袁博

近日，國務(wù)院法制辦公室公布《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》，向全社會公開征集意見?！斗床徽?dāng)競爭法》（以下簡稱反法）自1993年實施以來，已經(jīng)經(jīng)歷了20多年的風(fēng)風(fēng)雨雨，而我國經(jīng)濟(jì)市場化程度已經(jīng)今非昔比，經(jīng)濟(jì)總量、市場規(guī)模、市場競爭程度和競爭狀況都發(fā)生了極為廣泛而深刻的變化。在此背景下，反法草案出臺，顯然意義重大。

本次送審稿在現(xiàn)行反法基礎(chǔ)上，修改內(nèi)容涉及現(xiàn)行法30條，刪除7條，新增9條，共35條。筆者認(rèn)為，其中有四處修改尤為搶眼。

一、擴(kuò)充了“經(jīng)營者”的主體范圍

草案第二條規(guī)定，“……本法所稱的經(jīng)營者，是指從事或者參與商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和其他組織。”相比現(xiàn)行反法，草案將“經(jīng)營者”的概念在“從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人”基礎(chǔ)上增加了“參與商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”。顯然，草案的這一修改，是對執(zhí)法實踐的回應(yīng)。長期以來，關(guān)于不正當(dāng)競爭主體資格的確認(rèn)，一直是困擾執(zhí)法部門和司法部門的難題。很多明顯導(dǎo)致市場競爭秩序破壞的行為，因為行為主體和被侵害主體之間是否屬于“同業(yè)經(jīng)營者”以及是否存在“競爭關(guān)系”而顯得頗為棘手。

例如，在以往的執(zhí)法實踐中，存在這樣一種情形：一些不法企業(yè)將與某個名人長相極為類似的人作為廣告代言人，從而在搭乘他人商譽的同時給消費者制造誤認(rèn)和混淆，但該名人并不從事商業(yè)活動，也沒有在相關(guān)行業(yè)做過廣告代言人，這就給不正當(dāng)競爭關(guān)系認(rèn)定中的“競爭關(guān)系”的主體認(rèn)定帶來障礙。

不難看出，在傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭案件中，存在競爭關(guān)系是認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的關(guān)鍵條件之一。但是，隨著實踐的深入，人們逐漸認(rèn)識到，競爭關(guān)系并不僅僅存在于同類商品或者服務(wù)的經(jīng)營者之間，經(jīng)營者雖然類別不同，但只要違反了《反不正競爭法》第2條規(guī)定的競爭原則，也可以認(rèn)定為具有競爭關(guān)系。這種理念在我國司法實踐中不斷得到體現(xiàn)，即競爭關(guān)系并不限于經(jīng)營者經(jīng)營同類商品或服務(wù)，經(jīng)營業(yè)務(wù)雖不相同，只要其行為違背了《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的自愿、平等、公平、誠實信用、遵守公認(rèn)的商業(yè)道德的競爭原則，依然可以認(rèn)定為具有競爭關(guān)系。同樣，不正當(dāng)競爭行為也并非限于經(jīng)營同類商品或服務(wù)的競爭對手之間爭奪交易機會的行為，以不正當(dāng)?shù)氖侄沃\取競爭優(yōu)勢或者破壞他人競爭優(yōu)勢的行為均可構(gòu)成。因此，草案對于“經(jīng)營者”的主體范圍的合理擴(kuò)大，正是對執(zhí)法經(jīng)驗的總結(jié)和回應(yīng)。

因此，對競爭關(guān)系的理解則不應(yīng)限定為特定細(xì)分領(lǐng)域的同業(yè)競爭關(guān)系，而應(yīng)著重從是否存在經(jīng)營利益角度出發(fā)進(jìn)行考察。經(jīng)營利益主要體現(xiàn)為對客戶群體、交易機會等市場資源的爭奪中所存在的利益。競爭關(guān)系的構(gòu)成不取決于經(jīng)營者之間是否屬于同業(yè)競爭關(guān)系，亦不取決于是否屬于現(xiàn)實存在的競爭，而應(yīng)取決于經(jīng)營者的經(jīng)營行為是否具有“損人利己的可能性”。也就是說，如果經(jīng)營者的行為不僅具有對其他經(jīng)營者的利益造成損害的可能性，且該經(jīng)營者同時基于這一行為而獲得現(xiàn)實或潛在的經(jīng)營利益，則可認(rèn)定二者具有競爭關(guān)系。從這個意義上，不正當(dāng)競爭法草案的變化，顯然是對以往執(zhí)法經(jīng)驗和司法實踐的認(rèn)可和總結(jié)。

二、擴(kuò)充了“商業(yè)標(biāo)識”的客體內(nèi)涵

在現(xiàn)行的反法中，明確規(guī)定的“商業(yè)標(biāo)識”只包括注冊商標(biāo)、知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，企業(yè)名稱或者姓名（認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等屬于虛假宣傳范疇）。而事實上，實踐中惡意利用他人商業(yè)標(biāo)識的遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述范圍，還包括商品形狀、企業(yè)域名、網(wǎng)站名稱、藝名、頻道名稱等等，不一而足。由于條文列舉范圍過窄，導(dǎo)致實踐中只能通過擴(kuò)張解釋的方法來應(yīng)對立法者預(yù)想之外的新情況，例如，面對某些案件中的新情況，最高法院在相關(guān)司法解釋中將“經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象”也納入知名商品“裝潢”的定義范圍。事實上，草案此次對“商業(yè)標(biāo)識”采取了“列舉加開放”的定義方法，更為科學(xué)，事實上，這些新列舉的“商業(yè)標(biāo)識”（如商品形狀、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、筆名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標(biāo)識等）本質(zhì)上都可以表明商品或者服務(wù)來源，能夠累計商品或服務(wù)提供者的商譽，能夠在消費者和商品來源之間建立聯(lián)系，因此自然同樣可以成為不正當(dāng)競爭發(fā)生的現(xiàn)實基礎(chǔ)。另一方面，這些商業(yè)標(biāo)識雖然明目繁多，形式各異，但是具備共同的特征（標(biāo)記性、顯著性、財產(chǎn)性和功能性），因此立法體系化必然是大勢所趨。

值得注意的是，草案將“商品形狀”也明確規(guī)定為“商業(yè)標(biāo)識”的一種，而“突出自己商業(yè)標(biāo)識與他人商業(yè)標(biāo)識產(chǎn)生混淆”正是草案規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為之一，這就導(dǎo)致了一種可能：當(dāng)自己的商品形狀和他人的注冊商標(biāo)（包括立體商標(biāo)和平面商標(biāo)）構(gòu)成近似混淆時，突出使用就可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。那么，一個問題就不可避免的浮出水面：當(dāng)產(chǎn)品形狀與他人在先注冊商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突時，應(yīng)該遵循怎樣的法律規(guī)則？以下是筆者的具體分析。

（一）商品形狀侵害注冊商標(biāo)權(quán)的構(gòu)成要件

首先，注冊商標(biāo)本身必須具有一定的知名度。在確定商品形狀與在先注冊商標(biāo)權(quán)的沖突規(guī)則時，必須強調(diào)的是，并非所有的注冊商標(biāo)在這個規(guī)則中都能得到保護(hù)，原因包括兩個方面：第一，相比商標(biāo)而言，商品形狀的來源指示功能較弱，而且注冊商標(biāo)大部分是二維平面圖形，基于產(chǎn)生不正當(dāng)競爭的原因而禁止某些商品形狀的使用，實質(zhì)上是賦予了注冊商標(biāo)跨維度的強保護(hù)，顯然，法律保護(hù)的強度與法益的價值大小成正比，只承認(rèn)知名注冊商標(biāo)的禁止權(quán)可以擴(kuò)張到商品形狀，才是適當(dāng)和正義的。第二，禁止使用與他人注冊商標(biāo)近似的商品形狀，是為了防止消費者對產(chǎn)品來源產(chǎn)生誤認(rèn)和混淆，但對于非知名注冊商標(biāo)而言，消費者并不會對該商標(biāo)產(chǎn)生認(rèn)識積累和穩(wěn)定記憶，消費者的購買行為本身具有很大的隨機性，更加不會因為跨維度的商品形狀而發(fā)生混淆，因為消費者一般不會將其與商品來源和生產(chǎn)者聯(lián)系在一起，除非商品外形已經(jīng)獲得了足夠大的顯著性以至于獲得了類似于馳名立體商標(biāo)的效果，例如可口可樂玻璃飲料瓶體的曲線外形。

其次，商品形狀與注冊商標(biāo)使用在相同或者類似商品上。在保護(hù)類別上，只限于相同或者類似商品上，原因包括三個方面：第一，如果將類別擴(kuò)展到其他類別，相當(dāng)于“跨類保護(hù)”，實質(zhì)上是賦予了知名注冊商標(biāo)和馳名商標(biāo)相似的保護(hù)待遇，保護(hù)過當(dāng)；第二，基于前文論述，禁止產(chǎn)生混淆性的商品形狀是一種跨維度保護(hù)，這種保護(hù)隨著商品類別變化而使得混淆產(chǎn)生的可能性變小。

最后，商品形狀具有識別商品來源的顯著性，并與他人商標(biāo)產(chǎn)生混淆。由于產(chǎn)品形狀具有功能性的成分，對其不作區(qū)分的禁止，會產(chǎn)生阻礙技術(shù)進(jìn)步和打擊自由競爭的惡果，因此，必須對產(chǎn)品形狀做出區(qū)分。只有那些具有識別商品來源的獨特的產(chǎn)品形狀，才有可能發(fā)揮商標(biāo)法意義上的標(biāo)識功能，從而與注冊商標(biāo)產(chǎn)生混淆。例如，汽車的外觀形狀的設(shè)計空間相對較小，制造商之間互相借鑒的成分較多，汽車形狀一般而言都趨于相同，這種商品外形就不具有識別商品來源的作用，如果因為其形狀與某個注冊商標(biāo)相似而禁止，就會給汽車產(chǎn)業(yè)帶來極大的阻礙。此外，越是日常和價格低廉的商品，消費者對產(chǎn)品形狀的注意程度就越低，這也要求相應(yīng)地商品形狀越具有顯著性，而昂貴的耐用品則相對要求較弱。在具有來源識別的物理基礎(chǔ)上，又與他人商標(biāo)產(chǎn)生混淆性近似，從而使得消費者產(chǎn)生錯誤聯(lián)系，這才能最終構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（二）商品形狀構(gòu)成不正當(dāng)競爭的抗辯情形

第一，商品形狀未作為商業(yè)標(biāo)識突出使用。如前文所述，禁止與知名注冊商標(biāo)相似的商品形狀使用的理由，在于防止消費者產(chǎn)生混淆，因此，如果商品形狀沒有作為商業(yè)標(biāo)識突出使用，就不會發(fā)生讓消費者產(chǎn)生混淆的結(jié)果，因而就不再有禁止的理由。例如，在輝瑞公司立體商標(biāo)案中，涉案立體商標(biāo)的與被控侵權(quán)產(chǎn)品的立體形狀構(gòu)成近似，但被控侵權(quán)產(chǎn)品系裝在不透明的包裝內(nèi)。北京市高級人民法院二審認(rèn)為，雖然該藥片的包裝有與藥片形狀相應(yīng)的菱形突起，但消費者在購買藥片時并不能據(jù)以識別該藥片的外部形態(tài)，由于包裝于不透明材料內(nèi)的藥片并不能起到表明來源和生產(chǎn)者的作用，因此即使其外部形狀與涉案立體商標(biāo)相近似，但不會使消費者產(chǎn)生混淆，故而侵權(quán)不成立。最高人民法院再審肯定了二審法院的看法，同時進(jìn)一步指出，被告的藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀不能起到標(biāo)識來源和生產(chǎn)者的作用，不能認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的使用。此外，就顯著性而言，被控侵權(quán)產(chǎn)品的形狀也顯然低于明確標(biāo)示在包裝盒和包裝袋上的被告商標(biāo)?？梢?，本案中被控侵權(quán)產(chǎn)品的外形并非屬于在經(jīng)營活動中作為商業(yè)標(biāo)識使用。涉案立體商標(biāo)雖然壟斷了同類產(chǎn)品外形在商標(biāo)上的使用，但不能妨礙同類產(chǎn)品非商業(yè)意義上的形狀設(shè)計。因此，使用與他人注冊商標(biāo)相同或相近似的文字、圖形等標(biāo)識不具有區(qū)分商品來源的作用，這種使用就不是商標(biāo)意義上的使用，因而不會構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)權(quán)的侵害，基于同樣的原因，由于不會產(chǎn)生混淆，同樣不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

第二，商品形狀上附有具備“減弱功能”的標(biāo)識。由于我國反不正當(dāng)競爭法是立足于市場混淆要求，因此，如果在商品形狀上附加具有減弱混淆相似性并達(dá)到將商品來源區(qū)分清楚程度的標(biāo)識，可以認(rèn)為具有阻卻不正當(dāng)競爭成立的合理性。例如，在Sunbeam Products Inc v. The West Bend Co.案中，美國第五巡回法院指出，由于相似的商業(yè)外觀或產(chǎn)品外形所造成的混淆可能性可能會被其他指示來源的因素所減弱，例如制造商的標(biāo)識。特別是在有關(guān)產(chǎn)品外形的訴訟中，消費者依賴產(chǎn)品外形作為來源識別的可能性較小，而標(biāo)識或者包裝也許會減少這種混淆。又如，美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院指出，對于只有專業(yè)人士來購買的貴重商品，即使非常相似，只要被告將其名稱清晰地標(biāo)注在產(chǎn)品之上，就推定不具有混淆可能性。

三、精簡了“商業(yè)秘密”的構(gòu)成要件的變化

相比現(xiàn)行反法，草案將“商業(yè)秘密”的定義從原來的“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”修改為“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。顯然，草案的這一修改，將商業(yè)秘密的構(gòu)成要件從原來的秘密性、保密性、價值性和實用性縮減為秘密性、保密性和價值性三個構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，這種修改非常科學(xué)。

首先，商業(yè)秘密原有的“實用性”導(dǎo)致一些可以令權(quán)利人產(chǎn)生競爭優(yōu)勢的商業(yè)信息因為不夠具體而難以得到法律保護(hù)。從文義上理解，商業(yè)秘密的實用性要求商業(yè)秘密必須轉(zhuǎn)化為具體的可以實施的方案或形式，即一種信息要想得到法律的保護(hù)，則必須轉(zhuǎn)化為具體的可以據(jù)以實施的方案或模式，法律并不保護(hù)單純的構(gòu)想、大概的原理和抽象的概念。據(jù)此，某一信息如尚在摸索、未被具體化或在實際應(yīng)用前，不能被確定為商業(yè)秘密。但是，時代之輪滾滾向前，如今創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)極其發(fā)達(dá)，很多令人拍案叫絕的商業(yè)創(chuàng)意事實上就僅僅是一個“點子”，雖然缺乏即時轉(zhuǎn)化的基礎(chǔ)但從長遠(yuǎn)來看難以否定其商業(yè)價值潛力，顯然，對于這些在不可預(yù)測的未來可以給權(quán)利人帶來難以評估但會產(chǎn)生積極影響的商業(yè)信息而言，僅僅因為難以及時轉(zhuǎn)化而否認(rèn)為商業(yè)秘密，有失公允。

其次，商業(yè)秘密原有的“實用性”導(dǎo)致一些有“消極價值”但沒有“積極價值”的商業(yè)秘密難以得到法律保護(hù)。商業(yè)秘密的價值性要求使用該商業(yè)秘密可以為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，提升競爭優(yōu)勢。這種利益包括現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)利益，也包括潛在的經(jīng)濟(jì)價值，具體表現(xiàn)為能夠改進(jìn)技術(shù)、提高勞動生產(chǎn)率或產(chǎn)品質(zhì)量，能夠有助于改善企業(yè)經(jīng)營管理績效、降低成本和費用。一般而言，具有價值性的商業(yè)信息同時也具有實用性，但是，在某些情形中，一些表面上不能直接實施應(yīng)用的方案和技術(shù)，卻同樣耗費了研發(fā)人員大量的時間和財力，具有潛在的、“消極的”價值，例如，失敗的研究數(shù)據(jù)、失敗的經(jīng)營方式和經(jīng)營模式等，雖然不能帶來積極的經(jīng)濟(jì)利益，但是能降低研發(fā)成本，減少研發(fā)的曲折和彎路，同樣具有值得保護(hù)的經(jīng)濟(jì)利益，對于這種信息，由于不符合“實用性”所要求的積極價值，同樣在保護(hù)上存在極大爭議。

最后，“實用性”要件與“價值性”要件在很多情況下實為“疊床架屋”。在多數(shù)情況下，人們在論證商業(yè)秘密的構(gòu)成時對實用性要么一帶而過，要么重復(fù)價值性的理由來論證實用性。很多學(xué)者認(rèn)為，“商業(yè)秘密的實用性已被商業(yè)秘密的價值性所包涵，因而沒有必要作為商業(yè)秘密的一個獨立構(gòu)成要件”。

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定，有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性”?？梢?，在商業(yè)秘密司法判定層面，價值性是更為關(guān)鍵和核心的構(gòu)成要素，對于不能直接應(yīng)用但具有明顯價值的信息而言，可以構(gòu)成商業(yè)秘密。從這個意義上，不正當(dāng)競爭法草案的變化，顯然是對以往執(zhí)法和司法實踐的認(rèn)可和總結(jié)。

四、新增了禁止經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)干擾市場競爭秩序的條款

顯然，隨著技術(shù)發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)成熟，競爭技術(shù)化、市場網(wǎng)絡(luò)化已經(jīng)成為反法必須面對的現(xiàn)實圖景，而新增的第十三條，正是立法者對這一現(xiàn)狀的積極回應(yīng)。

從條文內(nèi)容看，第十三條列舉了四種情形：（一）未經(jīng)用戶同意，通過技術(shù)手段阻止用戶正常使用其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（二）未經(jīng)許可或者授權(quán)，在其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)中插入鏈接，強制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（三）誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（四）未經(jīng)許可或者授權(quán)，干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運行。不難看出，上述四種情形主要涵蓋了三類干擾網(wǎng)絡(luò)市場秩序的特征：第一，惡意排除其他經(jīng)營者公平競爭機會；第二，惡意搭乘、利用其他經(jīng)營者商譽；第三，干擾、剝奪網(wǎng)絡(luò)用戶的“自由選擇權(quán)”。

筆者認(rèn)為，第十三條的出現(xiàn)，能夠有效的解決網(wǎng)絡(luò)市場競爭執(zhí)法中存在的諸多爭議和難題，例如，關(guān)于搜索關(guān)鍵詞的問題。

在網(wǎng)絡(luò)搜索推廣中，有一類關(guān)鍵詞被稱為競品詞，也就是競爭對手的品牌關(guān)鍵詞。競品詞一般而言包括競爭對手的商標(biāo)、字號、知名產(chǎn)品名稱以及其他與競爭對手密切相關(guān)的信息。一般而言，這些本來應(yīng)當(dāng)是信息持有企業(yè)自己應(yīng)當(dāng)搶先購買的搜索關(guān)鍵詞，因為有助于在網(wǎng)絡(luò)上實現(xiàn)商業(yè)推廣。在互聯(lián)網(wǎng)的海量信息中，這些關(guān)鍵詞扮演著“燈塔”的指引作用，讓消費者第一時間找到目標(biāo)企業(yè)。然而，較之企業(yè)自身，他們的競爭者卻對這些品牌關(guān)鍵詞表現(xiàn)出更大的興趣，斥資購買。正因為競品詞的存在，導(dǎo)致消費者在網(wǎng)絡(luò)上搜索某一心儀品牌時，搜索網(wǎng)站跳出來的頁面上，排名第一的有時是其他的競爭者的網(wǎng)站，由于信息不對稱和“初始興趣”，消費者往往會點進(jìn)去一看究竟。那么，企業(yè)購買競品詞并進(jìn)行營銷推廣的行為是否涉嫌違法？

這種行為的典型模式，表現(xiàn)為僅僅是將他人商標(biāo)等信息用作關(guān)鍵詞，在搜索結(jié)果的頁面標(biāo)題、網(wǎng)站上均沒有出現(xiàn)他人的商標(biāo)。對于這種行為，目前在理論界并未達(dá)成共識。但是，如果以反法草案第十三條為基礎(chǔ)，則完全可以確認(rèn)，這種行為是典型的不正當(dāng)競爭行為，因為完全具備前述的三個特征：惡意排除其他經(jīng)營者公平競爭機會；惡意搭乘、利用其他經(jīng)營者商譽；干擾、剝奪網(wǎng)絡(luò)用戶的“自由選擇權(quán)”。

首先，利用競品詞用于商業(yè)推廣行為使得消費者在不同的企業(yè)之間產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，或者即使認(rèn)識到二者存在不同也會以為仍然存在某種授權(quán)、投資、合作或贊助關(guān)系。在美國，這種混淆叫“售前混淆”，是指通過對他人商標(biāo)的使用，使消費者在實際購買之前發(fā)生了混淆可能性，進(jìn)而產(chǎn)生了最初的購買興趣，盡管在實際購買之時已經(jīng)消除了混淆，也不可避免地因這種混淆使商標(biāo)權(quán)人喪失了潛在的消費者而受到損害。這一混淆情形已經(jīng)成為美國電子商務(wù)環(huán)境下判定商標(biāo)侵權(quán)的重要依據(jù)。在我國，這種理論在部分商標(biāo)侵權(quán)案件中被認(rèn)可（如“百年榮和老窖酒”商標(biāo)侵權(quán)案），并在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中成為判斷不正當(dāng)競爭的重要基礎(chǔ)。

其次，利用競品詞用于商業(yè)推廣行為即使沒有導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆，但在客觀上會使得消費者發(fā)生“分流”，從而在減少他人商業(yè)機會的基礎(chǔ)上增加自己的出場概率，實為“從競爭對手那里搶奪商業(yè)機會”，此消彼長，一舉兩得，在排斥其他競爭者公平競爭機會的同時不當(dāng)增加了自己的交易機會。關(guān)于消費者的“分流效應(yīng)”，有一個非常簡單的比喻可以說明，即“高速公路口的廣告牌”，內(nèi)容是本來肯德基餐廳是在高速公路第二個出口，但競爭者在第一個出口擅自放置了肯德基的廣告牌，導(dǎo)致原本前往肯德基的消費者錯誤地來到競爭者的餐廳。在消費者發(fā)現(xiàn)并非肯德基餐廳后，由于重新駛?cè)敫咚傩枰鞣N成本，消費者只好在競爭者的餐廳用餐。在商標(biāo)法上，購買競品詞用于商業(yè)推廣行為使消費者在進(jìn)入網(wǎng)站前發(fā)生了“售前混淆”，但在消費者進(jìn)入經(jīng)營者網(wǎng)站后會發(fā)現(xiàn)使用著完全不同的商標(biāo)、企業(yè)名稱，因此一般不會發(fā)生“售中混淆”，從這個意義上來說一般不會構(gòu)成商標(biāo)意義上的侵權(quán)，即消費者清楚地認(rèn)識到自己購買的已經(jīng)不是原來目標(biāo)品牌的商品，但是，顯而易見，此時如果跳出的網(wǎng)站也有類似的產(chǎn)品或服務(wù)，消費者很可能出于節(jié)省搜索成本的考慮（“省事，反正差不多”或者“試試看”）而改變初衷而在跳出的網(wǎng)站上建立交易關(guān)系。從表面上，這種變化也“擴(kuò)大了消費者的選擇”因而似乎是一種“消費者的福利”，但實質(zhì)上，變更消費選擇后，消費者卻有相同概率或者甚至更高概率買到質(zhì)次價高的商品，實質(zhì)上雖然增加了消費選擇但并沒有得到什么“福利”。另一方面，對于很多商品（特別是價值較大的商品或者大宗商品）而言，消費者在固定一段時間的消費往往是唯一的（即只夠買某一品牌或者只購買一件），這就導(dǎo)致對顧客的“分流”實質(zhì)上形成了“替代效應(yīng)”，換言之，利用競爭對手關(guān)鍵詞的企業(yè)多建立一件交易，就意味著其競爭者同樣數(shù)量交易機會的喪失。

最后，利用競品詞用于商業(yè)推廣行為不當(dāng)搭乘了他人的商譽，不勞而獲的獲得了交易機會，而事實上不但沒有增加消費者的選擇權(quán)反而會損害其選擇自由。必須明確，能夠成為競品詞的往往都是企業(yè)通過大量營銷和努力才打造出來的馳名商標(biāo)、知名字號或者凝聚影響力的產(chǎn)品名稱。正因為有較大的知名度，才能在消費者中產(chǎn)生廣泛影響，從而具備成為網(wǎng)絡(luò)同類產(chǎn)品的熱門關(guān)鍵詞的前提和基礎(chǔ)。而購買競品詞用于商業(yè)推廣行為，無疑是“空手套白狼”，利用與他人商譽有關(guān)的關(guān)鍵詞，作為宣傳自己企業(yè)和產(chǎn)品的工具和捷徑，而消費者也在“一直被騙”或者“前面被騙后面清醒”的狀態(tài)中不知不覺忘記了消費初衷?？傊?，“使用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的行為本質(zhì)是一種搭便車行為，此種行為不當(dāng)攫取了本應(yīng)屬于商標(biāo)權(quán)人所應(yīng)享有的市場關(guān)注度和商機，削弱了注冊商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人及其相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)的特定聯(lián)系，因此對商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成了其他損害?！?/p>

綜上分析，應(yīng)當(dāng)將企業(yè)惡意營銷推廣競品詞的行為評價為不正當(dāng)競爭行為。