李閣霞

2017年11月4日，修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》經(jīng)全國人大常委會(huì)審議通過，自2018年1月1日起施行。與第二次審議稿相比，被稱作規(guī)范“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”條款的第12條幾乎未作更改，規(guī)范的行為依然包括“流量劫持”“修改、關(guān)閉、卸載他人產(chǎn)品或服務(wù)”“惡意不兼容”以及“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運(yùn)行”的行為。①《反不正當(dāng)競爭法》第12條：經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：1.未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；2 .誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；3 .惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容；4 .其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。對于該條規(guī)定，早在修改草案公布后就一直爭議不斷，贊成者認(rèn)為是與時(shí)俱進(jìn)的必要之舉，反對者認(rèn)為是對技術(shù)中立和自由競爭的破壞。在本文看來，雖然《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)立法機(jī)構(gòu)修訂通過，但對于是否應(yīng)當(dāng)在反不正當(dāng)競爭法中就“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”進(jìn)行專門規(guī)制，當(dāng)前的法律規(guī)定是否足夠完善或者仍需要裨補(bǔ)缺漏，反不正當(dāng)競爭法在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)何種模樣，仍然頗有深入探討的余地。本文試圖立足于反不正當(dāng)競爭法的功能和價(jià)值，來分析互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域引發(fā)爭議的競爭行為的正當(dāng)性與否，并結(jié)合新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》的具體相關(guān)內(nèi)容，探討“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”條款應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)一步完善。

一、反不正當(dāng)競爭法的功能和價(jià)值

（一）反不正當(dāng)競爭法功能的演變

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》于1900年加入了禁止不正當(dāng)競爭的第10條之二，要求成員國給予國民制止不正當(dāng)競爭的保護(hù)。后來又陸續(xù)在這一宣示性條款之下，規(guī)定了制止仿冒、商業(yè)詆毀和虛假宣傳等具體不正當(dāng)競爭行為的內(nèi)容，并指出，“凡在工商業(yè)事務(wù)中違反誠實(shí)的習(xí)慣做法的競爭行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為?！薄禩RIPS協(xié)議》也要求成員國遵循《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的這一規(guī)定。

一般認(rèn)為，在國家層面上，最早的反不正當(dāng)競爭成文法是1896年的《德國反不正當(dāng)競爭法》，該法當(dāng)時(shí)只有一條實(shí)體法律規(guī)范，即禁止引人誤解的廣告行為。早期德國的反不正當(dāng)競爭法只是為相互競爭的經(jīng)營者提供保護(hù)，因?yàn)榕で母偁帟?huì)使其他經(jīng)營者處于不利地位。不過，20世紀(jì)60年代之后，消費(fèi)者利益開始得到越來越多的關(guān)注，而不正當(dāng)競爭對公共利益的損害也開始受到重視。所以，到了20世紀(jì)末，德國學(xué)界的主流觀點(diǎn)是，反不正當(dāng)競爭法同時(shí)保護(hù)三種利益：競爭者、消費(fèi)者以及社會(huì)公眾。②格?施里克爾著，喬云譯：《歐洲不正當(dāng)競爭法的新發(fā)展》，載《外國法議評》1996年第4期，第66頁。這一點(diǎn)體現(xiàn)在2004年修訂的《德國反不正當(dāng)競爭法》第1條，該條規(guī)定：“本法旨在保護(hù)競爭者、消費(fèi)者及其他市場參與者免受不正當(dāng)競爭的侵害；同時(shí)，社會(huì)大眾所享有的參與不受扭曲的競爭的權(quán)益也應(yīng)得到保護(hù)?！雹蹪h斯-于爾根?阿倫斯：《德國反不正當(dāng)競爭法的最新修訂》，載《中德法學(xué)論壇》第3輯，第170頁。該法通過不久，《歐盟不正當(dāng)商業(yè)行為指令》發(fā)布，根據(jù)該指令的要求，德國又在2010年制定了一部新的《反不正當(dāng)競爭法》，但其立法目的和宗旨并未作出更改，只是加入了更多保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和社會(huì)公共利益的內(nèi)容，包括主要針對消費(fèi)者的誤導(dǎo)性商業(yè)行為、不當(dāng)?shù)谋容^廣告以及主要針對消費(fèi)者的不合理糾纏，與指令的內(nèi)容基本一致。這種對反不正當(dāng)競爭法保護(hù)利益和目標(biāo)的擴(kuò)張，使得反不正當(dāng)競爭法的適用對象不再限于有競爭關(guān)系的市場主體之間，原本調(diào)整市場競爭的法律成了調(diào)整商業(yè)行為的法律。正如有歐洲學(xué)者所評議的：“不正當(dāng)競爭法將逐漸轉(zhuǎn)化為市場行為控制法。”④格?施里克爾著，喬云譯：《歐洲不正當(dāng)競爭法的新發(fā)展》，載《外國法議評》1996年第4期，第67頁。事實(shí)上確實(shí)已有不少歐洲國家，如比利時(shí)、丹麥、西班牙等已經(jīng)在立法上將對競爭者與消費(fèi)者的保護(hù)統(tǒng)一起來。當(dāng)然也依然有國家將反不正當(dāng)競爭法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法分別立法，有學(xué)者批評這種立法技術(shù)上的不統(tǒng)一，認(rèn)為將會(huì)導(dǎo)致某些重復(fù)性規(guī)定在解釋和協(xié)調(diào)上的困難。⑤格?施里克爾著，喬云譯：《歐洲不正當(dāng)競爭法的新發(fā)展》，載《外國法議評》1996年第4期，第67頁。我國新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》也體現(xiàn)了這一趨向：無論是在現(xiàn)行法中，還是在歷次修訂草案中，不正當(dāng)競爭行為都被界定為“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”的行為；但在最終通過的法律文本中，不正當(dāng)競爭行為被重新界定為“損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益”的行為，這意味著我國的反不正當(dāng)競爭法也正在逐漸轉(zhuǎn)化為市場行為控制法。

在英美法中，不正當(dāng)競爭行為最早屬于普通法上的“仿冒”侵權(quán)，被告對原告商業(yè)標(biāo)記的欺詐仿冒既損害了消費(fèi)者利益，同時(shí)也損害了作為競爭對手的原告的商譽(yù)和商業(yè)利益。至于哪些行為構(gòu)成“不正當(dāng)競爭”，這是由司法判例逐漸確立的。除了仿冒行為，根據(jù)美國的《侵權(quán)法重述》和《反不正當(dāng)競爭法重述》，被普遍認(rèn)可的不正當(dāng)競爭行為還包括虛假廣告、商業(yè)詆毀、淡化和盜取他人商業(yè)價(jià)值等。與大陸法系國家不同，英美法國家的傳統(tǒng)更在意保障自由競爭，認(rèn)為只有在自由競爭的過程中，通過市場的調(diào)節(jié)作用，才能夠進(jìn)行資源的合理配置，生成正常的價(jià)格和交易行為，使社會(huì)福利最大化。不過，無論是歐洲大陸法系還是英美法系，對于不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定都不再限于當(dāng)事人之間存在直接或間接的“競爭”關(guān)系，而更加著眼于經(jīng)營者的商業(yè)行為本身是否“正當(dāng)”上，所以有學(xué)者認(rèn)為，“不正當(dāng)競爭”這個(gè)概念到今天已經(jīng)太具有誤導(dǎo)性，“不正當(dāng)商業(yè)行為（unfair trade practices）”概念在表述這類行為時(shí)更為恰當(dāng)。⑥J.Thomas McCarthy , McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (Third Edition, 1995), section 4:11.

（二）反不正當(dāng)競爭法的價(jià)值

簡以言之，反不正當(dāng)競爭法的價(jià)值在于維護(hù)公平正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競爭秩序。但這里有兩個(gè)重要的概念需要澄清：“正當(dāng)”和“競爭”。根據(jù)上面的介紹，至少在歐美一些主要的發(fā)達(dá)國家，反不正當(dāng)競爭法早已不再僅僅關(guān)注經(jīng)營者之間的直接競爭關(guān)系，間接競爭關(guān)系也同樣適用；甚至當(dāng)經(jīng)營者的商業(yè)行為僅僅涉及消費(fèi)者或者公共利益時(shí)，也同樣可以納入反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范疇，只要原告能夠證明自己的損害系因被告的不當(dāng)商業(yè)行為造成即可。從這個(gè)意義上來說，現(xiàn)代的反不正當(dāng)競爭法確實(shí)已經(jīng)逐漸演變成了“反不正當(dāng)商業(yè)行為法”。在我國司法實(shí)踐中，法官在判決中通常都要以相當(dāng)?shù)钠鶃碚撟C當(dāng)事人之間是否存在競爭關(guān)系，乃至需要界定到底什么是“競爭”關(guān)系，如果立足于現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的價(jià)值，這樣的論證也就沒有必要了。

而對于什么是“正當(dāng)”或者“不正當(dāng)”，無論在立法、司法還是學(xué)理上，都很難界定清楚，因?yàn)檫@個(gè)商業(yè)倫理范疇的概念，其內(nèi)涵往往取決于一定時(shí)期一國的經(jīng)濟(jì)政策選擇，在不同國家的不同時(shí)期，乃至不同的行業(yè)領(lǐng)域，商業(yè)行為的“正當(dāng)”與否都會(huì)不斷發(fā)生變化。比如普通法國家更加看重自由競爭，所以在早期的反不正當(dāng)競爭法上，只有造成消費(fèi)者混淆的仿冒訴求才可以獲得救濟(jì)；對于虛假廣告的態(tài)度也可以說明這一點(diǎn)：經(jīng)營者只針對自己商品的虛假宣傳并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，只有那些利用他人商業(yè)標(biāo)記并可能造成消費(fèi)者混淆的虛假宣傳才是不正當(dāng)競爭之訴規(guī)制的對象。而曾被指擁有“歐洲最嚴(yán)厲的反不正當(dāng)競爭法”的德國，在2001年之前，還不允許經(jīng)營者采用附贈(zèng)或者減讓幅度超過標(biāo)價(jià)3%的價(jià)格的折扣方式銷售商品；而在2004年《反不正當(dāng)競爭法》修改之前，經(jīng)營者在正常交易過程之外的有限時(shí)期內(nèi)進(jìn)行特別售賣或者清倉銷售的方式也在禁止之列。⑦漢斯-于爾根·阿倫斯：《德國反不正當(dāng)競爭法的最新修訂》，載《中德法學(xué)論壇》第3輯，第169頁。但是，隨著2004年的修法，以及隨后根據(jù)《歐盟不正當(dāng)商業(yè)行為指令》的進(jìn)一步修改，在其現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中，上述行為都已不再屬于“不正當(dāng)”競爭之列。

我國的《反不正當(dāng)競爭法》也面臨著同樣的價(jià)值選擇。到底是更傾向于鼓勵(lì)自由競爭，還是更側(cè)重市場管制，不同的價(jià)值取向?qū)τ谖覀冊诹⒎ê退痉ㄉ先绾卫斫馍虡I(yè)行為的“正當(dāng)”性至關(guān)重要。本文認(rèn)為，自由競爭無疑是市場經(jīng)濟(jì)的基石，西方社會(huì)幾百年來正是立足于此，才使其經(jīng)濟(jì)獲得了長足發(fā)展。英美法國家自不必說，其在普通法上發(fā)展而來的反不正當(dāng)競爭法，至今依然將有限的幾種不正當(dāng)競爭行為大多限于與侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的行為上（英國脫歐，其在法律制度上與其他歐洲大陸法系國家“道不同”，恐怕也是原因之一），而歐盟也正在擴(kuò)大競爭自由化的道路上努力，并已初見成效。我國的市場經(jīng)濟(jì)起步較晚，市場管制的傳統(tǒng)又比較濃厚，管得太寬難免會(huì)限制競爭的活力，所以在《反不正當(dāng)競爭法》的立法上，應(yīng)當(dāng)更多考慮如何鼓勵(lì)自由競爭，只禁止那些真正會(huì)損害市場參與者利益的商業(yè)行為，除此之外，經(jīng)營者采取的市場經(jīng)營策略和手段以及由此達(dá)到的效果，則應(yīng)完全交由市場自發(fā)調(diào)節(jié)。對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為“正當(dāng)”與否的認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)遵循這一價(jià)值取向。

二、互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的正當(dāng)性與否分析

司法實(shí)踐中，涉及互聯(lián)網(wǎng)競爭的案件越來越多。有統(tǒng)計(jì)資料顯示，北京地區(qū)法院自2013年1月至2016年12月受理的不正當(dāng)競爭案件共有1192件，涉及網(wǎng)絡(luò)的不正當(dāng)競爭案件為619件，占總數(shù)的52%。⑧陶鈞：《反法中“互聯(lián)網(wǎng)”條款的破繭與化蝶》，載“知產(chǎn)力”公眾號(hào)。在這些案件中，有的雖然是在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生，但其行為性質(zhì)與普通的不正當(dāng)競爭行為并無兩樣，比如詆毀競爭對手的產(chǎn)品或聲譽(yù)。實(shí)踐中爭議比較大的案件通常都是與互聯(lián)網(wǎng)特性和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展密切相關(guān)的，對這些案件和典型行為的分析，有助于我們厘清互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域哪些經(jīng)營行為是能夠促進(jìn)競爭、增進(jìn)消費(fèi)者和社會(huì)公眾福利的正常的市場競爭手段，而哪些確實(shí)構(gòu)成對其他市場參與者利益的不正當(dāng)掠奪或者損害，從而促進(jìn)我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”條款的完善。通過對涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的分析，可以發(fā)現(xiàn)，容易引發(fā)爭議的案件通常指向這幾類典型行為：流量劫持、競價(jià)排名、抓取數(shù)據(jù)、屏蔽廣告、產(chǎn)品不兼容等。

1.流量劫持

“流量為王”是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的特色，因?yàn)榱髁烤褪巧鐣?huì)公眾的關(guān)注度，流量既決定了經(jīng)營者的產(chǎn)品銷量、廣告投入，同時(shí)也是消費(fèi)者決定消費(fèi)的判斷指標(biāo)之一。所以，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的競爭在某種程度上就是對流量的爭奪。這方面的典型案件是輸入法與搜索引擎網(wǎng)站之爭。

在百度網(wǎng)訊科技有限公司訴北京搜狗信息服務(wù)有限公司案中，⑨北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第4135號(hào)民事判決書。被告系搜狗輸入法的開發(fā)者，且經(jīng)營搜狗搜索引擎網(wǎng)站。原告訴稱，當(dāng)用戶在原告開發(fā)的百度搜索引擎搜索框中使用搜狗輸入法輸入關(guān)鍵詞時(shí)，在搜索欄下方會(huì)自動(dòng)彈出與搜索關(guān)鍵詞相關(guān)詞匯的下拉菜單，點(diǎn)擊下拉菜單中的任何詞都會(huì)自動(dòng)跳轉(zhuǎn)到搜狗搜索結(jié)果頁面，因而原告起訴被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。被告辯稱，其將輸入法與搜索引擎技術(shù)相結(jié)合，使用戶獲取信息更簡單，輸入法產(chǎn)品集成搜索功能是行業(yè)發(fā)展的必然趨勢。即使用戶通過輸入法選擇進(jìn)入被告搜索引擎網(wǎng)站，一般用戶基于常識(shí)就能識(shí)別出搜索候選為被告提供，不存在對搜索結(jié)果的混淆可能性。而且被告已經(jīng)提示過用戶，是否使用搜索候選功能，是由用戶作出選擇。

法院在判決中認(rèn)可了被告將輸入法與搜索引擎技術(shù)相結(jié)合的合理性與正當(dāng)性，這種技術(shù)創(chuàng)新可以有效降低用戶搜尋的時(shí)間成本、提高用戶的搜索效率；并且，從促進(jìn)有效競爭的角度考慮，在用戶選擇使用百度搜索引擎之前，商業(yè)交易并未最終達(dá)成，其他經(jīng)營者均可以通過正當(dāng)、合法的方式參與搜索引擎市場商業(yè)機(jī)會(huì)的爭奪。但是，法院認(rèn)為，作為用戶使用搜索引擎時(shí)必要的工具性軟件，被告在輸入法搜索功能的具體設(shè)置上應(yīng)注意尊重公眾的知情權(quán)，不得違背用戶對特定搜索引擎的選擇使用意愿，不得違背誠實(shí)信用原則，不得以技術(shù)創(chuàng)新為由進(jìn)行不正當(dāng)競爭。法院認(rèn)為，在百度搜索環(huán)境下，用戶的心理預(yù)期是使用百度搜索，而被告對其輸入法的設(shè)置方式不僅增加了用戶使用搜索服務(wù)的操作步驟和負(fù)擔(dān)，并且利用用戶的使用習(xí)慣，誘使用戶進(jìn)入被告提供的搜索結(jié)果頁面，既違背了消費(fèi)者的心理預(yù)期，影響了用戶體驗(yàn)，又可能造成部分用戶對搜索服務(wù)來源的混淆，不當(dāng)爭奪、減少了百度搜索引擎的商業(yè)機(jī)會(huì)，其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。⑩北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第4135號(hào)民事判決書。

在相同的當(dāng)事人之間發(fā)生的另外一起案件中，雖然被告同樣通過輸入法引導(dǎo)用戶進(jìn)入被告經(jīng)營的搜索引擎網(wǎng)站，但因?yàn)檫@種行為發(fā)生在用戶使用瀏覽器時(shí)，法院認(rèn)為此時(shí)用戶對原告搜索引擎的使用行為尚未開始，此時(shí)的商業(yè)機(jī)會(huì)也并不必然屬于原告所有，因而被告不構(gòu)成不正當(dāng)競爭；但在頂部欄為原告圖標(biāo)的前提下，被告提供的輸入垂直結(jié)果和搜索推薦詞的設(shè)置方式會(huì)引起相關(guān)公眾混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。?北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第557號(hào)民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海民初字第15008號(hào)民事判決書。

由此可見，在這類案件中，首先，法院對于將輸入法與搜索服務(wù)相結(jié)合的技術(shù)持肯定態(tài)度，認(rèn)為其可以促進(jìn)競爭，增進(jìn)消費(fèi)者福利；其次，法院禁止被告以可能導(dǎo)致用戶混淆的方式誘導(dǎo)公眾作出選擇；再次，法院認(rèn)為用戶一旦在原告的搜索頁面中進(jìn)行搜索，就推斷該部分用戶所帶來的流量屬于原告，被告應(yīng)予合理避讓，否則構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

本文對于前兩項(xiàng)結(jié)論表示認(rèn)可，但對后一項(xiàng)認(rèn)定不敢茍同。以可能造成相關(guān)公眾混淆的方式誘導(dǎo)用戶選擇，本身就是反不正當(dāng)競爭法最早禁止的行為，既損害了消費(fèi)者利益，又對競爭對手造成損害。這種混淆可能性既可以是消費(fèi)者在實(shí)際購買或接受服務(wù)時(shí)產(chǎn)生的混淆，也應(yīng)當(dāng)包括消費(fèi)者在作出消費(fèi)決定前產(chǎn)生的混淆，比如在搜索引擎網(wǎng)站以他人商標(biāo)或商號(hào)作為競價(jià)排名關(guān)鍵詞的時(shí)候，消費(fèi)者即便在進(jìn)入特定網(wǎng)站后能夠分辨出其并非商標(biāo)或商號(hào)持有人提供的產(chǎn)品或服務(wù)，該行為也依然屬于利用他人商譽(yù)、剝奪他人商業(yè)機(jī)會(huì)的不正當(dāng)競爭行為。但當(dāng)用戶利用搜索引擎服務(wù)時(shí)，其追求的是信息的搜索結(jié)果，通過輸入法的直接輸入，可以為用戶提供更多、也更便捷的搜索方式，促進(jìn)競爭，無疑可以增加用戶福利，未見該行為有何不當(dāng)。輸入法的提供者是對自己的產(chǎn)品根據(jù)經(jīng)營或競爭的需要進(jìn)行設(shè)置，并無法定義務(wù)維護(hù)其他競爭者的利益，所以即便其在輸入法中將首選搜索項(xiàng)指向自己經(jīng)營的網(wǎng)站服務(wù)，也并無不妥，而且這恰恰是正常的市場競爭考量。如法院在判決中所認(rèn)定的，雖然輸入法是進(jìn)入搜索服務(wù)的工具性軟件，但被告對輸入法的設(shè)置并未阻礙用戶進(jìn)入原告的搜索服務(wù)，用戶仍然可以使用該輸入法接入原告服務(wù)，所以并不影響其作為工具性軟件性質(zhì)的實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)然，被告在設(shè)置其輸入法的搜索功能時(shí)，不能以造成用戶混淆可能的方式進(jìn)行設(shè)置，不能讓用戶誤以為其進(jìn)入的是原告的搜索網(wǎng)站，即便用戶進(jìn)入之后并未產(chǎn)生實(shí)際混淆，這種行為也構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭。被告應(yīng)當(dāng)在設(shè)置時(shí)明確告知用戶，當(dāng)點(diǎn)擊搜索關(guān)鍵詞時(shí)，其指向的是原告還是被告或者是第三方網(wǎng)站，由用戶作出選擇。

所以，在所謂“流量劫持”或者“競價(jià)排名”的不正當(dāng)競爭案件中，爭議點(diǎn)依然應(yīng)當(dāng)落在有沒有造成相關(guān)公眾混淆可能上。只要是出于消費(fèi)者不受誤導(dǎo)、脅迫的自主選擇，那么就不存在“流量劫持”，因?yàn)檫@樣的“流量”本來就應(yīng)當(dāng)屬于有競爭力的經(jīng)營者。法院應(yīng)當(dāng)盡量避免預(yù)判流量的歸屬，因?yàn)闅w根結(jié)底，流量的歸屬就是用戶的選擇。

2.抓取數(shù)據(jù)

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，只要有足夠的數(shù)據(jù)，僅僅通過數(shù)據(jù)的分析，就可以刻畫出一個(gè)人的生活方式、興趣愛好、性格特點(diǎn)乃至身材容貌。經(jīng)營者可以根據(jù)這樣的分析結(jié)果，向不同的目標(biāo)人群有的放矢地投放依其偏好所計(jì)算出來的商品或服務(wù)，以增加交易成功的可能性。所以網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者一方面對于消費(fèi)者信息數(shù)據(jù)的獲取不遺余力，另一方面則對自己掌握的數(shù)據(jù)信息視若禁臠，不愿他人染指。

在北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴北京淘友天下技術(shù)有限公司及北京淘友天下科技發(fā)展有限公司案中，?北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第12602號(hào)民事判決書；北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京知民終字第588號(hào)民事判決書。原告訴稱，在雙方結(jié)束合作之后，被告公司經(jīng)營的脈脈軟件依然從原告經(jīng)營的新浪微博平臺(tái)抓取用戶信息，并通過其脈脈用戶手機(jī)通訊錄中的聯(lián)系人，非法獲取、使用這些聯(lián)系人與新浪微博用戶的對應(yīng)關(guān)系，并予以公開，侵犯了原告的競爭利益，并危害用戶的信息安全，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院查明，原被告雙方曾通過新浪微博OpenAPI接口進(jìn)行合作，原告允許脈脈軟件接入新浪微博平臺(tái)，獲取微博平臺(tái)上包括用戶名稱、性別、頭像、郵箱等相關(guān)用戶信息，被告將所獲取的新浪微博用戶信息在脈脈軟件中進(jìn)行展示并向用戶提供新浪微博賬號(hào)注冊、登錄入口。但像用戶的職業(yè)信息、教育信息等深層信息需要申請高級接口，被告并未提出過申請，但這些信息同樣出現(xiàn)在脈脈軟件中。而且在雙方結(jié)束合作之后，被告依然利用技術(shù)手段從原告微博平臺(tái)抓取用戶信息，因而原告起訴被告不正當(dāng)競爭。兩審法院都以違背誠實(shí)信用原則、違反公認(rèn)的商業(yè)道德為由，裁判被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

本文認(rèn)為，要判斷被告抓取來自原告微博平臺(tái)用戶信息的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，首先應(yīng)當(dāng)判斷原告對這些信息是否享有權(quán)利；在此基礎(chǔ)上才能夠探討被告的行為是否正當(dāng)。

微博用戶在注冊賬號(hào)時(shí)，會(huì)被要求提交諸如頭像、昵稱、職業(yè)、愛好、教育背景以及其他自定義標(biāo)簽信息，這些信息有的公開，有的如職業(yè)信息、教育信息等則被平臺(tái)經(jīng)營者作為深層信息隱藏。經(jīng)營者一般會(huì)通過用戶協(xié)議的方式，取得用戶同意，允許其以特定的方式使用該類信息數(shù)據(jù)。經(jīng)營者搜集利用這些信息，既是為了更好地研發(fā)產(chǎn)品、改進(jìn)用戶體驗(yàn)，同時(shí)還可以利用這些數(shù)據(jù)，向第三方經(jīng)營者有條件地提供信息，獲取商業(yè)利益。從根本上說，用戶提交的個(gè)人信息肯定屬于用戶個(gè)人，無論信息已經(jīng)公開還是尚未公開，任何人對這些信息的商業(yè)利用，都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過用戶的同意。2017年10月1日施行的《民法總則》第111條規(guī)定：“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。任何組織和個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息?！痹摪钢?，如果被告未經(jīng)微博用戶許可，非法抓取和使用用戶信息，肯定構(gòu)成對用戶個(gè)人信息的侵害。那么，原告就這些數(shù)據(jù)信息是否享有權(quán)利呢？

當(dāng)大量的個(gè)人信息提交給原告后，就形成一個(gè)龐大的信息數(shù)據(jù)庫，而這些數(shù)據(jù)一旦為其他經(jīng)營者獲取并使用，是可以為其帶來巨大的商業(yè)價(jià)值的，所以數(shù)據(jù)庫的管理者通常會(huì)通過有償?shù)姆绞皆S可第三方使用數(shù)據(jù)庫。我國并不承認(rèn)無獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫可以享有版權(quán)，用戶信息的有限表達(dá)方式使得數(shù)據(jù)庫的管理者很難主張版權(quán)。但是，對數(shù)據(jù)庫的管理和維護(hù)是需要成本的，如果第三方經(jīng)營者可以任意無償獲取使用數(shù)據(jù)庫的信息，對數(shù)據(jù)庫的管理者而言是不公平的；即便從用戶利益角度而言，允許經(jīng)過用戶同意的數(shù)據(jù)庫管理者獲取對該信息數(shù)據(jù)的權(quán)利也是有利的，因?yàn)橄鄬τ诮?jīng)營者，單個(gè)用戶畢竟是弱勢主體，其很難對抗未經(jīng)許可對其信息進(jìn)行商業(yè)利用的經(jīng)營者。實(shí)際上，如今在網(wǎng)絡(luò)中逐一搜集、獲取某一個(gè)或某一些用戶的個(gè)人信息并非難事，但這種獲取方式成本高、效率低，很難大規(guī)模采集應(yīng)用，對于經(jīng)營者真正有用的信息來源是各種數(shù)據(jù)庫。所以，本文基本贊同兩級法院對于本案的判決結(jié)果，建議應(yīng)該適時(shí)對數(shù)據(jù)信息予以立法保護(hù)，可以如歐盟一樣，賦予無獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫以版權(quán)，也可以規(guī)定數(shù)據(jù)庫的管理者享有諸如信息權(quán)之類的民事權(quán)利。《民法總則》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”這至少說明《民法總則》的立法者也意識(shí)到了數(shù)據(jù)信息的財(cái)產(chǎn)特性。

內(nèi)容聚合類網(wǎng)站抓取其他網(wǎng)站網(wǎng)頁信息的行為，實(shí)踐中也容易引發(fā)爭端，不過這類案件通常都圍繞著作權(quán)法展開爭議，本文在此不予探討。

3.屏蔽廣告

因屏蔽廣告的行為而提起的不正當(dāng)競爭之訴，近年來頗為多發(fā)。在筆者接觸到的案件中，法院最終都是支持了原告的訴求，認(rèn)為被告的屏蔽行為構(gòu)成侵權(quán)。在合一信息技術(shù)有限公司訴北京金山安全軟件有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案中，?北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號(hào)民事判決書；北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號(hào)民事判決書。原告經(jīng)營優(yōu)酷視頻網(wǎng)站，其向用戶提供兩種模式的視頻點(diǎn)播服務(wù)：廣告加免費(fèi)視頻節(jié)目以及注冊用戶付費(fèi)點(diǎn)播無廣告的視頻節(jié)目。被告是獵豹瀏覽器的開發(fā)者，用戶使用該瀏覽器觀看優(yōu)酷視頻時(shí)，可以屏蔽視頻廣告，直接觀看正片。原告起訴被告不正當(dāng)競爭。在北京愛奇藝科技有限公司訴北京極科極客科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，?北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海民（知）初字第21694號(hào)民事判決書。被告是“極路由”路由器的生產(chǎn)者和銷售者。用戶在極路由云平臺(tái)下載安裝“屏蔽視頻廣告”插件后，通過“極路由”路由器上網(wǎng)，可屏蔽原告愛奇藝網(wǎng)站視頻的片前廣告。原告起訴被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴北京奇虎科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案中，?北京市東城區(qū)人民法院（2013）東民初字第08310號(hào)民事判決書。用戶可以在被告經(jīng)營的360極速瀏覽器和360安全瀏覽器的擴(kuò)展平臺(tái)上下載屏蔽插件，當(dāng)用戶使用360瀏覽器時(shí)，該插件會(huì)去除原告百度搜索結(jié)果頁面的推廣鏈接，原告起訴被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在這類案件中，爭議的焦點(diǎn)在于被告屏蔽廣告的行為是否具有正當(dāng)性。無論是視頻網(wǎng)站還是搜索引擎網(wǎng)站，法院都認(rèn)為其“廣告+內(nèi)容”的商業(yè)模式系行業(yè)慣例，值得保護(hù)，因而被告針對該商業(yè)模式的破壞行為違背誠實(shí)信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

商業(yè)模式不予保護(hù)，這是人們對市場經(jīng)濟(jì)的共識(shí)，原因恰恰是為了促進(jìn)競爭。不保護(hù)商業(yè)模式，不僅僅是指任何商業(yè)模式都可以被人模仿借鑒，同樣也包括商業(yè)模式可以被沖擊、替代、淘汰。任何一種商業(yè)模式的改變，對于習(xí)慣于這種商業(yè)模式的經(jīng)營者來說，恐怕都會(huì)造成損害，但這是市場經(jīng)濟(jì)下因競爭產(chǎn)生的必然結(jié)果。如果說汽車運(yùn)輸代替馬車運(yùn)輸、網(wǎng)店經(jīng)營沖擊實(shí)體店鋪經(jīng)營是可以接受的，看不出來“廣告+內(nèi)容”的商業(yè)模式有什么理由不能受到?jīng)_擊。有法官在判決中特意指出，《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的是市場主體的經(jīng)營活動(dòng)而非商業(yè)模式，但又得出結(jié)論，破壞慣常的商業(yè)模式就是破壞經(jīng)營活動(dòng)。實(shí)際上，在上述案件中，無論原告是視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者還是搜索引擎的服務(wù)者，其提供視頻和提供搜索服務(wù)的行為都未受到破壞，因?yàn)楸桓娌⒎轻槍σ曨l服務(wù)和搜索服務(wù)采取的商業(yè)措施，而后者才是原告的經(jīng)營活動(dòng)。

法院之所以裁判屏蔽廣告行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，要對這種商業(yè)模式提供保護(hù)，究其原因，一是為了維持行業(yè)發(fā)展；二是為了保護(hù)消費(fèi)者利益。以視頻網(wǎng)站為例，法院擔(dān)心一旦允許對這種商業(yè)模式進(jìn)行沖擊，一則視頻網(wǎng)站無法維系，二則用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲取視頻的機(jī)會(huì)將會(huì)大大減少，損害用戶利益。這種擔(dān)憂看起來不無道理，這同樣也是原告訴求的基礎(chǔ)。但在本文看來，除了不應(yīng)對商業(yè)模式提供保護(hù)是市場經(jīng)濟(jì)的常識(shí)之外，出于以下幾個(gè)原因，對商業(yè)模式提供保護(hù)也無必要：

第一，無論是視頻網(wǎng)站還是搜索引擎網(wǎng)站，其經(jīng)營活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)都是盈利，而不是為公眾謀福利。就像有的法院在判決中所指出的，視頻網(wǎng)站沒有為用戶提供免費(fèi)視頻的義務(wù)，而其之所以愿意提供免費(fèi)服務(wù)，不過是為了吸引用戶觀看，這純粹是一種市場經(jīng)營策略，司法機(jī)構(gòu)沒有必要為市場主體的某種經(jīng)營策略保駕護(hù)航。

第二，讓用戶免費(fèi)觀看視頻的方式，從表面上看有助于公眾福利，但用戶這種觀看習(xí)慣并不值得鼓勵(lì)和繼續(xù)培養(yǎng)。絕大多數(shù)視頻片源都享有版權(quán)，為版權(quán)付費(fèi)天經(jīng)地義，實(shí)際上視頻網(wǎng)站也是斥巨資購買版權(quán)，然后免費(fèi)提供給用戶觀看，這種行為本身就有違市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律。所以如果“廣告+免費(fèi)內(nèi)容”的商業(yè)模式發(fā)生改變，并不是損害消費(fèi)者福利，只是剝奪了用戶本來就不應(yīng)當(dāng)享有的利益。

第三，對商業(yè)模式的保護(hù)會(huì)導(dǎo)致市場經(jīng)營者不思進(jìn)取，反而損害公眾利益。在目前的商業(yè)模式下，視頻播放前甚至播放中，投放的廣告越來越多、越來越長，一再考驗(yàn)用戶的容忍度；搜索引擎網(wǎng)站為了商業(yè)利益不擇手段不顧底線，只要有利可圖，可以投放任何廣告，可以人為改變搜索結(jié)果，如果在這種情況下還一味保護(hù)這種商業(yè)模式，不僅不會(huì)對行業(yè)發(fā)展有什么良性促進(jìn)，反而最終有可能使整個(gè)行業(yè)進(jìn)入死路。

第四，新的商業(yè)模式運(yùn)作的結(jié)果證明，經(jīng)營者競爭的根本不在于采用哪一種特定的商業(yè)模式，而在于商品或服務(wù)的品質(zhì)。視頻網(wǎng)站早已開始會(huì)員制運(yùn)作，對于那些優(yōu)秀的片源，只有付費(fèi)才能觀看；對于正在熱播的劇集，如果要提前觀看，也只能購買會(huì)員身份；還有一些視頻網(wǎng)站與影視制作單位合作，制作網(wǎng)絡(luò)自制劇，這些劇集也只供會(huì)員觀看。這種方式已經(jīng)為許多優(yōu)秀的視頻網(wǎng)站帶來不菲的收益。隨著社會(huì)公眾知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的提高，且購買會(huì)員的費(fèi)用在大多數(shù)人可接受的范圍內(nèi)，這種商業(yè)模式已經(jīng)在網(wǎng)站的經(jīng)營中發(fā)揮越來越重要的作用。要吸引用戶購買會(huì)員，必須要有足夠優(yōu)秀的片源，這就促使視頻網(wǎng)站去搜尋、制作更好的劇集，這才是既促進(jìn)行業(yè)競爭又增進(jìn)公眾福利之道。

因而，本文的觀點(diǎn)是，屏蔽廣告的行為是否允許，應(yīng)該留給市場自身來解決。

4.產(chǎn)品不兼容

我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域影響最大的產(chǎn)品不兼容行為發(fā)生在所謂的“3Q大戰(zhàn)”期間。針對奇虎360公司開發(fā)的一款軟件“扣扣保鏢”，騰訊公司告知用戶，要在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ，用戶只有卸載360軟件才可登陸QQ，只能“二選一”。這一事件雖然在工信部等國家相關(guān)部門的強(qiáng)力干預(yù)下迅速得以平息，QQ與360軟件很快恢復(fù)兼容，但這一事件開始促使人們關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?yàn)榱烁偁幰愿鞣N形式掩藏的產(chǎn)品不兼容行為。

在奇虎科技公司與金山安全軟件公司互訴的多個(gè)不正當(dāng)競爭糾紛案中，雙方都指責(zé)對方對己方的殺毒軟件實(shí)施惡意不兼容。在金山網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴合一信息技術(shù)（北京）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，使用原告開發(fā)的獵豹瀏覽器的用戶無法觀看被告提供的優(yōu)酷視頻，原告起訴被告對其瀏覽器惡意不兼容，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。?北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第17359號(hào)民事判決書。在搜狗訴奇虎案中，原告起訴被告利用殺毒軟件的地位，阻礙用戶正常設(shè)置原告的瀏覽器，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。?北京市第二中級人民法院（2013）二中民初字第15709號(hào)民事判決書；北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1071號(hào)民事判決書。

通過上述案件可以看出，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品不兼容在各個(gè)領(lǐng)域都可能發(fā)生：殺毒軟件之間，殺毒軟件與瀏覽器之間，殺毒軟件與社交軟件之間，視頻網(wǎng)站與瀏覽器之間，等等。這也印證了現(xiàn)在的反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)遠(yuǎn)不再限于產(chǎn)生直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，不同產(chǎn)品經(jīng)營者的利益往往交織在一起，所以只要是受到某一市場經(jīng)營行為影響、其利益有可能因此受損的市場主體，都應(yīng)當(dāng)可以就此主張反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。

經(jīng)營者的經(jīng)營活動(dòng)必然是圍繞著自身利益最大化進(jìn)行，對他人產(chǎn)品的不兼容，有可能出于產(chǎn)品功能的需要，比如允許某一產(chǎn)品運(yùn)行會(huì)導(dǎo)致不同的殺毒軟件發(fā)生沖突；也有可能是出于打壓競爭對手的需要，比如故意對競爭對手的軟件實(shí)施不兼容，誘導(dǎo)或者迫使用戶安裝自己的競爭產(chǎn)品；還有可能是報(bào)復(fù)手段，比如前述“3Q”大戰(zhàn)的“二選一”，還有不允許獵豹瀏覽器用戶觀看優(yōu)酷視頻等。這些行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并不能一概而論。

首先，作為經(jīng)營者而言，對他人產(chǎn)品實(shí)施兼容，除非有法律法規(guī)作出明確規(guī)定，否則并不是一項(xiàng)法定義務(wù)，所以不兼容本身并不違法。軟件產(chǎn)品之間，之所以兼容是常態(tài)，不兼容是個(gè)別乃至引起爭議，主要原因在于市場選擇，不能兼容的產(chǎn)品，消費(fèi)者往往也不予選擇。

其次，作為用戶或者消費(fèi)者而言，產(chǎn)品之間的兼容最有利于其權(quán)益最大化。在現(xiàn)在的市場環(huán)境下，產(chǎn)品的兼容符合消費(fèi)者的期望值，不兼容屬于意外，所以消費(fèi)者在預(yù)裝軟件或接受其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時(shí)，一般是以產(chǎn)品的兼容作為前提條件。因而，從保護(hù)消費(fèi)者利益角度而言，即便產(chǎn)品兼容不是經(jīng)營者的法定義務(wù)，但不兼容的情形必須提前、充分告知用戶，由用戶作出是否繼續(xù)使用該產(chǎn)品或到底使用哪種產(chǎn)品的選擇，否則就是侵害消費(fèi)者權(quán)益。

再次，產(chǎn)品不兼容的行為不應(yīng)當(dāng)采用欺騙、誘導(dǎo)、脅迫的方式，偷偷在用戶的設(shè)備中實(shí)施不兼容或迫使用戶作出不兼容選擇。這種行為既損害了用戶利益，也不合理地?fù)p害了競爭者的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

最后，具有市場支配地位的經(jīng)營者不得實(shí)施不兼容行為。因?yàn)橐坏┻@樣的經(jīng)營者實(shí)施不兼容，用戶根本無力作出選擇，只能被動(dòng)接受，競爭對手也無法通過在產(chǎn)品上的努力贏得市場，就將被迫處于與競爭無關(guān)的不利境地，這是典型的破壞競爭秩序的行為，屬于反壟斷法規(guī)制的范疇。

總之，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，判斷行為的“正當(dāng)性”與否，同樣也應(yīng)當(dāng)遵循促進(jìn)自由競爭的價(jià)值取向。基于這一價(jià)值判斷，可以看出，在目前引發(fā)爭議的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中，絕大多數(shù)所謂“不正當(dāng)競爭行為”，不過是經(jīng)營者在市場競爭中為謀求利益最大化而采取的正當(dāng)?shù)氖袌鼋?jīng)營策略。但從法院的裁判結(jié)果也不難看出，市場管制的理念在我國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域依然占據(jù)重要位置。

三、修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》中“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”條款評議

（一）制定“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”條款有無必要

“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”條款系以特定行業(yè)作為規(guī)制對象，到底是否有必要乃至是否合理，這在《反不正當(dāng)競爭法》修訂過程中一直存有爭議?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)極大地改變了人們的生活方式，無論是經(jīng)營行為還是消費(fèi)方式，都與非互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代差別極大，這自然要求在立法上作出適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)。如同本文在第一部分所述及的，反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的行為實(shí)際上一直都在發(fā)生變化，“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”條款看上去是行業(yè)性規(guī)制，但歸根結(jié)底規(guī)范的仍然是經(jīng)營行為，只不過這些行為只能發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域而已。所以本文認(rèn)為，制定“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”條款并無不當(dāng)。

另外，正是因?yàn)椤斗床徽?dāng)競爭法》并無專門針對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的規(guī)范，所以司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的案件，法官無法引用具體行為條款，只能根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條的“誠實(shí)信用”原則來裁判案件?！罢\實(shí)信用”原則見于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二：“凡在工商業(yè)事務(wù)中違反誠實(shí)的習(xí)慣做法的競爭行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為?！笔澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織的《反不正當(dāng)競爭示范條款》也規(guī)定，“在工商業(yè)活動(dòng)中違反誠實(shí)慣例的任何行為或做法，應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！钡谠撛瓌t之下，二者都規(guī)定了哪些具體行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。原《德國反不正當(dāng)競爭法》第1條也規(guī)定了一項(xiàng)基本條款，禁止違反善良風(fēng)俗的行為。至于怎樣的行為構(gòu)成“違反善良風(fēng)俗”，早期是由法官通過司法裁判確立的。在英美法系國家，雖無關(guān)于“誠實(shí)信用”的一般條款，但“反不正當(dāng)競爭”之訴本就是普通法上的訴訟，哪些行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，自然也是由法院判例形成，而法官裁判的依據(jù)自然也是其對“公平”“誠信”之類商業(yè)倫理概念的理解。如此看來，法官利用“誠實(shí)信用”的一般條款來裁判案件，似乎也無不妥。但本文認(rèn)為，“誠實(shí)信用”原則不宜作為法官裁判案件的依據(jù)，原因在于：

其一，“誠實(shí)信用”本身就是一個(gè)倫理學(xué)范疇，要為這個(gè)概念界定邊界本就不可能，因?yàn)闊o論其內(nèi)涵還是外延都是不斷發(fā)展變化的。所以，與其說某一案件是依據(jù)“誠實(shí)信用”原則裁判，倒不如說是根據(jù)法官對該概念的理解而裁判，裁判的準(zhǔn)據(jù)因而有了偏差，反而有損公平；

其二，鑒于人們對“誠實(shí)信用”原則的理解不一，所以在不少案件中，即便是如法官或?qū)W者這樣的專業(yè)人士，也會(huì)圍繞當(dāng)事人是否有違“誠實(shí)信用”產(chǎn)生很大爭議，在這種情況下還要求普通經(jīng)營者自行判斷其行為是否違背“誠實(shí)信用”，實(shí)在太過苛刻，也使得當(dāng)事人對自己行為的合法性與否無法產(chǎn)生預(yù)判，會(huì)對交易安全產(chǎn)生不良影響；

其三，如果說早期的不正當(dāng)競爭行為的確定還要依靠法官在司法實(shí)踐中判斷總結(jié)，那么，反不正當(dāng)競爭法發(fā)展到今天，哪些行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，則基本已經(jīng)形成共識(shí)，立法上只需要規(guī)制這些形成共識(shí)的行為即可，經(jīng)營者也可對照這些具體行為來裁判自己經(jīng)營的正當(dāng)性與否，法律實(shí)施的確定性可以得到保障。

當(dāng)然，贊成以“誠實(shí)信用”的一般條款裁判案件的也不乏其人，原因不難理解：人們對“不正當(dāng)競爭”行為的想象力驚人，任何一部法律都難以窮盡將來有可能出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為，以一般條款規(guī)制，可以克服立法上的滯后性，不致放縱有違誠信的商業(yè)行為。但這種求全的思路除了容易導(dǎo)致前面所述使當(dāng)事人難以判斷行為合法與否之外，還會(huì)招致法網(wǎng)嚴(yán)密之蔽，長此以往必將損害競爭的活力。所以，“誠實(shí)信用”原則作為一般條款，只應(yīng)、也只宜作為競爭行為乃至其他民事行為的原則性規(guī)定，在此原則之下，立法機(jī)構(gòu)可以將其認(rèn)為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的具體行為納入立法中，作為司法部門，則只能依據(jù)立法機(jī)構(gòu)確立的具體行為類別，來判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。?李明德：《關(guān)于反不正當(dāng)競爭法的幾點(diǎn)思考》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第10期。實(shí)際上，現(xiàn)行《德國反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)將“善良風(fēng)俗”的一般條款刪除了，這一改變雖有迎合《歐盟不正當(dāng)商業(yè)行為指令》的原因，但更深層的原因可能也在于圍繞該條款的實(shí)施爭議太大。這說明德國立法者不再認(rèn)為該一般性條款的存在對于反不正當(dāng)競爭法而言是必不可少的。

所以，制定“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”條款的必要性還在于，一旦對公認(rèn)的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為作出具體規(guī)制，可以減少法官們適用“誠實(shí)信用”原則一般條款裁判案件的無奈，糾正案件裁判準(zhǔn)據(jù)的偏差，也減少當(dāng)事人對行為合法性預(yù)期判斷的不確定性。

（二）對“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”條款的評議

修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定了兩款內(nèi)容，第1款規(guī)定“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定”。這意味著本法已作規(guī)范的一些行為，比如像虛假廣告、詆毀他人商譽(yù)，無論是發(fā)生在傳統(tǒng)商業(yè)領(lǐng)域還是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上，都應(yīng)受到限制，但這些行為一般與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)無關(guān)，只需要適用《反不正當(dāng)競爭法》對普通不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制條款即可。所以，所謂的“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”條款，實(shí)際上專指本條第2款規(guī)制的與運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相關(guān)的不正當(dāng)競爭行為。

第2款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（二）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為?！痹摽钍橇⒎ú块T試圖就具體的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行限制，這種努力值得肯定，但是，在立法技術(shù)上，該款規(guī)定還是存在不少問題：

其一，“影響用戶選擇”不應(yīng)當(dāng)視作不正當(dāng)手段。正常的市場競爭要發(fā)揮作用，很大程度上就是要依靠影響用戶選擇來實(shí)現(xiàn)。也就是說，“影響用戶選擇”只是目的，采用怎樣的手段來影響用戶選擇才是規(guī)制的對象。從反不正當(dāng)競爭的角度，只有通過誤導(dǎo)、欺騙、脅迫等方式使用戶作出違背真意的選擇，才可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。另外，從該條的規(guī)定來看，經(jīng)營者的目的有的是通過技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)，有的則只不過是通過言辭誘導(dǎo)或者欺騙用戶的方式即可實(shí)現(xiàn)，所以“利用技術(shù)手段”并非必要，因而，該款宜規(guī)定為“經(jīng)營者不得實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：……”。

其二，“未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”，針對的無疑是“流量劫持”行為。從社會(huì)各界對該條的解讀來看，該項(xiàng)的立法本意似在將前述如“百度訴搜狗案”中的搜索跳轉(zhuǎn)行為納入到不正當(dāng)競爭行為的范疇，司法裁判也印證了這一點(diǎn)。但是，單從立法字面意思理解，該項(xiàng)規(guī)定并不能擴(kuò)張適用到該類案件中。在“百度訴搜狗案”中，被告雖然在設(shè)置自己的輸入法軟件時(shí)，根據(jù)用戶的使用習(xí)慣，將搜索優(yōu)選項(xiàng)導(dǎo)向自己經(jīng)營的搜索引擎網(wǎng)站，但這并非“強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”行為，而是用戶出于被誤導(dǎo)而作出的選擇。如果根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定的字面意思，一般只有惡意軟件導(dǎo)致的強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)行為才構(gòu)成所述的不正當(dāng)競爭。另外，該項(xiàng)規(guī)范的是“強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”行為，至于是以“插入鏈接”還是以其他方式，不應(yīng)當(dāng)由立法對可以實(shí)現(xiàn)的技術(shù)手段作出規(guī)定。所以，建議該項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行這樣的修改：“未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)，或者誤導(dǎo)、欺騙、脅迫用戶進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)?！?/p>

其三，“誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”，這確實(shí)是違背用戶真意同時(shí)損害用戶及競爭者權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為。不過，可以看出，這一規(guī)定并不能適用于屏蔽廣告的案件，因?yàn)樵谠擃惏讣?，用戶并未受到“誤導(dǎo)、欺騙、脅迫”，而恰恰是有意作出的選擇。同樣的，“修改、關(guān)閉、卸載”作為具體的行為方式，也不宜由立法作出如此詳盡的限定，建議修改為：“用戶使用他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶不使用或者對該產(chǎn)品或者服務(wù)作出更改?！?/p>

其四，“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容”，這一規(guī)定存在將正常的市場競爭行為納入到反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的可能。根據(jù)前文的論述，經(jīng)營者并無義務(wù)對其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)實(shí)施兼容，除非該經(jīng)營者構(gòu)成市場壟斷地位。構(gòu)成市場壟斷地位的經(jīng)營者對他人產(chǎn)品不兼容從而損害競爭的，應(yīng)當(dāng)由反壟斷法進(jìn)行規(guī)制。不過，經(jīng)營者的不兼容行為不應(yīng)當(dāng)損害用戶的利益，如果用戶不知情或者不經(jīng)用戶同意即實(shí)施不兼容行為從而損害用戶利益的，應(yīng)當(dāng)由消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法予以調(diào)整。如果是通過誤導(dǎo)、欺騙、脅迫的方式誘使用戶相信產(chǎn)品不兼容，從而做出針對他人產(chǎn)品的卸載或者其他不使用行為，則該行為就落入本款第（二）項(xiàng)規(guī)定的范疇。所以，該項(xiàng)規(guī)定應(yīng)予以刪除。

其五，“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”，這一規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案第一次審議稿中并不是作為兜底條款規(guī)定的。根據(jù)全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)就修訂草案修改情況的匯報(bào)，是因?yàn)椤坝行┏Ｎ瘯?huì)組成人員和地方、部門、企業(yè)提出，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及商業(yè)模式發(fā)展變化很快，很難將可能出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為列舉窮盡，建議增加概括規(guī)定和兜底條款”。兜底條款存在的利弊就如同“誠實(shí)信用”原則一樣，在于對兜底條款本身仍然需要立法或司法上的解釋，解釋理念上的不一會(huì)導(dǎo)致法律適用上的偏差，同時(shí)也會(huì)使社會(huì)公眾對于自己行為合法性與否的預(yù)期產(chǎn)生判斷上的困難，有違法律確定性原則。所以，本文認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)盡量減少立法中出現(xiàn)所謂的“兜底條款”，而且越是爭議較大的領(lǐng)域，越不應(yīng)一“兜”了之，而是更應(yīng)當(dāng)明確界定合法非法的界限，使經(jīng)營者有法可依，裁判者有法可據(jù)。所以，建議將該項(xiàng)規(guī)定刪除。

在上文分析探討的一些涉及互聯(lián)網(wǎng)競爭的典型案件中，未經(jīng)許可從他人管理的數(shù)據(jù)庫中抓取數(shù)據(jù)的行為也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。我國并未賦予無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫以著作權(quán)保護(hù)，而數(shù)據(jù)庫中的不少信息是用戶已經(jīng)公開的信息，因而也難以主張商業(yè)秘密的保護(hù)。但經(jīng)營者對這些海量信息的搜集管理無疑是要付出相當(dāng)成本的，如果其他經(jīng)營者可以不負(fù)任何代價(jià)獲取數(shù)據(jù)庫信息，對數(shù)據(jù)庫的管理者而言顯失公平，所以建議應(yīng)當(dāng)在《反不正當(dāng)競爭法》中對該類行為予以限制。當(dāng)然，未經(jīng)許可獲取他人數(shù)據(jù)庫的行為可能發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，也可能發(fā)生在傳統(tǒng)行業(yè)領(lǐng)域，可能是通過數(shù)據(jù)抓取方式，也可能是通過其他方式，所以，立法時(shí)不應(yīng)局限于“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”，而是應(yīng)當(dāng)對該類行為作總體上的限制。

實(shí)際上，所有的所謂“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”，歸根結(jié)底規(guī)范的都是經(jīng)營者的行為方式，立法上最佳的做法是根據(jù)行為的性質(zhì)，抽象出該行為具有不正當(dāng)性的一般規(guī)范作一規(guī)定，從而適用于所有的經(jīng)營行業(yè)領(lǐng)域，而不是技術(shù)延展到哪一個(gè)領(lǐng)域，就刻意規(guī)范哪一個(gè)領(lǐng)域的行為。修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》涉及到互聯(lián)網(wǎng)的不正當(dāng)競爭行為，也并不只是規(guī)范在所謂“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為條款”中，比如“擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等”，同樣與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)，但該行為既可能發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上，也可能發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)下；另外，像針對虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、損害他人商譽(yù)等行為的規(guī)定，也都既可以規(guī)范傳統(tǒng)的商業(yè)競爭行為，也可以規(guī)范發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上的競爭行為?！盎ヂ?lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為條款”只是將立法機(jī)構(gòu)認(rèn)為與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相關(guān)、只可能發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上的不正當(dāng)競爭行為作以規(guī)范，但無論是立法還是學(xué)者評議，都應(yīng)當(dāng)透過技術(shù)的表面，來探尋行為的性質(zhì)，而不是像媒體報(bào)道的那樣，將重點(diǎn)放在“互聯(lián)網(wǎng)”上。

結(jié) 語

正如本文在探討反不正當(dāng)競爭法的價(jià)值時(shí)所論及的，在討論某一經(jīng)營行為是否正當(dāng)時(shí)，脫離一國所持的具體的市場競爭理念或價(jià)值選擇來抽象探討沒有任何意義；抽象的商業(yè)倫理不斷變化，可圓可方，具體的市場行為的正當(dāng)與否則必須依據(jù)具體的法律規(guī)范來判斷，而制定怎樣的法律規(guī)范卻必然是一國經(jīng)濟(jì)政策的選擇所致。當(dāng)經(jīng)濟(jì)政策以加強(qiáng)市場管制為理念時(shí)，附贈(zèng)行為、折扣行為、低價(jià)傾銷行為、對比廣告行為都屬于不正當(dāng)競爭；但是，當(dāng)經(jīng)濟(jì)政策以鼓勵(lì)自由競爭為理念時(shí)，附贈(zèng)、折扣、低價(jià)傾銷不過是市場競爭手段，而且還有利于增進(jìn)消費(fèi)者福利，對比廣告更是因?yàn)榻o消費(fèi)者提供了明確的對比選擇而受到鼓勵(lì)。所以，無論是圍繞《反不正當(dāng)競爭法》的修訂，還是圍繞法院判決的爭議，離開對競爭政策的共識(shí)而抽象探討什么是“正當(dāng)”、什么是“公平”，必然不會(huì)有什么結(jié)果。

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》之所以規(guī)定“凡在工商業(yè)事務(wù)中違反誠實(shí)的習(xí)慣做法的競爭行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為”，不過是要將不正當(dāng)競爭行為的具體內(nèi)容交由成員國根據(jù)其對“誠實(shí)信用”的不同理解而作出規(guī)定，因?yàn)橐粐?jīng)濟(jì)立法畢竟要根據(jù)本國的經(jīng)濟(jì)政策和商業(yè)慣例作出。在這一原則之下，公約僅將各國已經(jīng)形成共識(shí)的一些不正當(dāng)競爭行為列舉出來，至于尚未形成共識(shí)的市場行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，自然應(yīng)當(dāng)交由各成員國立法機(jī)構(gòu)自行認(rèn)定?！盎ヂ?lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”也是如此。在《反不正當(dāng)競爭法》的修訂上，立法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)政策的需要，在不扼殺互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭活力的前提下，經(jīng)過充分論證權(quán)衡，慎重規(guī)定涉互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，既不能過于受到行業(yè)利益的影響，也不應(yīng)賦予司法機(jī)構(gòu)過多自由裁量權(quán)，使《反不正當(dāng)競爭法》能夠真正發(fā)揮促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展的作用。