陳和敏 黃 悅 蔡青秀 廖亞男 陳艷梅

(寧波大學(xué)，浙江 寧波 315211)

“趙某非法持有槍支”案的結(jié)果引起社會大眾激烈的聲討與不平，就在于其結(jié)果超出了普通社會公眾對法律的一般認(rèn)識和他們所能接受的道德觀念底線。由此就引發(fā)了一個極具爭議的話題：在判定刑法上入罪及追責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)時，是否應(yīng)該符合社會公眾的樸素道德觀。

一、刑法規(guī)范道德性研究的必要性

美國法學(xué)家富勒提出，愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現(xiàn)人之力量的道德，而義務(wù)的道德則是從人類的最低點出發(fā)，它確立了使有序社會能達(dá)到特定目標(biāo)的基本規(guī)則。本文只針對在義務(wù)的道德上來討論刑法規(guī)范的道德性。

(一)刑法規(guī)范的價值追求——公正

刑法的價值追求一直是法學(xué)家們探討的核心話題。作者更傾向于公正說，由于刑法是維護(hù)社會正常運行最后的強制性手段，其實際施行的結(jié)果必然涉及對公民權(quán)利的限制、禁止甚至剝奪。因此，公正性也就必然成為刑法的首要價值要求。如果刑法規(guī)范無視了社會成員所追求的公平正義，它就會遭到社會成員的強烈抵抗，甚至成為立法的敗筆變成無效品。因此，刑法的設(shè)定只有最大限度地滿足社會成員普遍信奉的公正說，才有可能得到社會成員的一致認(rèn)可和尊重。

(二)刑法規(guī)范的目的符合道德性

融合論主張刑法與道德二者彼此相融，刑法的目的就在于強制推行倫理，“喚起道德主義”。然而，“道德”這一詞本身的概念就是不明確的，到底什么是道德，又是什么樣的道德值得被刑法推行呢？我們一般認(rèn)為，道德具有社會共識性，在面對一件事情時，基于個人的習(xí)慣、理性、情感、經(jīng)驗與直覺所做出的符合社會絕大多數(shù)人觀念的行為，往往就是具有道德意義的。換而言之，道德往往能夠體現(xiàn)社會的價值判斷。但毋庸置疑的是，并非所有的道德都值得刑法來維護(hù)和推行。只有那些重大的，與社會秩序緊密相關(guān)的道德才需要被推行。否則，若把所有的道德都用刑法來規(guī)制，勢必會對正當(dāng)?shù)膫€人自由及尊嚴(yán)造成極大的威脅，最后產(chǎn)生以維護(hù)道德為出發(fā)點卻最終對道德進(jìn)行破壞的悖論。

二、“趙某案”中刑法規(guī)范道德性的思考

刑法應(yīng)該是對道德的最低維護(hù)，特別體現(xiàn)在刑法在出入罪時應(yīng)當(dāng)符合義務(wù)的道德。在趙某案中，法院判決理由是在客觀上趙某非法持有槍支，主觀上涉案槍支與制式槍支高度相似、具有一定殺傷力，且不能通過正常途徑購買，趙某對此明知，因此主觀上構(gòu)成故意。但是，且不論涉案槍支是否構(gòu)成法律意義上的槍支，更重要的應(yīng)注意到趙某“持有”槍支只是運用于射擊攤，目的是為了解決生存問題，射擊攤在日常生活中也相當(dāng)常見；趙某的射擊攤是從一位老人手里以2000元轉(zhuǎn)過來的，之前這位老人一直在經(jīng)營。由此分析，趙某是基于對于從事射擊攤經(jīng)營的合法性認(rèn)識，從正常途徑獲得，根本不會考慮到“持有”射擊攤的槍支會給社會造成危害，是刑法明令禁止的行為。因此，趙某沒有觸及刑法保護(hù)的底線道德，其實施的不法行為沒有上升為刑法規(guī)范規(guī)制的必要性，對其加以處罰難以讓公眾普遍認(rèn)同。

三、刑法出入罪的道德標(biāo)準(zhǔn)

刑法是對道德的最低維護(hù)，但不是所有義務(wù)道德都可以上升到刑法規(guī)范。其界限在于：

(一)可行性

義務(wù)道德上升為刑法規(guī)范的可行性，是指具有特定內(nèi)涵的義務(wù)道德納入刑法規(guī)范體系在實際上具有操作的可能，能夠在社會上得到推行。刑法是最為嚴(yán)厲的法律，是規(guī)范社會秩序的最后一道防線，正如盧梭所言“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是對其他一切法律的制裁?！庇纱艘詠?，將道德刑法化時應(yīng)當(dāng)考慮，此項不道德行為是否已對社會賴以正常運轉(zhuǎn)的基本秩序造成不可容忍的侵害。只有當(dāng)刑法所保護(hù)的合法權(quán)益處于緊迫的危險，并且此種危險危及社會公共安全或他人人身安全時，刑法才有必要規(guī)定要求行為主體履行義務(wù)道德。

(二)相當(dāng)性

如果將社會治理需要的迫切性列為縱軸的話，與之相配合，義務(wù)的道德是處于愿望的道德之上的，在這個水平線上的道德往往會被轉(zhuǎn)化為法律，當(dāng)其縱坐標(biāo)再升高到某一界限時，才適合形成刑法規(guī)范。簡而言之，只有當(dāng)義務(wù)道德需要拘束的公眾行為達(dá)到與刑法所調(diào)整的社會關(guān)系相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)時，義務(wù)的道德才能上升為刑法規(guī)范。