( 中共中央黨校[國家行政學院]政治與法律部，北京 100091)

作為“符合中國國情、具有中國特色的一項憲法性制度設計”，①張德江：《在十二屆全國人大常委會第三十一次會議上的講話》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-01/03/content_2036246.htm，2018年8月20日訪問。備案審查制度的主要功能在于確保法律、法規(guī)、規(guī)章、條例等規(guī)范性文件不得與憲法相抵觸，確保下位法與上位法相一致，督促立法主體依法立法，維護國家法制統(tǒng)一。②關于“規(guī)范性文件”有廣義和狹義兩種理解。廣義的“規(guī)范性文件”既包括我國《立法法》規(guī)定的屬于正式“法”的淵源形式的憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章，還包括除上述“法”之外，能夠反復適用、具有普遍約束力，可以作為執(zhí)法依據(jù)的決定、決議、命令以及最高司法機關制定的司法解釋。狹義的“規(guī)范性文件”僅指后一種情況。本文的“規(guī)范性文件”采取廣義解釋。本文的“依法立法”中的“法”也屬于廣義的使用，與“規(guī)范性文件”的外延和內(nèi)涵基本一致。黨的十八屆四中全會明確要求“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度”，“加強備案審查制度和能力建設，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍”。黨十九大報告專門強調(diào)“推進合憲性審查工作”以及“推進科學立法、民主立法、依法立法”。這些目標為新時代備案審查工作提出了更完善、權威的制度要求與更強大、高效的能力要求。在近四十年制度積累與實踐經(jīng)驗的基礎之上，加強備案審查制度與能力建設，對于當前落實憲法監(jiān)督、推進依法立法有著更深刻的現(xiàn)實意義。筆者在本文中基于制度與能力相匹配的視角，描述與評價現(xiàn)行備案審查制度設計的特點與缺陷，分析其運行能力不足的現(xiàn)實表現(xiàn)及其原因，并以此為基礎提出“依法立法”目標之下完善備案審查制度與提升審查能力的思路。

一、當前我國備案審查制度的基本構(gòu)成

(一)“備案”與“審查”關系之辨

關于“備案”的含義，一種普遍的看法是，“備案”意味著相關立法已被登記、存檔，即備份在案，以備審查?！皩彶椤敝饕侵柑囟C關對報送備案的法規(guī)規(guī)章是否與憲法和法律相抵觸、是否存在不適當?shù)那闆r進行核對審查并提出相關處理意見。顯然，“以備審查”是備案的主要目的。換言之，備案機關對報送備案的法規(guī)、規(guī)章不必一一審查。[注]也有一種意見認為，凡是報送備案的法規(guī)、規(guī)章，備案機關必須一一進行審查，在一定期限內(nèi)向報送機關提出審查意見，在一定期限內(nèi)沒有提出審查意見的，視為報送備案的法規(guī)、規(guī)章符合憲法和法律的有關規(guī)定。1988年《七屆全國人大常委會工作要點》要求全國人大專門委員會對報送備案的地方性法規(guī)進行審查。1993年《八屆全國人大常委會工作要點》再次提出：“對向常務委員會備案的地方性法規(guī)，由常委會辦公廳分別送有關的專門委員會審查，提出意見?！眳⒁婈愃瓜玻骸段覈⒎刂茩C制的現(xiàn)狀與完善》，《行政法學研究》1996年第3期。盡管在許多規(guī)范文本中，備案與審查都被放在一起闡述，但是，備案與審查是兩種不同性質(zhì)與內(nèi)涵的行為，備案屬于知情權的范疇，審查是建立在知情權基礎之上的審議權。[注]參見張春生主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，法律出版社2000年版，第256頁。它們是立法監(jiān)督的兩個環(huán)節(jié)，是兩種制度。前者是后者的前提條件，但后者并不一定就是前者的必然延伸。

從我國《立法法》第98條的規(guī)定來看，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應當在公布后的30日內(nèi)報有關機關備案。這一條列舉了五種報備和備案情形，并沒有涉及備案之后是否“審查”、由誰來“審查”以及如何“審查”等問題。第九屆全國人民代表大會常務委員會2000年10月16日通過的《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》(以下簡稱：《法規(guī)備案審查工作程序》)最早在文件名稱上把“備案”與“審查”放在一起。然而，其第5條和第6條規(guī)定，“報送備案的法規(guī)由全國人大常委會辦公廳秘書局負責接收、登記、存檔”，“每年1月底前，各報送機關應將其上一年度制定的法規(guī)的目錄報全國人大常委會辦公廳備查”。2001年國務院《法規(guī)規(guī)章備案條例》的名稱就是“備案條例”，而不是“備案審查條例”。其第6條規(guī)定：“依照本條例報送國務院備案的法規(guī)、規(guī)章，徑送國務院法制機構(gòu)。報送法規(guī)備案，按照全國人民代表大會常務委員會關于法規(guī)備案的有關規(guī)定執(zhí)行?！憋@然，這里的“備案”都是指提交備案，以備審查，而不要求同時進行審查。2006年我國《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》(以下簡稱：《監(jiān)督法》)第28條按照備案、審查與撤銷的邏輯順序進行表述，即“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的備案、審查和撤銷，依照立法法的有關規(guī)定辦理”。顯然，這里將備案、審查、撤銷進行了區(qū)分。也就是說，備案的目的是為了后來可能進行的審查，審查的一種結(jié)果可能是撤銷。

(二)審查的提起方式

我國對規(guī)范性法律文件的審查很大程度上是一種“被動審查”，即遵循通常所說的“不告不理”原則。通常只有在相關主體提出某項法規(guī)、規(guī)章不符合憲法和法律規(guī)定或不適當?shù)那闆r下，為了弄清事實，才對其進行審查。這很容易理解，由于缺乏足夠的人力資源與能力對所有報備件進行審查，“被動審查”理所當然成為審查機關的主要審查方式。這是因為，一方面，它可以大大減少審查機關的工作量，另一方面，它也可以大大提高工作效率，將有限的時間與人力資源用于最緊急的審查事務。

根據(jù)我國《立法法》第99條的規(guī)定，有權向全國人大常委會提出書面審查要求的有國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會。上述主體提出審查“要求”之后，由全國人大常委會工作機構(gòu)將這些要求分送有關專門委員會進行審查并提出意見。其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸，也可以向全國人大常委會書面提出審查“建議”。從實踐來看，自2000年我國《立法法》實施以來，全國人大常委會一直沒有收到來自國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、直轄市、自治區(qū)人大常委會提出的對某一件法規(guī)、條例的審查要求。雖然已收到一些企事業(yè)單位和個人提出的對某些法規(guī)進行書面審查的建議，由法工委進行研究是否需送專門委員會審查，但是至今為止也沒有任何一個成功啟動立法監(jiān)督程序的公開事例。如此看來，我國《立法法》第99條第1款尚未啟動，第2款未能兌現(xiàn)。[注]參見胡錦光：《論推進合憲性審查工作的體系化》，《法律科學》2018年第2期。顯然，全國人大常委會在審查過程中存在一個明顯的悖論，即“完全進行主動審查，現(xiàn)實做不到；完全進行被動審查，則與備案審查的名義相差太遠”。[注]王鍇、劉犇昊：《現(xiàn)狀與問題：地方備案審查制度研究——以31個省級地方為例》，《江蘇行政學院學報》2018年第3期。

為回應社會各界關于某些有問題嫌疑的法律文件的關注，尤其是有效化解網(wǎng)絡媒體登載的某些違憲立法或違法立法的典型案例，以及從根本上改變審查制度虛置的狀況，專門委員會采取適度的主動審查是極其必要的。為此，2005年修改后的《法規(guī)備案審查工作程序》第8條規(guī)定：“專門委員會認為備案的法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以主動進行審查，會同法制工作委員會提出書面審查意見，……法制工作委員會認為備案的法規(guī)同憲法或者法律相抵觸，需要主動進行審查的，可以提出書面建議，報秘書長同意后，送有關專門委員會進行審查?！?004年成立全國人大常委會法工委備案審查室之后，全國人大常委會的主動審查逐步增多?！皬?010年起，對國務院報備的行政法規(guī)逐漸審查。對于地方性法規(guī)，以被動審查為主，有重點地進行主動審查?！?008年對地方新制定、修改的有關監(jiān)督工作的地方性法規(guī)進行了逐漸審查。”[注]本書編寫組編著：《規(guī)范性文件備案審查制度理論與實務》，中國民主法制出版社2011年版，第19頁。2015年我國《立法法》修改時，該法第99條專門增加了第3款：“有關的專門委員會和常務委員會工作機構(gòu)可以對報送備案的規(guī)范性文件進行主動審查。”這就意味著，有關專門委員會和常務委員會工作機構(gòu)可以根據(jù)現(xiàn)實需要主動研究已備案的法規(guī)，依法啟動審查程序。實踐中，全國人大常委會對于行政法規(guī)已經(jīng)做到主動“逐件審查”，對于地方性法規(guī)則以被動審查為主、以主動審查為輔。

(三)審查的內(nèi)容與標準

我國《立法法》第96條規(guī)定了對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章進行審查的主要事項及標準，即由審查主體來具體判斷是否存在下列情形：(1)超越權限；(2)下位法違反上位法規(guī)定；(3)規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致；(4)規(guī)章的規(guī)定被認為不適當；(5)違背法定程序?！斗ㄒ?guī)規(guī)章備案條例》第10條對國務院法制機構(gòu)對報送國務院備案的法規(guī)、規(guī)章的審查事項進行了規(guī)定：(1)是否超越權限；(2)下位法是否違反上位法；(3)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間或者不同部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，是否應當改變或者撤銷一方的或者雙方的規(guī)定；(4)規(guī)章的規(guī)定是否適當；(5)是否違背法定程序。《監(jiān)督法》第30條規(guī)定，縣級以上地方各級人大常委會對下一級人大及其常委會作出的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令，經(jīng)審查，認為有下列三種不適當?shù)那樾沃坏?，有權予以撤銷：(1)超越法定權限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利，或者增加公民、法人和其他組織的義務的；(2)同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的；(3)有其他不適當?shù)那樾巍?/p>

由此可見，我國在審查標準上既有形式標準也有實質(zhì)標準，既有合法性審查又有合理性審查。我國《立法法》和《法規(guī)規(guī)章備案條例》規(guī)定的五種情形，其中第四種是合理性(實質(zhì))審查，其它四種都是合法性(形式)審查。我國《監(jiān)督法》列舉的三類審查事項中，前兩項屬于合法性審查，第三項規(guī)定了“其他不適當情形”的兜底條款，屬于明顯的合理性審查，而且，《監(jiān)督法》是從一個廣義層面理解“合理性審查”，即合理性審查包涵合法性審查，“不合法”本身就是“不合理”的一種主要表現(xiàn)形式。當前，不管是法律規(guī)定還是立法實踐，審查機關都主要是對報備件進行形式層面的合法性審查。我國《立法法》第72條專門規(guī)定對于設區(qū)的市制定的地方性法規(guī)，省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會應當對其“合法性”進行審查。

(四)審查的法律后果與效力認定

從我國《憲法》《立法法》《監(jiān)督法》《地方各級人民代表大會常務委員會和地方各級人民政府組織法》《法規(guī)規(guī)章備案條例》的相關規(guī)定來看，備案審查具有某種程度上的結(jié)果“非確定性”的特點。這也意味著，“審查”可能直接帶來相關法規(guī)、規(guī)章被否定或變動的法律后果，甚至會導致已有法律文件喪失法律效力，也有可能只是由審查機關向制定機關提出修改、廢止建議或提請其他有權主體處理。實踐中，備案審查的法律后果主要有批準或不批準、提請裁決或處理、改變與撤銷、提出相關意見等四種形式。這四種結(jié)果之間存在某種程度上的前后相接、層層遞進的關系。譬如，在對法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章是否存在與憲法和上位法相抵觸或者不適當?shù)那樾芜M行審查和裁決之后，才能作出改變或撤銷的決定；在有權的審查主體向制定機關提出建議其自行修改或廢止的審查意見之后，如果制定機關不予修改或廢止，才會導致法律文件被撤銷的結(jié)果。

第一種審查結(jié)果是批準。[注]有一種觀點認為，批準是與備案審查并行的立法監(jiān)督制度。筆者認為，“批準”屬于廣義的“備案審查”制度。這是因為，如果不對相關法律文件進行審查，也就不可能作出批準或不批準的結(jié)論。在很大程度上，“批準”是“審查”之后的一種結(jié)果。關于“批準”的含義，一種意見認為，批準意味著批準機關對報請批準的法規(guī)、條例，可以隨意進行修改；還有一種意見認為，批準機關對報請批準的法規(guī)、條例，只能就其是否符合憲法和有關法律進行審查，對符合的予以批準，對不符合的不予批準，不能加以隨意修改。在實踐中，一般采取第二種理解。依據(jù)我國《憲法》第100條和第116條，我國《立法法》第72條和第75條的規(guī)定，我國需經(jīng)“批準”的主要有兩種情況：(1)設區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人大常委會“批準”后施行；(2)自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大常委會“批準”后生效，自治州、自治縣的自治條例和單行條例報省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會“批準”后生效。

第二種審查結(jié)果是裁決。裁決，主要是指在沒有明確的上下級位階關系的法律、法規(guī)或規(guī)章之間就同一事項的規(guī)定發(fā)生沖突時，由第三方(通常是享有改變或撤銷權的機關)對是否構(gòu)成沖突、效力認定、如何適用等問題作出裁判與決定。裁決權與改變權、撤銷權如同屬一個機關，對如何適用問題的裁決以及改變或撤銷決定可能同時作出，也有可能分別作出；裁決權與改變權、撤銷權不同屬于一個機關的，則由有權機關分別作出。根據(jù)我國《立法法》第94條和第95條的規(guī)定，裁決主體主要有全國人大常委會和國務院。裁決主要適用于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與部門規(guī)章，以及同一機關制定的地方性法規(guī)或規(guī)章、規(guī)章與規(guī)章之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用的情形。

第三種審查結(jié)果是提請相關主體處理，或者向制定機關提出審查意見并建議其自行修改和糾正。這表明，審查主體如果對于報送備案的法律、法規(guī)或規(guī)章不認可，可以直接改變或撤銷，也可以提出處理意見并提請相關主體處理，或者建議制定機關自行糾正。《法規(guī)規(guī)章備案條例》第12條和第14條規(guī)定，經(jīng)審查，地方性法規(guī)與行政法規(guī)相抵觸的，由國務院提請全國人大常委會處理；規(guī)章超越權限，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或者其規(guī)定不適當?shù)?，由國務院法制機構(gòu)建議制定機關自行糾正，或者由國務院法制機構(gòu)提出處理意見報國務院決定并通知制定機關。我國《立法法》第100條明確了全國人大法律委員會、專門委員會的“提出審查意見權”。也就是說，全國人大專門委員會、全國人大常委會法制工作機構(gòu)如果認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸，可以向制定機關提出書面審查意見、研究意見。2005年修改的《法規(guī)備案審查工作程序》第9條進一步細化我國《立法法》關于“提出審查意見權”的規(guī)定，該條規(guī)定：“法律委員會研究認為法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以與制定機關進行溝通協(xié)商，提出意見?！薄斗ㄒ?guī)備案審查工作程序》第11條規(guī)定：“專門委員會認為法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，由法律委員會報秘書長，經(jīng)秘書長同意，由有關專門委員會向制定機關提出書面審查意見，建議制定機關自行修改或者廢止該法規(guī)。” 如果制定機關不予修改或廢止，全國人大法律委員會、有關專門委員會、常委會工作機構(gòu)應當向委員長會議提出予以撤銷的議案或建議。這些規(guī)定充分顯示了我國備案審查制度的“中國特色”，即“先禮后兵”“一團和氣”，審查主體充分尊重和考慮制定機關的“顏面”。只是在審查對象與憲法或者法律相抵觸，協(xié)商不成、溝通無效的情況下才行使撤銷權。

第四種審查結(jié)果是改變或撤銷。改變或撤銷是有關立法主體對與憲法或上位法相抵觸或者不適當?shù)姆?、法?guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章直接予以變更或者宣布無效的制度。 “改變”主要是指直接修改法律文件的部分條款，不影響整個法的生效，通常適用于“不適當”的情形?！俺蜂N”是直接從整體上否定法律文件的效力，通常適用于與憲法或上位法“相抵觸”的情形。顯然，“改變”是對相關立法的部分否定，“撤銷”是對相關立法的全面否定。根據(jù)我國《立法法》第96條和第97條，改變或撤銷主要適用于以下情況：(1)超越權限的；(2)下位法違反上位法規(guī)定的；(3)規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應當改變或者撤銷一方的規(guī)定的；(4)規(guī)章的規(guī)定被認為不適當?shù)模?5)違背法定程序的。關于改變與撤銷，我國《憲法》第62條、第67條、第89條、第99條、第104條、第108條，我國《立法法》第96條和第97條，我國《監(jiān)督法》第30條以及我國《地方各級人民代表大會常務委員會和地方各級人民政府組織法》第8條、第44條、第59條都有相應規(guī)定，但在改變或撤銷的主體與對象、理由以及處理方式方面并不完全統(tǒng)一。

二、當前我國備案審查制度的特點與能力分析

進入新時代以來，盡管在國家法治發(fā)展的頂層設計上將備案審查提到了一個前所未有的高度，但備案審查的制度供給不足、執(zhí)行能力“短缺”的問題依然存在?，F(xiàn)實中，備案審查的制度設計與實現(xiàn)能力之間的差距在某些領域還呈現(xiàn)出拉大趨勢，一些影響備案審查機制有效運轉(zhuǎn)的深層次問題未能解決。

(一)備案審查的主體復合、層級多元與權力分散

我國人民代表大會制度的政權組織形式與單一制國家結(jié)構(gòu)形式?jīng)Q定了備案審查主體的多元化、多層級、復合型的特點。備案審查主體既包括全國人大及其常委會以及省、自治區(qū)、直轄市乃至縣級以上人大常委會等國家權力機關，也包括作為最高行政機關的國務院以及地方行政機關的省、自治區(qū)、直轄市乃至縣級以上人民政府。此外，依據(jù)2017年修改的我國《行政復議法》第7條、第26條、第27條，[注]《行政復議法》第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規(guī)定的審查申請：(一)國務院部門的規(guī)定；(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國務院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。”我國《行政訴訟法》第53條、第64條，[注]《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！痹摲ǖ?4條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關提出處理建議?！币约?018年《最高人民法院關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第100條，法院實際上也被賦予對規(guī)章和其他規(guī)范性文件的“準司法審查權”。[注]《最高人民法院關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第100條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！痹诖司蜕婕皩Α昂戏ㄓ行А钡恼J定問題。顯然，我國已形成以權力機關尤其是最高國家權力機關為主，行政機關占據(jù)重要地位，司法機關在一定程度協(xié)助行使備案審查權力的主體復合、層次多元的備案審查機制。

在制度設計上，備案審查制度主要體現(xiàn)為權力機關以及行政機關內(nèi)部、上下之間的“層級審查”以及權力機關對同級行政機關之間的“平級審查”，而不是由作為超脫于上下級立法主體之外的獨立“第三方”來進行審查。很大程度上，它反映的是同一權力系統(tǒng)或行政系統(tǒng)的自我審查，以及立法主體自上而下的單向?qū)彶?。從備案審查主體的橫向構(gòu)成來看，在中央層面，行政法規(guī)、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋須報全國人大常委會備案；在地方層面，同級政府制定的規(guī)章、決定與命令等規(guī)范性文件須報送同級人大常委會備案，同級人大常委會在對其進行審查的基礎上有改變或者撤銷的權力。這些制度規(guī)定體現(xiàn)的是立法權對行政權和司法權的審查與監(jiān)督，反映了我國人民代表大會制度的基本要求。

從備案審查主體的縱向構(gòu)成來看，在人大及其常委會權力系統(tǒng)內(nèi)部，省、自治區(qū)、直轄市、設區(qū)的市、自治州的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，以及自治州、自治縣的自治條例和單行條例須報全國人大常委會備案；縣級以上人大常委會的決議、決定等規(guī)范性文件須報上一級人大常委會備案審查。在行政系統(tǒng)內(nèi)部，國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章須報國務院備案；設區(qū)的市、自治州的地方政府規(guī)章須報省、自治區(qū)人民政府備案；下一級人民政府的地方政府規(guī)章以及決定、命令等規(guī)范性文件須報上一級政府備案；地方政府部門的決定、命令須報本級政府備案。這些制度設計體現(xiàn)了中央權力機關對地方權力機關，以及中央人民政府對地方人民政府上下級之間的審查與監(jiān)督，反映了我國單一制國家結(jié)構(gòu)形式以及行政管理體制的特點和要求。

我國備案審查制度還有一個顯著特點是人大與政府雙重主體、立法與行政并行審查。[注]實踐中，雙重備案審查主體之間缺乏有效的銜接。譬如，政府制定的規(guī)范性文件要報同級人大常委會和上級政府備案審查，如果同級人大常委會與上級政府兩個備案審查主體間意見不一致，如何處理？并且，由于人大常委會通常是只備案不審查，政府卻常常主動行使具有實質(zhì)意義的改變或撤銷權，雙重備案審查制度容易異化為人大“備案”和政府“審查”兩種相互脫節(jié)、互不相關的制度。這主要表現(xiàn)為，省、自治區(qū)、直轄市、設區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，以及自治州、自治縣的自治條例和單行條例，都要同時報全國人大常委會和國務院兩個主體備案。這就產(chǎn)生了一個問題，國務院享有對省、自治區(qū)、直轄市、設區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的備案審查權，其性質(zhì)是一種行政機關對權力機關的審查，或者說是行政權對立法權的審查，這是否符合人民代表大會制度的基本原理？盡管該制度設計的重要目的是想借助于國務院的幫助來完成對地方性法規(guī)的初審工作，以減輕全國人大常委會的工作壓力，但從現(xiàn)實來看，沒有任何公開資料表明國務院曾向全國人大常委會提出過關于某項地方性法規(guī)的審查要求或建議。由此，為解決國務院審查地方性法規(guī)在理論上的邏輯困難以及主體分散、權力交叉、重復工作的問題，應改變地方性法規(guī)須向國務院備案的當前做法，明確全國人大常委會系地方性法規(guī)審查主體以及國務院系政府規(guī)章審查主體的分工。

從全國人大常委會具體承擔備案審查工作的機構(gòu)設置與分工來看，也呈現(xiàn)出機構(gòu)分散、程序繁多的特點。根據(jù)全國人大常委會《法規(guī)備案審查工作程序》，常委會辦公廳秘書局負責接收、登記、存檔，然后按照分工將報備的法規(guī)分別送有關專門委員會、法制工作委員會。專門委員會認為需要主動審查的，以書面審查意見報秘書長批轉(zhuǎn)法律委員會。如果法律委員會與有關專門委員會的審查意見一致，認為法規(guī)同憲法或法律不抵觸，由法律委員會報秘書長同意送辦公廳存檔；認為法規(guī)同憲法或法律相抵觸，由法律委員會報秘書長同意后，再由有關專門委員會向制定機關提出建議其自行修改或者廢止的書面審查意見。具體到地方人大常委會，情況就更加復雜。[注]基于審查機構(gòu)的不同，地方人大常委會主要有四類審查方式：常委會的辦事機構(gòu)審查答復；專門委員會審查答復；常委會辦事機構(gòu)接收、專門委員會審查，再由常委會辦事機構(gòu)答復；常務委員會的工作機構(gòu)審查答復。參見羅建明：《規(guī)范性文件備案審查的若干思考》，《人大研究》2008年第8期。這種備案審查機構(gòu)分散、環(huán)節(jié)復雜、周期過長的狀況，不利于備案審查權的高效運行，也難以形成強大的工作合力。

(二)“被動審查”的啟動機制乏力

依據(jù)我國《立法法》第99條，如果認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸，有權向全國人大常委會書面提出審查要求的有國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會五類國家機關。接到這些機關的審查要求之后，常務委員會工作機構(gòu)分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。然而，由于這五類國家機關本身也是重要的立法主體，實踐當中不太可能指出自己提出的立法存在的問題或批評其他國家機關提出的立法。顯然，這五類機關的權力屬性決定了其在提出審查要求方面的“主體不適”或曰“主體錯位”，[注]參見林彥：《法規(guī)審查制度運行的雙重悖論》，《中外法學》2018年第4期。這就直接導致了相關主體“集體沉默”與制度失靈。

除此之外，其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，也可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構(gòu)進行研究，必要時送有關的專門委員會進行審查。由此觀之，對于五類國家機關提出的“審查要求”，全國人大常委會“必須”組織相關專門委員會進行審查。對于其他國家機關以及國家機關之外的其他主體提出的“審查建議”，全國人大常委會只是在“必要時”才送有關專門委員會進行審查。這也就意味著，對于后一種審查建議，全國人大常委會可以審查也可以不審查。顯然，全國人大常委會于主動審查方面存在非常大的靈活性、不透明性和廣泛的自由裁量權。其對法律文件的審查很大程度上屬于一種“不告不理”“告了也不一定理”的被動審查。這種審查機制過分依賴審查主體的意志與能力，而沒有將“個體”(如公民、企業(yè)、社會團體等)的切實利益與對法律文件的外部監(jiān)督有效結(jié)合起來，實踐中常常會使得審查機制處于長期閑置狀態(tài)。

(三)柔性糾錯機制的剛性不足、強制力不夠

盡管我國已形成了多元化、多方位的備案審查機制，但是就目前的備案審查、改變撤銷等手段來說，顯然還存在權威性不足、強制力不夠的問題。這主要表現(xiàn)為以下幾個方面。

首先，備案并不是法規(guī)、規(guī)章生效的前提條件，審查也不是法規(guī)、規(guī)章生效的必要條件。我國《立法法》第98條規(guī)定：“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應當在公布后的三十日內(nèi)依照下列規(guī)定報有關機關備案?！边@就說明，在備案前，這些法規(guī)、條例和規(guī)章大都已公布并生效。盡管在備案后，備案機關可以進行審查，但這種審查也是在相關立法已發(fā)生法律效力后才進行的。[注]“備案”與“批準”的區(qū)別在于，“備案”不是“審批”，不是法規(guī)規(guī)章生效的條件，但“批準”對于設區(qū)的市制定的地方性法規(guī)以及自治條例、單行條例而言，是其生效的前提。因此，“備案”意味著一種事后審查的可能，但“批準”是一種事前審查。

其次，對于不報送備案或不報送批準的法律懲罰極其輕微。根據(jù)《法規(guī)規(guī)章備案條例》第20條，對于不報送規(guī)章備案或者不按時報送規(guī)章備案的，僅僅是由國務院法制機構(gòu)通知制定機關，限期報送；逾期仍不報送的，給予通報，責令限期改正。實踐中，無論是給予通報還是責令限期改正都缺乏必要的強制力與約束力。“即使不備案，法規(guī)、規(guī)章的效力并不受任何影響，使制定機關認為備與不備一個樣，備案只是走走形式而已，沒有太大的意義和實際價值。”[注]石維斌：《我國法規(guī)備案審查的問題與對策》，《人大研究》2007年第6期。同時，由于《法規(guī)規(guī)章備案條例》效力層級較低，專門負責備案工作的政府法制機構(gòu)與制定機關地位相當，受自身級別所限，其與制定機關的談判與交涉能力也嚴重不足。對于立而不備、不按規(guī)定報備或有錯不改的制定機關，缺乏權威有效的手段督促其改正。這些都不同程度地造成了制定機關的備案自覺意識和主動意識不強，甚至將備案審查工作視為可有可無的麻煩事，造成相當數(shù)量的規(guī)范性文件游離于備案審查之外。[注]參見楊書軍：《規(guī)范性文件備案審查制度的起源與發(fā)展》，《法學雜志》2012年第10期。

再次，改變和撤銷，應該是諸多立法監(jiān)督機制中最有效和最強有力的一種，但在實踐中執(zhí)行卻最差。[注]參見前注③，陳斯喜文。甚至可以說，我國的改變和撤銷機制基本上處于閑置狀態(tài)?！懊磕杲?jīng)全國人大有關機構(gòu)具文指出抵觸的約有二三十件，但迄今為止尚無一例通過備案程序被撤銷?！盵注]劉克希：《較大的市制定地方性法規(guī)應當經(jīng)批準》，《現(xiàn)代法學》2000年第5期。這主要是因為，雖然我國《立法法》對改變或撤銷的權限和情形進行了具體規(guī)定，但實踐中卻沒有相應可操作的配套性規(guī)定。譬如，在什么時候、什么情形之下“改變”，以什么理由進行“撤銷”，相關法律規(guī)定都沒有具體闡述。并且，出于一種工作慣例和默契，備案審查機關通常是以與制定機關溝通、建議其自行修改或廢止的形式取代“改變或撤銷”。換言之，“全國人大有權撤銷國務院的行政法規(guī)(條例、決定)，但實際上撤銷會造成很大的影響，人大也從來沒有撤銷過?！盵注]李鵬：《立法與監(jiān)督：李鵬人大日記(下)》，新華出版社、中國民主法制出版社2006年版，第560頁。從加強備案審查制度與能力建設的角度出發(fā)，只有將這個制度真正運行起來，才能“盤活”整個備案審查制度，否則備案審查就是一個“沒有牙齒的老虎”。

最后，缺乏對備案審查主體的責任追究措施。我國當前的立法體制只強調(diào)對于立法主體的法律責任追究，而對備案審查主體的責任追究幾乎沒有涉及。這就意味著，對于備案審查主體“疏于”或“怠于”備案或?qū)彶?，即有件不備、備而不審、審而不決的行為，難以從法律層面追究責任。改變備案審查工作不力的狀況，必須對不報備、漏報、瞞報、不及時報備、不按規(guī)范格式報備等情況分別設定處罰措施，對報送單位和具體負責人也要分別明確責任種類和追究責任的方式。

(四)存在大量審查“權力真空地帶”

我國《立法法》第98條把行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章明確列入備案的對象范圍，而對法律的備案問題語焉不詳。[注]我國《立法法》第五章“適用與備案審查”對全國人大及其常委會制定的“法律”的備案審查問題沒有涉及。我國《憲法》第62條也只是規(guī)定全國人民代表大會有權“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定”，也沒有提及“法律”。其第99條規(guī)定也存在一個明顯的問題，即只是將行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例列入“被動”啟動審查程序的對象，而法律、規(guī)章不在其列。根據(jù)我國《憲法》，如果全國人大常委會制定了不適當?shù)摹皼Q定”，可以由全國人大加以改變或撤銷。然而，如果是全國人大常委會制定的與“基本法律”相抵觸或者不適當?shù)摹胺腔痉伞?，全國人大是否可以進行改變或撤銷呢？進一步說，如果全國人大制定的“基本法律”違背憲法或者出現(xiàn)立法“不適當”的情形，哪個主體可以進行審查呢？對于這些問題，我國憲法和法律都語焉不詳。有學者對此的評價是：“對全國人大及其常委會的決議、決定進行備案審查，這屬于對最高立法權的監(jiān)督，并非我國備案審查制度的功能。況且即使將全國人大及其常委會的決議、決定納入備案審查的范圍，也會出現(xiàn)缺乏審查機關的問題?！盵注]王鍇：《論規(guī)范性文件的備案審查》，《浙江社會科學》2010年第11期。從現(xiàn)實來看，全國人大及其常委會制定的法律以及大部分規(guī)范性文件是我國備案審查制度運行的“真空”領域和“空白”地帶。

(五)缺乏與其他相關制度的整合力、協(xié)調(diào)力

1.與立法溝通、協(xié)調(diào)制度的前后關照

溝通與協(xié)調(diào)制度，雖然不屬于通常意義上的備案審查機制的范疇，但實際上對于調(diào)節(jié)各種立法行為及防止立法沖突、實現(xiàn)依法立法起著非常重要的作用。與備案審查、批準、改變或撤銷等“事后”與“正式”審查相比，立法溝通與協(xié)調(diào)在很大程度上是一種前置性的“事前審查”或“事中審查”。如果立法過程中溝通到位、協(xié)調(diào)有力，就能避免可能發(fā)生的一些與上位法相抵觸或立法不適當?shù)膯栴}。

立法溝通在實踐中主要有三種方式。(1)特定立法機關為了使自己制定的法規(guī)、規(guī)章等符合上位法的規(guī)定，在法案起草和制定過程中，主動向上級立法機關請示。對一些拿不準的問題，請上級立法機關幫助研究、提出意見。[注]《行政法規(guī)制定程序條例》第15條規(guī)定：“起草行政法規(guī)，起草部門應當對涉及有關管理體制、方針政策等需要國務院決策的重大問題提出解決方案，報國務院決定?！?2)備案機關發(fā)現(xiàn)報送備案的法規(guī)、規(guī)章不符合憲法和法律規(guī)定時，先不直接予以改變或者撤銷，而是由有關工作機構(gòu)先向報送機關提出，暫緩辦理備案登記，以便報送機關主動糾正。[注]《法規(guī)規(guī)章備案條例》第7條規(guī)定：“不符合第二條規(guī)定的，不予備案登記；符合第二條規(guī)定但不符合第六條第二款、第三款規(guī)定的，暫緩辦理備案登記。暫緩辦理備案登記的，由國務院法制機構(gòu)通知制定機關補充報送備案或者重新報送備案；補充或者重新報送備案符合規(guī)定的，予以備案登記。”(3)相關法制機構(gòu)對于送交審查的基本條件不成熟、發(fā)生重大變化、仍存在重大爭議的立法草案，可以緩辦或者退回起草部門。[注]《行政法規(guī)制定程序條例》第19條規(guī)定：“行政法規(guī)送審稿有下列情形之一的，國務院法制機構(gòu)可以緩辦或者退回起草部門：(一)制定行政法規(guī)的基本條件尚不成熟或者發(fā)生重大變化的；(二)有關部門對送審稿規(guī)定的主要制度存在較大爭議，起草部門未征得機構(gòu)編制、財政、稅務等相關部門同意的；(三)未按照本條例有關規(guī)定公開征求意見的；(四)上報送審稿不符合本條例第十五條、第十六條、第十七條規(guī)定的?！?/p>

立法協(xié)調(diào)，主要是指在涉及若干機構(gòu)、部門職權范圍或與兩個以上機構(gòu)或部門關系緊密的事項的立法過程中，應在有關機構(gòu)和部門之間經(jīng)過平等協(xié)商、充分尊重不同機構(gòu)或部門意見的基礎上達成一致。在不同機構(gòu)和部門之間就某項規(guī)定不能取得一致意見的情況下，應由相關法制機構(gòu)進行協(xié)調(diào)。《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》《法規(guī)規(guī)章備案條例》就上述情形予以了明確規(guī)定。[注]參見《行政法規(guī)制定程序條例》第14條和第23條，《規(guī)章制度程序條例》第17條和第24條，《法規(guī)規(guī)章備案條例》第15條。

上述需要在立法過程中進行充分溝通與協(xié)調(diào)的法規(guī)、規(guī)章，由于其涉及立法部門多、調(diào)整事項復雜，一般都涉及國家重大立法事項，出于立法的科學性和審慎性考慮，避免法規(guī)、規(guī)章生效后的執(zhí)法混亂，在備案之后是否必須進行主動審查？能否將有關立法是否履行溝通與協(xié)調(diào)程序作為審查的重點內(nèi)容之一？對于這些問題，現(xiàn)行法都沒有專門規(guī)定。將事前的立法溝通、協(xié)商與事后的備案審查對接、統(tǒng)一起來，不僅能夠提高立法質(zhì)量，而且可以實現(xiàn)備案審查的“有的放矢”，對于當前推進依法立法具有特殊重要的意義。

2.與行政復議、行政訴訟附帶審查制度的協(xié)調(diào)

根據(jù)2017年修改的我國《行政復議法》，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據(jù)的國務院部門、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規(guī)定的審查申請。行政復議機關對此申請應依法處理或按照法定程序轉(zhuǎn)送有權處理的國家機關依法處理。我國《行政訴訟法》也規(guī)定了同類情形，即當事人在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對相關規(guī)范性文件進行審查。法院在審理行政案件中認為規(guī)范性文件不合法的，有權不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關提出處理建議。

最高人民法院的司法解釋也十分清晰地闡述了法院對于規(guī)章及其他規(guī)范性文件的“準司法審查權”。最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》明確規(guī)定，法院審理行政案件“在參照規(guī)章時，應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應當適用”，在“行政審判實踐中，經(jīng)常涉及有關部門為指導法律執(zhí)行或者實施行政措施而作出的具體應用解釋和制定的其他規(guī)范性文件，……這些具體應用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。但是，人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當?shù)?，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述”。這里的“評述”，意味著法院要對相關規(guī)范性文件是合法還是非法、適當還是不適當、有效還是無效、合理還是不合理進行判斷和區(qū)分，這實際上就是一種對規(guī)范性文件的“審查權”。此外，《最高人民法院關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第100條也明確賦予法院在審理行政案件過程中認定規(guī)章及其他規(guī)范性文件是否“合法有效”的權限。

實踐中，備案審查制度同樣面臨與行政復議、行政訴訟附帶審查制度的協(xié)調(diào)問題。譬如，縣級以上各級人大常委會可以改變或撤銷同級人民政府的決定、命令，但人民政府決定、命令的行政復議機關是上一級人民政府。這就有可能產(chǎn)生上一級人民政府的行政復議結(jié)果與同級人大常委會審查結(jié)論不一致的問題。此外，如果當事人對行政復議結(jié)果不服又提起行政訴訟，法院對經(jīng)行政復議機關審查過的規(guī)章及其他規(guī)范性文件要不要再進行審查？如果二者不一致怎么辦？如果備案審查機關與行政復議機關的審查結(jié)論不一致，法院如何進行判斷？[注]有一種觀點認為，備案審查與行政復議對于規(guī)范性文件的審查結(jié)果具有普遍適用意義，法律文件自始無效，但行政訴訟過程中人民法院對于規(guī)范性文件的審查，僅具有個案適用的意義。因此，行政復議中已被認定不具合法性的無效規(guī)范性文件，法院在行政訴訟過程中應當服從廢止的效力。參見前注，王鍇文。這些都是亟需在規(guī)范層面進一步明確的問題。

三、制度與能力的統(tǒng)合：完善備案審查制度的基本思路

我國備案審查制度面臨的最大困境就是全方位、全覆蓋的制度要求與現(xiàn)實有限的審查能力與資源匹配之間的矛盾。出于制度設計與實現(xiàn)能力相統(tǒng)合的目的，必須在制度完善與能力提升兩個方面雙管齊下。首先，要在制度設計上實現(xiàn)“備案”與“審查”的適度分離與區(qū)別對待，統(tǒng)一有關備案審查的現(xiàn)行法律規(guī)范。其次，須在一定程度上實現(xiàn)人大政府的橫向分權以及中央地方的縱向分權，注重發(fā)揮地方在備案審查中的優(yōu)勢作用，建構(gòu)一個以權力機關審查為主導、以行政機關審查為重點、以中央審查為統(tǒng)領、以地方審查為必要補充的全方位、立體式備案審查工作機制。再次，除了發(fā)揮立法主體的審查主導作用之外，還須充分發(fā)揮司法機關的輔助審查作用以及公民、社會組織源源不斷地提出審查建議的動力源作用。最后，為緩解現(xiàn)實中“事多人少”的矛盾，要善于運用高科技手段推動備案審查工作的數(shù)字化、智能化與效能化。

(一)“備案”與“審查”的分離

在備案審查的制度與能力匹配方面，由于“備案”很大程度上只是一種程序上的“備份在案”，隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡與信息技術的發(fā)展，從中央到地方的各級備案主體的備案能力都不存在太大問題。因此，備案審查的“能力建設”主要表現(xiàn)為審查能力提升方面。當前，這方面確實存在嚴重的“能力不足”和“本領缺失”問題。簡而言之，“有案必備”可以基本實現(xiàn)，但“有備必查”卻不容易做到。

2004年，全國人大法工委備案審查室成立之初，就有人提出“每年向全國人大常委會報送備案的行政法規(guī)和地方性法規(guī)多達數(shù)百件，如果要對每件法規(guī)逐字逐句地進行全面審查，從全國人大常委會現(xiàn)有的人力和資源來看，是根本不可能做到的，而且也是不經(jīng)濟的?！盵注]宋銳：《關于全國人大常委會法規(guī)備案審查工作的幾個問題》，《中國人大》2004年第3期。從最近幾年的情況來看，全國人大常委會每年接收1000余件報備案，而全國人大法工委法規(guī)備案審查室只有十幾名專職工作人員。實際情況是，全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室只是實現(xiàn)了對報送備案的行政法規(guī)和司法解釋的逐件、逐條審查研究，而且對每一件行政法規(guī)、司法解釋，無論是否存在與法律相抵觸的情況，都要提出明確的審查研究意見。對于地方性法規(guī)，該部門只是有重點、有選擇地對人大監(jiān)督、行政處罰方面的地方性法規(guī)開展主動審查。

從地方的情況來看，2015年的數(shù)據(jù)表明，全國31個省、自治區(qū)、直轄市人大常委會都已設立了專門的備案審查機構(gòu)并配備了專職人員，但是在317個地級市、自治州，只有160個設立了專門的備案審查機構(gòu)、140個配備了專職人員。在縣區(qū)一級，設有專門機構(gòu)和配備專職人員的所占比例不到10%。[注]參見信春鷹：《加強備案審查制度和能力建設 完善憲法法律監(jiān)督機制》，http://www.aisixiang.com/data/107469.html，2018年8月30日訪問。很多省專職備案審查人員只有2人至5人(四川2人，吉林、黑龍江、廣西都是3人，甘肅省是5人)，還有人長期缺崗或同時承擔其他工作任務。[注]參見前注⑥，王鍇、劉犇昊文。有些區(qū)縣人大常委會法工委工作人員只有1名至2名，大部分還不具備法律專業(yè)背景。[注]例如，泰安市6個縣(市、區(qū))人大常委會法工委只有1名工作人員具備法律職業(yè)資格。參見龔峰：《新形勢下規(guī)范性文件備案審查工作研究》，《山東人大工作》2017年第9期。顯然，盡管最近幾年從中央到地方的各級備案審查在機構(gòu)設置與人員配給方面都取得了很大進步，但“能力不足”“人員短缺”和疲于應付的狀況仍然嚴重制約了其作用發(fā)揮。

為此，應當對“備案”與“審查”兩種不同性質(zhì)與內(nèi)涵的立法監(jiān)督行為在制度規(guī)范上給予區(qū)分對待。在對各種規(guī)范性文件審查的必要性與可行性進行全面研究的基礎上，確定在備案之后需要進行主動審查的對象范圍。[注]譬如，2017年修訂的《安徽省各級人民代表大會常務委員會實行規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定》列舉了需要進行主動審查的重點規(guī)范性文件：涉及改革發(fā)展穩(wěn)定大局和人民群眾切身利益、社會普遍關注的重大問題的；涉及限制或者剝奪公民、法人和其他組織合法權利，或者增加公民、法人和其他組織義務的；涉及行政許可、行政強制、行政處罰的；其他認為需要進行審查的。這樣能消除社會上關于“備案”與“審查”的誤解，把有限的行政資源和人力資源用在最重要的審查對象上。同理，也要實現(xiàn)具體承擔備案審查工作的機構(gòu)職責的合理分工。譬如，在全國人大常委會內(nèi)部，常委會辦公廳秘書局負責行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋等備案件的接收、登記、存檔、分送，專門委員會、法工委都負責審查研究工作。然而，由于人員配備、級別設置等方面的原因，專門委員會實際上很少開展審查工作。顯然，全國人大常委會內(nèi)部的“備案”與“審查”主體是分離的。這就增加了各個機構(gòu)之間工作周轉(zhuǎn)的時間和協(xié)調(diào)難度。因此，在全國人大常委會內(nèi)部需要將各種“備案”和“審查”資源進行有效整合，優(yōu)化機構(gòu)設置，改變備案和審查分散于多個部門的現(xiàn)狀，實現(xiàn)“備案”主體與“審查”主體的各司其職，從而提高備案審查的工作效率和增強工作合力。

(二)統(tǒng)一有關備案審查的制度規(guī)范

我國關于備案審查的制度散見于我國《憲法》《立法法》《監(jiān)督法》《地方各級人民代表大會常務委員會和地方各級人民政府組織法》《法規(guī)規(guī)章備案條例》等法律文件當中。由于這些法律法規(guī)的立法主體不同、制定與修改時間不一，因此在備案審查的主體、客體、標準和結(jié)果方面都存在諸多不統(tǒng)一的地方。譬如，我國《立法法》與《監(jiān)督法》關于備案審查主體與客體的規(guī)定就不一致。我國《立法法》第98條僅就行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的備案審查進行了列舉式規(guī)定，有權行使備案審查權的主體只明確規(guī)定了全國人大常委會、國務院、省和自治區(qū)人大常委會和人民政府。然而，《監(jiān)督法》已將備案審查的對象擴展到包括縣級以上人大常委會決議、決定以及縣級以上人民政府決定、命令等在內(nèi)的規(guī)范性文件，備案審查主體也擴展到縣級以上人大及其常委會。

同時，我國《立法法》第98條和《法規(guī)規(guī)章備案條例》第3條關于報備主體的規(guī)定不一致。這主要表現(xiàn)為，2015年修改的我國《立法法》已經(jīng)使用“設區(qū)的市”的概念，要求“設區(qū)的市”制定的地方性法規(guī)應由省自治區(qū)人大常委會報全國人大常委會和國務院備案；而2002年生效的《法規(guī)規(guī)章備案條例》還未來得及修改，仍然沿用“較大的市”的概念，規(guī)定較大的市的人民政府規(guī)章由較大的市的人民政府直接報國務院備案。

此外，我國《憲法》《立法法》與《監(jiān)督法》關于備案審查與改變或撤銷的規(guī)定并不一致。具體而言，改變或撤銷的對象范圍遠遠大于備案審查。全國人大常委會制定的法律、決議、決定以及自治區(qū)人民代表大會制定的自治條例和單行條例，都沒有被明確納入備案審查的對象，但屬于改變或撤銷的對象范疇。備案審查的主體一般限于人大常委會和人民政府，但改變或撤銷的主體還包括人民代表大會。所以，備案審查的主體、客體都不能完全涵蓋改變或撤銷的主體和客體。一些有權作出改變或撤銷決定的主體，有可能就不是法定的備案審查主體。然而，從邏輯上說，沒有經(jīng)過備案審查也就不可能作出改變或撤銷的決定。還有，同級人大常委會是同級政府的決定、命令的備案審查機關，上級政府雖不是備案機關但是有權作出改變或撤銷決定。這就會產(chǎn)生一個問題，如果上級政府的改變或撤銷決定與同級人大常委會的備案審查結(jié)果不一致，該怎么辦？[注]有一種觀點認為，如果改變或撤銷機關與備案審查機關的結(jié)論不一致，根據(jù)我國人民代表大會制度的基本要求，應當以作為備案審查主體的同級人大常委會的結(jié)論為主。如果上一級人民政府的改變撤銷結(jié)論與下級人大常委會的備案審查結(jié)論發(fā)生沖突，是讓上級人民政府服從下級人大常委會，還是讓下級人大常委會服從上級人民政府？這個問題至少在目前的憲法法律法規(guī)中沒有明確解決的方式。參見前注，王鍇文。

為推進備案審查工作的制度化、規(guī)范化，首先，應該實現(xiàn)我國《立法法》《監(jiān)督法》《地方各級人民代表大會常務委員會和地方各級人民政府組織法》《行政法規(guī)制定程序條例》《法規(guī)規(guī)章備案條例》等相關法律制度的銜接與內(nèi)部統(tǒng)一。其次，全國人大常委會應在現(xiàn)有《法規(guī)備案審查工作程序》和《司法解釋備案審查工作程序》的基礎上盡快以法律形式制定統(tǒng)一的《全國人大常委會備案審查工作程序》?！斗ㄒ?guī)備案審查工作程序》在淵源屬性上僅屬于全國人大常委會的內(nèi)部工作規(guī)則，為此，應通過統(tǒng)一立法將這兩個工作程序上升為法律規(guī)定，對備案的時間與格式要求、主動審查的條件、審查要求與建議的接收與辦理、相關工作情況的對外公布等進行規(guī)定，推動全國人大常委會備案審查工作的規(guī)范化、常態(tài)化。

(三)審查權自上而下的適度下放

2006年，我國《監(jiān)督法》將備案審查的范圍擴展到“規(guī)范性文件”。[注]我國《監(jiān)督法》第五章的名稱就是“規(guī)范性文件的備案審查”，但該法并沒有將所有規(guī)范性文件都納入備案審查的范圍。黨的十八屆四中全會繼續(xù)提出“把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍”的目標。這將大大拓展2000年我國《立法法》所確定的備案審查的客體范圍，將行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等“法”之外的縣級以上地方人大及其常委會以及縣級以上地方人民政府發(fā)布的涉及公民、法人或其他組織權利義務、具有普遍約束力、可反復適用且作為執(zhí)法依據(jù)的決定、命令等各類規(guī)范性文件等都納入備案審查的對象。現(xiàn)實中，對所有規(guī)范性文件進行“備案”，即“有件必備”，無論在制度上還是技術上都應該不成問題。然而，由于“規(guī)范性文件”數(shù)量極其龐大、涉及面廣泛復雜，不管是從經(jīng)濟成本還是從能力狀況來看，也沒有必要由中央審查主體對所有規(guī)范性文件進行逐一排查式的“有備必審”。[注]截至2009年10月，全國31個省、自治區(qū)、直轄市人民政府都已建立了規(guī)范性文件備案制度。90%以上的市級人民政府和80%以上的縣級人民政府建立了規(guī)范性文件備案制度。參見《31省區(qū)市建立紅頭文件備案制度監(jiān)督實現(xiàn)源頭控制》，《人民日報》2009年11月4日民主政治周刊。從2006年起，《中國法律年鑒》開始詳細記錄31個省級政府備案審查規(guī)范性文件的總數(shù)和查處問題文件數(shù)。參見前注，楊書軍文。簡言之，對于所有的規(guī)范性文件都進行審查，既不現(xiàn)實也不可能，否則，全國人大常委會將面臨巨大的人力物力壓力，“就不可避免地陷入一種欲行不能、欲罷也不能的兩難境地”。[注]陳道英：《全國人大常委會法規(guī)備案審查制度研究》，《政治與法律》2012年第7期。

為此，首先，要對規(guī)范性文件的內(nèi)涵與外延進行法律界定和內(nèi)部分類，明確哪些規(guī)范性文件需要納入主動審查范圍，哪些留待“被動審查”即可，從而防止陷入對“所有規(guī)范性文件”都必須進行主動審查的認識誤區(qū)；其次要自下而上逐步實現(xiàn)不備案審查的規(guī)范化、程式化。由于規(guī)范性文件所涉及的內(nèi)容紛繁復雜、制定主體多元，而且很多都是地方關于本地經(jīng)濟社會管理的事務性和具體性規(guī)定，出于規(guī)范性文件審查工作的地方性、靈活性、差異性考慮，鑒于“合理性審查”中“地情判斷”的難度以及審查能力的匹配問題，難以形成規(guī)范性文件備案審查范圍與標準的“全國一刀切”，就應當充分尊重地方在備案審查中的積極性主動性，給予地方一定的自主權。[注]譬如，《海南省規(guī)范性文件制定與備案登記規(guī)定》要求，海南省政府所屬部門和市、縣、自治縣人民政府制定的規(guī)范性文件，必須按照要求報省人民政府備案登記，未經(jīng)備案登記的，不得公布實施。所有發(fā)文機關在地方行政規(guī)范性文件發(fā)布時將備案登記號標識在首頁右上角，否則公民、法人和其他組織有權拒絕執(zhí)行沒有備案登記的規(guī)范性文件。參見潘玉萍：《論當代中國的違憲審查制度》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2010年第5期。在實踐中，需要鼓勵地方根據(jù)本地實際情況確立分層級、分類別的“審查”標準以及有的放矢、實操性強的“審查”方式。

(四)充分發(fā)揮司法機關的輔助審查作用

從各國立法監(jiān)督的情況看，單純依靠立法主體的自我監(jiān)督，常常難以獲得充足的動力與信息來源。由于人員構(gòu)成與工作方式的原因，國家權力機關也難以開展常規(guī)、全面、及時的立法審查。司法機關通過個案啟動審查，在很大程度上可以解決當前備案審查機制啟動乏力的問題。作為立法機關之外的中立第三人，司法機關的審查不同于立法機關內(nèi)部的自我審查，也不同于傳統(tǒng)意義上帶有行政性質(zhì)的上下級審查。與專門的備案審查機關相比，司法機關在進行立法識別、效力判斷的過程中具有較強的專業(yè)性、針對性和社會回應性優(yōu)勢。

除此之外，一個不容回避的事實是，有些法規(guī)、規(guī)章、條例或其他規(guī)范性文件是否“與憲法法律相抵觸”以及是否“不適當”，不是在生效不久就能反映出來，而是需要實施一段時間之后才能顯露出來?，F(xiàn)實中，這種與憲法或上位法的“相抵觸”以及對當事人權利義務影響的“不適當”常常通過私人利益糾紛和個案的形式大量表現(xiàn)出來。同時，由于法院審理的案件紛繁復雜、包羅萬象，而且與公民的權利救濟與利益實現(xiàn)有著密切關系，在發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件與憲法或上位法相抵觸、不一致方面，有著豐富的信息資源。法院在適用法律審理個案和確定當事人具體權利義務的過程中，附帶性地完成了對這些法律文件的核對與審查。這是因為，“那些把規(guī)則應用到特殊案件中去的人，必然要闡述與解釋那項規(guī)則。如果兩個法律相互沖突，法院必須決定每個‘法律’的運作……法院必須在沖突的規(guī)則中確定何者支配案件之判決”。[注]這是馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”案的法院意見中寫下的一段話。轉(zhuǎn)引自張千帆：《西方憲政體系(上冊·美國憲法)》，中國政法大學出版社2004年版，第46頁。

在我國，司法機關參與對規(guī)章、其他規(guī)范性文件的審查，不僅能形成一種常態(tài)化、連續(xù)性、動態(tài)發(fā)展的輔助審查機制，而且也不會影響國家權力機關的主導地位以及各專門審查機構(gòu)的權威。這是因為，法院在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)有違憲或違法的規(guī)章、其他規(guī)范性文件后，必須通過司法系統(tǒng)內(nèi)部的案件請示制度上報最高人民法院，再由最高人民法院提請全國人大常委會作出最后裁決。這既解決了全國人大常委會備案審查過程中的“發(fā)現(xiàn)”難題，又發(fā)揮了司法機關的專業(yè)與智能優(yōu)勢，還維護了國家立法機關的權威。因此，當前強化備案審查制度與能力建設，應當在充分尊重國家權力機關主導地位的同時，積極發(fā)揮司法機關在審查過程中的發(fā)現(xiàn)、核查與評價作用，將人民代表大會的制度優(yōu)勢與司法機關的專業(yè)與功能優(yōu)勢結(jié)合起來。

(五)建立公民與法人審查建議的反饋機制

在我國，公眾對立法過程的參與主要有兩種形式，一種是立法過程的參與，即提出立法建議、法案討論、參加立法聽證等，另一種是參與立法后評估、提出審查與完善建議等。公民、社會團體、企事業(yè)組織向全國人大常委會提出審查建議，是我國《立法法》《監(jiān)督法》賦予我國公眾參與立法監(jiān)督的一項重要權利，也是實現(xiàn)民主立法的一個重要方式。截至2014年12月31日，全國人大常委會共收到來自社會各界的各類審查建議1162件。其中，屬于全國人大常委會審查職責范圍的489件。然而，從現(xiàn)有公開資料來看，全國人大常委會未就這些審查建議給予過明確答復，對于是否已經(jīng)審查以及審查結(jié)果如何，也都沒有向建議人反饋。[注]2003年“孫志剛案件”之后，北大三博士提請全國人大常委會對國務院1982年制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行審查。不過，這件事情最后是以國務院制定《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》取代收容遣送辦法的方式解決的。該案被稱為“中國違憲審查第一懸案”。2009年，北大教授向全國人大常委會提出《城市房屋拆遷管理條例》的審查建議。2012年，重慶三位律師提出對勞動教養(yǎng)制度的審查建議。這些建議在提出之后都沒有得到全國人大常委會的正面回應。如果公眾長期不能從審查機關得到回音，公民和社會組織提出審查建議的積極性就會減退，出于理性考慮也會慢慢拋棄這一方式，這樣就很難發(fā)揮社會力量對于立法行為的外部監(jiān)督作用。[注]自2000年我國《立法法》生效以來，全國人大常委會2002年、2003年均收到公民或法人提出的審查建議10件，2004年收到3件。從2004年5月至2011年11月，全國人大常委會法工委共收到1004件審查建議。十二屆全國人大期間，公民及其他組織提出的各類審查建議1527件，其中2013年62件、2014年43件、2015年246件、2016年92件、2017年1084件。這里針對行政法規(guī)、地方性法規(guī)提出的審查建議僅90件，年均18件。這1527件審查建議中，有1116件是針對司法解釋的。沈春耀：《全國人民代表大會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035723.htm，2018年8月20日訪問。

通過社會力量的有序參與，可以在很大程度解決備案審查工作信息不對稱與動力不足問題。當前，應當進一步規(guī)范公民、企事業(yè)組織和社會團體審查建議的接收、登記、歸檔、研究與答復制度。尤其是要明確審查機關的回復期限、回復內(nèi)容以及及時告知申請人或建議人結(jié)論的職責。此外，應盡快制定《全國人大常委會法制工作委員會對提出審查建議的公民、組織進行反饋的工作辦法》，建立向公民、社會組織等審查建議人反饋的常態(tài)工作機制。這既是對公民參與立法的民主權利的尊重，也是備案審查機構(gòu)充分履職的重要保證。

(六)運用高科技手段推動備案審查工作的數(shù)字化、智能化

運用現(xiàn)代網(wǎng)絡技術建立備案審查信息平臺，推動備案審查工作的數(shù)字化、智能化，將大大增強備案審查機關的工作能力?！度珖舜蟪Ｎ瘯?018年立法工作計劃》明確要求：“加快建立全國統(tǒng)一的備案審查信息平臺，鞏固信息平臺的工作功能，推動地方人大將信息平臺延伸到所有立法主體。”有目共睹的是，在對各類法律、法規(guī)、規(guī)章、條例、其他規(guī)范性文件進行審查的過程中，運用大數(shù)據(jù)、云計算等最新智能技術進行“文面核查”“條文比對”“關聯(lián)”“甄別”，將節(jié)約大量的人工對照核查時間、減少工作冗繁，大大提升書面審查的功效。通過信息技術的運用，還能夠?qū)浒笇彶榈母鱾€時間節(jié)點進行網(wǎng)絡控制，統(tǒng)一各個地方的審查格式標準，實現(xiàn)全國人大與國務院備案系統(tǒng)的同步報備與數(shù)據(jù)共享，推動實現(xiàn)備案審查工作從中央到地方、從人大到政府的“上下聯(lián)通”、信息共享。

當然，也要清醒地認識到，高科技的“文字識別”“文面核對”和信息統(tǒng)計技術只是在對法律文件進行備案，以及在是否超越法定權限、存在“相抵觸”情形、符合法定程序、違背強制性規(guī)定等形式意義的“合法性審查”時能夠發(fā)揮巨大的甄別與核查作用，但在對法律文件進行深層次的實質(zhì)意義的“合理性”審查過程中，即對相關法律文件適當或不適當以及是否符合上位法基本原則與精神、是否違背上位法立法目的和意圖、是否符合地方實際情況、是否符合客觀規(guī)律、是否符合情理等因素進行主觀判斷的過程中，大數(shù)據(jù)、人工智能等現(xiàn)代科技手段的效用與功能就會顯得非常有限。因此，并不是所有的審查工作都可以實現(xiàn)人工智能取代專業(yè)人員的研究與思考。高科技手段只能在一定程度上緩解審查工作面臨的壓力，而不能一勞永逸地解決“人少事多”以及審查工作的專業(yè)性要求等難題。