(中國社會科學院國際法研究所，北京 100009)

總體上講，對于跨境金融監(jiān)管的內涵可以有廣義和狹義兩種理解。狹義的跨境金融監(jiān)管是指對跨境金融機構的監(jiān)管，即如何對業(yè)務經營跨越兩個或兩個以上國家或法域的金融機構進行監(jiān)管。就此而言，跨境金融監(jiān)管合作主要涉及母國(金融機構設立地國)與東道國(金融機構經營地國)之間如何配置和協(xié)調其監(jiān)管權限。廣義的跨境金融監(jiān)管是國際金融監(jiān)管的同義詞，是指在雙邊、區(qū)域和多邊層面，以何種方式對特定金融事項進行監(jiān)督和管理。嚴格說來，“跨境”比“國際”(“跨國”)的含義還要略寬泛些，其將同屬一個主權國家但分為不同法域的“區(qū)際”情形也包含在內。就此而言，跨境金融監(jiān)管合作主要是指在雙邊、區(qū)域和多邊層面，如何制定、認可、實施相關監(jiān)管標準、原則和規(guī)則，以實現(xiàn)維護國際金融穩(wěn)定這一總體目標。筆者于本文中采用廣義的跨境金融監(jiān)管展開對其合作的現(xiàn)狀、問題和出路的分析。

一、跨境金融監(jiān)管合作的基本途徑與模式

跨境金融監(jiān)管合作大致可以經由雙邊和多邊兩種途徑進行。[注]嚴格說來，在雙邊途徑和多邊途徑之間還存在區(qū)域途徑，如歐盟模式，但鑒于其與多邊途徑的類別性差異不大，筆者不再單獨論述。關于歐盟金融監(jiān)管合作，本文第三部分還將專門談及。其中，多邊途徑根據(jù)參與主體及合作方式的不同，又可以進一步劃分為國際組織模式、非正式國家集團模式和跨政府網絡模式。

(一)雙邊途徑

美國跨境證券監(jiān)管合作是雙邊途徑的典型代表。依賴其龐大的國內資本市場、發(fā)達的證券法律制度和成熟的行政執(zhí)法經驗，美國在國際證券領域長期處于“監(jiān)管輸出”狀態(tài)。事實上，單邊模式或者說美國國內證券法的域外適用，向來是美國證券執(zhí)法機制的一個顯著特點。鑒于單邊模式與本文主題無關，筆者此處不予贅述。美國證券交易委員會(SEC)下設的國際事務辦公室(OIA)是專事跨境證券監(jiān)管合作的機構。通過OIA，SEC與其他國家監(jiān)管部門就跨境執(zhí)行證券法規(guī)和制定共同實體政策進行協(xié)調及合作。為此，OIA大力推廣各種非正式合作安排和無約束力框架協(xié)議。

1.諒解備忘錄

諒解備忘錄是SEC跨境證券監(jiān)管合作的主要形式。作為執(zhí)法合作的聯(lián)絡機構，OIA負責協(xié)助SEC執(zhí)法部門工作人員，對位于國外的違法者、證人、證據(jù)或欺詐所得開展調查和提起訴訟，同時也負責協(xié)助外國監(jiān)管機構對位于美國的違法者、證人、證據(jù)或欺詐所得進行調查和提起訴訟。為此，OIA促成簽署了大量諒解備忘錄，以便利執(zhí)法合作。這些諒解備忘錄的具體內容不一而足，大多涉及增強簽署方執(zhí)法權力及指明跨境執(zhí)法聯(lián)絡點。總體而言，這些框架協(xié)議加強了合作，促進了信息共享、對其他監(jiān)管體系的了解以及監(jiān)管機構之間的信任。嚴格說來，諒解備忘錄并不具有強制執(zhí)行力，其有效性取決于監(jiān)管機構希望與國外同行保持良好關系這一假定前提。然而，大多數(shù)監(jiān)管機構在促進跨境執(zhí)法方面都有著很強的自身利益，故其通常都會遵守協(xié)議條款。[注]See Chris Brummer, Post-American Securities Regulation, 98 California Law Review 327, 337-338 (2010). 可以作為印證的是，過去5年間，外國監(jiān)管機構向 SEC 提出監(jiān)管合作以及 SEC 向外國監(jiān)管機構提出監(jiān)管合作的數(shù)量基本保持在100 件以上；同期，外國監(jiān)管機構向 SEC 發(fā)出個案協(xié)查函的數(shù)量為年均500 件以上，而SEC向外國監(jiān)管機構發(fā)出個案協(xié)查函的數(shù)量則為1000 件以上。這些執(zhí)法協(xié)助請求，除少數(shù)為個案協(xié)調外，多數(shù)都是按照諒解備忘錄的程序進行的。參見張彩萍：《中美跨境證券監(jiān)管機制比較研究》，外交學院2018年博士學位論文，第52頁。

2.監(jiān)管對話

為促進信息共享和推廣自身監(jiān)管政策，OIA參與各種形式的國際論壇和對話，其中一種重要形式就是所謂“監(jiān)管對話”。OIA與關鍵對手方定期舉行此類雙邊會議，以確認和討論共同關心的監(jiān)管問題，在可能的情況下調和標準，并促進跨境證券執(zhí)法信息交換方面的合作。對話的性質通常會隨參與方的不同而不同。例如，與歐洲監(jiān)管當局的對話迄今主要集中于會計準則趨同問題，與亞洲國家的對話則還要強調監(jiān)督與執(zhí)法問題。在絕大多數(shù)情況下，這些對話都是在各國監(jiān)管機構之間開啟會談或者是在多邊層面考慮或啟動新的項目的關鍵契機。[注]See Chris Brummer, Post-American Securities Regulation, p. 338.

3.技術援助項目

技術援助項目也是SEC實現(xiàn)監(jiān)管合作和“監(jiān)管輸出”的重要形式。SEC技術援助項目的基石是其“證券市場發(fā)展國際學院”(International Institute for Securities Market Development)項目。這是一個為期兩周的關于證券市場發(fā)展和監(jiān)督的管理層培訓項目，主要由SEC官員組織和授課，講解該機構所采用的基本原則和方法。OIA還開展為期一周的“證券執(zhí)法與市場監(jiān)管學院”(Institute for Securities Enforcement and Market Oversight)項目，講解其調查證券違法行為的技術手段和監(jiān)督市場參與者的具體方法。[注]See Kal Raustiala, The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law, 43 Virginia Journal of International Law 1, 33 (2002).此外，OIA還針對新興市場開展區(qū)域性和微型培訓，派員前往相關國家?guī)椭涓倪M證券監(jiān)管體系和滿足國際監(jiān)管標準。[注]See Chris Brummer, Post-American Securities Regulation, p. 341.

(二)多邊途徑

如前所述，跨境金融監(jiān)管合作的多邊途徑可以分為國際組織模式、非正式國家集團模式和跨政府網絡模式，其對應的分別是國際貨幣基金組織等政府間國際組織、二十國集團等松散的非正式國家集團以及巴塞爾委員會等國際金融標準制定機構。[注]這一劃分方式系借鑒自美國學者埃里克·潘(Eric Pan)。在他看來，“國際金融建筑結構”(international financial architecture)包括五個組成部分，即正式的國際組織、定期的國對國聯(lián)系集團、跨政府網絡、各國監(jiān)管機構之間非正式的雙邊和區(qū)域安排、私人標準制定機構。See Eric Pan, Challenge of International Cooperation and Institutional Design in Financial Supervision: Beyond Transgovernmental Network, 11 Chicago Journal of International Law 243, 247-248 (2010).

1.政府間國際組織

國際貨幣基金組織(IMF)和世界銀行是當今世界最重要的國際金融組織，有時也被稱為國際金融機構(international financial institutions)。其通過國際條約設立，是正式的政府間國際組織，成員國需要承擔相應的條約義務。盡管國際金融監(jiān)管——國際金融標準的制定、執(zhí)行和監(jiān)督——并非它們的傳統(tǒng)職責范圍，[注]IMF的傳統(tǒng)職責是促進國際貨幣合作和匯率穩(wěn)定，便利國際貿易平衡發(fā)展，幫助成員國解決國際收支困難。世界銀行的傳統(tǒng)職責則是消除貧困和促進發(fā)展。但其仍在特定領域參與國際標準的制定：IMF主要是在貨幣和金融政策透明度、財政透明度和數(shù)據(jù)公布標準方面，世界銀行則主要是在破產及債權人權利方面。此外，IMF和世界銀行還通過其“金融部門評估計劃”(FSAP)和《關于遵守標準和守則的報告》(ROSC)，對有關國家遵守和實施國際金融標準的情況進行總體評估。[注]參見廖凡：《國際金融監(jiān)管的新發(fā)展：以G20和FSB為視角》，載《武大國際法評論》(第15卷第1期)，武漢大學出版社2012年版，第182-184頁。此外，基于《服務貿易總協(xié)定》及其金融服務附件，世界貿易組織(WTO)在設定跨境金融服務市場準入規(guī)則方面也直接發(fā)揮作用，但如下文所述，由于“審慎例外”條款的存在，WTO在金融審慎監(jiān)管方面的發(fā)言權有限，很難確保將市場準入與統(tǒng)一的審慎監(jiān)管高標準相聯(lián)系。

2.非正式國家集團

在國際金融組織無法完全勝任全球金融監(jiān)管的情況下，出現(xiàn)了其他形式的合作框架，來扮演這一角色的不同方面。其中之一就是履行國際經濟金融合作職能的非正式國家集團，或所謂“國對國聯(lián)系集團”(state-to-state contact groups)?！皣鴮?lián)系集團”的代表樣態(tài)是各種“G集團”，即那些在經濟領域最具代表性的國家的部長和政府首腦定期舉行的會晤，包括從七國集團(G7)、八國集團(G8)、十國集團(G10)直至最近成立的二十國集團(G20)。與政府間國際組織不同，“G集團”的運作并非基于任何國際條約或正式法律文件，而是代表著一個強有力的以國家為中心的網絡。[注]See for example Andrew Baker, The Group of Seven: Finance Ministries, Central Banks and Global Financial Governance, Routledge, 2006, pp. 3-4, 19-37.這些集團在國際金融建筑結構中發(fā)揮不可或缺的作用，通過提供必要的政治協(xié)議，使得許多不那么正式的合作網絡得以充當全球金融體系事實上的監(jiān)管者。[注]See Eric Pan, Challenge of International Cooperation and Institutional Design in Financial Supervision: Beyond Transgovernmental Network, p. 253.例如，為應對德國赫斯塔特銀行倒閉造成的外匯清算危機，G10于1974年成立了巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(以下簡稱：巴塞爾委員會)，以便巴塞爾委員會成員國銀行監(jiān)管機構之間的信息交換，并就妥善處置銀行業(yè)危機發(fā)布指南。又如，作為對亞洲金融危機和俄羅斯金融危機的回應，G7于1999年成立了金融穩(wěn)定論壇(FSF)，其宗旨是促進國際金融穩(wěn)定、改善市場運行、減少系統(tǒng)風險。2008年全球金融危機爆發(fā)后，2009年4月G20領導人倫敦峰會決定將FSF升級為金融穩(wěn)定委員會(FSB)，全面繼承和發(fā)展金融穩(wěn)定論壇的成員、職責和能力，在更強有力的制度基礎上促進金融穩(wěn)定。

3.跨政府網絡

上述巴塞爾委員會和FSB恰好代表了跨境金融監(jiān)管多邊合作的第三種模式，即所謂“跨政府網絡”(transgovernmental network)模式。按照美國學者安妮-瑪麗·斯勞特(Anne-Marie Slaughter)和戴維·扎林(David Zaring)的界定，跨政府網絡是指在諸如監(jiān)管機構這樣的次國家行為主體(sub-state actors)之間建立起的“跨越國界的非正式制度”，其“使得國內官員能夠與其國外對手方直接互動，而不受外交辦公室或行政部門高級官員的太多監(jiān)督”。[注]Anne-Marie Slaughter & David Zaring, Networking Goes International: An Update, 2 Annual Review of Law and Social Science, 211, 215 (2006).跨政府網絡的力量不是源自條約或者其他國對國協(xié)議，跨政府網絡是通過這些次國家行為主體之間的頻繁互動，通過鼓勵信息共享、發(fā)展共同觀念以及合作解決問題來運行的。正如有論者所指出的，這些網絡之所以是“跨政府的”，是因為其涉及專業(yè)化的國內官員彼此之間直接互動，往往只有最低限度的外交部門監(jiān)督；其之所以是“網絡”，則是因為這種合作是基于結構松散的同行紐帶，經由頻繁互動而非正式談判發(fā)展而來。[注]See Kal Raustiala, The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law, p. 5.

除銀行領域的巴塞爾委員會外，證券領域的國際證監(jiān)會組織(IOSCO)和保險領域的國際保險監(jiān)督官協(xié)會(IAIS)也都是金融監(jiān)管跨政府網絡的突出代表。不同于傳統(tǒng)意義上的政府間國際組織，這些機構沒有相應的國際條約作為成立依據(jù)和組織法，而是通常基于協(xié)商一致或者不具約束力的章程而運作；其參與主體主要不是國家領導人，而是中央銀行、監(jiān)管機構和財政部門；其主要職責是制定和協(xié)調相應領域的金融監(jiān)管標準，供成員國監(jiān)管機構采納和遵循，故其又被稱為國際金融標準制定機構(standard-setting bodies)。受G20領導并直接向其報告工作的FSB亦屬此列。相比較而言，F(xiàn)SB更多地發(fā)揮統(tǒng)籌各方、居中協(xié)調的作用，并專注于監(jiān)督和防范系統(tǒng)性風險，[注]根據(jù)FSB章程，其目標是在國際層面協(xié)調各國主管機關和國際標準制定機構的工作，以便制定和促進實施有效的監(jiān)管政策及其他金融政策，并同國際金融機構合作處理那些影響金融體系的脆弱性問題，促進全球金融穩(wěn)定。See Financial Stability Board Charter, Article 1, http://www.fsb.org/wp-content/uploads/r_090925d.pdf?page_moved=1，2018年10月30日訪問。巴塞爾委員會、IOSCO和IAIS則各司其職，負責制定銀行、證券和保險監(jiān)管領域的國際標準。上述機構所制定和實施的形形色色的標準、原則、守則、指南等軟法性文件，構成國際金融監(jiān)管的主要規(guī)范。

二、跨境金融監(jiān)管合作的主要問題與障礙

(一)以軟法為主導的國際金融監(jiān)管規(guī)則缺乏“硬約束”

與國際貿易或投資領域不同，國際金融是一個由軟法主導的領域，這是分析跨境金融監(jiān)管合作的基本語境。國際金融軟法是那些用于規(guī)范國際金融關系，雖不具有法律約束力但在實踐中具有某種實際效果的規(guī)范性文件的總稱，[注]參見漆彤：《國際金融軟法的效力與發(fā)展趨勢》，《環(huán)球法律評論》2012年第2期。其典型代表即為國際金融標準制定機構所制定和發(fā)布的監(jiān)管文件。事實上，當前國際金融監(jiān)管領域的大部分規(guī)則均來自非正式的跨政府網絡，其為全球監(jiān)管共同體設定議程和標準。有論者甚至認為，國際金融(監(jiān)管)法幾乎完全是軟法。[注]See Bartosz Ziemblicki, The World after the Financial Crisis-Who Should Be Responsible for International Financial Supervision, 2 Polish Review of International and European Law 9, 24 (2013)軟法在國際金融領域的角色凸顯有其客觀原因，這種“軟法之治”也有其不可否認的合理性和價值，[注]參見廖凡：《論軟法在全球金融治理中的地位和作用》，《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2016年第2期。但由此而來的國際金融監(jiān)管規(guī)則缺乏“硬約束”，卻也是不爭的事實。

首先，政府間國際組織及其硬法性規(guī)則在國際金融監(jiān)管中的作用有限。目前國際金融領域的專門性多邊條約主要有兩個，一是《國際貨幣基金協(xié)定》(以下簡稱：《基金協(xié)定》)，二是《服務貿易總協(xié)定》及其關于金融服務的附件和議定書?！痘饏f(xié)定》主要規(guī)定貨幣和匯率事項，由此，IMF的法定職能是監(jiān)督成員國的貨幣和匯率政策，以及與此相關的危機管理和救助，而非國際金融監(jiān)管標準的制定和實施。盡管自1997年亞洲金融危機以來，特別是2008年全球金融危機以來，IMF和世界銀行越來越多地參與國際金融監(jiān)管標準的實施(對監(jiān)管活動進行監(jiān)督)，但這種參與主要不是基于條約而實施的。WTO《服務貿易總協(xié)定》及其關于金融服務的附件和議定書雖然規(guī)定了成員國在金融領域的相關義務，但其本質上是關于市場開放而不是金融監(jiān)管。特別是，《金融服務附件》第2(a)條明確規(guī)定，《服務貿易總協(xié)定》的任何其他規(guī)定均不妨礙成員國基于審慎理由(prudential reasons)而采取相關措施，包括為保護投資者、存款人、保單持有人或金融服務提供者對其負有信托義務的人員或者為確保金融體系的完整和穩(wěn)定而采取的措施。此即所謂“審慎例外”?！皩徤骼狻笔沟贸蓡T國在監(jiān)管本國金融市場方面仍然保持高度自主權和靈活性，而不受太多來自國際層面的限制。[注]參見韓龍：《論GATS金融附件中的“審慎例外”》，《中南大學學報(社會科學版)》2003年第3期；彭岳：《例外與原則之間：金融服務中的審慎措施爭議》，《法商研究》2011年第3期。

其次，國際金融標準制定機構的軟法性規(guī)則大多過于原則和抽象，難以形成足夠明晰有力的指引和約束。G20等非正式國家集團通過的關于國際金融治理和監(jiān)管的文件本質上是政治宣言而非法律文件，即便是巴塞爾委員會等國際金融標準制定機構出臺的各類監(jiān)管文件，也往往為了形成“最大公約數(shù)”、獲得盡可能廣泛的支持而規(guī)定得較為原則、寬泛乃至模糊、籠統(tǒng)。例如，1997年巴塞爾委員會制定了關于有效銀行監(jiān)管的25條核心原則，并于2006年作了修訂。這些原則固然在相當程度上體現(xiàn)了銀行監(jiān)管領域的國際共識，但其設定過于寬泛、模糊與抽象，對于國內監(jiān)管機構評估相關風險、評價金融機構內控機制以及監(jiān)督高級管理人員作用甚微，對跨境金融機構的監(jiān)管指導作用更是難以令人滿意。[注]參見張永亮：《國際金融監(jiān)管合作法律制度：挑戰(zhàn)與創(chuàng)新》，《武大國際法評論》2015年第2期。事實上，作為軟法規(guī)則，國際金融標準的核心價值不在于其“約束力”，而在于其“吸引力”，即其代表國際先進經驗、為相關國家立法者和監(jiān)管者所樂于接受。[注]參見前注，廖凡文。甚至可以說，缺乏硬約束在很大程度上本身就是為了獲得這種吸引力而付出的“對價”。

(二)國際金融監(jiān)管標準的實施和監(jiān)督機制嚴重不足

就跨境金融監(jiān)管合作而言，“執(zhí)法”層面的缺失比“立法”層面更加突出。

首先，無論是在多邊、區(qū)域還是雙邊層面，都幾乎不存在一個擁有執(zhí)法權的國際機構來統(tǒng)一實施相關國際監(jiān)管標準和規(guī)則，金融監(jiān)管執(zhí)法權仍然排他性地屬于各國國內監(jiān)管機構(歐盟金融監(jiān)管體系是一個罕見的例外)。由于國際金融監(jiān)管規(guī)則所具備的軟法特性，即便相關國家以適當方式予以采納，在面臨國內政治經濟壓力時也容易出現(xiàn)背離或違反，對此國際標準制定機構并無能力或手段予以制止或制裁。

其次，國際層面對于各國遵守和實施國際金融標準的情況缺乏有效監(jiān)督。在國際貿易領域，WTO框架下的多邊和復邊協(xié)定使成員國能夠監(jiān)督貿易伙伴及其他成員國遵守條約義務，從而可以充分利用成員國的能力和動力來執(zhí)行其決定，使得此類決定及其背后的條約義務直接適用于成員國。然而，國際金融領域則缺乏這樣的設計，對于遵守國際金融標準的監(jiān)督乏善可陳。盡管IMF和世界銀行被委以監(jiān)督成員國遵守國際監(jiān)管標準的主要職責，但實踐中只有從這兩個機構處接受貸款的國家才真正面臨監(jiān)督；即便如此，向IMF和世界銀行提供的數(shù)據(jù)也是由國內當局自行報告，且所獲信息往往需要征得被檢查國同意后才能公布。[注]See Chris Brummer, Why Soft Law Dominates International Finance-And not Trade, 13 Journal of International Economic Law 623, 641 (2010).這進一步削弱了跨境金融監(jiān)管合作機制的有效性和約束力。

最后，跨境金融監(jiān)管缺乏行之有效的爭端解決機制。WTO和國際貿易法的成功，在很大程度上可以說是WTO爭端解決機制的成功，后者是相關各方明晰權利義務、判明法律后果、支撐可預期性的關鍵所在。一個成熟、有效、可信的爭端解決機制，即便“備而不用”，也會潛在地影響和塑造相關參與方的行為模式。由于各國核心利益和關切的不同，以及金融監(jiān)管制度、理念、方法等方面的差異，分歧和爭議在所難免，不可能單純依靠“誠信”和“善意”來解決。就此而言，有約束力的爭端解決機制的缺位，無疑使得跨國金融監(jiān)管合作缺少了必要的支撐。

(三)危機驅動型的監(jiān)管合作缺乏持久性和穩(wěn)定性

金融監(jiān)管，無論是在國內還是國際層面，本質上是應對金融危機的產物，或者說是應對金融危機的結果。自20世紀30年代“大蕭條”以降，這條經驗法則一再得到印證。國際金融監(jiān)管合作同樣如此。如前所述，巴塞爾委員會是1974年外匯清算危機的產物，F(xiàn)SF是1998年亞洲和俄羅斯金融危機的產物，而FSB則是2008年全球金融危機的產物。這種危機驅動型的監(jiān)管合作存在兩個固有缺陷，即短期性和反復性。這些缺陷在國內金融監(jiān)管中當然也同樣存在，但如下文所述，由于主權因素的影響，在國際金融監(jiān)管中體現(xiàn)得尤為明顯。

所謂短期性的表現(xiàn)是，在大規(guī)模國際金融危機爆發(fā)后，為了化解危機、重振經濟以及回應來自國際國內利益相關方的指責和批評，各國通常會迅速采取行動，一方面制定和修改國內立法，調整監(jiān)管規(guī)則、彌補監(jiān)管疏漏，另一方面積極開展國際合作，密集出臺相關監(jiān)管標準和規(guī)則，特別是關于跨境金融機構監(jiān)管的規(guī)則。例如，鑒于雷曼兄弟公司破產直接引發(fā)全球金融危機的教訓，加強對系統(tǒng)重要性金融機構(SIFI)特別是所謂全球系統(tǒng)重要性金融機構(G-SIFI)的評估和監(jiān)管就成為后危機時代國際金融監(jiān)管的一個核心議題。[注]參見廖凡：《系統(tǒng)重要性金融機構國際監(jiān)管的發(fā)展與趨勢》，《國際經濟法學刊》2013年第1期。一旦走出危機、步入正軌，不再有迫在眉睫的績效或輿論壓力，監(jiān)管傳統(tǒng)的強大慣性便容易將各國監(jiān)管機構推回“常態(tài)”，使得跨境監(jiān)管合作的動力顯著減弱。國際金融監(jiān)管標準和規(guī)則的“軟約束”特性，更是容易助長此種傾向。

所謂反復性的表現(xiàn)是，由于危機所導致的參與制定規(guī)則各方的利益變化和力量消長，包括跨境監(jiān)管合作在內的國際金融監(jiān)管規(guī)則容易出現(xiàn)反復和循環(huán)。危機驅動型的監(jiān)管往往容易“矯枉過正”，對那些被視為禍首的金融部門和機構施加嚴厲乃至過于嚴厲的監(jiān)管，以便“平息民憤”“以正視聽”，而一俟危機平復、輿論平息，上述部門和機構所代表的利益群體便會悄然“返場”，通過各種方式游說和影響立法和監(jiān)管機構，從而調整、放寬乃至廢除相應的“危機規(guī)則”。美國《多德—弗蘭克法》相關規(guī)則的起起落落，充分說明了這一點。在國際金融監(jiān)管領域，這種反復性只會更加顯著，因為跨境金融監(jiān)管不僅涉及各國國內利益群體之間的博弈，更涉及主權國家之間的利益博弈。事實上，國際金融監(jiān)管規(guī)則的制定從來就不只是技術層面的問題，更是國家金融利益的問題。正如有論者所指出的，現(xiàn)行國際金融監(jiān)管規(guī)則的制定和調整是以美國為代表的主要發(fā)達國家以博弈方式確立和變更國際金融游戲規(guī)則，進而實現(xiàn)和維護自身金融利益并間接謀求全球金融穩(wěn)定的過程。[注]參見王達：《美國主導下的現(xiàn)行國際金融監(jiān)管框架：演進、缺陷與重構》，《國際金融研究》2013年第10期。這就決定了國際金融監(jiān)管始終是一個充滿不確定性的反復過程。

進而言之，主權因素在很大程度上已經成為跨境金融監(jiān)管合作法治化中的“硬傷”。當今時代，全球治理正深陷理想與現(xiàn)實、需求與供給之間的巨大張力：一方面，人類社會的利益、訴求和命運正以前所未有的緊密程度交織在一起；另一方面，以主權平等、不干涉內政和勢力均衡三大原則為支柱的威斯特伐利亞體系仍然定義著當今的國際秩序，“國際共同體”是否存在以及在多大程度上存在仍不乏爭議。[注]參見廖凡：《全球治理背景下人類命運共同體的闡釋與構建》，《中國法學》2018年第5期。以此為背景，加之金融事項的高度敏感性，跨境金融監(jiān)管合作領域口號多于行動、務虛多過務實就不足為奇了。誠如有論者所言：“并不是國際社會沒有意識到金融監(jiān)管國際合作法治化的深遠意義，而在于主權者集體的短視性與本國利益的最大化追求堵塞了主權者之間合作的法治化?！盵注]黎四奇：《后危機時代金融監(jiān)管國際合作法治化的難點及對策分析》，《法學評論》2010年第4期。

三、跨境金融監(jiān)管合作的可能出路與對策

(一)遠景目標：建立全球金融監(jiān)管(合作)組織

就遠景目標而言，以國際貿易領域的WTO或者國際貨幣領域的IMF為標桿，建立一個以多邊條約為基礎，能夠制定、實施和監(jiān)督執(zhí)行有約束力的國際硬法規(guī)則的全球金融監(jiān)管(合作)組織，無疑有助于從根本上扭轉國際金融監(jiān)管的無序和無力狀態(tài)，為跨境金融監(jiān)管合作提供牢固框架和堅實基礎。按照理想化的設想，該組織應當是超越主權國家之上、基于國際條約、具有獨立法人資格的監(jiān)管機構，具有完整的立法權、執(zhí)法權及監(jiān)管合作機制，特別是跨境金融機構監(jiān)管協(xié)調機制、爭端解決機制和責任承擔機制，從而確保相關監(jiān)管規(guī)則及其實施的有效性和權威性。[注]參見前注，張永亮文。誠然，主權因素這一客觀障礙的存在決定了全球金融監(jiān)管(合作)組織的建立面臨諸多困難，短期內恐難實現(xiàn)，[注]參見黎四奇：《后危機時代金融監(jiān)管國際合作法治化的難點及對策分析》，《法學評論》2010年第4期；〔美〕道格拉斯·沃納、〔英〕邁克爾·泰勒：《全球金融危機和金融穩(wěn)定委員會：硬化國際金融軟法?》，管斌、楊陽譯，載《金融服務法評論(第五卷)》，法律出版社2013年版，第292頁。但這并不妨礙人們將其作為一個值得追求的長遠目標，予以思考和研判。就此而言，后危機時代歐盟金融監(jiān)管的集中化趨勢提供了一個很好的視角。

全球金融危機后，歐盟對其成員國各自為政的金融監(jiān)管格局予以強力改革，建立起兼顧宏觀審慎監(jiān)管與微觀金融監(jiān)管的“一會三局”歐洲金融監(jiān)管體系，從2011年1月1日開始運行。概言之，這一改革主要體現(xiàn)在建立歐洲系統(tǒng)風險委員會(ESRB)并強化歐洲中央銀行(ECB)的作用來加強宏觀審慎監(jiān)管，以及建立歐洲銀行業(yè)監(jiān)管局(EBA)、歐洲保險與職業(yè)年金監(jiān)管局(EIOPA)和歐洲證券與市場監(jiān)管局(ESMA)這三個歐洲監(jiān)管局(ESA)來加強微觀層面的監(jiān)管協(xié)作；ESRB、ESA和成員國監(jiān)管機構共同組成全新的歐洲金融監(jiān)管體系。在此體系下，ESA被賦予若干實質性的監(jiān)管權力，包括擬定具有法律約束力的技術性監(jiān)管標準和實施標準、對成員國監(jiān)管主管機關之間的跨境監(jiān)管爭議進行調解并做出有法律約束力的決定、對跨境金融機構監(jiān)管聯(lián)席會議的運作進行監(jiān)督和協(xié)調、在緊急情況下協(xié)調成員國監(jiān)管主管機關的行動、在特定情形下針對金融機構直接做出具有優(yōu)先效力的個案決定；即使是不具有法律約束力的ESA指南和建議，成員國監(jiān)管主管機關如果不予遵守也必須說明理由。這些都使得歐盟層面原本松散的監(jiān)管合作機制有了實質性變化，體現(xiàn)出某些超國家、超主權的特征。[注]參見廖凡：《國際貨幣金融體制改革的法律問題》，社會科學文獻出版社2012年版，第257-263頁、第282-283頁。不僅如此，鑒于金融危機中暴露出的銀行業(yè)危機與主權債務風險之間的密切聯(lián)系，以及后者在歐元區(qū)造成的外溢效應，歐盟委員會還決定建立銀行業(yè)聯(lián)盟(Banking Union)，在歐盟層面提供一個共同的日常監(jiān)管、存款保險、危機管理和銀行處置體系。在此設想下，歐盟于2013年和2014年分別創(chuàng)設“單一監(jiān)管機制”(SSM)和“單一處置機制”(SRM)，并于2015年提出“歐洲存款保險計劃”(EDIS)建議。單一監(jiān)管機制在危機后的歐盟金融建筑結構中賦予ECB顯赫地位，授權其對歐元區(qū)內以及決定加入單一監(jiān)管機制的其他成員國的重要信貸機構直接進行審慎監(jiān)管；成員國監(jiān)管主管機關則繼續(xù)負責行為監(jiān)管以及次重要信貸機構的審慎監(jiān)管。[注]See Pablo Iglesias-Rodriguez, Supervisory Cooperation in the Single Market for Financial Services: United in Diversity, 41 Fordham International Law Journal 589, 616-617 (2018).

無論是歐洲金融監(jiān)管體系還是銀行業(yè)聯(lián)盟，都標志著歐盟的跨境金融監(jiān)管從主要借助監(jiān)管主管機關之間的合作協(xié)議、在成員國層面實施、完全去中心化的監(jiān)管體系，向更加集中化的歐盟層面監(jiān)管體系的轉變。這里的“集中化”有兩層含義。首先，在新的監(jiān)管框架下，若干直接監(jiān)管職責從成員國轉移到歐盟層面(例如，在歐洲金融監(jiān)管體系中，ESMA有權直接監(jiān)管信貸評級機構和交易數(shù)據(jù)存管機構；在單一監(jiān)管機制中，ECB有權直接對信貸機構進行審慎監(jiān)管)。其次，在危機后的歐盟金融服務建筑結構中，歐盟實體如ESA承擔了協(xié)調歐盟范圍內金融監(jiān)管的重要職責。無論就哪種意義而言，通過創(chuàng)設由成員國監(jiān)管主管機關共同參與的聯(lián)合決策機制，歐盟金融監(jiān)管體系和銀行業(yè)聯(lián)盟在很大程度上實現(xiàn)了跨境監(jiān)管合作與協(xié)調過程的“內化”，強化了相關監(jiān)管規(guī)則和程序的正當性和有效性。[注]See Pablo Iglesias-Rodriguez, Supervisory Cooperation in the Single Market for Financial Services: United in Diversity, pp. 617-621.這些都為作為遠景目標的全球金融監(jiān)管(合作)組織提供了可資汲取的經驗。

(二)近期對策：“硬化”國際金融軟法

如果將建立國際金融監(jiān)管(合作)組織作為完善跨境金融監(jiān)管合作的“最高理想”，那么現(xiàn)階段的“共同理想”則不妨定位于系統(tǒng)性地“硬化”相關國際金融監(jiān)管軟法規(guī)則，增強其約束性和執(zhí)行力。

軟法的硬化可以區(qū)分為法律上的硬化和事實上的硬化，法律上的硬化是指轉化成具有法律約束力的硬法文件，一是在國內司法程序中認可其法律約束力，二是軟法被吸納進國際條約，三是軟法被吸納進國內法；事實上的硬化則主要是指通過事實上的影響力，特別是某種激勵或懲罰機制來確保國際社會對軟法的遵守。[注]參見前注，漆彤文。就法律上的硬化而言，無論是在國內司法程序中認可軟法規(guī)則的約束力，還是將其吸納進國內法，都取決于主權國家的國內決策，并不為其創(chuàng)設跨境監(jiān)管合作的國際義務；將相關軟法規(guī)則吸納進國際條約，則與建立基于多邊條約的全球金融監(jiān)管(合作)組織這一方案屬于同一思路，兩者面臨的障礙只有程度之分，并無本質之別。因此，近期而言更為現(xiàn)實可行的“硬化”恐怕還是事實上的硬化，即在不改變相關國際金融標準和規(guī)則的“軟法”本質的情況下，更加充分地借助和利用現(xiàn)有國際機構和機制，強化其約束性和實施效果。在此僅舉兩例，以資說明。

一是充分認識和挖掘IMF的金融監(jiān)管潛力。根據(jù)《基金協(xié)定》第4條第3款，[注]《基金協(xié)定》第4條第3款規(guī)定，IMF應當監(jiān)督國際貨幣體系以保證其有效運行，并監(jiān)督成員國遵守其根據(jù)該條第1款所承擔的一般義務；為此目的，IMF應當嚴密監(jiān)督成員國的匯率政策，并制定具體原則，在匯率政策上對所有成員國進行指導。IMF有權對成員國進行兩種形式的監(jiān)督(surveillance)，即雙邊監(jiān)督和多邊監(jiān)督。傳統(tǒng)上，雙邊監(jiān)督是通過持續(xù)監(jiān)測成員國的經濟狀況并在必要時與成員國進行磋商，[注]根據(jù)《基金協(xié)定》第4條第3款第2項，成員國應當提供監(jiān)督所需信息，并在IMF提出要求時同前者進行磋商。對每個成員國的相關政策進行評估并提出建議；多邊監(jiān)督則是對全球和地區(qū)經濟趨勢進行監(jiān)測和評估，主要手段是定期發(fā)布《世界經濟展望》和《全球金融穩(wěn)定報告》。2012年7月，IMF執(zhí)行董事會通過了具有里程碑意義的《整合監(jiān)督決定》(Integrated Surveillance Decision)，對雙邊監(jiān)督和多邊監(jiān)督進行了綜合闡述。根據(jù)該決定，IMF的監(jiān)督應當既關注單個國家也關注全球層面的經濟和金融穩(wěn)定，《基金協(xié)定》第4條“磋商”既適用于雙邊監(jiān)督也適用于多邊監(jiān)督。[注]IMF, Factsheet: Integrated Surveillance Decision, https://www.imf.org/external/np/exr/facts/pdf/isd.pdf，2018年10月30日訪問。具體地說，雙邊監(jiān)督集中于可能導致國內不穩(wěn)定，進而削弱系統(tǒng)性穩(wěn)定的政策；多邊監(jiān)督則集中于“可能影響國際貨幣體系有效運行的事項”，尤其是成員國的“匯率、貨幣、財政、金融政策以及有關資本流動政策”所造成的可能危及全球穩(wěn)定的外溢效應，即便這些政策并未危及該成員國的國內穩(wěn)定。[注]IMF, Modernizing the Legal Framework for Surveillance―An Integrated Surveillance Decision, Revised Proposed Decisions, https://www.imf.org/external/np/pp/eng/2012/071712.pdf，2018年10月30日訪問。可以說，上述規(guī)定為IMF對成員國進行金融監(jiān)督提供了相當寬泛的可能依據(jù)，大多數(shù)金融政策與系統(tǒng)性穩(wěn)定之間都能找到言之成理的聯(lián)系，某些類別的國內金融監(jiān)管規(guī)則幾乎必定在此范圍內，尤其是銀行業(yè)法律和規(guī)章——這既緣于商業(yè)銀行、中央銀行與貨幣政策之間的直接聯(lián)系，也緣于存款機構與金融體系的其余部分進而與實體經濟之間日益加深的聯(lián)系。[注]See Adam Feibelman, Law in the Global Order: The IMF and Financial Regulation, 49 New York University Journal of International Law and Politics 687, 711-712 (2017).盡管由于種種原因，IMF的這種監(jiān)督功能目前發(fā)揮得并不充分，[注]See Adam Feibelman, Law in the Global Order: The IMF and Financial Regulation, pp. 730-731.但從另一個側面看，這恰恰說明其還大有潛力可挖。例如，通過更有效地實施FSAP、更妥當?shù)毓芾砜缇迟Y本流動等方式，IMF完全可以在監(jiān)督成員國實施國際金融標準、開展跨境監(jiān)管合作方面發(fā)揮更大作用。

二是進一步發(fā)揮G20和FSB的“頂層設計”功能。全球金融危機爆發(fā)后，沉寂多年的G20異軍突起，取代作為“富國俱樂部”的G7和G10，成為國際金融監(jiān)管改革的主導者和推動者，在協(xié)調各方立場、整合相關機構、重塑監(jiān)管規(guī)則等方面發(fā)揮了關鍵作用。作為唯一一個有國家領導人直接參與(以領導人峰會形式進行)的國際金融標準制定機構，G20享有其他機構所不及的崇高地位和廣泛影響力，決定著當下國際金融標準制定的總體議程。惟其如此，有論者將G20領導人峰會同意或者承諾實施的國際金融標準稱為“峰會承認的國際金融標準”，認為其不僅是相關國家金融監(jiān)管立法和實踐的反映，更是G20領導人基于維護全球金融穩(wěn)定的共同利益達成的意志協(xié)調，由此具備國家意志性和法之所以為法所需要的正當性和強制性，從而區(qū)別于通常所說的國際金融軟法，而成為“全球金融法”。[注]參見周仲飛：《全球金融法的誕生》，《法學研究》2013年第5期?！叭蚪鹑诜ā钡男再|究竟如何認識和界定暫且不論，但G20機制對相關國際金融監(jiān)管規(guī)則的有效性和正當性的“加持”和“強化”，當屬確定無疑。有鑒于此，應當進一步發(fā)揮G20及其直接下屬機構FSB的頂層設計和綜合協(xié)調功能，強化國際監(jiān)管規(guī)則的實效。在這個方面，已有論者建議以永久性國際金融機構為目標而強化FSB的機構能力，以及從建立國際金融監(jiān)管爭端解決機制、實施成員資格制裁制度等方面強化FSB的執(zhí)行能力。[注]參見顧賓：《硬化國際金融法的探索：金融穩(wěn)定理事會(FSB)的視角》，《武大國際法評論》2016年第1期。無論具體形式和步驟如何，進一步發(fā)揮G20和FSB的作用，理應成為硬化國際金融軟法的基本路徑之一。

四、結 語

研究者可以從不同角度分析和解讀跨境金融監(jiān)管合作中的法律問題，筆者于本文中主要從國際金融(監(jiān)管)法的“軟法”特性這一視角切入。在很大程度上，“軟法之治”(Rule of Soft Law)是國際金融監(jiān)管乃至全球金融治理必須面對的客觀現(xiàn)實。無論是在雙邊抑或多邊層面，跨境金融監(jiān)管合作所主要依賴的不是以國際條約為基礎的傳統(tǒng)硬法規(guī)則和往往由政府間國際組織執(zhí)掌的正式實施機制，而是以相關國家自愿遵守為基礎，輔之以聲譽成本、同行壓力等非正式約束機制的相對柔性的監(jiān)管標準、原則和規(guī)則。這一方面是基于國際金融事項紛繁復雜、敏感多變的現(xiàn)實，有助于實現(xiàn)監(jiān)管合作與協(xié)調的靈活性和適應性，另一方面也使得跨境金融監(jiān)管合作缺乏“硬約束”，特別是在危機時刻容易出現(xiàn)“大難臨頭各自飛”的情況。遠期而言，建立一個以多邊條約為基礎的正式的政府間金融監(jiān)管(合作)組織，從根本上扭轉跨境金融監(jiān)管的無序和無力狀態(tài)，無疑是值得追求的目標，但囿于主權因素的固有障礙，達成這一目標絕非易事。有鑒于此，近期而言，更加充分地利用現(xiàn)有國際機構和機制，系統(tǒng)性地“硬化”國際金融監(jiān)管軟法規(guī)則，強化其約束性、執(zhí)行力和實施效果，進一步夯實跨境金融監(jiān)管合作的制度基礎，當屬更為現(xiàn)實可行的對策。