司 明

一、《著作權法》立法目的之通識

（一）立法目的之規(guī)范解釋

在梳理世界各國及地區(qū)有關著作權法規(guī)范中立法目的之條文，并進行文義解釋后可發(fā)現：在著作權法中設置了著作權法立法目的的各國及地區(qū)，在文字的表述上較為趨同。①此處所指的著作權法為廣義實質意義上的著作權法，不局限于著作權單行法。如《美國聯(lián)邦憲法》第1條第8款第8項中規(guī)定：“國會有權制定法律，為促進科學和實用技藝的進步，對作家和發(fā)明家的著作和發(fā)明，在一定期限內給予排他權保護?！雹赟ee US constitution Article I, section 8,clause 8:“The Congress shall have power to promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries.”《日本著作權法》第1條規(guī)定：“本法目的在于通過規(guī)定有關作品以及表演、錄音物、播放和有線播放的作者權利以及與此相關的權利，在關切這些文化財產公正利用的同時，保護作者等的權利，促進文化的發(fā)展”。我國臺灣地區(qū)“著作權法”第1條規(guī)定：“為保障著作權人著作權益，調和社會公共利益，促進‘國家’文化發(fā)展，特制定本法。本法未規(guī)定者，適用其他法律之規(guī)定。”③李揚著：《知識產權法基本原理（Ⅱ）－著作權法》，中國社會科學出版社2013年12月版，第11-12頁。我國現行《著作權法》第1條規(guī)定:“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據憲法制定本法?！?/p>

由此可見，各國立法在文字的排列組合上具有差異，但基本可解讀出著作權法在立法目的上具有以下三項內容：確認與保障作者著作權等權利；促進作品的創(chuàng)作、傳播與公正運用；推進文化繁榮與社會的向前發(fā)展。

根據此三項的邏輯關系可以看出，確認和保障著作權屬是著作權法的首要任務和目的，如若權利不能得到有效的保護則無法保證有足量作品被創(chuàng)作與傳播，那么著作權立法目的中的第二項及第三項目的便無法實現。著作權法不單要保證足量作品被創(chuàng)作產出，還需確保作品被傳播，且能得到公正合理的利用。著作權法的最終落腳點是通過保護著作權和鄰接權，以保證足量作品被創(chuàng)作與傳播，從而最終達到促進文化繁榮及進步之目的。從以上規(guī)范解釋中可發(fā)現，“促進作品創(chuàng)作”被當作為了一項重要目的納入著作權法，且在著作權法三項目的中起到了承上啟下之作用。從該立法表述的邏輯上分析，確認與保障作者權利與促進作品創(chuàng)作之間存在一種當然的“引起與被引起”的關系，且該關系已經成為了既定事實被寫入了各國著作權法，成為知識產權領域的一大“常識”。然而，常識有錯的概率往往很高，不僅因為時代的變遷，也因為認識的局限。④孟勤國：《常識與事實的距離有多遠——關于法國和德國民法典的一個話題》，載《法學評論》 2009年第6期。

（二）促進創(chuàng)作之理論解讀

著作權立法中蘊含的“促進創(chuàng)作”目的在學說上被稱為激勵理論。該理論認為：著作權法是一種通過權利配置來激勵信息生產和傳播的制度工具。⑤Robert P. Merges, Peter S. Menell & Mark A. Lemly, Intellectual Property in the New Technological Age, 4th edition, Aspen Publishers, 2006,p.13; Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and related State Doctrines, 5th edition, Foundation Press, 2002, p.6.著作權法存在的意義，就是保證著作權人對其作品享有專有性的控制，使其能夠通過對作品的利用獲益，從而激勵其繼續(xù)進行創(chuàng)作。激勵理論采取了以效率性為目標的法經濟學分析，認為在法律的構造上，著作權立法應當反映出經濟利益與經濟效率，通過信息的產權化方式保護及利用權利。依照此理論，在權利的最終歸屬上，著作財產權應當屬于著作權權利人。在權利的范疇上，著作權財產權隨著社會的不斷進步發(fā)展，應當實現不斷地擴張。在權利客體的范圍上，更多地信息產品應當被納入到著作權的保護框架之內。從權利的限制上來看，公共領域的范圍應當進行限縮。似乎只有這樣，作品創(chuàng)作者的利益才能夠實現最大化的保護，保證了創(chuàng)作者的利益，上文中著作權第二及第三立法目的才能夠得以實現。

盡管激勵理論無論從理論解讀上，還是在現實結果的映射中，都能夠尋找到行之有效的印證，但是激勵理論卻仍然值得思考。換言之，通過權利配置等激勵手段是否可以有效維護信息產生與傳播的可持續(xù)性？就上述質疑，本文以為需要進一步打開針對現實具象的研究視野。

二、質疑：源自當下作品創(chuàng)作之觴

（一）創(chuàng)作激勵說證立之阻卻

當代世界著名藝術家詹姆斯·羅森奎斯特曾指出：“藝術只是藝術家自我表達的方式，除此之外，沒有任何創(chuàng)作原因”。⑥[美]詹姆斯·海爾布倫、查爾斯 M 格雷著：《藝術文化經濟學》，詹正茂等譯，中國人民大學出版社2007 年版，第 174 頁。但值得探討的問題在于，通過著作權制度中蘊含的激勵機制，特別是經濟激勵因素，能否促進人類創(chuàng)造天性的進一步迸發(fā)。本文以為，激勵機制與作者創(chuàng)作作品積極性之間并無直接因果聯(lián)系。

一方面，從文學藝術作品之質量與數量上觀察，著作權制度設計中蘊含的激勵機制并未顯著促進人類創(chuàng)作水平與積極性的顯著提升。目前，全世界200多個國家中已有150多個國家陸續(xù)建立了著作權（版權）保護制度。⑦胡占凡：《加強版權管理 打造央視發(fā)展新的增長點》，載《中國新聞出版報》2014 年2 月13 日，第 005 版。在已建立著作權保護的國家中，我們并未看到如“莎士比亞全集”“中國四大名著”《十日談》《神曲》……等高質量文學藝術作品的不斷涌現。相反，著作權制度建立后，許多文學藝術創(chuàng)作者在取得一點點激勵機制下的“甜頭”后，并未高歌猛進，而是將自己的創(chuàng)作天賦與熱情束之高閣，就此封筆。這正如20世紀著名經濟學家馮·哈耶克曾說過的那樣：“……（賦予版權）這種強制的稀缺性并不是激勵人類創(chuàng)作的最有效辦法。我深表懷疑，世界上到底有哪部偉大作品是作者為了獲得版權而產生的？”⑧[英]馮·哈耶克著：《致命的自負》，中國社會科學出版社2000年版，第37頁。

另一方面，從文學藝術作品創(chuàng)作內涵之豐度與形式多樣性考量，人類的創(chuàng)作天性之展現似乎與人類社會發(fā)展規(guī)律不相匹配。當社會進步發(fā)展到政治強盛、經濟繁榮之年代，文學藝術之形式多元性與內涵豐富性反而發(fā)生萎縮，逐漸呈現單一之樣態(tài)。事實上，創(chuàng)作激勵論很多時候是以作為論證著作權正當性的依據而存在的，其內在邏輯為將各類文化成果的創(chuàng)作與傳播假設為一種重要且有價值的行為，盡管作品的創(chuàng)作要花費高昂的成本，但是其復制與傳播成本幾乎為零，缺乏著作權保護，潛在競爭者自由復制創(chuàng)作成果會使作品創(chuàng)作者利益受損，從這個角度出發(fā)，著作權制度是為那些花費了時間和勞動的作者提供一種回收投資的機制，保證其正常獲得收益。⑨李雨峰著：《中國著作權法：原理與材料》，華中科技大學出版社2014年版，第19頁。

再一方面，從作品創(chuàng)作自身的屬性來說，本文以為人類進行創(chuàng)作就如同進食、飲水、睡眠一般，是人之天性之一。非天性之行為，的確需要外來因素進行動機引導；但天性行為無需引導，只需法律加以確認并規(guī)范。從這個角度上來說，著作權法的確起到的是權利確認，以及通過確認權利規(guī)范人類創(chuàng)作行為的作用。并且，著作權法更多強調是“哪里有權利，哪里就要給予救濟”的權利法的本質屬性。簡而言之，著作權法的首要和最重要功能在于對人類天性的創(chuàng)作行為及其作品的保護與救濟，而非促進創(chuàng)作之功能。

所以，本文以為著作權制度下提供的這種“幫助與條件”與作者創(chuàng)作作品之間的關系為“非充分非必要條件”。著作權制度的存在不是作者進行創(chuàng)作的充分條件。否則將無法解釋為何當下各國著作權法保護作者各項權利相比以往都愈發(fā)完善的年代，仍然有大批可以繼續(xù)從事創(chuàng)作行業(yè)的作家、藝術家突然不再創(chuàng)作的現象；同時，著作權制度的存在也不是作者進行創(chuàng)作的必要條件。否則將無法說明為何在沒有著作權制度的漫長歲月中，有大批作者前仆后繼，源源不斷進行創(chuàng)作。綜上可知，著作權法作為權利法，重在確認并保障作者各項著作權利，確認保障權利與能否激勵作者進行創(chuàng)作不必然因果聯(lián)系。

（二）創(chuàng)作激勵說可能產生之結果

從一個角度來說，著作權制度產生后，是否在某一方面對人類創(chuàng)造天性之迸發(fā)產生了阻礙？現代著作權制度以“思想與表達二分法”作為保護作品的基礎理論，在該理論構造下著作權制度對作品的預設為：思想內容同質，表達方式必須差異的作品即可受到著作權法的保護。法律作為行為規(guī)范對引導公民行為所產生的作用是巨大的。正如上所述，創(chuàng)作是人類自然天性之一，著作權制度的“二分法”理論產生的經濟效應在一定程度上將人類創(chuàng)作之天性逐漸向“追熱點、感風潮、博眼球”的商業(yè)行為發(fā)生異化。王滬寧也曾在日記中感嘆道：“個體店又來了新書……吹的厲害，但不怎么樣……現在此類書出的不少，全是為了經濟效應?！蔽膶W藝術創(chuàng)作行為之動機，在此制度邏輯下發(fā)生了嚴重異化。⑩王滬寧著：《政治的人生》，上海人民出版社1995年版，第8頁。

在人類天性作為創(chuàng)作動機的情形下，作者的創(chuàng)作理念是天性的自然表達行為，即作者擅長何種類型的創(chuàng)作，就進行何種類型創(chuàng)作，并不過多考慮其他相關因素。那時，作者與讀者的關系為：作者創(chuàng)作什么，讀者就欣賞什么。在此自然創(chuàng)作情形下，每個獨立的創(chuàng)作者會由于生活經驗與感官體驗不同而創(chuàng)作出差異性較大的作品。但當作者創(chuàng)作動機異化成“為獲取經濟效益”之后，作者不單需要考量自身喜愛或擅長何種寫作，更要考量讀者的接受程度與當前市場需求。此時，作者與市場間的關系變?yōu)榱耍鹤x者想看什么，市場需要什么，作者就創(chuàng)作什么。

據此，以經濟效益為主的創(chuàng)作動機，以市場與讀者為導向創(chuàng)作理念，是無法持續(xù)激發(fā)作者熱情，也無法達到繁榮人們精神文化生活的立法預設效果。在過度強調經濟收益的創(chuàng)作動機下，容易發(fā)生作品創(chuàng)作“有量無質”現象。為了盈利與迎合讀者口味與市場需求，大量題材同質、內容庸俗、情節(jié)近似的作品可能會層出不窮，從而讓整個國家與民族的作品創(chuàng)作逐漸趨于庸俗化、同質化、娛樂化。另一方面，從豐富精神文化的角度觀察，“為賣而寫”的創(chuàng)作動機下所造就的同質作品，將使人們在某一時間段內可選擇的作品的范圍極度緊縮。由此可以發(fā)現，著作權制度中所蘊含的激勵機制對于人類創(chuàng)造天性之迸發(fā)反而會產生一定障礙。

三、建構：創(chuàng)作激勵目的之實現路徑

（一）產業(yè)促進法之內涵與制度功能

本文以為，為實現“推進文化繁榮與社會的向前發(fā)展”的最終目標，應以著作權法為基礎制定相關重點產業(yè)促進法，通過細化相關措施以確保創(chuàng)作激勵目的的可實現性。首先，產業(yè)促進法之目的在于解決影響產業(yè)生態(tài)發(fā)展的障礙問題，在于為產業(yè)的健康發(fā)展提供制度保障，提供在權利賦予基礎之上、在經濟效益的保障之外的更為多元化的激勵方式。其次，產業(yè)促進法由于僅針對文化創(chuàng)作與傳播領域的特定領域，僅針對文化創(chuàng)作與傳播的特定主體，因此可以在內容上和主體上實現更有針對性的導向。最后，相對于更具有統(tǒng)籌全局意味的《著作權法》，產業(yè)促進法著眼于整體目標分解之后的具體落實與細化，能夠起到對于《著作權法》無法規(guī)定或設置之內容的補充作用。可以這樣認為，在激勵機制的整體架構上，《著作權法》是“綱”，產業(yè)促進法是“目”，二者聯(lián)動才是激勵機制的完整內涵，才能全面展現激勵機制的全部外延。所以，通過分工明確、定位清晰、互為依托的體系化制度建設，才能正確和順利地實現著作權法所預設的促進和激勵作者創(chuàng)作的立法目的。

以《電影產業(yè)促進法》為例，該部法律通過不同層面的措施細分，為我國正處于發(fā)展中的電影產業(yè)提供了法律依據和制度保障。在實現的激勵方面，通過不同的激勵方式，力求多層次、多方式實現在財產權配置方式之外的激勵手段。一是通過減少審批項目、降低行政審批門檻的方式，激活電影市場的活力，鼓勵更多題材的電影作品出現。如果如同之前一般，具有過多的審批程序，必然會限制我國電影的繁榮發(fā)展，由于審批時間過長直接影響到電影的時效性。二是對于票房造假行為規(guī)定了嚴厲的制裁措施。偷票、瞞報票房、票房注水一直以來均是我國電影產業(yè)發(fā)展之弊端。這些問題之存在均讓我國電影票房的成績喪失公信力，更為嚴重的是，如果某些名不副實的電影票房虛高，會影響同檔期其他優(yōu)質影片的排片和票房收入，傷害其他電影從業(yè)者的信心，對于多樣化電影作品之產出帶來負面影響。三是嚴厲打擊電影炒作行為，明確要求電影行業(yè)組織制定行業(yè)自律規(guī)范、加強職業(yè)道德教育等?！峨娪爱a業(yè)促進法》對演員、導演等從業(yè)人員的道德直接提出了要求，同時也設定了法律、道德上的底線。四是保護國產電影。對于境內創(chuàng)作主體攝制的電影，此法規(guī)定電影院應當合理安排放映之場次和放映之時段，并且放映之時長不能夠低于年放映電影時長總和的2/3。這一規(guī)定為保護中國文化和加強中華文明的傳播提供了制度保障。除上述激勵方式之外，《電影產業(yè)促進法》還在電影走出去、電影創(chuàng)作、放映、監(jiān)督、人才培養(yǎng)等諸多方面進行了措施規(guī)范落地，全方面構筑了各類層面的激勵舉措。這些激勵舉措，是無法通過《著作權法》這樣一部權利保護法進行規(guī)范細化的，《電影產業(yè)促進法》充實了激勵機制的架構，實現在金錢激勵之外的更為豐富和多元的激勵方式。

（二）產業(yè)促進法的幾點立法建議

1. 明確產業(yè)促進法的基本立法理念為促進

韓國、日本均屬世界文化產業(yè)強國，尤以文化韓流、日本動漫聞名世界。由于韓國、日本與我國同屬東亞文化圈，又都屬于大陸法系，故韓國、日本的文化產業(yè)促進基本法對我國立法有較強的現實借鑒意義。?安曉生：《試論我國文化產業(yè)促進法的立法定位與基本框架》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_c088a6450101d4b8.html.韓國和日本的文化產業(yè)促進法皆立足于產業(yè)促進的理念，規(guī)定各項文化產業(yè)（內容產業(yè)）促進的基本措施、必要措施。韓國、日本兩國將促進理念作為其立法本意，而相關的行政管理措施是實現產業(yè)創(chuàng)新、促進產業(yè)發(fā)展的輔助性方法和手段。以此種方式制訂產業(yè)促進法概念或修改了目前文化立法重管理、輕促進的現狀。目前，我國仍處于文化體制的轉型期時代，許多相關的立法也存在著重管理、重監(jiān)督、輕促進的情況。因此，吸收和借鑒韓國和日本的文化產業(yè)促進法的立法方法對于促進我國產業(yè)創(chuàng)新具有一定的積極作用。隨著我國文化體制改革的不斷深入，筆者建議，我國的產業(yè)促進法應該調整立法角度，將促進產業(yè)發(fā)展作為立法目的，行政管理措施作為輔助方法。

2. 建立以產權保護制度為軸心的激勵制度

文化產業(yè)具有“易復制”等特點，必須對創(chuàng)作人的相關權利加以保護，否則，就會被一部分人竊取其勞動結晶，嚴重侵害了創(chuàng)作人的知識產權，給整個國家的創(chuàng)新和發(fā)展帶來巨大的傷害。因此，以傳統(tǒng)物權和知識產權為主要內容的產權保護機制必須在產業(yè)促進法中予以明確，并使其作為重要的私法激勵制度存在其中。但是，從另一方面來說，文化訴求實形成個性和社會認同的核心要素。此類極端敏感的大眾生活領域不應該完全被控制在一小部分權利所有人手中。?[美]波斯納著：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第5頁、第18頁。從法律的實施狀態(tài)來看，知識產權制度的存在保護了文化產業(yè)作品創(chuàng)作者的利益，但也在一定程度上限制了文化產品后續(xù)的創(chuàng)作及利用。統(tǒng)籌而言，本文建議我國的產業(yè)促進法應建立以產權保護制度為軸心的激勵制度，但應該在產權主體的授權或推斷授權基礎上，賦予產品傳播者或其他相關主體以適度創(chuàng)新、改編或低成本利用的權利。

3. 著重建立科學合理的產業(yè)作品創(chuàng)作機制

目前，我國產業(yè)創(chuàng)新方面的規(guī)定多注重行政管理，比較缺乏與系統(tǒng)的、完整的創(chuàng)新創(chuàng)作保護機制，導致了我國的許多產品、作品雷同性較大，創(chuàng)新性不足、實用性不夠。就以電影產業(yè)為例，我國的國產影片中，絕大多數是商業(yè)影片，這就造成了國內電影院線的同質化、結構單一，同時也不能滿足國內觀眾對電影多樣性的需求，對國產影片思想性、藝術性、觀賞性的有機結合帶來消極影響。?來小鵬：《與電影有關的知識產權問題研究——以〈電影產業(yè)促進法〉為視角》，載《當代電影》2017年第2期，第131頁。立法層面缺失完備的知識產權保護創(chuàng)作機制，客觀上造成了產業(yè)創(chuàng)造者積極性不夠或創(chuàng)作出的產品質量不高。因此，應在立法層面補充產業(yè)創(chuàng)作機制，大力激勵和提升創(chuàng)造者的創(chuàng)作積極性，從而整體激發(fā)和提升中華民族的創(chuàng)造力。

4. 探索有利于促進產業(yè)創(chuàng)新的稅收激勵規(guī)定

稅收是宏觀經濟的重要調控手段，發(fā)揮著政策杠桿作用，對降低企業(yè)經營成本、促進文化產業(yè)投資，具有重要的激勵和導向作用。?楊京鐘、呂慶華：《基于我國文化產業(yè)發(fā)展的稅收政策研究》，載胡惠林、陳昕、單世聯(lián)、李康化編：《中國文化產業(yè)評論》第14卷，上海人民出版社2011年版。目前我國文化產業(yè)稅收政策系統(tǒng)性不強，比較零散，具有臨時性特點，針對各個文化行業(yè)稅負不均衡，優(yōu)惠期限較短，尚不足以支撐文化產業(yè)的長期大發(fā)展大繁榮。?毛俊玉：《全國政協(xié)委員財政部財政科學研究所所長賈康建言：執(zhí)行差異化稅收政策為文化企業(yè)減負》，載《中國文化報文化財富周刊》2012年3月3日第1版。

本文建議，在產業(yè)立法層面對稅收扶持產業(yè)發(fā)展作出明確規(guī)定，可以稅務總局作為主要決策部門，在對其他相關產業(yè)部門進行調研和考察的基礎上，制定促進產業(yè)發(fā)展的的稅收政策和體系。立法層面應重點關注涉及國計民生的核心產業(yè)、重點產業(yè)，并可嘗試采取長期系統(tǒng)性稅收優(yōu)惠政策予以扶持，從而為促進產業(yè)的迅速和健康發(fā)展提供穩(wěn)定的稅收法制環(huán)境。

產業(yè)促進立法需關注的內容不止以上所提到的內容，還包括產業(yè)的范圍界定，產業(yè)的市場準入，投資促進、科技與文化融合以及產權交易等其他內容。

結 論

著作權法作為權利法為作者創(chuàng)作提供了一定的幫助和保護，但無論在邏輯上還是在事實上都無法達到“激勵創(chuàng)作”之程度。作為權利保護法的《著作權法》與作為促進法的產業(yè)法之間的聯(lián)動，才是作為激勵機制的完整展現，才是激勵機制在《著作權法》外部的圓滿實現。在激勵機制的實現路徑上，《著作權法》不可能獨自承擔起實現著作權制度的終極價值目標的責任，依靠產業(yè)法的分工與協(xié)調，才能夠促進文化創(chuàng)作與傳播真正之多樣化與繁榮。