□文│羅 斌 宋素紅

作為一種非原創(chuàng)性的傳播，再傳播由傳統(tǒng)的同類媒體之間對相同信息的再傳播，日益發(fā)展為跨媒體的再傳播。由于網(wǎng)絡(luò)傳播的加入，轉(zhuǎn)載傳播中的侵權(quán)對侵權(quán)對象造成的損害可能呈幾何級放大。而作品的原傳播媒體與轉(zhuǎn)載媒體之間的責(zé)任分配，即其間應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任還是按份責(zé)任，如果是按份責(zé)任則如何分配的問題，成為傳播侵權(quán)責(zé)任形態(tài)中尚未理清而又急需解決的問題。

需要解釋的是：侵權(quán)責(zé)任形態(tài)指在侵權(quán)法律關(guān)系中，根據(jù)不同的侵權(quán)行為類型的要求，侵權(quán)責(zé)任在不同的當(dāng)事人之間進(jìn)行分配的表現(xiàn)形式，其包括連帶責(zé)任和按份責(zé)任。按份責(zé)任即指數(shù)個責(zé)任人對因自己的過錯造成的損害，各自按照一定的份額對債權(quán)人承擔(dān)的賠償責(zé)任。[1]

一、再傳播承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法理與法律依據(jù)

再傳播包括平面媒體的轉(zhuǎn)載[2]和電子媒體的（音頻、視頻）轉(zhuǎn)播，而網(wǎng)絡(luò)媒體的再傳播則包含了轉(zhuǎn)載和轉(zhuǎn)播，其侵權(quán)客體包括人格權(quán)和著作權(quán)。

關(guān)于再傳播承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，主要有“不承擔(dān)說”[3]“減輕責(zé)任說”[4]“過錯原則說”[5]和“強(qiáng)化責(zé)任說”。[6]鑒于再傳播侵權(quán)行為是否承擔(dān)責(zé)任及如何承擔(dān)的爭論，解決問題的前提是首先要明確再傳播承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)。

1.再傳播者與原傳播者之間的關(guān)系

正確分配再傳播者與原傳播者之間的侵權(quán)責(zé)任，首先需要厘清二者之間的關(guān)系——從侵權(quán)損害后果角度，應(yīng)考慮傳播范圍即受眾范圍；從再傳播者與原傳播者之間的責(zé)任牽連性角度，應(yīng)考慮二者有無意思共謀，以確定其是否構(gòu)成共同侵權(quán)。

再傳播者與原傳播者傳播范圍的客觀關(guān)系。①平行關(guān)系。即傳播媒體各有自己的傳播范圍，沒有交叉。如，A省的某都市報與B省的某電視臺，其受眾范圍的不同決定其傳播范圍基本無交集。②交叉關(guān)系。即傳播媒體的傳播范圍有交叉關(guān)系，這種交叉主要表現(xiàn)在：不同媒體之間，如A報的讀者同時也是B電視臺的觀眾和C網(wǎng)站的用戶；同類媒體之間，如某讀者同時是全國性報紙A、省級報紙B和地市級報紙C的讀者。③包含關(guān)系。即傳播媒體的傳播范圍是覆蓋與被覆蓋關(guān)系。如某省級電視臺觀眾范圍包含了某地級電視臺的觀眾。

不同的傳播范圍往往可以影響傳播侵權(quán)的損害后果，上述三種不同的傳播關(guān)系，是再傳播與原傳播之間侵權(quán)責(zé)任劃分的重要依據(jù)。

再傳播者與原傳播者的主觀關(guān)系。意思聯(lián)絡(luò)是決定共同侵權(quán)是否成立的關(guān)鍵主觀要素，是決定再傳播者與原傳播者之間是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的決定因素之一。而再傳播者與原傳播者的主觀關(guān)系，無非就是有無意思聯(lián)絡(luò)兩種：有，即可構(gòu)成共同侵權(quán)；無，則不構(gòu)成共同侵權(quán)。當(dāng)然，依照我國《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，再傳播者與原傳播者即使不構(gòu)成共同侵權(quán)，在責(zé)任聚合的情況下，也可承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.再傳播承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法理依據(jù)

再傳播者與侵權(quán)對象之間構(gòu)成獨(dú)立的民事法律關(guān)系，其理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。通常，再傳播者與原傳播者之間并不存在意思聯(lián)絡(luò)，即再傳播行為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任情況下，其與侵權(quán)對象之間形成獨(dú)立的侵權(quán)法律關(guān)系，再傳播者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)獨(dú)立的法律責(zé)任。正如王利明教授指出：“新聞刊轉(zhuǎn)單位的轉(zhuǎn)載行為實則構(gòu)成新的侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)對其轉(zhuǎn)載所造成的擴(kuò)大損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！盵7]即使再傳播者與原傳播者之間存在意思聯(lián)絡(luò)，其侵權(quán)行為構(gòu)成共同侵權(quán)，再傳播者也同樣應(yīng)承擔(dān)（連帶）責(zé)任。

作為加重?fù)p害后果的再傳播，其理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如前所述，再傳播與原傳播之間的傳播范圍關(guān)系中，包含關(guān)系在現(xiàn)實中極少出現(xiàn)，更多的是平行關(guān)系或交叉關(guān)系。這意味著：如果原傳播侵權(quán)，每一次再傳播都會加重侵權(quán)對象的損害后果，所以，“轉(zhuǎn)載侵權(quán)作品一般構(gòu)成侵權(quán)行為……受害人起訴轉(zhuǎn)載單位的，若無特殊事由，轉(zhuǎn)載者應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”。[8]

3.再傳播承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)

在我國，無論是《憲法》《侵權(quán)責(zé)任法》，還是行政法律、法規(guī)和規(guī)章或司法解釋，均沒有轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)播等再傳播侵權(quán)行為可免予處罰的“特別安排”。早在1998年《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》中，其第三條“新聞媒介和出版機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)載作品，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)載者侵害其名譽(yù)權(quán)向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”的規(guī)定，就明確了再傳播者不能一概免于民事法律責(zé)任的原則。

針對人格權(quán)和著作權(quán)，法律和司法解釋分別確定了過錯原則和過錯推定的歸責(zé)原則。更重要的是，相關(guān)行政規(guī)章和司法解釋明確了再傳播注意義務(wù)，從而便利了再傳播過錯和責(zé)任的認(rèn)定：①關(guān)于平面媒體再傳播者的審核注意義務(wù)。2011 年新聞出版總署做出的《關(guān)于嚴(yán)防虛假新聞報道的若干規(guī)定》第二條（四）中，將轉(zhuǎn)載審核義務(wù)的主體范圍從報刊擴(kuò)大到了新聞機(jī)構(gòu)，其規(guī)定：“新聞機(jī)構(gòu)必須完善新聞轉(zhuǎn)載的審核管理制度。轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)播新聞報道必須事先核實，確保新聞事實來源可靠、準(zhǔn)確無誤后方可轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)播，并注明準(zhǔn)確的首發(fā)媒體。不得轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)播未經(jīng)核實的新聞報道，嚴(yán)禁在轉(zhuǎn)載轉(zhuǎn)播中斷章取義，歪曲原新聞報道事實，擅自改變原新聞報道內(nèi)容。”②關(guān)于網(wǎng)絡(luò)再傳播的注意義務(wù)。最高人民法院《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條“人民法院認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)載網(wǎng)絡(luò)信息行為的過錯及其程度，應(yīng)當(dāng)綜合以下因素：(一)轉(zhuǎn)載主體所承擔(dān)的與其性質(zhì)、影響范圍相適應(yīng)的注意義務(wù)……”的規(guī)定，首次明確了針對侵害人身權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)再傳播中與再傳播主體的性質(zhì)、影響范圍“相適應(yīng)的注意義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)；最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》也以兩條規(guī)模、從過失認(rèn)定因素方面，明確了針對侵害人身權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)再傳播者的注意義務(wù)（在此不贅述）。

專門針對再傳播的法律規(guī)定，使再傳播法律責(zé)任的認(rèn)定有了具體依據(jù)。

二、再傳播侵權(quán)責(zé)任形態(tài)

再傳播引發(fā)的侵權(quán)訴訟中，受害人起訴時往往并不將再傳播者和原傳播者一并起訴，而是分別起訴，甚至在不同法院起訴。這種情況下，判決并不涉及責(zé)任形態(tài)問題。如果受害者選擇在同一法院一并起訴原傳播者和再傳播者，則會面臨數(shù)名被告的責(zé)任形態(tài)問題即責(zé)任份額問題。

意思聯(lián)絡(luò)是共同侵權(quán)存在的本質(zhì)基礎(chǔ)，是連帶責(zé)任承擔(dān)的關(guān)鍵前提。在再傳播侵權(quán)中，通常情況下再傳播者與原傳播者并沒有意思聯(lián)絡(luò)，即使有再傳播者向原傳播者求證、核實的情況存在，也不能說這種求證、核實就是法律意義上的“意思聯(lián)絡(luò)”，因為他們通常并沒有共同侵權(quán)的通謀，故其因共同侵權(quán)導(dǎo)致連帶責(zé)任的概率極低。因此，再傳播者與原傳播者之間的責(zé)任形態(tài)主要應(yīng)在無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的背景下考慮。

1.再傳播與原傳播之間聚合關(guān)系導(dǎo)致連帶責(zé)任存在的理論可能性

《侵權(quán)責(zé)任法》第十一條[9]規(guī)定的聚合關(guān)系下的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，要求侵權(quán)行為人分別實施侵權(quán)行為，并且每個人的行為都足以造成全部損害。在傳播范圍上屬于交叉關(guān)系或包含關(guān)系的再傳播和原傳播，理論上其傳播行為可能單獨(dú)造成同一結(jié)果，比如被侵權(quán)者隱私泄露后的精神痛苦，或因不堪名譽(yù)損害后果而自殺，所以，再傳播者和原傳播者之間的責(zé)任形態(tài)也有連帶責(zé)任的可能。然而，這種極端的情況很少，因為再傳播與原傳播對侵害對象的損害后果更多的是在量與度范圍內(nèi)的增加，盡管對人格權(quán)的損害很難用量與度來衡量。所以，再傳播者和原傳播者之間的責(zé)任形態(tài)更多地應(yīng)從競合關(guān)系上考慮。

2.再傳播與原傳播之間的關(guān)系通常符合競合關(guān)系數(shù)人侵權(quán)模式

《侵權(quán)責(zé)任法》第十二條[10]規(guī)定的競合模式下無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，要求各個行為結(jié)合在一起造成同一損害，而單獨(dú)行為均不足以導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。

根據(jù)全國人大法工委對于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)制度中“同一損害”的界定，即指“數(shù)個侵權(quán)行為所造成的損害的性質(zhì)是相同的……并且損害內(nèi)容具有關(guān)聯(lián)性”。[11]由此界定，再傳播和原傳播造成的“同一損害”有三層含義：①損害內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性。再傳播基本上是對傳播內(nèi)容的再現(xiàn)，在內(nèi)容上當(dāng)然是相關(guān)的。②損害性質(zhì)的相同性，即損害客體的相同性。這種相同是由損害內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性決定的。如原傳播主要侵害了當(dāng)事人的名譽(yù)權(quán)，再傳播的侵害客體當(dāng)然也是名譽(yù)權(quán)。就再傳播和原傳播而言，如果再傳播不對原傳播內(nèi)容進(jìn)行大幅度改變，損害性質(zhì)的一致性是沒有問題的。③損害結(jié)果的一致性。再傳播與原傳播的結(jié)合造成了同一個損害，雖然由于傳播范圍的不同，沒有再傳播就不可能有原告訴求的結(jié)果，但在具體劃分上，無論是人格權(quán)損害還是著作權(quán)損害，法官都很難衡量多大比重的結(jié)果是由原傳播造成、多大比重的結(jié)果由再傳播造成，因為“首發(fā)媒體與轉(zhuǎn)載媒體的報道往往針對不同的受眾，其閱讀群是開放的，其傳播是持續(xù)性的……很難判斷損害結(jié)果是具體經(jīng)由哪些環(huán)節(jié)、哪些渠道傳播導(dǎo)致的，其可能直接來自首次報道，也可能來自于轉(zhuǎn)載報道，即便是通過轉(zhuǎn)載媒體轉(zhuǎn)載的行為獲悉了侵權(quán)信息，侵權(quán)信息的內(nèi)容本身也對損害結(jié)果的發(fā)生具有原因力。因此，損害結(jié)果是不可分割的整體?！盵12]

總之，排除原傳播和再傳播的侵權(quán)行為均可單獨(dú)造成“同一損害”的極端情況，正是再傳播與原傳播的結(jié)合才造成了全部的、同一的損害，是不同種類與數(shù)量的媒體、數(shù)種類型原因力的結(jié)合的侵權(quán)行為，形成了“多因一果”的數(shù)人侵權(quán)行為。在這種競合因果關(guān)系的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)模式下，再傳播者與原傳播者的責(zé)任形態(tài)自然是按份責(zé)任。

三、再傳播侵權(quán)責(zé)任份額

競合因果關(guān)系模式下，數(shù)人侵權(quán)責(zé)任份額的確定依據(jù)有“原因力說”與“原因力和過錯混合說”。再傳播侵權(quán)當(dāng)事人責(zé)任份額的劃分，首先要確定適用何種依據(jù)。

1.競合因果關(guān)系模式下數(shù)人侵權(quán)確定責(zé)任份額的不同觀點(diǎn)及司法實踐

“原因力說”。此觀點(diǎn)的主要倡導(dǎo)者認(rèn)為，確定侵權(quán)當(dāng)事人各自的責(zé)任，首先是要各行為人對各自的行為所造成的后果承擔(dān)責(zé)任；其次，在共同損害結(jié)果無法分割的情況下，依據(jù)其行為對損害后果的原因力，劃分責(zé)任份額。[13]在司法實踐中，確定侵權(quán)責(zé)任份額的原因力說由來已久，在許多名案中都遵循此學(xué)說。如郭小川遺孀杜惠及子女狀告《幸?！冯s志社、賀方釗、《作家與社會》、《文摘周報》、《文摘旬刊》、《購物導(dǎo)報》社刊登失實文章侵害名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)案中，法院的判決對原發(fā)雜志和轉(zhuǎn)載媒體的責(zé)任劃分即體現(xiàn)了典型的原因力說。[14]

“原因力和過錯混合說”。此觀點(diǎn)的主要倡導(dǎo)者認(rèn)為，在確定按份責(zé)任時，應(yīng)兼顧過錯和原因力，如果能夠查清原因力的大小，原則上應(yīng)當(dāng)按照原因力來確定責(zé)任大小；能夠確定過錯程度的，根據(jù)過錯程度來考慮。對此法官可靈活掌握，不必要限于哪一種。[15]這種觀點(diǎn)在司法實踐中也有相當(dāng)支持度，如唐季禮訴《青年時報》等被告名譽(yù)權(quán)案一審判決中，法院先認(rèn)定轉(zhuǎn)載媒體的行為均客觀上侵害了原告名譽(yù)，構(gòu)成對原告名譽(yù)權(quán)的侵害，這是從原因力上進(jìn)行的責(zé)任認(rèn)定；后又認(rèn)定轉(zhuǎn)載媒體“未作實質(zhì)性的添加和渲染”，故“可不向原告承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，是從主觀過錯角度進(jìn)行的責(zé)任份額分配。[16]

上述兩種觀點(diǎn)的共同點(diǎn)在于：都承認(rèn)在不能查清侵權(quán)行為對損害后果的原因力時，用平均分?jǐn)偡椒▉斫鉀Q責(zé)任份額問題。

2.再傳播侵權(quán)中各侵權(quán)當(dāng)事人侵權(quán)責(zé)任份額確定的主要依據(jù)：原因力

在再傳播導(dǎo)致的侵權(quán)中，確定責(zé)任份額主要應(yīng)以原因力為準(zhǔn)，理由包括如下幾條。

在傳播侵權(quán)中，侵權(quán)人的過錯主要是過失。在因再傳播引發(fā)的侵權(quán)中，原傳播者和再傳播者過錯大都是過失，而過失的認(rèn)定并沒有明確的量化標(biāo)準(zhǔn)。因此，在同為過失的情況下，衡量因素應(yīng)主要考慮原因力。

當(dāng)事人并不一定將過錯作為請求賠償?shù)闹饕蛩?。實踐中，原傳播當(dāng)事人往往是原告的首選被告，原因是原告一般都會認(rèn)為原傳播是造成損害的主要原因。而如果原告未起訴過錯較重的當(dāng)事人，在審理前和審理中，法官也未必將過錯程度高的當(dāng)事人追加進(jìn)訴訟中。

在適用無過錯歸責(zé)原則的訴訟中，原因力往往是確定責(zé)任份額的唯一因素。這種情況出現(xiàn)在特殊傳播侵權(quán)中，如證券市場虛假陳述侵權(quán)，此時，考量過錯沒有意義，只能依原因力為確定責(zé)任份額的依據(jù)。

3.再傳播侵權(quán)中當(dāng)事人侵權(quán)責(zé)任份額的確定

原因力理論并非“萬應(yīng)靈丹”。在多個傳播者侵害被害人權(quán)益案件中，由于原因力理論只能對損害進(jìn)行大概的評估且受法官主觀認(rèn)識的影響很大，所以，除非原因力有明顯不同，《侵權(quán)責(zé)任法》第十二條第一句“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定往往是一句空話；即使法官依此規(guī)定判決，也難以服眾；而該條第二句“難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，則可能是理想的選擇。

四、結(jié)論

通常情況下，在多個傳播者侵害被害人權(quán)益時，如果其間無意思聯(lián)絡(luò)，因每個傳播者的侵權(quán)行為均可導(dǎo)致全部損害即產(chǎn)生聚合關(guān)系的情形極少，所以其承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏相應(yīng)的法理和法律依據(jù)。相反，一般情況下，每個傳播者對被害人的侵權(quán)均可成立獨(dú)立的法律關(guān)系，其對全部損害的原因力也各不相同，故競合因果關(guān)系是此類侵權(quán)的常態(tài)，而按份責(zé)任和平均賠償則是判決中普遍抵達(dá)的終點(diǎn)站。

注釋：

[1][15]王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究（上）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011

[2]最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“著作權(quán)法第三十二條第二款規(guī)定的轉(zhuǎn)載，是指報紙、期刊登載其他報刊已發(fā)表作品的行為?！?/p>

[3]周瓚.媒體因轉(zhuǎn)載引發(fā)的訴訟及其法律責(zé)任[J].新聞戰(zhàn)線,2006（7）

[4]徐迅.新聞侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)新的司法解釋建議稿( 依據(jù)部分·續(xù)五) [J].新聞記者，2008（7）

[5]魏永征.在過錯責(zé)任原則的前提下看媒體的轉(zhuǎn)載責(zé)任[J].新聞記者2008（10）

[6]唐遠(yuǎn)清.從汶川地震后“母愛短信”報道看媒體的轉(zhuǎn)載核實責(zé)任[J].新聞記者2008（8）

[7]王利明.人格權(quán)法新論[M].長春：吉林人民出版社，1994：233.

[8]王利明，楊立新.人格權(quán)與新聞侵權(quán)[M].北京：中國方正出版社，2010：506.

[9]該條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

[10]該條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

[11]全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室.《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：43.

[12]丁鏡.轉(zhuǎn)載媒體侵害名譽(yù)權(quán)的民事法律規(guī)制[J].學(xué)術(shù)交流，2014（ 3）

[13]楊立新.侵權(quán)法論[M].北京：人民法院出版社，2010：745-746.

[14]黃立群.郭小川“黃昏戀”侵權(quán)案判決[N].生活時報,1999-12-10（4）.

[16]上海市第一中級人民法院（2004）（民）初字第13號民事判決書。