事件與家事訴訟事件的合并審理以及數(shù)個(gè)家事非訟事件的合并審理三種合并審理的情形。這種規(guī)定，大大突破傳統(tǒng)民事訴訟中關(guān)于訴的合并的理論。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，所謂訴的合并應(yīng)滿足：若干訴之間存在關(guān)聯(lián)；受訴法院對(duì)其中一個(gè)訴具有管轄權(quán)，不違反專屬管轄；必須適用同種類的程序三個(gè)要件。其中“必須適用同種類的程序”指的是若干訴都采用普通一審訴訟程序處理；如果一個(gè)訴適用訴訟程序，一個(gè)適用非訟程序或特別程序的，就不屬于可以合并審理的情形。傳統(tǒng)訴的合并理論建立在程序法理的二元分離適用論基礎(chǔ)上，按照該程序法理適用論，訴訟事件采用訴訟程序處理適用訴訟法理，非訟事件采用非訟程序處理適用非訟法理?，F(xiàn)在容許不同類型的家事事件合并審理，實(shí)際上是程序法理二元分離適用論的超越，是程序法理交錯(cuò)適用論的觀點(diǎn)。筆者曾探討非訟法理在我國家事訴訟程序中的適用問題[8]。議題的出發(fā)點(diǎn)是在我國當(dāng)下沒有非訟程序法、家事訴訟法的情況下，如何將職權(quán)探知主義、職權(quán)進(jìn)行主義、裁量主義、不公開審理主義、受限制的辯論主義等非訟法理適用于婚姻家庭等家事訴訟事件中去。其僅僅是我國現(xiàn)狀下的權(quán)宜之計(jì)，如果時(shí)機(jī)成熟創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一的家事訴訟法，所有類型的家事事件一并處理，程序法理的交錯(cuò)適用就是其應(yīng)有之義了。

五、余論：家事訴訟的特質(zhì)與家事訴訟法研究范式的轉(zhuǎn)變

與普通民事訴訟相比較，家事訴訟具有諸多不同。首先在制度旨趣上，普通民事訴訟無外乎是解決私權(quán)爭(zhēng)議，實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)，進(jìn)而折射到維護(hù)私法秩序，其追求的是較為單純的法律目標(biāo)。家事訴訟固然有妥當(dāng)解決或預(yù)防家事紛爭(zhēng)的考量，但其最為根本的目的卻是實(shí)現(xiàn)未成年人利益保護(hù)的最大化、維護(hù)性別平等、健全社會(huì)共同生活。其次，在訴訟的構(gòu)造上。普通民事訴訟是以法院—原告—被告為主體的三方構(gòu)造。在這個(gè)等腰三角形的訴訟構(gòu)造中，法官居中裁判，秉承消極中立的立場(chǎng)，原告、被告是訴訟的主角。原告提出請(qǐng)求，被告進(jìn)行抗辯，雙方通過證據(jù)的攻擊防御方法以及法律意見的陳述進(jìn)行對(duì)話，在嚴(yán)密程序保障的基礎(chǔ)上與法官一起形成案件的決定。像證人、鑒定人、翻譯等訴訟參與人實(shí)際上處于輔助原告被告、法官的地位。貫穿始終的是辯論主義和當(dāng)事人處分權(quán)主義。家事訴訟的訴訟結(jié)構(gòu)更像一個(gè)圓形結(jié)構(gòu)。圓心是未成年人利益保護(hù)、健全社會(huì)共同生活等終極目標(biāo)。法院、原告、被告、未成年人、程序監(jiān)理人、家事調(diào)查官、社工等圍繞該圓心活動(dòng)。在這樣的訴訟構(gòu)造中，原告與被告的地位有較大降低，同時(shí)法官在訴訟中的地位和作用大大提升。突出表現(xiàn)為原告、被告的處分權(quán)受到限制，體現(xiàn)辯論主義的自認(rèn)規(guī)則等受到法官嚴(yán)格審查。這種圓形的訴訟構(gòu)造，使家事訴訟超脫了傳統(tǒng)民事訴訟的“對(duì)抗-判定”模式，變成了多主體參與的共同治理模式。訴訟固然由原告提起或引發(fā)，但一旦訴訟系屬，原告、被告和程序監(jiān)理人、家事調(diào)查官再無本質(zhì)的不同，他們都成為共同治理家事的一員，原、被告不再享有像普通民事訴訟程序中那樣的主導(dǎo)權(quán)。第三，程序法理的適用上。普通民事訴訟自然有適用非訟法理的空間，但空間極為狹小。其主要適用辯論主義、處分權(quán)主義、公開主義、當(dāng)事人進(jìn)行主義等訴訟法理。而家事訴訟則打破了傳統(tǒng)訴訟法理與非訟法理的二元分離適用，形成了程序法理交錯(cuò)適用的格局。譬如，與普通民事訴訟以公開審理為原則不同，家事訴訟采用不公開審理主義這種非訟法理原則。這是因?yàn)榧沂率录嗌婕爱?dāng)事人間的隱私，為保護(hù)家庭成員之隱私及名譽(yù)、發(fā)現(xiàn)真實(shí)，妥當(dāng)解決糾紛，家事審判宜采用不公開審理。如果情況特殊，法官允許他人旁聽時(shí)，應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人或關(guān)系人有陳述意見的機(jī)會(huì)，并應(yīng)載明于筆錄，宣示允許旁聽的理由。不僅如此，家事訴訟中，法官考慮未成年子女上學(xué)等無法在上班時(shí)出庭等因素，可以在非上學(xué)時(shí)間、夜間或休息日等非上班日詢問未成年人。

總之，家事訴訟無論從制度旨趣、訴訟構(gòu)造還是程序法理上都有別于傳統(tǒng)的民事訴訟。其研究的范式也應(yīng)有所調(diào)整。傳統(tǒng)程序法的研究更純粹，更注重對(duì)相關(guān)法制的考察和程序規(guī)定的法律規(guī)范分析。將法學(xué)作為一個(gè)相對(duì)封閉、自洽的空間，有意識(shí)地區(qū)別法律問題和政治問題、法律目標(biāo)和社會(huì)目標(biāo)。而家事事件則不像傳統(tǒng)法學(xué)問題那么純粹，家事訴訟本身就是開放的系統(tǒng)，其將社會(huì)目標(biāo)的達(dá)致作為首要追求的目標(biāo)。不僅不回避社會(huì)因素對(duì)程序的介入和干預(yù)，相反向它們敞開雙臂。家事訴訟這種以目的為導(dǎo)向，而不是以形式理性為圭臬的作法，頗有批判法學(xué)所謂的“回應(yīng)性法”的意味。

這種變化對(duì)家事訴訟法研究提出了新的要求和提示。它提示我們要主動(dòng)打破既往程序法研究的藩籬，跳出純粹法制考察和規(guī)范分析的窠臼，勇于綜合運(yùn)用新的材料、新的視角、新的方法研究家事訴訟法問題。首先是知識(shí)儲(chǔ)備方面，研究者不僅是程序法專家，諳熟家事實(shí)體法的知識(shí)，還要了解心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、社會(huì)工作方面的知識(shí)，具有較為深厚的生活閱歷。第二，學(xué)科的交融。研究者有必要嘗試從經(jīng)濟(jì)學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)等學(xué)科的研究中汲取成果，為我們所用，同時(shí)也可采用這些學(xué)科的分析工具或框架，從新的視角研究家事訴訟法問題。

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