崔建遠

(清華大學 法學院，北京 100084)

檢驗期間直接影響著物的瑕疵擔保責任是否成立，也就是交付瑕疵之物是構成違約還是因時間的經過而按合格之物對待？這在客觀上要求應區(qū)別商事合同與民事合同尤其是消費者合同而異其規(guī)則，體現(xiàn)著效率與公平難以兼顧時的立法選擇。如此不容小覷的問題在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“《合同法》”)上有反映，但顯得簡單且有缺陷，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“法釋[2012]8號”)細化、補充了若干，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室(以下簡稱“民法室”)于2017年8月8日草擬的《中華人民共和國民法合同編(草案)》(以下簡稱“《合同編(草案)》”、全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會于2018年3月15日發(fā)出的《中華人民共和國民法合同編(草案)(征求意見稿)》(以下簡稱“《合同編(草案)(征求意見稿)》”既承繼了《合同法》的規(guī)定，又部分吸收了《法釋[2012]8號》的細化、補充內容。這值得肯定，但仍有完善的空間。本文即為此而作，為今后將陸續(xù)推出的《合同編(草案)》提供參考意見，并就教于大家。

一、檢驗期間的概念分析

所謂檢驗期間，也叫“質量異議期間”，是指買受人應為檢驗出賣人交付的標的物、發(fā)現(xiàn)瑕疵時適時提出質量異議所必需的時間。檢驗期間多長，自何時開始，首先尊重當事人的約定。

關于檢驗期間是不是訴訟時效期間，筆者已經辨析過[1][2][3]，本文再補充闡釋，也有對既有觀點的修正：(1)檢驗期間系買受人檢驗出賣人交付的買賣物、發(fā)現(xiàn)瑕疵時適時提出質量瑕疵所需要的時間，而檢驗、提出質量異議均為買受人的義務，故檢驗期間的客體(對象)為買受人的義務，且為不真正義務，因為買受人不予檢驗、不提出質量異議發(fā)生的法律效果是其得不到本可獲得的利益，即消極的不利益(責任財產的凈資產數(shù)量維持不變)，并不就此承擔支付違約金、賠償損失的積極負擔(責任財產的凈資產被剝離出或將被剝離出一部分)。換個角度說，真正的民事權利，對應著民事義務；反之亦然。買受人于檢驗期間就買賣物向出賣人提出質量異議的義務，不對應著出賣人的相應權利，即出賣人沒有必要請求買受人提出質量異議。如果一定說出賣人于此領域享有權利，那也是抗辯權或抗辯。但抗辯權不是與提出質量異議的義務相對應的權利。與此不同，訴訟時效的客體是請求權，主要為債權請求權，從義務的角度講，系真正義務，多為債務。(2)從法律效果角度著眼，檢驗期間既是權利產生的期間又是阻止權利產生的期間。買受人在檢驗期間內就交付的買賣物向出賣人提出質量異議，且屬實的，請求出賣人承擔物的瑕疵擔保責任的權利產生，甚至解除合同的權利也產生；換句話說，可有民事責任層面的債權(違約金支付請求權、違約損害賠償請求權)、形成權(減價權、解除權)和抗辯權的產生。買受人在檢驗期間內未向出賣人提出買賣物的質量異議的，視為買賣物質量合格，不成立物的瑕疵擔保責任，也不成立因買賣物的瑕疵而生的解除權，以及相應的抗辯權。與此不同，訴訟時效期間之內，權利人有權請求義務人履行義務，法律對此予以支持和保護；期滿后才主張權利的，義務人有權抗辯，拒絕履行義務，但權利本體依然存續(xù)。(3)檢驗期間是連接履行期間與訴訟時效期間、除斥期間的期間。如果采取履行期間只是一個時間點，而非一個時間段的學說，那么，履行期間、檢驗期間和訴訟時效期間及除斥期間之間的關系為：A.如果約定的檢驗期間自出賣人交付買賣物之時起算，而且履行期間此時尚未屆至(亦為屆滿)，那么，在出賣人于履行期間屆至前交付買賣物的，只要買受人于檢驗期間內向出賣人提出買賣物的質量異議，就使得出賣人預測的履行期間不再發(fā)揮作用，即使該履行期間尚未屆至，仍然如此；同時，檢驗期間也功成身退，訴訟時效期間甚至除斥期間登場。在這種情況下，最能顯現(xiàn)檢驗期間是連接履行期間與訴訟時效期間及除斥期間的期間。B.如果出賣人恰好在履行期間屆至(亦為屆滿)時交付買賣物，買受人于檢驗期間內向出賣人提出買賣物的質量異議時，履行期間已經屆滿，則檢驗期間只是“接力”履行期間與訴訟時效期間及除斥期間的期間，于此場合的檢驗期間沒有發(fā)揮“逼迫”履行期間“退場”的功能，僅具有保障開啟訴訟時效期間、除斥期間起算的作用，因為直到檢驗期間屆滿時買受人均未提買賣物的質量異議，不成立出賣人的物的瑕疵擔保責任，包括主張違約金責任，此時違約損害賠償?shù)脑V訟時效不會“登場”，因買賣物的瑕疵所生解除權的除斥期間也不起作用。

檢驗期間是不是除斥期間，筆者同樣辨析過[2]286，但更需要修正和補充如下：(1)檢驗期間的客體(對象)為不真正義務，而除斥期間的客體依我國民法通說為形成權，盡管《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱“《民法總則》”)第199條在字面上未如此限定，使用的措詞是“撤銷權、解除權等權利”，但其本意是此處“等權利”限于形成權。(2)按照《合同法》第158條的規(guī)定，檢驗期間的確定，首先尊重當事人的約定(第1款)；“當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規(guī)定”(第2款)。對于“約定的檢驗期間或者質量保證期間短于法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質量保證期間的”，《法釋[2012]8號》第18條第2款規(guī)定：“人民法院應當以法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質量保證期間為準”(第18條第2款)。與此有別，除斥期間基本上為法定期間，按照《合同法》第95條第1款的規(guī)定，解除權可以約定除斥期間，《民法總則》第199條把可以約定除斥期間的權利放寬到撤銷權等權利。(3)買受人直至檢驗期間屆滿也未就買賣物向出賣人提出質量異議的，喪失了追究出賣人物的瑕疵擔保責任的機會，不好說是消滅了什么權利，因為于檢驗期間內未向出賣人提出質量異議，根本不成立追究出賣人的物的瑕疵擔保責任的權利。修理或更換請求權、減價權、解除權、違約金支付請求權、違約損害賠償請求權等權利，不是消滅，而是未產生。而除斥期間屆滿，消滅權利，消滅的是形成權。(4)在檢驗期間內，買受人就買賣物的瑕疵向出賣人提出質量異議，請求其承擔物的瑕疵擔保責任，自此檢驗期間完成使命。在違約金支付請求權、違約損害賠償請求權的領域，訴訟時效制度登場；在減價權、解除權的領域，除斥期間發(fā)揮作用。除斥期間不存在兩種期間起承、轉換的現(xiàn)象。(5)檢驗期間的起算點首先依當事人的約定確定，若無約定則為合理期間的開始時間點，或為2年的開始時間點(《合同法》第158條第2款)。而除斥期間的起算點則因立法者對于不同類型的除斥期間持有不盡相同的價值取向和利益衡量而形形色色。例如，A.除斥期間的起算點為權利人知道或應當知道撤銷事由之時的，計有如下幾種：a.在可撤銷的合同場合，撤銷權的除斥期間自撤銷權人知道或應當知道撤銷事由時起算(《合同法》第55條第1款)。b.在債權人撤銷權的情況下，撤銷權的除斥期間自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起算(《合同法》第75條前段)。c.在贈與人的法定撤銷權的場合，撤銷權的除斥期間自贈與人知道或應當知道撤銷原因之日起算(《合同法》第192條第2款)。d.在贈與人的繼承人或法定代理人的撤銷權的場合，撤銷權的除斥期間自該繼承人或法定代理人知道或應當知道撤銷原因之日起算(《合同法》第193條第1款)。e.在協(xié)議實現(xiàn)抵押權損害其他債權人利益的情況下，其他債權人撤銷該協(xié)議的權利，其除斥期間的起算點為知道或應當知道撤銷事由之日(《物權法》第195條第1款)。B.共有人的優(yōu)先購買權，其除斥期間的起算點為份額轉讓之時(《物權法》第101條)。C.除斥期間的起算點由相對人行使催告權予以確定的，計有如下情形：a.在限制行為能力人訂立合同場合，相對人通過催告，確定1個月除斥期間的起算點(《合同法》第47條第1款)；b.在無權代理場合，相對人通過催告，確定1個月除斥期間的起算點(《合同法》第48條第2款)；c.法律沒有規(guī)定、當事人也沒有約定解除權行使期間的，相對人通過催告，確定解除權除斥期間的起算點(《合同法》第95條第2款)。D.起算點為行為發(fā)生時的，計有如下情形：a.在效力未定的合同場合，相對人的撤銷權的除斥期間，其起算點應為合同成立之時(《合同法》第47條第2款及其解釋、第48條第2款及其解釋)。b.債權人撤銷權的5年除斥期間，其起算點為債務人的行為發(fā)生之日(《合同法》第75條后段)。c.委托合同中的任意解除權，其除斥期間的起算點為合同成立之日(《合同法》第410條)。d.建筑物區(qū)分所有場合業(yè)主的撤銷權，其除斥期間的起算點應為業(yè)主大會或業(yè)主委員會的決定公布之時(《物權法》第78條第2款)。E.起算點為通知到達或披露義務履行完畢之時a.承租人的優(yōu)先購買權，其除斥期間的起算點應為出租人通知承租人出賣租賃物之時(《合同法》第230條)。b.在間接代理的情況下，第三人的選擇權的除斥期間，其起算點為代理人披露委托人之時(《合同法》第403條)。F.在商品房買賣合同解除的場合，對解除權的除斥期間法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定……對方當事人沒有催告的，其起算點為解除權發(fā)生之日(《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)第15條第2款)。

二、檢驗期間歸屬之爭

誠然，有專家、學者把檢驗期間作為除斥期間的一種，尤其是除斥期間的“新說”通過考察、借鑒德國民法關于包括除斥期間在內的權利期間制度及學說，主張廣泛拓展除斥期間的對象，更是如此[4]。這有無道理，即使有道理，那說服力是強是弱呢？

在筆者看來，即使依擴展除斥期間的對象的“新說”，把檢驗期間納入除斥期間之中，也存在著種種說不通之處，茲分析如下：

(一)“新說”認為，“除斥期間的字面意思就是排除或消滅權利的時間區(qū)間”，“除斥期間須以權利行使因素作為要件”，“除斥期間同時具有權利的時間存在性與權利行使性的雙重特征。這是除斥期間的基本規(guī)定性”[4]。據(jù)此，除斥期間的對象必須是權利?？扇缤衔姆治龅哪菢?，檢驗期間的對象是不真正義務，而非權利。誠然，“新說”可能意識到了這一點，便提出并論證出除斥期間的對象為權利，以期對“除斥期間的對象為權利”的觀點自圓其說：“對買受人的異議期間來說，買受人的‘異議’屬于一種瑕疵通知義務，但同時也是一種法律地位，即廣義上的權利，從而構成買受人的‘異議權’。這種‘權利’屬于一種程序性權利，因此它屬于除斥期間調整的類似于權利的法律地位情形。其存在期間屬于除斥期間。”[4]如何認識此說？

A.假如把權利理解為可以表達意思的地位，而反對“利益說”，則對立雙方沒有論爭的平臺，只好“你走你的陽關道，我走我的獨木橋”，無法再爭論。如果論爭雙方都贊同“利益說”，則此處所謂異議權就不符合權利的規(guī)格。如果暫將《合同法》第158條第1款和第2款等規(guī)定擱置一旁，按照《合同法》奉行的無過錯責任原則(第107條)，比照買賣合同規(guī)則以外的合同規(guī)則，那么，出賣人交付的買賣物存在瑕疵，立即構成違約，馬上成立違約責任。于此場合，買受人的權利十分明顯，擁有的利益自不待言?？墒?，《合同法》第158條第1款和第2款等規(guī)定一出，情形頓時改變：出賣人交付瑕疵之物，并不當然、立即地成立物的瑕疵擔保責任，買受人能否追究出賣人交付瑕疵之物的責任，還是個未知數(shù)，即前述所謂買受人在這個問題上的“權利”、“利益”不見得存在，此時此刻難謂權益。只有買受人再“說句話”，于檢驗期間內就買賣物向出賣人提出質量異議，且屬實，買受人才取得前述“權利”、“利益”。一眼即明，買受人的這種異議，純粹是個負擔，并且是充滿風險的負擔，壓力巨大的負擔，絕非權益。打個比方，假如某大學法學院教務辦108室實行無需敲門、進屋辦事的制度，學生享有直接進屋辦事的權利。但現(xiàn)在發(fā)布告示：學生辦事必須先敲門，得到允許方可入內。相較于以往的規(guī)則及因此而享有的權益，于此場合的敲門能被看成權利嗎？

B.再從另外的視角強化異議權不是民事權利的結論：如果是民事權利，則權利不行使時在利益關系上是維持現(xiàn)狀(包括債權、債務)，不創(chuàng)設新的權益，而非本應獲得的利益而獲得不到。具體到檢驗期間，假如異議權確為權利，則買受人不于檢驗期間內就買賣物向出賣人提出質量異議，依《合同法》奉行的無過錯責任原則，比照買賣合同規(guī)則以外的合同規(guī)則，只要買賣物的確存在瑕疵，物的瑕疵擔保責任就照樣存在，只是買受人本應享有的進一步的權益(如實際上減價)變不成現(xiàn)實。可是，按照《合同法》第158條第1款和第2款的規(guī)定，根本不是這么一回事，而是客觀上的瑕疵之物在法律上被視為合格，物的瑕疵擔保責任根本不成立；換言之，買受人于檢驗期間未就買賣物向出賣人提出質量異議，便沒有維持買受人的財產現(xiàn)狀，依無過錯責任原則、比照買賣合同規(guī)則以外的合同規(guī)則本應成立的債權(修理、更換、違約金、違約損害賠償?shù)日埱髾?，根本無從產生?？梢?，所謂異議權的確不夠民事權利的規(guī)格。

C.真正的民事權利，對應著相應的民事義務；反之亦然。但買受人于檢驗期間內就買賣物向出賣人提出質量異議這種“異議權”，對應著出賣人的何種義務？尋覓不到答案。 “異議權”說在這方面暴露出缺陷。

D.代理權，名曰權利，但經過漫長的歷史演變，至少民法通說不再認其為民事權利，大多主張其為法律地位。法律地位者，在不同的語境下顯現(xiàn)著不同的意義：a.被用在民事主體的整體層面，涵蓋著權利、義務、資格等眾多的因素；b.被用在獲準探礦、采礦等場合，直接或間接地含有民事權利的意味；c.被用在處罰的領域，如罰沒，則完全是負擔；d.被用在承擔民事責任(如處于支付違約金、承擔違約損害賠償)的境地，則體現(xiàn)為民事義務；e.被用在描述代理權甚至監(jiān)護權等意義之中。除斥期間“新說”把買受人于檢驗期間就買賣物提出質量異議看成“類似于權利的法律地位情形”，其“法律地位”不屬于前述“a”、“b”的類型，類似于“e”的情形。遵循相似的事務與相同處理的原則，不應把所謂異議權看作民事權利。

(二)無論是把對象限于形成權的除斥期間通說，還是將對象擴張至形形色色的權利的除斥期間“新說”，權利人直至除斥期間屆滿都未行使權利時，消滅的是作為對象的權利自身，除此之外的權利和義務維持現(xiàn)狀。例如，甲欺詐乙而成立A電腦的買賣合同，乙直至除斥期間屆滿也未通知甲撤銷《A電腦買賣合同》，則只是乙的撤銷權消滅，乙對甲交付電腦的請求權、甲對乙付清價款的請求權以及相應的抗辯權均維持現(xiàn)狀。與此不同，不要說依檢驗期間的對象為不真正義務之說，就是依檢驗期間“新說”將對象認定為異議權，假如買受人直至檢驗期間屆滿仍未行使該異議權，消滅的也不限于該異議權本身，還涉及若適用《合同法》第107條就成立的違約金支付請求權、違約損害賠償請求權。這是檢驗期間與除斥期間的顯著區(qū)別。

(三)依筆者之見，《合同法》第111條領銜的規(guī)范群與第107條統(tǒng)率的規(guī)范群競合[5]。按照前一個規(guī)范群，買受人就買賣物未于檢驗期間向出賣人提出質量異議，買賣物即使確有瑕疵也被視為合格，不成立物的瑕疵擔保責任；依除斥期間“新說”，買受人的異議權歸于消滅；可是，根據(jù)后一個規(guī)范群，一般意義的違約責任*所謂“一般意義的違約責任”，指依據(jù)《合同法》第107條統(tǒng)率的規(guī)范群所成立的違約責任，其責任方式有繼續(xù)履行、支付違約金、違約損害賠償。在與統(tǒng)合說(物的瑕疵擔保責任已被統(tǒng)合進違約責任之中的觀點)論戰(zhàn)中，筆者為了區(qū)分《合同法》第111條規(guī)定的物的瑕疵擔保責任與第107條規(guī)定的違約責任而使用了一般意義的違約責任這個稱謂。成立，買受人照樣有權向出賣人提出買賣物的質量異議，應當說買受人依然享有異議權。在事實層面，該異議權根植于出賣人交付的買賣物存在瑕疵這個違約事實；在法律層面，該異議權的依據(jù)在于《合同法》，具體法條不僅包括《合同法》第107條，也應包括《合同法》第111條甚至第158條第1款、第2款?？墒?，按照除斥期間“新說”，買受人于《合同法》第158條第1款、第2款規(guī)定的檢驗期間屆滿時未提質量異議，異議權即告消滅。疑問由此而生：是整部《合同法》上的異議權都消滅了呢，還是只消滅部分異議權，即《合同法》第107條統(tǒng)率的規(guī)范群領域異議權仍然存在？買受人能否援用《合同法》第107條統(tǒng)率的規(guī)范群就買賣物提出質量異議？若做否定回答，則有失權衡；只有堅持“肯定說”，才合情合理，也合法。固守檢驗期間的對象為不真正義務而非異議權，上述疑問頓時煙消云散，可是持除斥期間“新說”則不免疑竇叢生，由此顯現(xiàn)除斥期間“新說”值得商榷。

(四)除斥期間“新說”考察羅馬法、德國民法及其學說的發(fā)展、演變，為我們描述出這樣的軌跡和情境：“除斥期間從與之糾纏不清的時效制度中獨立出來，這是除斥期間制度發(fā)展的重要階段。之后，除斥期間與其一開始的通常稱謂‘法定期間’相一致，是與狹義的權利期間合為一身的，都是作為與時效相獨立的權利自身存在的期間來理解的。此時，就時效而言它純潔了自身，因為時效成了專門指請求權(或訴權)不行使而使權利行使受到抗辯權限制的制度，換言之，對已過時效的請求權來說，時效期間對權利自身并不發(fā)生影響。這時的時效概念是去除了雜質的技術性的時效概念(technischer Verjaehrungsbegriff)*Grawein,Verjaehrung und gesetzliche Befristung, 1880, S. 6.(轉引自：耿林.論除斥期間[J].中外法學,2016(3).)。因此，除斥期間與時效在理論上即被區(qū)分開來?！薄皶r效概念被純凈化，廣義的除斥期間，或者更確切地說是廣義的法定期間就被獨立出來?！盵4]除斥期間“新說”“對廣義的權利期間再做區(qū)分，即將它們分為狹義的權利期間與除斥期間。因為除斥期間須以權利行使因素作為要件，因此它不是一個純粹的時間限制，而是在形式上有點類似時效那樣須通過限制權利行使行為來限制權利的存在?！盵4]這種考察和總結給筆者的印象和啟發(fā)是：民法上的權利期間制度逐漸被細分，各種權利期間制度越來越“純化”，并且，越“純化”的權利期間制度如時效制度是科學的，甚至除斥期間制度也是如此。

如果筆者的這種感受符合權利期間制度及理論的演變史以及除斥期間“新說”的初衷，則順其理念和思路應有如下結論：德國民法上的除斥期間制度及理論直到今日仍非理想的狀態(tài)，龐雜的權利均為除斥期間的對象，這不可避免地削弱了積極特征的抽象化分析；不同權利的時間制度本有不同的立法考量，但服從除斥期間概念須周延的要求，不得已地“按下不表”；權利期間只有被進一步細化、分解，才會向著科學的目標邁進；因之，除斥期間“新說”呼吁中國民法學說放棄通說，改采德國民法及學說那樣的界定，邏輯上很難自洽。

何以如此斷言？可通過如下例子加以說明：除斥期間“新說”贊同《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》(以下簡稱《個人獨資企業(yè)法》)第28條關于“個人獨資企業(yè)解散后，原投資人對個人獨資企業(yè)存續(xù)期間的債務仍應承擔償還責任，但債權人在五年內未向債務人提出償債請求的，該責任消滅”的規(guī)定中償還責任的5年期間屬于除斥期間。筆者對此不予贊同，因為該5年期間與《合同法》第55條第1項規(guī)定的1年除斥期間的機理及處理方式不同：(1)《合同法》第55條第1項與意思自治原則密切相關，是在盡可能地維護已經成立的合同有效的前提下，不得已采取的矯正措施；而《個人獨資企業(yè)法》第28條不適用意思自治原則。該條涉及的情形純屬事實行為及其規(guī)則的問題，無論是債權人請求原投資人償付債務還是默不作聲，都不適用意思表示規(guī)則。至于債權人拋棄債權，雖構成單方法律行為，但那已經超出《個人獨資企業(yè)法》第28條的射程了。(2)《個人獨資企業(yè)法》第28條設置5年期間，在平衡債權人與原投資人之間的利益關系時，有些偏向于債權人，給予5年行使債權請求權的機會；而《合同法》第55條第1項設置1年的除斥期間，在維系業(yè)已成立的合同關系與給重大誤解者矯正失誤的機會之間，側重于前者，只給誤解者1年的變更或撤銷的期間。《民法總則》又將之縮短為3個月(第152條第1款第1項后段)?！兜聡穹ǖ洹芬箦e誤者“不遲延地”行使撤銷權(第121條)，更加體現(xiàn)了這種偏向。(3)《個人獨資企業(yè)法》第28條設置5年期間的立法考量是：“有利于敦促債權人及時主張權利。如果沒有時間限制，權利人可能就會不重視及時行使其請求權，使其債權不能得到及時償還。另一方面，規(guī)定期限，有利于及時了結雙方的債權債務關系，以維護社會經濟關系的穩(wěn)定。如果沒有期限限制，就等于承認債權人的請求權具有永久效力，而當其不行使時，其與投資人的關系就會長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)?！盵6]這相當于至少接近訴訟時效制度的設置理由(在筆者看來，本應設置訴訟時效規(guī)則，若適用一般訴訟時效期間過短，則可以特別訴訟時效期間的立法技術予以處理，但因其措詞是消滅償還責任本身而脫離了訴訟時效制度)。與此有別，《合同法》第55條第1項的立法考量則重在適時且盡快地消除威脅法律關系確定、穩(wěn)定的因素，“如果撤銷權人長期不行使其權利，不主張撤銷合同，就會讓合同長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，這就不利于社會經濟秩序的穩(wěn)定，也不利于加快交易的發(fā)展；同時還可能使法院或者仲裁機構在判斷是否準予撤銷時，由于時間太長無法作出正確的判斷?！盵7]

既然《個人獨資企業(yè)法》第28條設置5年期間與《合同法》第55條第1項規(guī)定的1年除斥期間之間的差異如此巨大，擴而廣之，海峽兩岸有關除斥期間與物權、債權、知識產權等權利消滅的期間存在本質的不同，就沒有必要硬將它們捆綁在一起分析。有針對性地研究，更有助于揭示與概括各自的總體特征。民法發(fā)展史上居間、行紀、咨詢等合同先后從委托合同中分立出來，《合同法》把建設工程合同從承攬合同中分離出來，均為成功的例證，值得肯定。反之，追隨德國民法上的除斥期間理論，受其內部龐雜、多樣的限制，概括除斥期間的積極特征難度較大，消極特征增多。沿襲德國民法上的除斥期間制度及理論不符合權利期間制度逐漸分化，分離出一個又一個的相對獨立制度的發(fā)展規(guī)律。

物理學上有物質可分論，物質可被分為分子，分子可被分為原子，直至基本粒子。如果德國民法學說所謂除斥期間制度及理論相當于分子或原子，那么，海峽兩岸的民法學說剔除其若干類型，僅僅剩下對象為形成權的期間，才叫除斥期間，此時的除斥期間就相當于基本粒子。這不是正確的嗎？當然，如果德國民法學說所謂除斥期間已經相當于基本粒子了，截至今日仍然無法找到單個的夸克，那么，硬將相當于基本粒子的除斥期間分拆，就有點“硬上弓”了，不那么科學。事實是，德國民法學說所謂除斥期間并不相當于物理學上的基本粒子，德國民法學說對民法上的權利期間制度的分解尚未抵達終點，海峽兩岸的民法學說進一步分解德國民法學說所謂除斥期間，有其合理性，不宜被否定。

在這里，有個理念及方法論上的問題：德國法的專家、學者純化權利期間制度，分離出消滅時效與除斥期間，被贊揚為進步。海峽兩岸的民法學者把德國民法上的內容龐雜的除斥期間作進一步分離，將除斥期間純化為制約形成權行使的制度，除此而外的權利期間再作處理，反倒視為離經叛道，這似乎沒有遵循同一個判斷標準。況且，在海峽兩岸，民法學說將除斥期間的對象限定在形成權，已為歷史，被人們所熟悉，成為前見，不應輕易將之拋棄。

基于以上辨析，可知把檢驗期間歸入訴訟時效、除斥期間均不合適，納入債的存續(xù)期間、債的履行期間也不合適。如前所述，檢驗期間的對象為不真正義務，而債的存續(xù)期間、債的履行期間管制的是，至少主要是真正義務，包括主給付義務、從給付義務以及附隨義務。至于檢驗期間與國有建設用地使用權、土地承包經營權、地役權等權利的存續(xù)期間的差異，就更加明顯。

有專家、學者把檢驗期間作為“或有期間”。對此，耿林博士予以分析，最后采取否定的評論意見[4]。筆者在此沒有新的見解。

筆者以往把檢驗期間劃歸權利失效制度，原因是那時筆者將物的擔保責任看成了檢驗期間的對象，檢驗期間符合權利失效期間的規(guī)格，何況檢驗期間與訴訟時效、除斥期間之間存在著本質區(qū)別。如今，通過辨析發(fā)現(xiàn)檢驗期間的對象為不真正義務，而權利失效的對象為真正的民事權利，這就有必要修正過去的觀點，處理方案可以是新創(chuàng)一個期間制度，也可以把檢驗期間作為一個獨立的期間制度。鑒于新創(chuàng)制度使人感到陌生，增加人們對之理解、消化的負擔，加上時至今日，尚未發(fā)現(xiàn)與檢驗期間相同或相近的期間制度，從對股權定性與定位的演變過程受到教益，筆者贊同獨立期間制度的方案，至少暫時可以如此。

三、檢驗期間與質量保證期

《合同法》第158條第2款將檢驗期間與質量保證期并列提及，《合同編(草案)》第179條第2款、《合同編(草案)(征求意見稿)》第164條第2款對此原樣承繼，實務中也大多如此約定。在建設工程施工合同場合，竣工驗收合格之后再有一段質量保證期。這些都顯示出在我國現(xiàn)行法上檢驗期間與質量保證期為不同的概念、制度。尤其是在建設工程施工合同的場合，竣工驗收結論為建設工程質量合格，排除了承包人的違約責任，但考慮到建設工程百年大計，事關人的生命安全，系發(fā)包人從事各項業(yè)務的物質基礎之一，便設質量保證期，加重承包人的負擔，規(guī)定或約定承包人于此期間內對業(yè)已竣工驗收的建設工程負有消除缺陷的義務，更顯示出質量保證期與竣工驗收期間(相當于買賣合同場合的檢驗期間)二者的不同，因為后者與物的瑕疵擔保責任相關聯(lián)，即使產生消除缺陷的責任，也是屬于物的瑕疵擔保責任的范圍，而非質量保證期制度下承包人的義務。

檢驗期間不同于質量保證期還表現(xiàn)在：檢驗期間的對象為不真正義務，期滿的法律后果要么是成立物的瑕疵擔保責任(買受人適時提出質量異議的場合)，要么是相反(買受人于檢驗期間內未提質量異議的場合)；質量保證期的對象為修理、更換甚至退貨(極端的情形下)的真正義務，期滿的法律后果是出賣人的質量保證義務消失，更遑論物的瑕疵擔保責任了。

由這些差別決定：檢驗期間與訴訟時效、除斥期間之間有前者功成身退、后者接力登場的銜接和配合，質量保證期同時排斥除斥期間、訴訟時效，因為修理、更換的義務在質量保證期內存續(xù)，此時此刻不適用訴訟時效的規(guī)定，質量保證期屆滿修理、更換甚至退貨的義務隨之消失，亦無適用訴訟時效制度的機會。

上述結論得到了某《鋰電池涂布機和分切機采購合同》第1.15條關于“保證期：始于合同項目驗收通過之日的一段期間。在此期間，出賣人保證合同項目的正常、穩(wěn)定的運行，并對出現(xiàn)的任何缺陷予以排除”的約定的支持，因為依據(jù)《合同法》第158條第1款、第2款的規(guī)定，買受人于檢驗期間內未提質量異議，物的瑕疵擔保責任不成立，但出賣人仍負質量保證義務。該質量保證義務十分特殊，其非《合同法》第111條規(guī)定的物的瑕疵擔保責任，亦非《合同法》第107條規(guī)定的違約責任，而是在買賣物的確存在缺陷時，出賣人負責消除缺陷(修理、更換甚至退貨)。此其一。

質量保證義務的方式為修理、更換甚至退貨，不包括減價、支付違約金、違約損害賠償；而古典的物的瑕疵擔保責任則有減價的救濟方式，《合同法》第111條還更進一步，不排斥支付違約金、違約損害賠償?shù)倪`約責任[5]。此其二。

至于質量保證義務的實際承擔是以質保金為限還是以出賣人的全部責任財產作為一般擔保，可能見仁見智，但筆者傾向于后者；因為質量保證義務作為真正義務之一種，在遵循權利義務的一般準則方面，不具備以特定財產為限承擔不履行的法律后果的本質要求，故應以出賣人的全部責任財產作為履行義務的物質基礎。單就這點來說，質量保證義務與支付違約金、違約損害賠償?shù)牧x務沒有區(qū)別。但其不同于物的瑕疵擔保責任中的減少價款、退貨，也是明顯的。此其三。

在“橫斷面”上，也就是在原權利義務階段，檢驗期間可分為外觀瑕疵的檢驗期間和隱蔽瑕疵的檢驗期間。這種分類根植于《法釋[2012]8號》第18條關于“約定的檢驗期間過短，依照標的物的性質和交易習慣，買受人在檢驗期間內難以完成全面檢驗的，人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間”的規(guī)定。簡單地說，隱蔽瑕疵的檢驗期間長于外觀瑕疵的檢驗期間，這符合客觀實際，也是事物的本質所要求的，即盡可能地責令交付瑕疵之物的出賣人承擔相應的責任，使買受人獲得與其所付價款相適應的買賣物。

從縱向的視角，即合同關系→變形關系的演變過程分析，檢驗期間可以分為運用于原權利/義務階段的檢驗期間和運用于救濟權利/義務階段的檢驗期間。前者系管轄出賣人交付買賣物后、買受人就買賣物向出賣人提出質量異議所需要的一段期間(約定的，或合理的)；后者為出賣人履行消除缺陷后(對買賣物已經修理完畢，或更換了買賣物，甚至已經退貨)，買受人就該消除缺陷仍不合格時向出賣人提出異議所需要的期間。這種分類在實務中有先例。例如，前述《鋰電池涂布機和分切機采購合同》第9.6條后段約定：“買受人/檢驗人員若發(fā)現(xiàn)合同設備有缺陷和/或不符合本合同規(guī)定的規(guī)格時，有權提出意見，出賣人應充分考慮買受人/檢驗人員提出的意見，并自費采取必要措施排除缺陷或不符合本合同規(guī)定之處，當缺陷或不符點被排除后，應再次檢驗和實驗，由此引起的費用均應由出賣人負擔?！逼渲?，“買受人/檢驗人員若發(fā)現(xiàn)合同設備有缺陷和/或不符合本合同規(guī)定的規(guī)格時，有權提出意見”，即為買受人于“運用于原權利/義務階段的檢驗期間”內向出賣人就買賣物提出質量異議；而“再次檢驗和實驗”應當另有一段與之相匹配的檢驗期間，即“運用于救濟權利/義務階段的檢驗期間”。

上述路徑并非坦途，“障礙”之一是對《合同法》第158條第2款后段關于“買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規(guī)定”的第一種解讀。依該解讀，此處所謂“質量保證期”在本質和作用上已經“蛻變”成或曰被視為檢驗期間：“如果合同對標的物的質量保證期作了約定，如某啤酒在標識中注明保質期180天，就應當認為，這構成了當事人對最長的異議通知時間的約定。這時就不適用本條‘兩年’法定期間的規(guī)定?！盵7]與此相反，對《合同法》第158條第2款后段的第二種解讀堅持檢驗期間與質量保證期分屬不同的時間制度，認為“買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質量符合約定”，排除物的瑕疵擔保責任，也不適用《合同法》第107條以下的規(guī)定，但個案中約定的質量保證期長于此處所謂“合理期間”或“自標的物收到之日起兩年”的，則于質量保證期內出賣人仍須承擔消除缺陷(修理、更換)的義務，只不過該項義務不屬于違約責任罷了。這種解讀將檢驗期間與質量保證期永為不同的時間制度的理念貫徹到底了。

分析《合同法》第158條第2款的文義可知，質量保證期“蛻變”成或曰被視為檢驗期間，被排在第三位序。當事人約定了檢驗期間的依其約定，這為第一位序；當事人未約定檢驗期間的，確定出合理期間，這為第二位序；在當事人未約定檢驗期間但約定了質量保證期、買受人又未于合理期間內就買賣物向出賣人提出質量異議的，適用質量保證期的規(guī)則，這為第三位序。如果這樣解釋符合《合同法》第158條第2款的本義，則允許買受人于質量保證期內提出質量異議，是優(yōu)惠于買受人的；因為依《合同法》第158條第1款后段、第2款前段的規(guī)定，買受人于約定的檢驗期間未提出異議，或未約定檢驗期間的場合在合理期間未提出質量異議，排除物的瑕疵擔保責任，買受人已經喪失了追究出賣人瑕疵擔保責任的權利?，F(xiàn)在將質量保證期“視為”檢驗期間，準許買受人于質量保證期(亦即檢驗期間)內提出質量異議，屬于“起死回生”，給了他有權追究出賣人瑕疵擔保責任的機會。這在消費者合同的領域，是有利于消費者的，符合價值取向，故不應指責《合同法》第158條第2款后段將質量保證期“視為”檢驗期間。至于在商事合同的領域，買受人也是商家，有利于它還是不利于它，則要區(qū)別不同情況加以處理。若從交易迅捷的立法政策的層面審視，則未盡吻合；但若自交付瑕疵之物卻收取良好之物的價款有違公平正義的角度考量，則無可非議。但有一點必須明確，即使在商事合同的領域，《合同法》第158條第2款后段將質量保證期“視為”檢驗期間，或曰“名為質量保證期實為檢驗期間”，并非本來意義上的或曰真正意義上的質量保證期。換句話說，在《合同法》上，(真正的)質量保證期與檢驗期間分屬兩個時間維度，二者的法律后果不同，即使存在著《合同法》第158條第2款后段，也是如此。

明確了這一點，妥當解決下面案例就不再是難題。某《工業(yè)品買賣合同》第9條(條名為“驗收標準、方法、地點及期限”)約定：“1.買受人有權于設備具備調試條件后、發(fā)貨前到廠檢驗；2.貨到現(xiàn)場后一周內買受人應進行驗收。如發(fā)現(xiàn)設備的規(guī)格型號、數(shù)量、質量不符合合同約定，應在驗收后15日內向出賣人提出書面異議。3.出賣人應在收到異議后15日內完成補供、更換等處理。出賣人遲延處理的，視為逾期交貨?！钡?1條(條名為“出賣人的保證及質保期”)約定：“1.出賣人保證提供的設備質量符合合同約定的要求，出賣人對所提供的產品質量實行‘保修、包退、包換’”。2.……3.質保期至工程驗收后12個月。4.質保期內設備設計、制造、材質等質量問題所引起故障，由出賣人負責更換、整改，其費用由出賣人承擔。”

該《工業(yè)品買賣合同》第9條約定的是檢驗期間及其法律后果。在檢驗期間方面，須適用《合同法》第158條的規(guī)定。在法律后果方面，須適用《合同法》第111條的規(guī)定，主要采用補供、更換等救濟方式；也還要適用《合同法》第107條的規(guī)定，主要涉及逾期履行的違約責任；甚至《合同法》第94條等解除規(guī)則也可能被適用。

該《工業(yè)品買賣合同》第11條約定的是質量保證期及其法律后果。其中“出賣人保證提供的設備質量符合合同約定的要求，出賣人對所提供的產品質量實行‘保修、包退、包換’”一句，明白無誤地顯示：在不適用《合同法》第111條和第107條等規(guī)定的前提下，出賣人這個非違約方依然承擔“保修、包退、包換”的質量保證義務，以及“更換、整改且其費用由出賣人承擔”的義務。這些義務不是物的瑕疵擔保責任，也不是一般意義的違約責任。

總結上述并發(fā)展出下述觀點：(1)當事人的約定明確區(qū)分檢驗期間和質量保證期，且完全符合法律的規(guī)定的，依其約定。(2)當事人的約定未區(qū)分檢驗期間和質量保證期，亦未約定法律后果的，宜按照約定期間所處權利義務的階段而認定該期間的歸屬及其相應的法律后果。例如，在甲和乙簽訂的《A電腦買賣合同》中，所約期間究竟為檢驗期間還是質量保證期尚不明確，可把事關物的瑕疵擔保責任的期間認定為檢驗期間，將實際承擔物的瑕疵擔保責任后出賣人繼續(xù)負擔消除缺陷的期間認定為質量保證期。(3)當事人在買賣合同中分別使用了檢驗期間和質量保證期的術語，但約定買受人于檢驗期間向出賣人就買賣物提出質量異議的，出賣人負責修理或更換以及減少價款，但不允許退貨和請求支付違約金、賠償損失。對此如何處理？如果是商事合同，則尊重該約定，可認為是買受人放棄了“退貨、請求出賣人支付違約金和承擔違約損害賠償?shù)臋嗬?。如果該合同系消費者合同，則不依該約定確定法律后果，買受人(消費者)有權援用《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定，請求出賣人承擔責任。(4)當事人在買賣合同中分別使用了檢驗期間和質量保證期的術語，但約定于質量保證期內出賣人仍然承擔物的瑕疵擔保責任甚至一般意義的違約責任。對此約定原則上應予尊重，消費者合同場合如此，商事合同的領域也不例外，因為相對于法律規(guī)定而言加重出賣人的負擔并未背離物有所值的事理。

思緒至此似乎仍未完結，重要的一個內容是：買受人若直至檢驗期間屆滿仍未就買賣物向出賣人提出質量異議，而是利用質量保證期請求出賣人實際履行質量保證義務。出賣人為滿足該項請求而修理或更換買賣物，結果卻仍然不符合約定——法定的標準，買受人繼續(xù)請求出賣人進一步消除缺陷。滿足該請求所需時間，是歸為檢驗期間，還是質量保證期？(1)當事人有明確約定的，依其約定。例如，前述《鋰電池涂布機和分切機采購合同》第12.4條第1款約定：“合同項目的保證期為合同項目驗收通過之日起的12個月，合同項目的擔保具體規(guī)定在本合同的附件一。在保證期內，如發(fā)現(xiàn)出賣人責任的缺陷，或因出賣人的設計、制造或安裝技術服務而導致合同設備出現(xiàn)任何故障或損壞，或設備與附件一規(guī)定的規(guī)格不相符，出賣人接到買受人的通知后立即自行承擔費用予以修理或替換該缺陷設備或該瑕疵零部件。修理的或替換的設備保證期應從買受人驗收后重新起算?！弊詈笠痪洹靶蘩淼幕蛱鎿Q的設備保證期應從買受人驗收后重新起算”，將出賣人消除缺陷所需時間確定為質量保證期。(2)在當事人未明確約定的前提下，如何定性和定位，實為難題。觀點之一是“質量保證期說”。理由在于：此處所論情形屬于因檢驗期間屆滿而排除物的瑕疵擔保責任，以及一般意義的違約責任，只適用質量保證期規(guī)則，出賣人僅僅承擔質量保證義務。假如因質量保證義務履行不適當就“返祖”為物的瑕疵擔保責任或一般意義的違約責任，背離了既往不咎的事理。觀點之二與之正好相反：質量保證義務也是真正義務，不適當履行“自然遵循民事義務和民事責任之間關系”的原理和規(guī)則，應當成立物的瑕疵擔保責任或一般意義的違約責任，由此決定出賣人進一步消除缺陷所需時間必為檢驗期間而非質量保證期。觀點之三是“折中說”，也可以叫作區(qū)分情形而異其規(guī)則的理論：在出賣人消除缺陷不達標實非其故意或重大過失的結果，采取合理分擔風險的思路，兼顧了雙方當事人的利益，較為公允；在出賣人故意違反質量保證義務的情況下，不應遷就之，應當責令其承擔較重的后果。物的瑕疵擔保責任甚至一般意義的違約責任為其表現(xiàn)。出賣人有重大過失，消除缺陷不力，情形較為嚴重的，比照出賣人故意時的后果處理；若不太嚴重，則適用質量保證期及其法律后果的規(guī)則。究竟如何取舍，有必要作進一步探討，“折中說”似乎優(yōu)點更多。

四、余論

“法釋[2012]8號”細化、豐富了《合同法》關于檢驗期間的規(guī)則，利大于弊，制定《合同編》時對此應予重視，吸納其合理因素。這些內容并非本文主旨，故將另撰它文分析和闡釋，此處不贅。

越來越多的專家、學者呼吁區(qū)分民事買賣與商事買賣，在商事買賣中堅持買賣物的檢驗制度，而在民事買賣中則不再奉行“買受人于檢驗期間屆滿時未提質量異議的，視為買賣物合格”的制度。這有其合理之處，值得采納，《合同編》理當如此設計。