王雪娟

[摘 要]作為一種嚴重破壞市場經濟秩序的行為，商業(yè)賄賂在我國早已屢見不鮮，甚至成為了一些行業(yè)的“潛規(guī)則”。當前，我國《反不正當競爭法》對于該行為的規(guī)制存在主體界定不全面、歸責原則設計存在缺陷、法律責任規(guī)定不合理等問題，對此，可以通過擴大主體范圍、構建科學的歸責原則、完善法律責任制度等方法予以解決。

[關鍵詞]商業(yè)賄賂 反不正當競爭法 缺陷 完善

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2016）05-0384-01

一、商業(yè)賄賂的本質及危害

商業(yè)賄賂，顧名思義，就是發(fā)生于商業(yè)經濟活動中的賄賂行為。在我國，對商業(yè)賄賂的法律規(guī)制最早出現在1993年頒布的《反不正當競爭法》之中，該法第八條規(guī)定“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂或者購買商品”，但當時并沒有使用“商業(yè)賄賂”一詞。直到1996年國家工商行政管理總局發(fā)布《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》才正式對商業(yè)賄賂進行了界定。在學術界，學者們對于這一行為的表述可謂見仁見智，如程寶庫、林楠南主張“商業(yè)賄賂指為謀取商業(yè)利益而發(fā)生的賄賂”；1沈亞平和宋心然認為商業(yè)賄賂是指存在于所有商業(yè)交易過程中的行賄行為。2但不論將其表述為何，商業(yè)賄賂在本質上都是以經濟利益為引誘，不正當的攫取交易機會，排斥、限制競爭的行為。3

在我國，商業(yè)賄賂產生于計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌時期，過渡階段日趨激烈的市場競爭環(huán)境加之法律制度構建上的滯后，使得商業(yè)賄賂行為在一些行業(yè)愈演愈烈，并逐漸演變?yōu)槿吮M皆知的“潛規(guī)則”。由此帶來的危害在于兩個方面：從微觀上看，受其影響的群體有二：首當其沖的便是采用正當方式參與競爭的經營者，這些經營者會因為行賄者采取不正當競爭的手段而喪失商機，從而在市場競爭中處于不利的地位；受賄者所在的單位或者其能夠施以影響的單位也會遭受負面影響，原因在于商業(yè)賄賂往往推銷的是質次價高甚至假冒偽劣的商品或服務。從宏觀上看，商業(yè)賄賂是一種嚴重擾亂市場秩序的不正當競爭行為，市場機制合理配置資源、優(yōu)勝略汰的功能因其而喪失，“無形之手”在無形中被“斬斷”。

二、當前法律規(guī)制之缺陷

（一）對于商業(yè)賄賂主體的界定不全面

一般來說，商業(yè)賄賂的行為主體包括行賄者與受賄者。在一些特殊情況下，還會存在斡旋受賄者。根據《反不正當競爭法》第八條之規(guī)定，商業(yè)賄賂的行賄者為經營者，而該法第二條將將經營者界定為“從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人”，這即是說非營利性組織被排除在商業(yè)賄賂的行賄主體之外。在實踐中，一些非營利性組織同樣會參與到商業(yè)活動中，也會出現商業(yè)賄賂的問題，但囿于當前法律對行賄主體的界定，這些非營利性組織破壞市場秩序的行為將逃脫《反不正當競爭法》的制裁。關于受賄者，法條載明其為“對方單位或者個人”，對此，學者們普遍認為其語義存在分歧，問題的焦點在于對 “個人”做何種理解，是從狹義上將其限定為與交易對象有關的個人，還是從廣義上將其理解為一切個人，法條中并沒有明確。值得指出的是，根據現行法律規(guī)定，即使從廣義上對于受賄主體進行界定，其所涵蓋的范圍仍不夠全面。如在實踐中，行賄者行賄的對象有時并非是交易相對方或者其工作人員，而是交易相對方的上級單位。在此種情形下，行賄者可以借助上級單位的影響達到其實施商業(yè)賄賂的目的，但“上級單位”因不是法律規(guī)定的“對方單位或者個人”而被排除在受賄主體之外，由此便導致商業(yè)賄賂的行為要件齊備，但主體缺失的尷尬局面。此外，在很多情況下，商業(yè)賄賂的參與者除了行賄者和受賄者，還包括“斡旋受賄者”（或稱“介紹受賄者”）。這一主體的作用在于架設起連接于行賄者與受賄者之間的“橋梁”，從而使得商業(yè)賄賂行為得以順利實施。因此，斡旋受賄者往往是商業(yè)賄賂行為得以實施的關鍵。然而，《反不正當競爭法》及其配套法規(guī)之中并沒有關于斡旋受賄的規(guī)定，這意味著盡管斡旋受賄的行為與行賄、受賄的危害性相當，甚至有時會大于后二者，但由于法律規(guī)定的疏漏，斡旋受賄者將游離于法律的制裁之外。

（二）歸責原則設計存在缺陷

對于商業(yè)賄賂進行歸責的主要內容之一便是確定行賄者，對此，《反不正當競爭法》明確將責任主體規(guī)定為“經營者”，在《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中對于該問題進行了進一步明確，即“經營者的職工采用商業(yè)賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的行為，應當認定為經營者的行為”。由此可見，無論是經營者自身或在其授權下實施的商業(yè)賄賂行為，還是其職工擅自實施的商業(yè)賄賂行為，均歸責于經營者。在前一種情形下，這一歸責原則無可厚非，但對于后者的規(guī)定則值得商榷。首先，是“職工”的界定問題。職工是僅指與用人單位存在勞動合同關系的勞動者，還是同時包含存在勞務關系的勞動者？法律并沒有明確規(guī)定。當與用人單位存在委托代理關系的受托人實施了商業(yè)賄賂行為時，可否依據上述條款歸責？法律亦沒有規(guī)定。4其次，在職工擅自實施商業(yè)賄賂行為時，

經營者沒有違法的故意，且若其已經對職工盡到了適當監(jiān)管之責，則此時經營者對于商業(yè)賄賂不存在主觀上的故意或過失，對其歸責顯然有失公正。

（三）法律責任規(guī)定不合理

《反不正當競爭法》對于商業(yè)賄賂規(guī)定了三種責任：行政責任、民事責任、刑事責任。其中，前二者一直為學界所飽詬。首先，行政處罰力度過小。根據《反不正當競爭法》第二十二條之規(guī)定“監(jiān)督檢查部門可以根據情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”，這即是說行賄者受到行政處罰的上限為二十萬元。在《反不正當競爭法》制定的二十世紀九十年代這一數字或許能夠起到對行賄者的威懾和懲罰的作用，時至今日，考慮到經濟發(fā)展與通貨膨脹，對于眾多日進斗金的經營者而言，這一處罰力度早已失去了意義。此外，商業(yè)賄賂的行政責任之中并沒有關于經營資格的規(guī)定，這意味著，經營者實施商業(yè)賄賂這種嚴重破壞市場競爭秩序的行為除了繳納不值一提的罰金外，其參與市場競爭的主體資格并不會受到貶損。故而其可以肆無忌憚的一再實施商業(yè)賄賂行為而不必擔心被市場所排斥。其次，民事責任規(guī)定過于模糊，缺乏可操作性。對于商業(yè)賄賂民事責任的規(guī)定見于《反不正當競爭法》第二十條，該條載明經營者的民事責任為賠償損失，其前提為被侵害的經營者向人民法院提起訴訟。這一規(guī)定的問題有二：一是，如何確定被侵害的經營者。從總體上看，其包含兩類主體：經營者的交易相對人和其他競爭者。對于后者，在競爭者特定的招投標等活動中，能夠確定受害者的范圍，而在競爭者不特定的一般商業(yè)活動中，除了行賄者，受賄者潛在的交易對象眾多且難以確定，在此種情況下，究竟?jié)M足何種條件才能提起訴訟立法并沒有說明。二是，如何證明造成的損失。與一般侵權行為不同，商業(yè)賄賂所造成的損失往往是間接的，其在大多數情況下表現為對于其他經營者商業(yè)機會的剝奪，而這種剝奪有時僅僅是一種公平競爭所帶來的可能性。在法律沒有規(guī)定計算規(guī)則的情況下，這種損害是很難量化的。

三、完善制度設計的建議

（一）擴大商業(yè)賄賂的主體范圍

擴大商業(yè)賄賂的主體范圍的目的在于使得一切擾亂市場競爭秩序者都受到法律的制裁。詳言之，應包括以下三個方面內容：首先，將行賄者從現行法律規(guī)定的“經營者”擴大到不加任何限定的“人”。5也即不對行賄主體進行任何限定，從而使得法人、自然人、其他組織都可能成為行賄主體。此舉能夠解決當前經營者的員工、親屬、受托人等擅自實施商業(yè)賄賂行為而最終卻歸責于經營者的尷尬局面。其次，取消對受賄者“對方單位或者個人”的限制，將其界定為“任何能夠影響交易關系的人”，由此使得交易相對方的主管部門、上級單位及其他可能因收受賄賂而影響交易的人均可能成為法律規(guī)制的對象。最后，把斡旋受賄者納入到商業(yè)賄賂的主體范圍之內。為商業(yè)賄賂提供“中介服務”的社會危害性有時遠超過某一具體商業(yè)賄賂的行為本身。因為后者具有一定的個體性、偶然性，而前者則往往具有長期性和連續(xù)性，且在一些案件中，斡旋受賄者還會扮演教唆者的角色。因此，將其納入到法律的規(guī)制范圍內是迫切而必要的。

（二）構建科學的歸責原則

商業(yè)賄賂并非簡單的“行賄——受賄”線性關系，而是包含眾多復雜的因素。在進行歸責時，不能單純的憑借現行法律規(guī)定來簡單的判定經營者即為行賄者，對方單位或個人為受賄者，而是應該通過對于整個交易過程的分析進行科學的考量。當前法律規(guī)定的疏漏之處在于僅僅依據交易關系就武斷的確定了責任主體，而忽視了各個主體的主觀狀態(tài)。當職工實施了商業(yè)賄賂行為而經營者對此持鼓勵或放任的態(tài)度時，可認定其對于商業(yè)賄賂存有故意，此時將其作為責任主體并無不當。當職工擅自實施商業(yè)賄賂行為而經營者對此毫不知情時，由于其缺乏違法的故意，再將其認定為責任主體則明顯不當。因此，在確定歸責原則時，應將主觀方面與客觀方面相結合，綜合考量各個主體在商業(yè)賄賂之中所扮演的角色及其主觀態(tài)度，避免責任認定上得“一刀切”。

（三）完善法律責任

首先，確立比例罰款制。所謂比例罰款制，就是以與違法行為有關的某個數額（如非法所得或造成的損失等）為基數，處以違法者該基數一定倍數或一定比例的罰款的制度。對于商業(yè)賄賂行為而言，確立比例罰款制的好處在于為罰款的計算提供一個相對科學的依據，同時能夠避免因通過膨脹等因素導致法律確定的罰款數額失去實際意義，且這種比例罰款制在我國已有經驗可循，如《反壟斷法》第四十七條規(guī)定“經營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。其次，設立資格罰。對于財大氣粗的經營者而言，罰款的威懾力與懲戒力始終有限，而能夠迫使其遵守法律的懲罰手段在于永久的或在一段時間內消除其主體資格，剝奪其參與市場競爭的權利。在商業(yè)賄賂中，資格罰的懲戒對象有二：一是，嚴重破壞經濟秩序的經營者，可對其采取責令停業(yè)、吊銷資格證書或營業(yè)執(zhí)照等處罰措施；二是，參與商業(yè)賄賂的職工、中介等人員，可對其進行相關領域的職業(yè)限制。最后，完善民事責任制度。在實體法方面，增加商業(yè)賄賂民事責任的專門條款，對于責任主體等問題予以明確。在程序法方面，應對此類破壞市場競爭秩序行為的訴訟程序進行特別說明，并在證據規(guī)則等環(huán)節(jié)予以指導。

參考文獻

[1]程寶庫、林楠南：《關于我國反商業(yè)賄賂立法的反思》，載《求是學刊》2006年第2期.

[2]參見沈亞平、宋心然：《論商業(yè)賄賂的軟飯治理》，載《河北法學》2011年第5期.

[3]參見王曉曄著：《競爭法學》，社會科學文獻出版社2007年版，第94頁.

[4]參見方明：《論商業(yè)賄賂的法律構成及立法完善》，載《學?！?006年第4期.

[5]參見鄭成鵬、劉長云：《論我國反商業(yè)賄賂法律制度的缺陷及其完善》，載《時代法學》2007年第1期.