(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

我國互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展不過十幾年，已經(jīng)吸引了社會各界的高度關(guān)注。期間，不僅有阿里余額寶、微信財付通等產(chǎn)品在短期內(nèi)獲取大量用戶、流量和資金的成功范例，也出現(xiàn)了諸如e租寶、善林金融等問題事件。通常認為，2013年是“中國互聯(lián)網(wǎng)金融元年”，標(biāo)志性事件是余額寶在當(dāng)年6月上線，天虹增利寶基金規(guī)模隨之快速擴張，成為國內(nèi)單只資產(chǎn)管理規(guī)模最大的基金；余額寶的快速增長，改變了國內(nèi)公眾對金融理財?shù)睦斫夂驼J識。①參見吳衛(wèi)明編著：《互聯(lián)網(wǎng)金融知識讀本》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第10頁。自2014年起的歷年國務(wù)院《政府工作報告》都提及“互聯(lián)網(wǎng)金融”，用語從2014年的“促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展”，轉(zhuǎn)變?yōu)?016年的“規(guī)范發(fā)展”和2017年的“高度警惕”，2018年則要求“健全對影子銀行、互聯(lián)網(wǎng)金融、金融控股公司等監(jiān)管”。繼2015年中國人民銀行等十部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(銀發(fā)[2015]221號，以下簡稱：《指導(dǎo)意見》)之后，2016年，全國性的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)自律組織即中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會成立，有關(guān)規(guī)范性文件密集出臺，要求限時完成整治工作。因此，也有媒體將2016年或2017年稱為“中國互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管元年”。[注]參見《監(jiān)管元年互聯(lián)網(wǎng)金融告別野蠻生長》，http://www.chinanews.com/fortune/2017/01-10/8118703.shtml；宋飛：《2017，中國互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的元年》，http://china.huanqiu.com/article/2017-03/10370387.html，2018年8月20日訪問。

從“中國互聯(lián)網(wǎng)元年”到“中國互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管元年”的發(fā)展變化，國務(wù)院《政府工作報告》對互聯(lián)網(wǎng)金融措辭表述的微妙轉(zhuǎn)變，是互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)從高速野蠻發(fā)展到逐漸接受監(jiān)督的一個縮影。觸發(fā)這一轉(zhuǎn)變的直接原因是互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中存在的諸多風(fēng)險，甚至更直接地說，是以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為主要領(lǐng)域而引發(fā)的一系列經(jīng)濟或社會事件，推動著政府和公眾對互聯(lián)網(wǎng)金融本質(zhì)及其監(jiān)督的反思。

互聯(lián)網(wǎng)金融的具體類型，按照《指導(dǎo)意見》的概括，包括互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費金融等。基于各類互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)特點、發(fā)展歷程及其所受監(jiān)管的差異，其引發(fā)金融風(fēng)險和社會焦點事件的情形也有所不同。具體而言，互聯(lián)網(wǎng)支付領(lǐng)域較早地明確了監(jiān)管法律框架和監(jiān)管機構(gòu)，實施著較為嚴格的金融牌照管理，因而相對穩(wěn)定；[注]2010年中國人民銀行出臺《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，明確規(guī)定非金融機構(gòu)提供支付服務(wù)需要取得《支付業(yè)務(wù)許可證》?；ヂ?lián)網(wǎng)基金或互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)借助平臺為金融機構(gòu)代銷金融產(chǎn)品，一則因為提供基礎(chǔ)金融產(chǎn)品的金融機構(gòu)本身具有較好的風(fēng)險管理能力，二則因為互聯(lián)網(wǎng)平臺背靠阿里、百度或京東等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而具有隱性擔(dān)保效果，雖有違規(guī)與否的爭議但暫時也未集中爆發(fā)風(fēng)險；股權(quán)眾籌領(lǐng)域比較敏感，因為借助互聯(lián)網(wǎng)平臺眾籌資金可能觸及非法集資的法律紅線，操作相對謹慎；在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域，一方面，監(jiān)管政策在較長時間內(nèi)未能出臺，行業(yè)呈現(xiàn)先野蠻擴張后治理整頓的格局，另一方面，數(shù)千家良莠不齊的平臺在激烈競爭中快速擴張而誤導(dǎo)、欺詐金融消費者的情形頗為嚴重，因而“中國式”的P2P平臺成為影響當(dāng)下我國金融體系穩(wěn)健性的一個主要源頭。[注]參見黃韜：《中國互聯(lián)網(wǎng)金融：市場、監(jiān)管與法律》，《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第4期。

筆者于本文中以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為焦點，從其發(fā)展及接受監(jiān)管的歷史維度，剖析監(jiān)管政策是如何走到當(dāng)下的格局，按照P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的金融本質(zhì)，分析當(dāng)前的監(jiān)管政策新動向，說明為何整治新政仍然不能從根本上解決問題，從理論上探討適當(dāng)?shù)腜2P網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管政策應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計。本文僅為一家之見，求教諸位方家。

一、從“中國互聯(lián)網(wǎng)金融元年”到“中國互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管元年”的發(fā)展歷程

欲理解互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管問題的實質(zhì)，不僅需要搞清楚互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)，而且需要明白其發(fā)展歷程。對于前者，在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸引入中國之初，就有觀點以民事居間合同還原平臺與借貸雙方之間的法律關(guān)系，并認為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸不涉及金融牌照的問題；[注]參見封延會、賈曉燕：《“人人貸”的法律監(jiān)管分析——兼談中國的影子銀行問題》，《華東經(jīng)濟管理》2012年第9期；張雪楳：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸相關(guān)法律問題研究》，《法律適用》2014年第8期。反對的意見認為其屬于金融活動，應(yīng)當(dāng)由銀監(jiān)會進行監(jiān)管。[注]參見姚海放：《網(wǎng)絡(luò)平臺借貸的金融法規(guī)制路徑》，《法學(xué)家》2013年第5期；馮果、蔣莎莎：《論我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的異化及其監(jiān)管》，《法商研究》2013年第5期。2015年《指導(dǎo)意見》為上述不同認識明確了答案：“互聯(lián)網(wǎng)金融本質(zhì)仍屬于金融，沒有改變金融風(fēng)險隱蔽性、傳染性、廣泛性，也有其突發(fā)性的特點。加強互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管，是促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的內(nèi)在要求。”清晰認識P2P網(wǎng)貸的發(fā)展及其監(jiān)管歷史，是當(dāng)下選擇適當(dāng)路徑與方式的重要參考?！皻v史的事變?nèi)缌魉?，不能由我們用刀去截斷。后時代的變化，都是在前時代已經(jīng)成了問題。后時代的人物事跡，都是前時代的產(chǎn)兒。”[注]李劍農(nóng)：《中國近百年政治史》，商務(wù)印書館2011年版，第683頁。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在2013年前后蓬勃興起，有一定的必然性和歷史功績。總體上，不同于美國在20世紀(jì)60年代到80年代期間完成金融自由化轉(zhuǎn)變和90年代才開始的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的時期交錯，中國金融自由化和互聯(lián)網(wǎng)熱潮幾乎在同一時期成為熱點，造就了國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融的熱潮。[注]參見前注④，黃韜文。一方面，中國證券市場在2007年達到A股牛市頂峰的6124點，并且，伴隨多年來房地產(chǎn)價格的逐步攀升，國民投資理財?shù)挠諠u強烈。2008年為應(yīng)對金融危機而進行的4萬億投資及其后執(zhí)行的貨幣政策，向市場投放了較多的貨幣以刺激經(jīng)濟，由此導(dǎo)致的結(jié)果之一是國民手中留存較多的貨幣資金。盡管巨量資金投入了房地產(chǎn)行業(yè)，但仍有不少資金尋求其他的投資渠道。國民不滿足CPI高漲時代的銀行存款負利率，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在一定程度上滿足了國民獲取較高投資回報的需求，因而成為公眾理財?shù)臒衢T渠道。另一方面，我國較長時期處于金融抑制狀態(tài)，金融產(chǎn)品較為單一，不僅難以滿足公眾的金融消費及投資需求，而且突出地表現(xiàn)為中小企業(yè)“融資難”問題，換言之，金融抑制極大地提高了制造業(yè)企業(yè)運營中采用非正規(guī)金融融資渠道的比例。[注]參見王春超、賴艷：《金融抑制與企業(yè)融資渠道選擇行為研究》，《經(jīng)濟評論》2017年第5期。在“普惠金融”“互聯(lián)網(wǎng)+”“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的名義之下，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺借貸滿足中小企業(yè)融資需求，也不失為一種可以考慮的選擇。由此，對互聯(lián)網(wǎng)金融的正面評價是其給中國帶來了金融的民主化和大眾化，拓展了交易可能性邊界，服務(wù)于大量不被傳統(tǒng)金融覆蓋的人群，并且在事實上突破了中國金融市場原本嚴苛的管制環(huán)境，如不少互聯(lián)網(wǎng)知名企業(yè)獲得了極其稀缺的金融機構(gòu)牌照。[注]參見前注④，黃韜文。

在互聯(lián)網(wǎng)金融蓬勃發(fā)展之初，我國金融法治領(lǐng)域主要面臨著影子銀行問題。[注]參見2013年12月發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強影子銀行監(jiān)管有關(guān)問題的通知》(國辦發(fā)[2013]107號文)。由于這一階段互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險尚未完全暴露，政府未能及時設(shè)計金融監(jiān)管思路及法律制度。2008年次債危機最先影響到的是出口型的加工制造企業(yè)，其中尤以長三角和珠三角地區(qū)的外貿(mào)型企業(yè)為典型，漸次波及上游的其他產(chǎn)業(yè)。相對于國企或資金實力相對雄厚的大型企業(yè)，中小型民企通過民間借貸、互聯(lián)互保等方式，甚至不惜借高利貸，盡力維持企業(yè)的生存和正常運轉(zhuǎn)。為緩解中小企業(yè)融資難問題，在法律領(lǐng)域表現(xiàn)出地方金融管理性規(guī)則的出臺和司法機關(guān)對民間借貸裁判尺度的放寬。[注]例如，2013年11月浙江省人大常委會通過《溫州市民間融資管理條例》，其中規(guī)定了民間借貸、風(fēng)險防范和處置等內(nèi)容，明確“非金融企業(yè)之間進行臨時調(diào)劑性借貸”應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。同年，浙江省高級人民法院發(fā)布《關(guān)于服務(wù)金融改革大局依法妥善審理民間借貸糾紛案件的若干意見》(浙高法[2013]37號)。經(jīng)濟學(xué)家的研究表明，在金融市場發(fā)展比較滯后的新興市場國家，盡管非正規(guī)金融對經(jīng)濟發(fā)展起到重要作用，但會引發(fā)影子銀行問題，不容易被金融監(jiān)管部門和監(jiān)管法律直接觸及，長期而言容易隱藏金融風(fēng)險。[注]參見王彥超：《金融抑制與商業(yè)信用二次配置功能》，《經(jīng)濟研究》2014年第6期。因次債危機之后逐步放松國內(nèi)以中小企業(yè)為主的民間借貸管制，其后數(shù)年受經(jīng)濟下行等因素的影響，民間借貸風(fēng)險相對集中爆發(fā)。作為亂象頻現(xiàn)的傳統(tǒng)民間借貸的替代性嘗試，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸迎來了發(fā)展的契機。此外，互聯(lián)網(wǎng)金融作為新生事物，人們對其本質(zhì)和功能等方面的認識存在分歧，在“普惠金融”等提法的引導(dǎo)下，人們更傾向于借助互聯(lián)網(wǎng)金融支持實體經(jīng)濟的新發(fā)展。政府和公眾對其保持相對寬容的態(tài)度。這直接地表現(xiàn)為，面對短時期迅速冒出的眾多互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺，以及逐漸出現(xiàn)的資金自融、債權(quán)證券化、資金池、勸誘銷售等問題，社會上存在著是否有必要監(jiān)管P2P的爭議，更不用提明確監(jiān)管機構(gòu)和確定業(yè)務(wù)規(guī)則了。在《指導(dǎo)意見》明確由銀監(jiān)會負責(zé)監(jiān)管之前，各金融監(jiān)管部門并不愿意攬權(quán)介入P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管，至多是“各掃自家門前雪”。例如，2011年銀監(jiān)會辦公廳發(fā)布的《關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》(銀監(jiān)辦發(fā)[2011]254號)盡管已經(jīng)指出了人人貸模式的主要問題與風(fēng)險，但提示的對象是“各銀監(jiān)局，各政策性銀行、國有商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行，郵政儲蓄銀行”，風(fēng)險提示的目的主要是“防止民間借貸風(fēng)險向銀行體系蔓延”，“切實維護銀行合法權(quán)益，避免聲譽風(fēng)險”。與此同時，地方政府從支持本地經(jīng)濟發(fā)展的角度出發(fā)，對本地P2P等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺持一定的扶持態(tài)度，這背后既有響應(yīng)中央解決中小企業(yè)融資難號召的動機，也有希望發(fā)展本地金融市場并尋求產(chǎn)業(yè)升級的初衷。[注]例如，河北省政府辦公廳2014年發(fā)布了《河北省電子商務(wù)發(fā)展3年推進計劃(2014-2016年)》，其第六項主要任務(wù)為“創(chuàng)建一批互聯(lián)網(wǎng)金融平臺”。江蘇省政府《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的意見》(蘇政發(fā)[2015]142號)在中國人民銀行等十部委發(fā)布《指導(dǎo)意見》之后，一方面強調(diào)監(jiān)督管理和行業(yè)自律，另一方面仍然給予各種政策支持，明確“支持‘開鑫貸’等網(wǎng)絡(luò)借貸平臺加快發(fā)展，成為全國行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)”。此外，各重要城市都力圖建設(shè)成為金融中心，如十二五規(guī)劃中，北京、上海定位于建設(shè)國際金融中心城市，深圳定位為全國性金融中心；十三五規(guī)劃中，廣州、天津、重慶、武漢、杭州、濟南等城市都有地區(qū)性金融中心的定位表述。

在各種利益的驅(qū)動下，自2013年開始，到2015年《指導(dǎo)意見》發(fā)布之時，P2P網(wǎng)貸平臺呈現(xiàn)出急遽增長的態(tài)勢，[注]根據(jù)網(wǎng)貸天眼《2015年P(guān)2P網(wǎng)貸行業(yè)年度報告》顯示，P2P網(wǎng)貸平臺數(shù)量2013年為523家，2015年為3844家；成交額2013年為2058. 2億元，2015年為10021億元。https://www.p2peye.com/topic-nk2015.html，2018年8月28日訪問。在缺乏明確且有效的金融監(jiān)管的狀態(tài)下，不乏平臺“暴雷”、老板“跑路”的情形。[注]2015年發(fā)生的e租寶、泛亞、中晉等公司“暴雷”事件，引發(fā)公眾對互聯(lián)網(wǎng)金融及影子銀行問題的高度關(guān)注。在此背景下，國務(wù)院出臺《指導(dǎo)意見》治理整頓互聯(lián)網(wǎng)金融秩序，并明確監(jiān)管機構(gòu)。這也開啟了P2P網(wǎng)貸行業(yè)洗牌性的變化。在《指導(dǎo)意見》明確個體網(wǎng)絡(luò)借貸屬于信息中介，不得提供增信服務(wù)和不得非法集資的基礎(chǔ)上，2016年銀監(jiān)會、工信部、公安部、網(wǎng)信辦聯(lián)合發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》(銀監(jiān)會令[2016]1號，以下簡稱：《管理暫行辦法》)。同年4月，銀監(jiān)會印發(fā)《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作實施方案》(銀監(jiān)發(fā)[2016]11號)；10月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實施方案》(國辦發(fā)〔2016〕21號)。自此，P2P網(wǎng)貸行業(yè)進入監(jiān)管整治階段。

進入整治階段的網(wǎng)貸行業(yè)并不平靜，不僅校園貸、現(xiàn)金貸等問題頻出，而且依然出現(xiàn)了諸如錢寶網(wǎng)案、唐小僧案、快鹿集團案、善林金融案等重大案件。臨近2017年底，整治工作繼續(xù)收緊，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)布了《關(guān)于做好P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治整改驗收工作的通知》(以下簡稱：“57號文”)，限定有關(guān)部門于2018年6月末之前完成各項整治工作。

在整治大限之下，監(jiān)管部門主要從備案登記、信息披露和資金存管三個角度著力規(guī)范P2P網(wǎng)絡(luò)借貸，但是按照筆者的觀察和分析，上述整治措施可能并未對癥下藥，或者說是“只及腠理，難及骨髓”。

二、關(guān)于網(wǎng)貸平臺的登記備案制度的分析

《管理暫行辦法》第二章要求網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)及其分支機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向工商登記注冊地地方金融監(jiān)管部門備案登記，但備案登記不構(gòu)成對網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)經(jīng)營能力、合規(guī)程度、資信狀況的認可和評價?！?7號文”根據(jù)《管理暫行辦法》開展“專項整治工作”，整治措施主要是驗收合格的，予以備案登記；未驗收合格的，根據(jù)情況引導(dǎo)清退業(yè)務(wù)、退出市場直至依法取締。在整治的職責(zé)分工方面，按照《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作實施方案》確定的銀監(jiān)會會同中央有關(guān)部門與省級人民政府雙負責(zé)制的原則，各省級人民政府負責(zé)本地區(qū)具體整治工作，設(shè)立網(wǎng)貸風(fēng)險專項整治聯(lián)合工作辦公室，由省金融辦(局)和銀監(jiān)會省級派出機構(gòu)共同負責(zé)。按此規(guī)定，截止到2018年4月上旬，全國共有20個省市出臺了登記備案管理辦法、整改驗收工作表等備案相關(guān)細則；在網(wǎng)貸平臺相對集中的北京、上海、深圳、廣州四地，除北京采用金融局和銀監(jiān)局共同蓋章確認驗收結(jié)果的做法外，其他三地采用的是向地方金融辦(局)提交備案材料的做法。[注]參見《20個省市出臺P2P備案細則 8家大平臺合規(guī)盤點》，https://www.wdzj.com/news/yc/2235431.html，2018年8月28日訪問。

備案和整治方法被監(jiān)管者寄予厚望，希望能夠以此有效防范互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險，避免社會不穩(wěn)定因素。治理整頓是中國政府集中處理社會突出矛盾的常用方法，在金融領(lǐng)域也有先例。[注]參見戴相龍：《對金融秩序八年整頓的回憶》，《中國金融》2018年第14期。此次P2P網(wǎng)貸平臺整治備案的實際效果還有待于觀察。從理性上分析，其可能存在以下問題。

第一，備案工作由省級金融管理部門主導(dǎo)，缺乏全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，可能存在地區(qū)間備案政策的不一致，進而導(dǎo)致不公平競爭。金融活動本身具有逐利性和高度流動性，在金融領(lǐng)域，“依法統(tǒng)一管理金融”是一項金融法的基本原則。[注]參見朱大旗：《金融法》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第9頁。這不僅要求在統(tǒng)一大市場觀念下統(tǒng)一金融工具的市場進入和設(shè)立金融機構(gòu)主體標(biāo)準(zhǔn)，而且需要按照業(yè)務(wù)類別統(tǒng)一金融業(yè)務(wù)規(guī)范?，F(xiàn)有按省劃區(qū)進行屬地備案的操作，不僅造成各省發(fā)布的備案工作要求存在一定的差異，而且在具體備案審核操作的尺度把握方面也有不同。例如，重慶市發(fā)布P2P網(wǎng)貸機構(gòu)整改驗收工作指引，具體包括260項內(nèi)容；在廈門市，因擔(dān)心有人利用當(dāng)?shù)卣咴O(shè)立空殼公司或監(jiān)管套利，將2017年設(shè)立的440家網(wǎng)貸機構(gòu)不予驗收備案，其中絕大多數(shù)并沒有運營互金平臺；廣州市的驗收不僅按業(yè)務(wù)規(guī)模是否超9億元為標(biāo)準(zhǔn)分別由省市或者市、區(qū)金融工作部門驗收，而且著重強調(diào)上線銀監(jiān)會銀行存管“白名單”中的銀行存管才可以通過驗收。[注]參見舒乙：《重慶金融辦發(fā)P2P整改驗收指引涉及260項內(nèi)容》，https://www.wdzj.com/news/yc/2224818.html；果粒：《廈門整頓P2P網(wǎng)貸機構(gòu)這440家不予備案》，https://www.wdzj.com/news/yc/2412648.html；《廣州P2P整改驗收方案：未通過平臺將這樣處理》，https://www.wdzj.com/news/yc/2155308.html；《廣州啟動P2P整改驗收未上線銀行存管不予備案》，https://www.wdzj.com/news/yc/2192475.html，2018年9月20日訪問。

盡管《管理暫行辦法》明確了網(wǎng)貸平臺的13種禁止性行為，但整體上對網(wǎng)貸平臺的業(yè)務(wù)操作規(guī)范仍舊缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，在此情況下將網(wǎng)貸平臺整治工作交給省級金融主管機構(gòu)，甚至再度授權(quán)下放到市區(qū)金融主管機構(gòu)，可能存在尺度把握不一的情形。部分地區(qū)網(wǎng)貸平臺數(shù)量較多，已經(jīng)發(fā)生“暴雷”和“跑路”事件的，可能藉此機會嚴格清理，以防平臺風(fēng)險引發(fā)地區(qū)性不穩(wěn)定事件；部分地區(qū)會基于金融的經(jīng)濟扶持功能的考慮，在整治上留有余地，以吸引更多的互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)本地經(jīng)濟發(fā)展。由此可能導(dǎo)致地區(qū)間政策把握不一致，影響平臺間的公平競爭。

第二，專項整治中存在不依法行政的問題。專項治理是政府在特定時期用于達到特定目標(biāo)的政策工具，在近年來我國國家治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮了顯著的作用，[注]參見臧雷振、徐湘林：《理解“專項整治”：中國特色公共政策實踐工具》，《清華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第6期。但操作不慎也可能違背依法行政原則，以政策取代法律，違反法治的可預(yù)期性價值。[注]參見于龍剛：《基層執(zhí)法中的專項行動：原因、實踐及后果——以公安專項行動為例》，《湖北社會科學(xué)》2016年第8期。在網(wǎng)貸平臺整治和備案過程中，也需要認真考慮專項行動中的依法行政問題。例如，在此次整治開展之前，P2P網(wǎng)貸經(jīng)營并不需要專門的行政許可。廈門市金融主管部門基于防止欺詐的理由，對2017年新設(shè)的440家網(wǎng)貸機構(gòu)不予驗收備案，有一定的道理，也就是說，大多數(shù)此類機構(gòu)并未開展互金平臺運營，但客觀上還是存在極少數(shù)已經(jīng)開展網(wǎng)貸運營的機構(gòu)，若“一刀切”地不予備案，會影響此類平臺的運營和投資者權(quán)益。又如，2018年4月8日互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室下發(fā)《關(guān)于加大通過互聯(lián)網(wǎng)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)整治力度及開展驗收工作的通知》，要求“未經(jīng)許可，依托互聯(lián)網(wǎng)發(fā)行銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品的行為，須立即停止，存量業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)最遲于2018年6月底前壓縮至零”。[注]參見《互金整治辦加大通過互聯(lián)網(wǎng)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)整治力度》，http://www.bjjrj.gov.cn/gzdt/c12-a2313.html，2018年9月20日訪問。此項規(guī)定有很強的正當(dāng)性，但對文件下發(fā)前的存量業(yè)務(wù)，僅給予約三個月的化解時間，網(wǎng)貸平臺的確有較大的困難。

第三，備案的效力和責(zé)任不明確。轟轟烈烈的整治，要求所有平臺都進行備案，但《指導(dǎo)意見》明確“備案登記不構(gòu)成對網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)經(jīng)營能力、合規(guī)程度、資信狀況的認可和評價”。對投資者而言，這樣的整治備案的實際意義何在？此次備案驗收中，北京市金融工作局采用新舉措，招標(biāo)10家律師事務(wù)所和10家會計師事務(wù)所參與互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險管理的現(xiàn)場驗收工作。[注]參見《北京公布P2P整改驗收律所與會所招標(biāo)結(jié)果，整改即將拉開大幕》，http://www.sohu.com/a/227662013_100078323，2018年9月20日訪問。此舉固然能夠引入專業(yè)機構(gòu)對網(wǎng)貸平臺財務(wù)及合規(guī)事項進行較為專業(yè)的復(fù)核，甚至可以促使地方金融主管部門在案多人少的局面下快速有效地開展工作，但相關(guān)專業(yè)機構(gòu)是否勤勉盡責(zé)，需要承擔(dān)何種法律責(zé)任，也給今后可能發(fā)生的問題留下了隱患。[注]2018年9月25日，因中經(jīng)匯金(北京)投資基金管理有限公司失聯(lián)、匯融聯(lián)創(chuàng)投資管理(青島)有限公司因違法違規(guī)被青島證監(jiān)局注銷登記，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會處罰為其出具法律意見的北京盈科(長春)律師事務(wù)所、山東德衡律師事務(wù)所及簽字律師，即三年內(nèi)不再接受兩家律師事務(wù)所出具的私募基金管理人登記法律意見書。參見《關(guān)于不再接受北京盈科(長春)律師事務(wù)所、山東德衡律師事務(wù)所出具的私募基金管理人登記法律意見書的公告》，http://www.amac.org.cn/xxgs/jlcf/393435.shtml，2018年9月20日訪問。此舉在律師和私募界引起較大爭議。本次北京市金融工作局招標(biāo)20家專業(yè)機構(gòu)參與現(xiàn)場驗收工作，但中標(biāo)金額都不高，面對網(wǎng)貸平臺驗收后經(jīng)營中的巨大風(fēng)險，這些專業(yè)機構(gòu)如何擔(dān)責(zé)是一個很大的問題。

三、關(guān)于網(wǎng)貸平臺的信息披露制度的分析

信息披露是《管理暫行辦法》第五章明確規(guī)定的內(nèi)容，2017年8月銀監(jiān)會發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動信息披露指引》(銀監(jiān)辦發(fā)[2017]113號，以下簡稱：《信息披露指引》)，并配發(fā)附件《信息披露內(nèi)容說明》加以具體規(guī)范。從《信息披露指引》的要求看，向社會公眾公示的信息包括網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)的基本信息、運營信息、項目信息、重大風(fēng)險信息、消費者咨詢投訴渠道信息等。按照銀監(jiān)會的說法，《信息披露指引》是從維護消費者合法權(quán)益的角度，明確在網(wǎng)貸業(yè)務(wù)活動中應(yīng)當(dāng)披露的信息內(nèi)容。[注]參見《信息披露指引出臺網(wǎng)貸行業(yè)“1+3”制度體系完成》，http://www.cbrc.gov.cn/chinese/home/docView/DEAF23AEBF564ABEB8479FEA4E25F185.html，2018年9月21日訪問。

然而，從P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的性質(zhì)及信息披露的邏輯角度觀察，《信息披露指引》的內(nèi)容似乎有些南轅北轍和隔靴搔癢。公眾熟悉的典型信息披露制度是證券市場中的信息披露制度，其是世界主要證券市場監(jiān)管制度的基石，在宏觀上保障公眾對證券市場的信心，在微觀上通過確保所有進入市場的公司完全披露與其相關(guān)的財務(wù)和其他信息，以使投資人的決策具有良好的信息基礎(chǔ)，從而實現(xiàn)對投資人的最終保護。[注]參見齊斌：《證券市場信息披露法律監(jiān)管》，法律出版社2000年版，第14-18頁、第26頁。不過，證券市場的信息披露是以股票發(fā)行和交易為典型的制度設(shè)計，而股權(quán)和債權(quán)的傳統(tǒng)劃分也是非常明顯的：[注]該種劃分是理論上的，并且為金融市場實踐所不斷改觀，因而有學(xué)者認為這種劃分是“比較笨拙的”。參見鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第285頁。債權(quán)收益固定，股權(quán)收益不固定；債權(quán)風(fēng)險事先確定，股權(quán)承擔(dān)更不確定的風(fēng)險。正是因為投資于上市公司的股東收益不固定且需承擔(dān)投資風(fēng)險，在公眾股東直接參與公司管理的成本相對較高的情況下，通過信息披露制度讓股東了解公司狀況并及時作出投資決策，才是信息披露制度存在的基本原因。相對而言，以債權(quán)關(guān)系構(gòu)建的商業(yè)銀行和存款人之間的資金借貸，不僅有“保障存款人的合法權(quán)益”這一我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定的基本原則保障，而且該法明確規(guī)定“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息”。在以商業(yè)銀行為典型的間接融資活動中，由于資金供給者與需求者之間加入了金融機構(gòu)這一中介，割斷了資金供求雙方的直接聯(lián)系，在一定程度上減少了投資者對投資對象經(jīng)營狀況的關(guān)注和籌資者在資金使用方面的壓力和約束。[注]參見黃達：《貨幣銀行學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第74頁。由此，在間接融資中，信息披露制度的重要性程度減低，而由金融機構(gòu)進行風(fēng)險控制，包括貸款項目甄別、貸后管理等，則顯得更為重要。

再來看《信息披露指引》的制度設(shè)計?，F(xiàn)有規(guī)則將P2P網(wǎng)貸平臺定位為出借人與借款人之間的信息中介，從微觀上可以按照借款合同和居間合同來解釋出借人、借款人和平臺之間的法律關(guān)系。照此理解，出借人將資金借貸給借款人，或是出于對借款人的熟悉和信任，或是出于對借款人及其項目的充分了解。前者基于熟悉和信任的資金借貸模式，存在于傳統(tǒng)熟人社會形態(tài)下，[注]費孝通先生所描寫的開弦弓村的資金信貸是熟人社會資金借貸的典型。“這些信貸的償還是通過社會制度中固有的互惠原則來保證的，并與親屬關(guān)系及友誼有密切聯(lián)系?！辟M孝通：《江村經(jīng)濟》，北京大學(xué)出版社2012年版，第233頁。這和P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的性質(zhì)存在明顯的不同?；诰W(wǎng)絡(luò)形成的陌生人間資金借貸中，出借人最關(guān)心借款人的償債能力，而對收取中介費用的居間平臺經(jīng)營狀況的關(guān)注相對較弱。從《信息披露指引》要求披露信息的內(nèi)容看，其第7條規(guī)定應(yīng)當(dāng)披露網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)的備案信息、組織信息、審核信息；其第8條規(guī)定應(yīng)當(dāng)披露撮合交易信息。這些要求對借款人從宏觀了解網(wǎng)貸整體狀況是有利的，但并不能解決借款人自身資金安全的切實問題。上述信息的披露，對金融監(jiān)管部門了解網(wǎng)貸整體經(jīng)營狀況和風(fēng)險水平是非常必要的，但此類信息的詳盡披露也可能增加平臺運營成本和妨礙商業(yè)秘密保護，且對個體出借人而言，操作過于復(fù)雜，缺少直接的投資決策判斷價值，因此，上述信息是否有必要“向公眾披露”以及是否要規(guī)定網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)向金融監(jiān)管部門進行相應(yīng)披露，是值得斟酌的。

此外，在項目信息披露的詳盡程度以及在此基礎(chǔ)上的信息核查和確認方面，也存在疑問。在直接融資中，基于上市公司的信息披露，無論是首次公開發(fā)行還是持續(xù)性信息披露，有保薦人、律師事務(wù)所和會計師事務(wù)所等中介機構(gòu)進行盡職調(diào)查，甚至以信息披露違法的連帶責(zé)任保證信息披露的真實有效，來保障投資人的權(quán)益。在間接融資中，出借人基本不關(guān)心金融機構(gòu)如何運用資金，因為在這種債權(quán)關(guān)系中，保障金融機構(gòu)有還本付息的義務(wù)，在我國還存在著“剛性兌付”和政府信用擔(dān)保。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的模式中，平臺只起到信息中介作用，理論上不提供保證本金歸還承諾和借貸擔(dān)保，因而出借人對借款人及其項目信息的詳細了解及核查確認是至關(guān)重要的?！缎畔⑴吨敢返?條要求P2P平臺及時向出借人披露借款人及其項目的信息，設(shè)計初衷也是為滿足上述要求。經(jīng)濟學(xué)家的研究也證實，對投資人而言，充足的特征描述會削弱信息不對稱帶來的負面影響，增強其對借款活動的信心，從而提高借款人的借款成功率，同時，充分的特征描述有助于投資人信息甄別速度，使其在較短時間內(nèi)全面地了解借款人，進而提高投標(biāo)速度，加快了滿標(biāo)時間。[注]參見李焰、高弋君、李珍妮、才子豪、王冰婷、楊宇軒：《借款人描述性信息對投資人決策的影響——基于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的分析》，《經(jīng)濟研究》2014年第1期。

不過，從披露內(nèi)容來看，《信息披露指引》的要求難以支撐出借人對是否出借資金的判斷需求。例如，該指引要求披露借款人收入及負債情況、還款來源、還款保障措施。然而，一方面，有觀點認為詳細的信息披露在P2P中不必要，“在P2P網(wǎng)貸行業(yè)中，主要涉及中小投資者，他們通常缺乏解讀信息的能力和動力。對P2P網(wǎng)貸平臺加以繁重的信息披露負擔(dān)實際上并無必要，反倒阻礙了網(wǎng)貸行業(yè)的整體發(fā)展”；[注]楊彥龍：《新規(guī)視角下P2P網(wǎng)貸監(jiān)管研究》，《武漢金融》2018年第2期。另一方面，筆者所要強調(diào)的是，出借人基于收益成本和風(fēng)險的考慮，以及其專業(yè)能力等方面限制，即使規(guī)定較為詳細的信息披露內(nèi)容，現(xiàn)實中也很難對借款人及其項目信息進行全面、審慎評估。單就出借人借出的小筆資金而言，其缺乏渠道實際考察借款人的情況，更無資金和動力聘請專業(yè)機構(gòu)進行信息核實和風(fēng)險評估。因而，實踐中出借人或者憑借歷史經(jīng)驗和收益率進行簡單判斷，甚或放棄判斷而高度依賴平臺提供的承諾或保險保障，在一定程度上甚至存在著“賭運氣”的成分。例如，在查封關(guān)停非法平臺時，部分投資者反對或表示遺憾，認為自己“運氣差”：如果平臺再晚一些被查，自己完成提現(xiàn)，就可以避免損失。

為確保信息披露有效，《信息披露指引》第17條要求網(wǎng)貸機構(gòu)的董事、監(jiān)事、高管保證披露的信息真實、準(zhǔn)確、完整、及時；信息披露內(nèi)容均由網(wǎng)貸機構(gòu)法定代表人簽字確認，但若是獨立第三方的借款人借款，網(wǎng)貸機構(gòu)董事、監(jiān)事、高管及法定代表人的上述義務(wù)，是否意味其為項目提供隱形擔(dān)保，或者在信息披露不真實等違法違規(guī)行為導(dǎo)致出借人受損時，出借人是否可以藉此要求平臺承擔(dān)損害賠償責(zé)任而達到變相擔(dān)保的效果？從另一個角度考慮，在此種披露義務(wù)下，網(wǎng)貸機構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何操作以盡忠實勤勉盡職義務(wù)，以及如此規(guī)定是否會極大增加網(wǎng)貸機構(gòu)的成本而不利于該行業(yè)發(fā)展，也需要認真評估。

四、關(guān)于網(wǎng)貸平臺的資金存管制度的分析

《管理暫行辦法》第28條要求網(wǎng)貸機構(gòu)“選擇符合條件的銀行業(yè)金融機構(gòu)作為出借人與借款人的資金存管機構(gòu)”?；谶@一要求，銀監(jiān)會辦公廳印發(fā)了《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》(銀監(jiān)辦發(fā)[2017]21號，以下簡稱：《存管業(yè)務(wù)指引》)，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)金融個體網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)規(guī)范》(以下簡稱：《存管業(yè)務(wù)規(guī)范》)和《互聯(lián)網(wǎng)金融個體網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管系統(tǒng)規(guī)范》，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)布了《關(guān)于開展網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管測評工作的通知》(網(wǎng)貸整治辦函[2017]49號)。

《關(guān)于開展網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管測評工作的通知》指出，資金存管在“防止網(wǎng)貸機構(gòu)挪用客戶資金、規(guī)范網(wǎng)貸機構(gòu)合規(guī)發(fā)展方面發(fā)揮了積極作用”。特別是中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會《存管業(yè)務(wù)規(guī)范》要求對客戶資金和平臺資金進行分賬管理，確保資金從出借人子賬戶直接進入借款人子賬戶，不支持資金通過其他方賬戶中轉(zhuǎn)，這確實能夠避免平臺挪用客戶資金的問題，也免除了網(wǎng)貸平臺一直擔(dān)心的“資金池”問題。因而，此次整治中依據(jù)《存管業(yè)務(wù)指引》要求“應(yīng)指定唯一一家存管人作為資金存管機構(gòu)”，可切實解決“存管銀行標(biāo)準(zhǔn)不一”“假存管”“只存不管”等問題。[注]參見《協(xié)會正式發(fā)布個體網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)和系統(tǒng)規(guī)范團體標(biāo)準(zhǔn)并推動標(biāo)準(zhǔn)測評工作開展》，http://www.nifa.org.cn/nifa/2955675/2955761/2969675/index.html，2018年9月22日訪問。盡管在具體細節(jié)上可能有銜接問題，[注]例如《存管業(yè)務(wù)規(guī)范》中要求存管人對委托人設(shè)置相應(yīng)的業(yè)務(wù)審查標(biāo)準(zhǔn)和審查機制，其中審查標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容包括“委托人已在工商登記注冊地地方金融監(jiān)管部門完成備案登記”，但從本次整治的地方實踐來看，不進行資金存管則無法完成備案登記。這就可能陷入孰先孰后的邏輯怪圈，需要相關(guān)部門協(xié)調(diào)解決。但資金存管的要求整體上有利于網(wǎng)貸行業(yè)發(fā)展和出借人利益保護。

不過，從整體功能上看，資金存管雖然解決了平臺挪用客戶資金的問題，但并沒有解決P2P網(wǎng)貸行業(yè)發(fā)展的根本性問題，即在保護投資者的基礎(chǔ)上合理定性及發(fā)展。從現(xiàn)實效果來看，經(jīng)過2015年e租寶等事件之后，投資者“吃一塹長一智”：利潤過高的不投、沒有銀行存管的不投、沒有國資或上市背景的不投、沒有第三方擔(dān)保的不投。然而，即便如此，投資者仍不免“踩雷”，如與平安銀行簽訂存管協(xié)議的“錢爸爸”以及與新網(wǎng)銀行簽訂存管協(xié)議的“多多理財”。[注]參見陸佳裔：《為什么經(jīng)過了2015年的洗牌 P2P行業(yè)爆雷潮更猛烈了？》，http://finance.sina.com.cn/chanjing/cyxw/2018-08-02/doc-ihhehtqf6564471.shtml，2018年9月24日訪問。筆者認為，資金存管固然是今后P2P網(wǎng)貸行業(yè)健康發(fā)展的重要措施，但在P2P是信息中介還是金融活動、屬于直接融資還是間接融資等根本問題未能準(zhǔn)確定性的前提下，資金存管在保護投資者利益全局中的作用也是相對有限的。

五、重返網(wǎng)貸的定位與監(jiān)管的方向

以上，筆者從具體層面分析了網(wǎng)貸整治及監(jiān)管所倚仗的三項重要措施，即備案登記、信息披露和資金存管。分析的結(jié)果并不樂觀：即使經(jīng)歷了整治清理問題平臺、凈化網(wǎng)貸行業(yè)環(huán)境的過程，但從長遠而言，或者是定位的錯位導(dǎo)致監(jiān)管的失效，網(wǎng)貸行業(yè)風(fēng)險仍有可能再度爆發(fā)，或者是嚴格監(jiān)管下網(wǎng)貸行業(yè)規(guī)范運行，但因本身商業(yè)邏輯不清、收益無法支撐，該行業(yè)逐漸萎縮。因此，當(dāng)務(wù)之急是理清網(wǎng)貸監(jiān)管的基本邏輯，正確定位其性質(zhì)。只有這樣，才能施以合理的監(jiān)管措施，保障行業(yè)的健康發(fā)展和投資人的合法權(quán)益。

(一)重新審視P2P網(wǎng)貸的定位

以P2P網(wǎng)貸為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融，自其誕生之初就存在是互聯(lián)網(wǎng)還是金融的爭論。時至今日，《指導(dǎo)意見》中明確“互聯(lián)網(wǎng)金融本質(zhì)仍屬于金融”，公眾也從實踐中切身體悟到這一點，有學(xué)者更明確指出：“互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品在法律上并沒有改變傳統(tǒng)金融產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和屬性，只不過在技術(shù)上拓展了金融市場的受眾(投資者)群體，因此其法律本質(zhì)還是‘金融’，而非‘互聯(lián)網(wǎng)’?！盵注]同前注④，黃韜文。然而2015年的《指導(dǎo)意見》將網(wǎng)絡(luò)借貸定性為信息中介，以致于網(wǎng)貸行業(yè)這些年一直沒能理清業(yè)務(wù)發(fā)展的基本邏輯，監(jiān)管措施也是到處補漏洞而缺乏整體性的定位規(guī)劃，這才是問題的本質(zhì)。

如果以信息中介作出定性，理論上網(wǎng)貸平臺就是一個提供借貸雙方需求信息的撮合平臺。平臺的義務(wù)是確保借款人及其項目信息的真實，是否進行借款則應(yīng)當(dāng)交由出借人自己判斷，并且由其承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。平臺對借款人及其項目信息真實性審核義務(wù)限于形式審查，對項目是否具有投資性及是否能保障債權(quán)安全不承擔(dān)責(zé)任。平臺因履行信息中介義務(wù)收取相應(yīng)費用。然而，如此的簡單模式設(shè)計并不符合商業(yè)邏輯，在現(xiàn)有的監(jiān)管政策下平臺也的確難以生存。第一，出借人沒有專業(yè)知識和可靠渠道驗證借款人的信息，加之此前爆發(fā)的P2P“暴雷”事件，出借人投資意愿受挫，平臺的業(yè)務(wù)量相對萎縮。平臺為拓展生存空間可能會變相從事?lián)！鶛?quán)轉(zhuǎn)讓等行為，實質(zhì)性地介入金融業(yè)務(wù)，這樣就會形成違法經(jīng)營。第二，現(xiàn)有的監(jiān)管規(guī)則禁止平臺設(shè)立資金池、禁止平臺代售其他金融機構(gòu)的金融產(chǎn)品，這是按照信息中介的定性而推導(dǎo)出的監(jiān)管規(guī)則，對平臺的盈利能力有較大影響。另外，要求平臺備案并且進行信息披露，在一定程度上模仿了金融機構(gòu)監(jiān)管的方式，不僅在部分規(guī)則的必要性方面可以斟酌，而且實質(zhì)上增加了平臺的成本。須知，P2P網(wǎng)貸初創(chuàng)之時，就是因其不愿承擔(dān)作為金融機構(gòu)接受監(jiān)管的較高成本，而極力主張自身為信息中介這種定性。整治之下，部分業(yè)務(wù)受限、經(jīng)營成本增加，再加上行業(yè)聲譽、投資者意愿及宏觀經(jīng)濟下行等壓力，網(wǎng)貸行業(yè)的洗牌和商業(yè)邏輯的重新梳理是大概率事件。

從以往P2P網(wǎng)貸的實踐來看，大多數(shù)平臺都在扮演信用中介的角色，提供的服務(wù)本質(zhì)上類似于商業(yè)銀行的存款，對投資人承擔(dān)了還本付息的義務(wù)，只不過P2P平臺上存在的往往是次級債，缺乏資產(chǎn)和信用而無法從正規(guī)金融渠道獲得融資，現(xiàn)在將P2P平臺定性為信息中介，不承擔(dān)還款義務(wù)、不提供擔(dān)保，堅持小額分散原則而由普通公眾進行投資，其風(fēng)險可想而知。

如果轉(zhuǎn)換思維和定性，突破P2P借貸的信息中介性質(zhì)，明確其信用中介地位，則相對而言可以名正言順地按照次級債金融機構(gòu)的監(jiān)管方式進行監(jiān)管。這無論是對網(wǎng)貸平臺業(yè)務(wù)模式的邏輯梳理，還是對金融風(fēng)險的防范，都是有利的。這樣，受到的影響可能有兩個方面：一是平臺的經(jīng)營成本會增加，受到的監(jiān)管力度會加大，但通過信用中介的金融機構(gòu)定位，平臺可能拓展相關(guān)業(yè)務(wù)，沖抵經(jīng)營監(jiān)管的成本，并且，規(guī)范運行能夠避免違法風(fēng)險，挽回整體行業(yè)聲譽，長期來看還是有利的；二是增加了監(jiān)管機構(gòu)的負擔(dān)，在當(dāng)前人力物力條件下的確構(gòu)成對監(jiān)管機構(gòu)的挑戰(zhàn)，但與其定性不適當(dāng)而等待下次危機時再“打補丁”，還不如現(xiàn)在就切實地調(diào)整方向，更何況對次級債類別的金融機構(gòu)管理也不是毫無先例，成立金融資產(chǎn)管理公司的實踐應(yīng)該是可以參考的較好范例。

如果按照信用中介模式監(jiān)管網(wǎng)貸平臺，接下來的問題就是要區(qū)分直接融資還是間接融資，并適用不同的原理與規(guī)則來進行規(guī)范。從以往P2P網(wǎng)貸進行債權(quán)轉(zhuǎn)讓、自發(fā)或者代為發(fā)行理財產(chǎn)品等商業(yè)模式的角度看，其偏向于間接金融，甚至撮合匹配借貸交易并提供擔(dān)保或保險的情形，實質(zhì)上也類似于商業(yè)銀行業(yè)務(wù)而偏重于間接融資。如此，則需要對此類平臺進行金融牌照管理，不僅因為其高杠桿的負債率和經(jīng)營次級債務(wù)的風(fēng)險性，還因為平臺的涉眾性和網(wǎng)絡(luò)科技的巨大威力。這樣，當(dāng)年平臺因成本而不愿接受金融監(jiān)管，監(jiān)管部門因增加負擔(dān)考慮而遲緩介入的問題，也都能陸續(xù)解決。該來的最終還是要來，只有擺正P2P網(wǎng)貸的定性，才能擺脫當(dāng)下受監(jiān)管和整治處處掣肘的窘境，使行業(yè)發(fā)展和投資者保護走上正道。

(二)金融監(jiān)管和投資者保護

不可否認，我國金融監(jiān)管部門的人員素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平是相對較高的。不過，這輪的P2P網(wǎng)貸快速發(fā)展并出現(xiàn)種種問題，金融監(jiān)管部門也有一定責(zé)任?？陀^而言，在互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展并突破傳統(tǒng)商業(yè)理念不斷創(chuàng)新之時，決定何時進行監(jiān)管與決定如何監(jiān)管同等重要，這是因為在某種新興商業(yè)模式達到特定成熟度之前，很多監(jiān)管規(guī)則可能無法執(zhí)行，而且可能過分牽制監(jiān)管部門的規(guī)制精力。[注]SeeD Arner, J Barberis, RP Buckley, “THE EVOLUTION OF FINTECH:A NEW POST-CRISIS PARADIGM?”,Georgetown Journal of International Law 47, 2015, p.1307.監(jiān)管部門擔(dān)心扼殺商業(yè)及創(chuàng)新而需要審慎判斷，也是其遲緩出手規(guī)制網(wǎng)絡(luò)借貸的一個原因，但是，2011年銀監(jiān)會關(guān)于“人人貸”風(fēng)險的提示已經(jīng)對網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險分析得比較透徹，在此情況下未能再進一步作為，的確有點“錯失良機”。面對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中從“微不足道”迅速變?yōu)椤按蠖坏埂钡挠囝~寶模式，以及指數(shù)級增長的網(wǎng)貸平臺，金融機構(gòu)不應(yīng)再執(zhí)著于觀望和漸進式監(jiān)管。[注]See D Arner, J Barberis, RP Buckley, “THE EVOLUTION OF FINTECH:A NEW POST-CRISIS PARADIGM?”, Georgetown Journal of International Law 47, 2015, p. 1310.更為明顯的是，面對一些虛構(gòu)項目、高利誘導(dǎo)為手段的非法平臺，操作手法上與傳統(tǒng)的非法集資和傳銷案件如出一轍，但披上互聯(lián)網(wǎng)外衣之后，監(jiān)管部門就猶豫了。在某些欺詐性平臺鋪天蓋地地宣傳年化收益率達到百分之十幾甚至更高的時候，監(jiān)管機構(gòu)基于一種樸素判斷就應(yīng)當(dāng)考慮著手調(diào)查：在中國又有多少正常的營業(yè)能有百分之二十以上的利潤，在扣除平臺控制人的收益之后能支付給普通投資人如此高的利息？當(dāng)出現(xiàn)此種可疑跡象時，本可以對平臺投資項目進行核實，大致了解平臺經(jīng)營策略和粗略估計盈利可能性，以甄別真假網(wǎng)貸平臺，但在網(wǎng)貸平臺快速發(fā)展的若干年中，監(jiān)管機構(gòu)貌似沒有更多作為。其實，如果面對千變?nèi)f化的商業(yè)模式而無法判斷其業(yè)務(wù)的合法性時，即使監(jiān)管機構(gòu)通過發(fā)布投資者警示的方式告誡投資者，也能在一定程度上預(yù)防互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險的集聚。在這個方面，原國家工商總局通過發(fā)布新型傳銷活動風(fēng)險預(yù)警提示的方式，提示群眾增強守法意識和風(fēng)險意識，成為打擊傳銷工作的重要環(huán)節(jié)。

2008年次債危機之后，受美國《華爾街改革和金融消費者保護法案》的影響，以及國內(nèi)金融消費者保護實踐的需求，在原“一行三會”的監(jiān)管部門內(nèi)部都成立了金融消費者保護部門。有學(xué)者提出的金融安全、金融效率和消費者保護平衡的金融法“三足定理”，[注]參見邢會強：《金融危機治亂循環(huán)與金融法的改進路徑——金融法中“三足定理”的提出》，《法學(xué)評論》2010年第5期。將中國的金融消費者保護工作意義提到了一個新高度。然而，雖然十年間“投資需謹慎”的提法已為公眾耳熟能詳，但更直接教育公眾的是網(wǎng)貸、私募、債券等領(lǐng)域的違約事件。說教式的金融風(fēng)險教育的確難以起到實質(zhì)性效果，但市場上存在著比較明顯的違法宣傳、不當(dāng)勸誘等現(xiàn)象或行為時，金融監(jiān)管部門出于事前規(guī)制的需要應(yīng)當(dāng)及時介入，這也是一種保護金融消費者的有效手段。從此種意義而言，金融消費者保護部門還應(yīng)當(dāng)“大有所為”。