文◎侯憲忠

一、基本案情

犯罪嫌疑人馬某和楊某系母子關(guān)系。馬某的艾森公司因經(jīng)營(yíng)不善、債臺(tái)高筑，為償還高額欠款，便讓楊某以自己公司鼎頤合的名義，到某工商銀行辦一張能透支的大額度信用卡。2015年11月初，楊某用自己的身份證，在某工商銀行填寫了辦卡申請(qǐng)表，馬某向該銀行提供了楊某為法人的鼎頤合公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、開戶許可證，和由馬某偽造的楊某公司情況說明、房屋租賃合同和收款收據(jù)，同時(shí)授意楊某按她編造的公司情況說明，配合銀行對(duì)楊某公司虛假辦公場(chǎng)所的實(shí)地考察。楊某依計(jì)而行，騙過了核查的銀行工作人員。

2015年11月23日，楊某領(lǐng)到持卡人為本人的某工商銀行牡丹信用卡一張，額度40萬元，楊某將該卡激活并設(shè)置密碼后，交給馬某使用。兩天后，馬某即用該卡分5筆刷卡償還個(gè)人欠款37萬元。2016年3月5日透支款項(xiàng)開始逾期，截止到2017年11月7日共逾期612天，透支本息合計(jì)45萬元，其中本金37萬元，利息8萬元。該卡逾期后，工商銀行多次對(duì)楊某進(jìn)行催收，均未還款。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，馬某明知自己沒有還款能力，為清償個(gè)人債務(wù)，授意并幫助其子楊某騙得某工商銀行牡丹信用卡后，分5次透支銀行資金37萬元。該透支款逾期后，經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收超過三個(gè)月仍未歸還，楊某、馬某構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司的資信就是公司的身份，偽造公司的資信就是偽造公司的身份。馬某通過向發(fā)卡銀行提供虛假的公司資信資料，并指揮其子楊某，以無辦公場(chǎng)所的皮包公司，騙領(lǐng)牡丹信用卡后，騙刷銀行資金37萬元的行為，馬某、楊某成立使用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡型信用卡詐騙罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，馬某因經(jīng)營(yíng)失敗，為償還高額債務(wù)，以非法占有銀行資金的意思表示，伙同其子楊某，通過偽造申辦信用卡必須審核的公司資料，隱瞞被審核公司無辦公場(chǎng)所的真相，騙領(lǐng)發(fā)卡銀行大額度信用卡，進(jìn)而通過刷卡透支，獲取銀行巨額資金的行為，構(gòu)成詐騙罪。

三、評(píng)析意見

筆者同意第三種觀點(diǎn)。對(duì)馬某和楊某應(yīng)以詐騙罪論處。理由如下：

該案的分歧焦點(diǎn)，即對(duì)使用虛假資信證明騙領(lǐng)信用卡后惡意透支的行為認(rèn)定，存在著是以騙領(lǐng)信用卡的行為為主，還是以惡意透支的行為為主，抑或從騙取銀行信用卡并惡意透支的行為入手等三種思維方式。據(jù)此，結(jié)合案情，根據(jù)信用卡監(jiān)督管理及信用卡詐騙罪的相關(guān)規(guī)定，厘清何謂“資信證明”，何謂“合法持卡人”，是解決馬某母子行為屬于特殊詐騙還是一般詐騙定性的關(guān)鍵。

（一）虛假資信證明不是使用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件

《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》（簡(jiǎn)稱《信用卡管理辦法》）第41條規(guī)定，發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)對(duì)信用卡申請(qǐng)人開展資信調(diào)查。調(diào)查內(nèi)容分為兩個(gè)方面：一是需要核實(shí)的證明文件，有身份證明文件、工作證明文件和財(cái)力證明文件等三項(xiàng)內(nèi)容；二是需要確認(rèn)的還款保障，有工作單位、收入證明、銀行代發(fā)工資記錄、自有房產(chǎn)、自有汽車以及銀行存單、消費(fèi)和信貸記錄等七項(xiàng)內(nèi)容。其中，第一方面是申請(qǐng)人申領(lǐng)信用卡的基礎(chǔ)，第二方面是對(duì)第一方面工作證明和財(cái)力證明的具體化。發(fā)卡銀行只有將上述兩個(gè)方面內(nèi)容核實(shí)、確認(rèn)無誤后，申請(qǐng)人才能領(lǐng)取到發(fā)卡銀行核定額度的信用卡。對(duì)于信用卡申請(qǐng)材料必填、必選要素，出現(xiàn)漏填、漏選等情況的，該辦法規(guī)定，不得核發(fā)信用卡。據(jù)此，使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡的問題遠(yuǎn)嚴(yán)重于漏填、漏選問題，故其自然也在不得核發(fā)之列。那么，虛假資信證明能否成為該種犯罪的客觀構(gòu)成要件要素？從前述情況看，以身份證明、工作證明和財(cái)力證明為主要內(nèi)容的資信證明，屬于銀行業(yè)信用卡管理法規(guī)調(diào)整的范疇，而從涉及信用卡犯罪的相關(guān)刑事法律規(guī)范看，并未將此三項(xiàng)內(nèi)容，全部納入妨害信用卡犯罪的客觀構(gòu)成要件要素之中，而是僅將身份證明納入刑法規(guī)制的范疇。

2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱《妨害信用卡管理解釋》），將虛假身份證明規(guī)定為信用卡詐騙犯罪的客觀構(gòu)成要件要素，而虛假的工作證明、財(cái)力證明則被排除在外。該解釋第2條第3款規(guī)定：使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡，是指違背他人意愿，使用其居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來內(nèi)地通行證、護(hù)照等身份證明申領(lǐng)信用卡的，或者使用偽造、變?cè)斓纳矸葑C明申領(lǐng)信用卡的行為。由此可知，這里的身份證明僅指能夠證明居民身份的有關(guān)證、照。同時(shí)，刑法所打擊的是使用他人或偽造、變?cè)斓纳矸葑C、照騙領(lǐng)信用卡的行為，而不是使用虛假的工作證明、財(cái)力證明騙領(lǐng)信用卡的行為。結(jié)合本案，馬某與楊某共謀偽造申領(lǐng)信用卡的工作、財(cái)力證明文件（即馬某偽造的楊某公司情況說明、房屋租賃合同和收款收據(jù)），騙領(lǐng)牡丹信用卡進(jìn)而非法占用銀行大額資金時(shí)，楊某向銀行出具的是自己的真實(shí)有效的身份證，該行為不屬于《刑法》第196條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的使用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡的行為，因此，馬某與楊某母子不成立使用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡型信用卡詐騙罪。

（二）合法持卡人是惡意透支型信用卡詐騙罪不可或缺的身份要件

《刑法》第196條第1款，列舉了信用卡詐騙罪的四種方式，即使用偽造的信用卡、或者使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡，使用作廢的信用卡，冒用他人信用卡和惡意透支。換句話說，行為人的詐騙行為只要符合以上四種方式中的任意一種，就能構(gòu)成各自類型的信用卡詐騙罪。該條第2款規(guī)定，惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。從《妨害信用卡管理解釋》第6條第1款對(duì)“惡意透支”的解釋看，該解釋除未對(duì)“持卡人”解釋外，依次對(duì)惡意透支之“以非法占有為目的”，“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”三個(gè)檔次和發(fā)卡銀行催收的次數(shù)及時(shí)間，給予進(jìn)一步明確，增強(qiáng)了對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪認(rèn)定的操作性。

然而，司法實(shí)踐表明，認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙罪，還必須解決“持卡人”的身份問題。對(duì)此，理論界和實(shí)務(wù)界已有共識(shí)：張明楷認(rèn)為“惡意透支的持卡人屬于身份犯，應(yīng)是指合法持卡人?！崩钌倨健⒅煨⑶?、李偉主編的《公檢法辦案標(biāo)準(zhǔn)與適用》中，關(guān)于“惡意透支”的主體也認(rèn)為，只限于合法持卡人。然而，什么是合法持卡人，他有怎樣的權(quán)利，不當(dāng)行使這樣的權(quán)利，會(huì)導(dǎo)致什么后果，目前還沒有明確、規(guī)范的界定。筆者認(rèn)為，一方面，結(jié)合本案，應(yīng)根據(jù)《中國(guó)工商銀行牡丹信用卡章程》的規(guī)定，首先確定持卡人是向發(fā)卡機(jī)構(gòu)申請(qǐng)牡丹信用卡并獲得卡片核發(fā)的單位或個(gè)人，由此推導(dǎo)出，合法持卡人是指信用卡申領(lǐng)人向發(fā)卡銀行提供真實(shí)有效的申請(qǐng)證明材料，經(jīng)銀行審核確認(rèn)，其申請(qǐng)符合銀行業(yè)相關(guān)法規(guī)和信用卡章程規(guī)定，頒發(fā)并準(zhǔn)予其持有、使用該信用卡的持卡人本人，反之則為非法持卡人。需要說明的是，經(jīng)合法持卡人本人同意，允許其他人使用其信用卡的，該使用人亦為合法持卡人，該使用人透支的后果，根據(jù)信用卡章程的規(guī)定，由合法持卡人本人自行承擔(dān)。另一方面，透支是信用卡的功能之一，透支權(quán)是合法持卡人的權(quán)利，據(jù)此權(quán)利而濫用，可能成立惡意透支型的犯罪；非法持卡人無此權(quán)利，因而不成立該型犯罪。就本案而言，楊某取得的牡丹信用卡，是通過與其母親馬某向發(fā)卡銀行提供虛假的工作、財(cái)力證明，同時(shí)實(shí)施積極的欺騙行為，誘導(dǎo)發(fā)卡銀行審核人員產(chǎn)生錯(cuò)誤，進(jìn)而確認(rèn)申請(qǐng)人楊某作為公司的法人，擁有固定的工作、穩(wěn)定的收入來源和可靠的還款保障而獲得的。所以，筆者認(rèn)為，楊某所持信用卡，雖然真實(shí)有效，但其作為持卡人卻屬非法。因主體身份要件缺失，故楊某與馬某均不成立惡意透支型信用卡詐騙罪。

此外，經(jīng)合法持卡人本人允許的其他人善意透支的，不構(gòu)成犯罪；而經(jīng)合法持卡人本人允許的其他人的惡意透支行為，合法持卡人本人明知而不制止的，則為共犯。撿拾、騙取合法持卡人本人信用卡后惡意透支的，屬冒用他人信用卡的行為，構(gòu)成冒用他人信用卡型信用卡詐騙罪。也就是說，惡意透支型信用卡詐騙罪屬于身份犯，除共犯情形外，無此身份者，不構(gòu)成此種犯罪。

（三）楊某和馬某使用虛假資信證明騙領(lǐng)信用卡惡意透支的行為構(gòu)成詐騙罪

本部分所稱的惡意透支，除特別說明外，是指與信用卡章程規(guī)定的善意透支相對(duì)應(yīng)的概念，而非刑法層面的惡意透支。

一是馬某、楊某具有詐騙的共同故意。本案是馬某最先向楊某提議，讓楊某以皮包公司鼎頤合的名義，辦一張大額度信用卡，楊某明知這是為了借助銀行資金，解決艾森公司債臺(tái)高筑、債主逼債的困境，故欣然允諾。此提議及允諾形成的共同故意，發(fā)生于詐騙行為實(shí)施之前，屬于事前的故意。

二是馬某、楊某具有非法占有銀行大額資金的目的。馬某面對(duì)艾森公司全面虧損，無力還債的情況，能想到的惟一辦法，就是與楊某合謀，以鼎頤合的名義騙領(lǐng)信用卡，通過惡意透支的方式，償還其個(gè)人高額債務(wù)。主觀上，非法占有銀行大額資金的目的非常明確。

三是楊某在馬某安排下共同實(shí)施詐騙行為。案發(fā)前，楊某一直與母親馬某共同生活，這是馬某母子成功詐騙的基礎(chǔ)?？v觀全案，其行為完全符合詐騙罪的基本構(gòu)造：即行為人實(shí)施欺騙行為，被害人受騙并處分財(cái)物，行為人或第三人取得財(cái)物，被害人遭受損失。具體情況是：（1）馬某、楊某共同實(shí)施了欺騙銀行的行為。首先，楊某根據(jù)馬某安排，向銀行提出辦卡申請(qǐng)，完成相關(guān)填報(bào)、簽名后，在公司虛假辦公場(chǎng)所應(yīng)對(duì)實(shí)地考察的銀行工作人員。其次，與楊某申請(qǐng)相呼應(yīng)，馬某協(xié)助楊某，向銀行出具楊某公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等真實(shí)文件，和蓋有馬某偽造印章的楊某公司的虛假情況說明等資料。再次，為確保申領(lǐng)成功，馬某還陪伴在銀行對(duì)楊某公司住所的實(shí)地考察現(xiàn)場(chǎng)，及時(shí)應(yīng)變。（2）銀行受騙并處分有財(cái)產(chǎn)性利益的信用卡。2015年11月22日，銀行核準(zhǔn)楊某辦卡申請(qǐng)。馬某接到領(lǐng)卡通知后，即刻便告知楊某第二天到銀行領(lǐng)卡。本案中，銀行核發(fā)的信用卡，是加載有銀行透支資金保證的貸記卡。當(dāng)馬某、楊某通過欺騙獲得銀行對(duì)楊某公司資信狀況良好的確認(rèn)，并批準(zhǔn)其領(lǐng)卡時(shí)，馬某母子的詐騙行為既遂。（3）楊某取得信用卡，馬某透支還債。2015年11月23日，楊某作為持卡人，在某工商銀行領(lǐng)到額度為40萬元的牡丹信用卡一張，激活并設(shè)置密碼后，交給馬某使用。至25日，馬某先后5次，通過POS機(jī)刷卡消費(fèi)的方式，透支37萬元，用于償還個(gè)人債務(wù)。從楊某領(lǐng)卡、激活、設(shè)置密碼到馬某刷卡透支，這四個(gè)行為是否構(gòu)成新的犯罪？筆者認(rèn)為，前三個(gè)行為是信用卡正常使用必經(jīng)的初始準(zhǔn)備，不具有法益侵犯性，無須刑法評(píng)價(jià)。第四個(gè)行為，即沒有還款保障的惡意透支行為，是對(duì)既遂的詐騙行為的利用。在狀態(tài)犯中，因其沒有期待可能性，屬不可罰的事后行為，故不再給予重復(fù)評(píng)價(jià)。（4）銀行遭受損失。截止2017年11月7日銀行報(bào)案，馬某透支37萬元，逾期612天，應(yīng)付利息8萬元，透支本息合計(jì)45萬元。該卡逾期后，銀行多次對(duì)楊某催收，均未還款。關(guān)于涉案金額，筆者認(rèn)為，應(yīng)參考《妨害信用卡管理解釋》第6條第4款對(duì)惡意透支數(shù)額，不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取費(fèi)用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，馬某母子詐騙數(shù)額應(yīng)為45萬元，如此既符合信用卡業(yè)務(wù)追求收益的本質(zhì)要求，又滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則性規(guī)定。

四是本案具有牽連關(guān)系。馬某為非法占有、使用銀行資金，先后實(shí)施了兩個(gè)具有刑法意義的違法行為，第一個(gè)是與其丈夫（已死亡）實(shí)施的偽造公司印章的行為、第二個(gè)是與楊某實(shí)施的詐騙行為。其中，第一個(gè)是手段行為，第二個(gè)是目的行為，兩個(gè)行為各自獨(dú)立，共同作用，最終實(shí)現(xiàn)馬某騙刷銀行大額資金，償還個(gè)人債務(wù)的目的。該兩行為分別涉嫌偽造公司印章罪和詐騙罪，按照牽連犯擇一重罪的處罰原則，對(duì)馬某應(yīng)以詐騙罪論處。至于楊某，是在馬某的安排、指揮下，僅參加了相關(guān)的詐騙活動(dòng)，與偽造行為無關(guān)，故對(duì)其僅以詐騙一罪論處。

五是馬某與楊某成立共犯，并且都是主犯。如前所述，馬某與楊某具有詐騙的共同故意，共同實(shí)施了騙取銀行大額資金的行為，是為詐騙罪的共犯。由于楊某詐騙犯意的產(chǎn)生，來源于馬某的提議，對(duì)無詐騙動(dòng)機(jī)的楊某來說，馬某是教唆犯，且馬某在該共同犯罪中起領(lǐng)導(dǎo)作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯。而楊某雖事事、處處聽命于馬某，但其在整個(gè)詐騙犯罪中，從共同犯罪合意的達(dá)成到騙領(lǐng)信用卡，再到馬某順利透支銀行巨額資金，如果沒有楊某的積極參加并發(fā)揮重要作用，本案的詐騙犯罪活動(dòng)將難以實(shí)現(xiàn)，所以，對(duì)楊某也應(yīng)認(rèn)定為本案的主犯。