文◎高蘊(yùn)嶙

一、基本案情

犯罪嫌疑人黃某系原重慶某某石材有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)石材公司）法定代表人（第一大股東，所占股份50%），主要從事建筑裝修石材銷(xiāo)售業(yè)務(wù)。2013年底，黃某獲知重慶附一院醫(yī)療綜合樓需要通過(guò)以公開(kāi)招標(biāo)的方式采購(gòu)石材，便找到附一院基建科的賴(lài)某幫忙中標(biāo)，并承諾中標(biāo)后給予賴(lài)某好處費(fèi)，賴(lài)某答應(yīng)，并事先向黃某透露了招標(biāo)的石材規(guī)格及企業(yè)資質(zhì)信息等。

2014年初，黃某自己經(jīng)營(yíng)的石材公司因資質(zhì)不達(dá)標(biāo)，黃某便以個(gè)人身份掛靠了福建省某某遠(yuǎn)達(dá)石材有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)遠(yuǎn)達(dá)公司），并以遠(yuǎn)達(dá)公司名義參與投標(biāo)。在該項(xiàng)目正式開(kāi)標(biāo)前，黃某告知賴(lài)某其掛靠的遠(yuǎn)達(dá)公司參與投標(biāo)，并再次向賴(lài)某提出幫助其中標(biāo)的要求，賴(lài)某同意，并作為附一院的專(zhuān)家代表在評(píng)標(biāo)環(huán)節(jié)給遠(yuǎn)達(dá)公司打了最高分，最終遠(yuǎn)達(dá)公司中標(biāo)。黃某為感謝賴(lài)某，從自己經(jīng)營(yíng)的石材公司預(yù)支了20萬(wàn)元現(xiàn)金，并在賴(lài)某家中給予了賴(lài)某。

黃某以遠(yuǎn)達(dá)公司的名義與附一院簽署了銷(xiāo)售合同，總金額400萬(wàn)元左右。合同履行完畢后，遠(yuǎn)達(dá)公司收到附一院工程款并扣除相關(guān)管理費(fèi)用后，于2014年10月15日將黃某應(yīng)得利潤(rùn)87萬(wàn)元轉(zhuǎn)至黃某個(gè)人賬戶(hù)。10月18日，黃某將87萬(wàn)轉(zhuǎn)至石材公司財(cái)務(wù)處。2015年12月，賴(lài)某因受賄被調(diào)查，供出該筆犯罪事實(shí)。

二、分歧意見(jiàn)

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于犯罪嫌疑人黃某不以單位名義實(shí)施行賄、經(jīng)營(yíng)等行為，而違法所得卻歸單位所有的行為是否可以認(rèn)定為單位犯罪？

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，黃某的行為應(yīng)當(dāng)以行賄罪論處。理由是單位行賄犯罪必須是形式上以單位名義進(jìn)行，且實(shí)質(zhì)上代表單位利益進(jìn)行的行為，而本案中黃某以個(gè)人身份掛靠遠(yuǎn)達(dá)公司后以遠(yuǎn)達(dá)公司名義進(jìn)行經(jīng)營(yíng)、行賄等行為，但黃某并未代表遠(yuǎn)達(dá)公司利益，故不符合單位行賄罪的成立要件，應(yīng)以行賄罪論處。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，黃某的行為應(yīng)當(dāng)以單位行賄罪追究石材公司的刑事責(zé)任。理由是：?jiǎn)挝恍匈V犯罪只要行為人實(shí)質(zhì)上代表的是單位利益，盡管形式上未以單位名義進(jìn)行，仍可成立單位行賄犯罪。從形式上來(lái)看黃某以個(gè)人身份進(jìn)行掛靠，但是從實(shí)質(zhì)方面進(jìn)行考察的話(huà)，黃某確實(shí)代表著石材公司的利益，故黃某的行為應(yīng)以單位行賄罪追究石材公司的刑事責(zé)任。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者傾向于認(rèn)同第二種意見(jiàn)，即是否“以單位名義實(shí)施”應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)S某的行為可以認(rèn)定為“以石材公司的名義實(shí)施”。具體理由如下：

（一）黃某雖以遠(yuǎn)達(dá)公司名義進(jìn)行但并不代表遠(yuǎn)達(dá)公司利益

黃某以個(gè)人身份掛靠遠(yuǎn)達(dá)公司后以遠(yuǎn)達(dá)公司名義進(jìn)行中標(biāo)、經(jīng)營(yíng)等行為。從表面上看，黃某為使遠(yuǎn)達(dá)公司中標(biāo)還進(jìn)行了相應(yīng)的行賄行為，但是黃某的行賄行為并不代表遠(yuǎn)達(dá)公司的利益，因?yàn)槿绻J(rèn)定黃某的行賄行為系代表遠(yuǎn)達(dá)公司的單位行賄行為，那么黃某的行賄行為必須是遠(yuǎn)達(dá)公司按照本公司的決策程序決定并交黃某實(shí)施的行為，否則黃某實(shí)施的行賄行為只能認(rèn)定為其個(gè)人行賄。本案中，遠(yuǎn)達(dá)公司與黃某之間系掛靠關(guān)系，且簽有掛靠協(xié)議，并且遠(yuǎn)達(dá)公司出具書(shū)面證明證實(shí)：“黃某個(gè)人以遠(yuǎn)達(dá)公司名義進(jìn)行，遠(yuǎn)達(dá)公司員工未參與，該工程由黃某個(gè)人自負(fù)盈虧，黃某僅借用遠(yuǎn)達(dá)公司賬號(hào)進(jìn)行收款，遠(yuǎn)達(dá)公司收到工程款后，扣除相關(guān)費(fèi)用及部分材料款后，剩余錢(qián)款已匯至黃某的個(gè)人銀行賬戶(hù)”。可見(jiàn)，黃某的行賄行為雖以遠(yuǎn)達(dá)公司名義進(jìn)行，但黃某并不代表遠(yuǎn)達(dá)公司利益，故不能認(rèn)定為遠(yuǎn)達(dá)公司的行賄行為。

（二）黃某行賄行為所得利益歸了石材公司

判斷行賄人違法所得利益是否歸單位所有可以從兩個(gè)方面進(jìn)行：一是從行賄資金的來(lái)源上進(jìn)行判斷，二是從行賄后所得利益的去向上進(jìn)行判斷。

從行賄資金的來(lái)源上看，本案中黃某雖以個(gè)人身份掛靠遠(yuǎn)達(dá)公司，但其用于行賄的20萬(wàn)元現(xiàn)金系從石材公司墊支，相關(guān)證據(jù)能夠證實(shí)行賄資金由石材公司出資。從所得利潤(rùn)去向上看，相關(guān)銀行流水以及石材公司財(cái)務(wù)賬單能夠證實(shí)黃某收到87萬(wàn)元工程利潤(rùn)款后，上交給了石材公司財(cái)務(wù)，因此，綜合黃某用于行賄的資金來(lái)源和行賄后所得利益的最終去向，足以認(rèn)定黃某行賄行為所得利益歸了石材公司。

（三）黃某是否以石材公司名義實(shí)施應(yīng)作實(shí)質(zhì)考察

如何區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪？2001年3月20日就落實(shí)《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》最高人民法院刑二庭負(fù)責(zé)人答 《人民法院報(bào)》記者問(wèn)時(shí)指出，“認(rèn)定單位犯罪必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是以單位名義實(shí)施犯罪；二是違法所得歸單位所有?！边@兩個(gè)條件組合之后，在司法實(shí)踐中就會(huì)出現(xiàn)四種情況：一是行為人以單位名義實(shí)施，違法所得歸個(gè)人所有；二是行為人不以單位名義實(shí)施，違法所得歸個(gè)人所有；三是行為人以單位名義實(shí)施，違法所得歸單位所有；四是行為人不以單位名義實(shí)施，違法所得卻歸單位所有。對(duì)于第一、二種情況，目前理論和實(shí)踐中皆已達(dá)成共識(shí)，因不具備違法所得歸單位所有的實(shí)質(zhì)要件，而被認(rèn)定為自然人犯罪。第三種情況因同時(shí)符合單位犯罪的兩個(gè)要件，當(dāng)然被認(rèn)定為單位犯罪。但是第四種情況爭(zhēng)議較大，也就是本案中的情況，也可以說(shuō)是單位犯罪與個(gè)人犯罪的區(qū)分究竟是更看重“以單位名義實(shí)施”的形式要件還是更看重“違法所得歸單位所有”的實(shí)質(zhì)要件，抑或兩者應(yīng)當(dāng)同時(shí)并重。

筆者認(rèn)為，單位犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)既注重“以單位名義實(shí)施”的形式要件又注重“違法所得歸單位所有”的實(shí)質(zhì)要件，但對(duì)“以單位名義實(shí)施”也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)駝t難以發(fā)揮刑法的人權(quán)保障機(jī)能。雖然大多數(shù)單位犯罪可能會(huì)“以單位名義實(shí)施”，但也存在相當(dāng)數(shù)量的單位犯罪并不以單位的名義實(shí)施，甚至還存在并不需要行為人以何種名義實(shí)施犯罪的情況。如以繞關(guān)方式實(shí)施的單位走私犯罪，犯罪單位根本不需要也不可能亮明字號(hào)。因此，是否“以單位名義”實(shí)施犯罪，不應(yīng)進(jìn)行外在的、表面的、形式的理解，而應(yīng)對(duì)“以單位名義”進(jìn)行實(shí)質(zhì)的理解，即單位法定代表人、主管人員及其他直接責(zé)任人員在職務(wù)活動(dòng)中實(shí)質(zhì)上“為了本單位的利益”，就應(yīng)認(rèn)定為“以單位名義”實(shí)施，并不一定要求這些人聲明他們代表自己所在的單位。

綜上所述，本案中，石材公司法定代表人黃某為了石材公司利益，雖然以個(gè)人身份掛靠遠(yuǎn)達(dá)公司，并進(jìn)行了中標(biāo)、行賄、經(jīng)營(yíng)等行為，但黃某的行為仍可認(rèn)定為“以石材公司的名義實(shí)施”，且最終違法所得也歸了石材公司，故本案應(yīng)以單位行賄罪追究石材公司的刑事責(zé)任。