沈明焱

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300350）

1 問題的提出

物上代位性為擔(dān)保物權(quán)所特有，它與物上追及效力在保障實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)人的優(yōu)先受償方面較為相似，但兩者實現(xiàn)路徑不同，前者重在代位，因客體變化而發(fā)生，后者在于追及，力求保證客體的統(tǒng)一與存續(xù)。物上代位作為代位制度的一種，不是對權(quán)利主體進行代位（債權(quán)人代位權(quán)），而是對權(quán)利客體進行代位，即當(dāng)擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的發(fā)生價值形態(tài)的轉(zhuǎn)變時，抵押權(quán)人仍能優(yōu)先受償，但實踐中反映出來的問題是：一旦價值轉(zhuǎn)換物被交付于抵押人，則法院會推定抵押權(quán)已無法實現(xiàn)。如在（2017）蘇09民終287號判決書中，法院認為代位物一經(jīng)交付，則與抵押人的一般性財產(chǎn)發(fā)生混同，抵押權(quán)隨著代位物的滅失而滅失，抵押權(quán)無法實現(xiàn)。（2015）魯商終字第257號判決書亦持此觀點。在（2012）宿中商初字第0163號判決書中，法院也認為財產(chǎn)一經(jīng)混同，抵押權(quán)人優(yōu)先受償失去了現(xiàn)實可能性。

實踐其實反映出這樣一種困境：抵押權(quán)人原本控制著抵押物的價值以保障己身債權(quán)的實現(xiàn)，但由于抵押物客體的變動甚至喪失，抵押權(quán)人在現(xiàn)行制度下無權(quán)干涉抵押人與第三人之間的關(guān)系，從而喪失了對標(biāo)的的控制，更無法促進這一代位物轉(zhuǎn)化的過程，故被迫處于極其被動的地位，需要抵押人的積極配合和誠實信用才能順利實現(xiàn)抵押權(quán)。這從表面上看，是因為現(xiàn)行物上代位制度的內(nèi)在脆弱性，使得抵押人可以在司法扣押之前獲得甚至處分代位物，由此產(chǎn)生的財產(chǎn)混同會使得抵押權(quán)人無法實現(xiàn)財產(chǎn)的執(zhí)行。但根本原因應(yīng)在于，抵押權(quán)人在此時的權(quán)屬情況不清，與其有關(guān)的抵押人、第三人權(quán)利義務(wù)配置亦不明晰，導(dǎo)致特定化的過程不受控制，物上代位無法起到強化擔(dān)保的功能[1]。故如何讓物上代位制度能夠發(fā)揮其用、激活這一制度從而實現(xiàn)利益衡平值得考量。

2 物上代位權(quán)行使的規(guī)范與實證研究

2.1 物上代位權(quán)行使的規(guī)范性研究

擔(dān)保物權(quán)作為價值權(quán)，旨在直接支配交換價值，而不管標(biāo)的物處于何種樣態(tài)，物上代位性便是實踐價值權(quán)特性、保證擔(dān)保權(quán)人優(yōu)先受償?shù)囊环N典型制度設(shè)計。在我國《物權(quán)法》頒布之前，《擔(dān)保法》第58條與第73、81條分別對抵押物和質(zhì)權(quán)的物上代位性加以規(guī)定，但代位物的種類僅限于“因滅失獲得的賠償金”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第80條①和《物權(quán)法》第174條②的規(guī)定相較《擔(dān)保法》詳盡許多，在代位物的種類方面就有所擴展，囊括保險金、賠償金及補償金，而《物權(quán)法》更是采用了不窮盡式列舉，以“等”字容許更多的變形物或者替代物成為代位物。除此之外，《擔(dān)保法解釋》規(guī)定在抵押權(quán)人債權(quán)未屆清償期時，抵押權(quán)人可以請求法院保全，《物權(quán)法》則規(guī)定在這種情形下，“可以提存”代位物。兩種規(guī)定都慮及抵押權(quán)人債權(quán)未屆清償期的情況，值得肯定，“保全”中所含措施相對多元，但與提存目的相似，均旨在實現(xiàn)代位物的特定，防止出現(xiàn)財產(chǎn)混同，這在物上代位過程中對抵押權(quán)人而言極為重要。雖有此類特定化措施的規(guī)定，但法條仍不視其為義務(wù)，如《擔(dān)保法解釋》只是規(guī)定“抵押權(quán)人可以請求法院保全”，《物權(quán)法》甚至忽略了提存行為的主體問題。在這種立法態(tài)度下，保全和提存只能算作法條的倡導(dǎo)性行為。這也就使得特定代位物的努力大打折扣，而基于物權(quán)原理，物權(quán)需建立于特定化的物，在不存在特定物的情形下，這一物權(quán)是否仍然存續(xù)，如存續(xù)以何種權(quán)利狀態(tài)存在，這些問題均需探討。

2.2 物上代位權(quán)行使的實證研究

2.2.1 權(quán)利客體喪失特定性時法院的處理

在我國司法實踐中，賠償金等代位物一旦交付給抵押人，此時法院往往認為代位物會與抵押人一般財產(chǎn)發(fā)生混同，擔(dān)保物權(quán)人也隨之喪失物上代位權(quán)。如有的法院認為，抵押權(quán)人雖有權(quán)對拆遷補償金行使優(yōu)先受償權(quán)，但由于該補償金已經(jīng)支付給抵押人，故失去了行使擔(dān)保物權(quán)所要求的財產(chǎn)特定性，抵押權(quán)人對拆遷補償金的優(yōu)先受償權(quán)客觀上已無實現(xiàn)可能③。最高院亦持此觀點，認為即使抵押權(quán)人有權(quán)優(yōu)先受償，但因為已經(jīng)發(fā)生的交付，且其中絕大部分補償金已被抵押人轉(zhuǎn)移的事實，若行使擔(dān)保物權(quán)不能滿足財產(chǎn)特定化的需求，抵押權(quán)人對拆遷補償金行使優(yōu)先受償權(quán)，客觀上已無實現(xiàn)的可能，法院也就不予救濟。

無獨有偶，在上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦民六（商）初字第8710號判決中，法院認為，雖然拆遷時拆遷人沒有查詢房屋是否有抵押權(quán)，將拆遷款直接交付抵押人，但在抵押權(quán)人債權(quán)期滿要求優(yōu)先受償時，抵押物確實已經(jīng)滅失，抵押人亦無能力償債，故抵押權(quán)人的利益無從維護，優(yōu)先受償效力更無從談起。

法院的這種處理似乎給我們暗示：作為抵押人，只要在抵押標(biāo)的出現(xiàn)毀損、滅失、征收等情況時積極向第三人主張賠償或補償，則可以使抵押權(quán)人的債權(quán)失去優(yōu)先性，抵押人甚至可以以此逃避債務(wù)。但這種做法嚴重損害了抵押權(quán)人的利益，長此以往，難以鼓勵以抵押作為融資手段激活市場交易，抵押權(quán)人與抵押人之間建立起來的信用關(guān)系也由此被破壞。這似乎與金錢的難以特定化和抵押權(quán)人享有權(quán)益的不確定緊密相關(guān)，抵押權(quán)在此時滅失還是不滅失但無救濟可能性，或以其他權(quán)利代之，關(guān)涉抵押權(quán)人利益甚巨，而法院的這種態(tài)度似乎是認為抵押權(quán)在此時已然滅失，然而這種處理無疑對抵押權(quán)人的損害最大。

2.2.2 權(quán)利屬性不明時法院對權(quán)利義務(wù)的分配

無論是《擔(dān)保法》還是《物權(quán)法》，抑或《擔(dān)保法解釋》，都沒有明晰在抵押物發(fā)生代位情形時，抵押人、抵押權(quán)人和第三人在其中有何種權(quán)利義務(wù)。在毀損、滅失情形下，若為天災(zāi)所致，此時物的損失應(yīng)由物的所有人承擔(dān)，抵押人需要重設(shè)擔(dān)保，仍屬于雙方法律關(guān)系。當(dāng)遇人禍，如由抵押人導(dǎo)致，則需增保或另立標(biāo)的，與前種情形并無實質(zhì)差別；如為第三人，抵押人對第三人享有損害賠償請求權(quán)，而抵押權(quán)人與抵押人的關(guān)系是否受此影響，抵押權(quán)人與第三人又是否因此產(chǎn)生法律意義上的牽連，均值得探討。物上代位性的探討價值就體現(xiàn)在這三方關(guān)系中，而法律未言明三者權(quán)利義務(wù)的配置，但我們可以觀察在實務(wù)中法院的處理。

發(fā)生物上代位情形時，司法實踐對第三人如拆遷人是否應(yīng)負相應(yīng)責(zé)任態(tài)度不一。如在（2015）魯商終字第257號中，法院認為，因為代位物早已被交付于抵押人，抵押權(quán)人就該拆遷補償款向拆遷人主張權(quán)利，缺乏法律依據(jù)和事實依據(jù)，不予支持。在（2013）粵高法民一終字第97號判決中，二審法院認為，對于抵押權(quán)人關(guān)于拆遷人在未查明涉案房屋的抵押情況下就強行征收和拆除，侵害其抵押權(quán)的訴求，我國法律并未規(guī)定拆遷人在拆遷設(shè)有抵押權(quán)的抵押物時對抵押權(quán)人負有協(xié)商、通知義務(wù)，故拆遷人的拆遷行為不具有違法性，抵押權(quán)人的該項主張不能成立。但在（2004）宣中民二再初字第04號判決中，法院認為拆遷人應(yīng)負有合理謹慎的注意義務(wù)④，應(yīng)查看抵押物之上的權(quán)利權(quán)屬再做決定，該案二審法院更是認為，除了合理謹慎義務(wù)之外，拆遷人違背了《擔(dān)保法解釋》第80條規(guī)定的向抵押權(quán)人法定對待給付義務(wù)。

至于抵押人，法院大多認為其負有及時通知和協(xié)商義務(wù)，有的雖未言明義務(wù)，但都認為抵押人應(yīng)負終局責(zé)任，尤其是《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第38條明確規(guī)定了抵押人應(yīng)當(dāng)及時并書面通知抵押權(quán)人，協(xié)商清理債權(quán)債務(wù)或者重新設(shè)立抵押。在（2012）宿中商初字第0163號判決中，法院認為即使發(fā)生財產(chǎn)混同，未盡到合理謹慎注意義務(wù)的征收人與抵押人應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在（2012）滬一中民六（商）終字第187號判決中，法院也認為即使拆遷人存在過錯，抵押人仍應(yīng)是終局負責(zé)人。

一般而言，在物上代位制度中，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)是受益人，一般不應(yīng)負擔(dān)強制性義務(wù)。但有法院認為，根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第80條的規(guī)定，抵押權(quán)人可以提起起訴，應(yīng)當(dāng)將該法條理解為抵押權(quán)人應(yīng)該及時起訴，合理、及時地保全債權(quán)，不然需責(zé)任自負⑤。如在（2013）粵高法民一終字第97號判決書中，二審法院認為，在征收決定已經(jīng)公告的情形下，涉案抵押物的原抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)知曉抵押物面臨即將滅失的風(fēng)險，本應(yīng)注意抵押物的狀況，積極與抵押人協(xié)商，維護其抵押權(quán)益，而不應(yīng)怠于行使權(quán)利，直至抵押物滅失。還有法院認為，抵押權(quán)人疏于關(guān)注抵押房產(chǎn)的狀況，故抵押人與抵押權(quán)人均有過錯，應(yīng)各承擔(dān)一半責(zé)任。此案二審法院雖糾正了這一觀點，但這種看法值得反思⑥。

法律對抵押人、抵押權(quán)人和第三人的權(quán)利義務(wù)并未言明，法院對這三方的權(quán)利義務(wù)的理解也有所不同，如第三人是否應(yīng)負有合理謹慎的注意義務(wù)；通知義務(wù)應(yīng)由誰承擔(dān)，抵押人的配合是否構(gòu)成其義務(wù)，如違反是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；抵押權(quán)人是否應(yīng)負有合理注意義務(wù)和起訴義務(wù)，這一義務(wù)的產(chǎn)生和履行是否具有現(xiàn)實性。這些問題產(chǎn)生分歧的原因可能在于權(quán)利義務(wù)的配置不明，沒有一個完整的程序來保障制度的實現(xiàn)。欲構(gòu)建一完整程序，需明晰物上代位制度的理論基礎(chǔ)，以及確定抵押權(quán)人行使權(quán)利的客體，從而明確其權(quán)利性質(zhì)。

3 物上代位時抵押權(quán)人的權(quán)利客體與性質(zhì)探討

3.1 物上代位的理論基礎(chǔ)

關(guān)于物上代位制度的理論基礎(chǔ)，有的學(xué)者認為這只是法律賦予的一種特權(quán)。因為物權(quán)因標(biāo)的物滅失而消滅，故在進行物上代位時，抵押權(quán)已然滅失[2]。這一觀點看到了物上代位制度對抵押權(quán)人利益的關(guān)注，但認為這種關(guān)注具有傾斜性，并不能達成利益的衡平。故也有學(xué)者提倡公平說。他們認為物上代位制度與債權(quán)人的代位權(quán)同屬于代位或代償法理，基于公平原則而設(shè)立[3]。此種觀點顧及衡平，但需注意到公平原則不只為代位制度獨占，故似乎不能構(gòu)成獨立的法律基礎(chǔ)。還有學(xué)者認為物上代位制度基于默示債權(quán)讓與理論建立，物上代位時抵押人的債權(quán)被自動讓與給抵押權(quán)人行使。這種認知存在于法國，但債權(quán)讓與理論將原本的擔(dān)保物權(quán)弱化為債權(quán)，可能無法周全保護抵押權(quán)人的利益[4]。

除此之外，更多學(xué)者認為代位物是擔(dān)保標(biāo)的物交換價值的具體顯現(xiàn)，物上代位基于擔(dān)保物權(quán)本質(zhì)的價值權(quán)屬性產(chǎn)生[5]。如謝在全先生認為，擔(dān)保物權(quán)因價值權(quán)特性的存在，以支配標(biāo)的物的交換價值為內(nèi)容，以擔(dān)保物權(quán)的清償為目的，故在標(biāo)的物已滅失的情況下，擔(dān)保物權(quán)移存于該交換價值之上，并不消滅，是謂物上代位性[3]?！暗盅簷?quán)移存于此種價值替代物上，不僅與抵押權(quán)之價值本質(zhì)相符，且可避免抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅，抵押人卻可保有賠償或其他利益，不足以實現(xiàn)當(dāng)事人間之公平，進而更具有強化抵押權(quán)與促進擔(dān)保物金融之作用”[3]。

這種觀點看到了擔(dān)保物權(quán)對交換價值的側(cè)重，只要交換價值存在，其標(biāo)的物的樣態(tài)和性質(zhì)如何，在所不問[4]。究其本質(zhì)，這三種觀點并不存在沖突關(guān)系，物上代位性以抵押權(quán)的價值權(quán)性為基礎(chǔ)[6]，通過物權(quán)的優(yōu)先效力[7]，可以在原抵押物的價值小于被擔(dān)保的債權(quán)時，以代位的方式保證原債權(quán)仍能優(yōu)先受償，從而實踐公平和衡平理念[8]。

3.2 抵押權(quán)人物上代位時的權(quán)利客體

在這種認知基礎(chǔ)上，抵押權(quán)被定性為價值權(quán)，故抵押物即使改變其形態(tài)，仍保有交換價值，但需追問在發(fā)生物上代位時，抵押權(quán)存在于抵押物的變形物或代表物還是抵押人所享有的損害賠償請求權(quán)？此問題看似微不足道，但卻決定了抵押權(quán)人的法律地位，如果代位物只能限于狹義物的范疇，則抵押權(quán)人處于較為被動的境地，但若代位物的特定化可以提前到請求權(quán)，則抵押權(quán)人可以有效控制這一特定過程。

3.2.1 以物的代位實現(xiàn)特定化

根據(jù)我國法律規(guī)定，我國采用了物上代位標(biāo)的為代位物或代表物的法律構(gòu)成論，我國臺灣地區(qū)學(xué)界也多主張此觀點。如王澤鑒先生認為，“抵押權(quán)的物上代位性，即抵押權(quán)之標(biāo)的物滅失時，抵押權(quán)仍移存于抵押物的代位物。所謂代位物指因抵押物滅失而得受的損害賠償金、保險金，政府所發(fā)征收費等補償費”[9]。黃承啟先生指出，抵押權(quán)的物上代位性是指抵押權(quán)人可就這些賠償金行使權(quán)利[10]，劉春堂先生亦持此觀點。孫憲忠教授也稱，即使物上代位性使抵押物滅失，抵押權(quán)仍可繼續(xù)存在于損害賠償金等代位物之上[11]。但它無法解決一個問題：物上代位性若依賴于債權(quán)實現(xiàn)的可能性，當(dāng)實現(xiàn)不能時，物上代位性會對此無能為力，抵押權(quán)人原本享有的物權(quán)將被極大弱化[12]。我國司法實踐中面臨的財產(chǎn)一旦混同，抵押人權(quán)利無從救濟的困境，也由此產(chǎn)生。

崔建遠教授早年間以先破后立的手段論證了物上代位性只存在于變形物或者代表物的觀點。損害賠償請求權(quán)盡管屬于物的廣義概念范疇，根據(jù)性質(zhì)也屬于抵押物的變形物，與抵押物在交換價值方面存在同一性，但當(dāng)?shù)盅喝讼扔诘盅簷?quán)人行使損害賠償請求權(quán)時，該權(quán)益不復(fù)存在，使得抵押權(quán)人并無代位之物。在駁斥了權(quán)利作為代位物的觀點之后，他認為有的學(xué)者關(guān)于金錢不可特定化的主張并不恰當(dāng)，物上代位物之所以需要特定化，在于抵押權(quán)人可以直接支配抵押物的交換價值，金錢雖具特殊性，但只需有確定數(shù)額則可實現(xiàn)優(yōu)先受償，故是否將金錢放入存折只存在形式上的差別[13]。

3.2.2 以請求權(quán)代位實現(xiàn)特定化

德國、瑞士、日本、我國臺灣地區(qū)等認為物上代位的標(biāo)的應(yīng)為請求權(quán)，抵押權(quán)人由此能自主維護權(quán)利。有的學(xué)者從金錢無法特定化著手進行論證，如鄭玉波先生提出，因為金錢沒有個性價值，一旦脫離原主之手則不能滿足物需特定化的需求，且易發(fā)生財產(chǎn)混同，故無從進行物上代位[14]。而我妻榮認為，由于日本民法規(guī)定對金錢及其他物能行使擔(dān)保物權(quán)的條件是“在其支付或支付前要凍結(jié)”，故物上代位的標(biāo)的是請求權(quán)[15]。我國學(xué)者存在類似觀點[4]，認為金錢屬于非特定物，除非在存折上或者采用包封形式特定化，否則不能作為抵押權(quán)的客體[13]。翟云嶺教授的觀點較為全面，在賠償或其他給付義務(wù)人尚未給付前，抵押權(quán)人在此情形下只能對抵押人加以催促等，只有抵押人對第三人享有請求權(quán)，且給付物在義務(wù)人給付前并未特定化，而抵押權(quán)客體確定是作為物權(quán)的基本要求，故不應(yīng)將物本身作為客體，而應(yīng)為抵押人擁有的特定請求權(quán)[6]。

另外需要注意到，跳出我國已有列舉要素，代位物在現(xiàn)實中并不限于金錢。在產(chǎn)權(quán)置換多用于拆遷的當(dāng)下，將抵押代位物限于金錢，范圍似乎過窄[6]。司法實踐中也有肯定以不動產(chǎn)作為擔(dān)保物的代位物的案例⑦，當(dāng)然對此不乏反對意見。故學(xué)者進一步提出抵押權(quán)的物上代位的標(biāo)的既包括代位物，也包括該代位物的請求權(quán)[16]。

除了上述駁斥客體為物的觀點，也有立論的見解。崔建遠教授2004年撰文指出，抵押權(quán)作為價值權(quán)，抵押權(quán)的效力當(dāng)然追及于抵押物的價值變形物[17]，還有作為抵押物的變形物的保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)上，而現(xiàn)行規(guī)定只是采用了更為簡潔的表達而已[18]。賠償金、保險金等“現(xiàn)物本身”的效力并不是物上代位問題，而是擔(dān)保權(quán)的直接效力，即擔(dān)保權(quán)的追及效力問題[17]，故他主張物上代位標(biāo)的應(yīng)為請求權(quán)[18]。這種觀點與近江幸治相似，近江幸治學(xué)者同樣認為，“物”本身的效力是擔(dān)保權(quán)直接的效力（追及力）的問題[17]。

3.2.3 簡要評析

對于這兩種爭論，代位特定之物以實現(xiàn)特定化的路徑屬于對物上代位的狹義解釋，但就我國而言，代位物的范圍較為狹窄，《擔(dān)保法解釋》甚至只列舉了金錢這一類特定物。但金錢本質(zhì)貴在流通，且不具有個性，易發(fā)生混同，并且遵循著“占有即所有”的一般性規(guī)則。故實踐中一旦發(fā)生代位物的交付，則抵押權(quán)人的優(yōu)先受償將難以實現(xiàn)，對于社會資源的耗費甚巨。

代位請求權(quán)以實現(xiàn)物上代位的路由屬于對物上代位的廣義解釋，但也符合物權(quán)法對“物”的范圍預(yù)設(shè)。代位物的特定化需要一個過程，且代位物不只存在金錢這一種可能，故在第三人交付之前，代位物無法特定，而抵押權(quán)人又無權(quán)干涉代位物的特定化過程，使得抵押權(quán)人的權(quán)利在此過程中處于極其不安定的狀態(tài)，這種境況對抵押權(quán)人而言實屬不公。而在代位事實發(fā)生時，唯一可控的事實在于抵押人與第三人請求權(quán)的發(fā)生，無論具體的代位情形如何。如果抵押權(quán)人能在一定程度上對請求權(quán)有所控制，則其權(quán)利可以得到更妥帖的保障。但如何實現(xiàn)這一控制，需要明確抵押權(quán)人在此時享有何種權(quán)利，在這種權(quán)利之下其他人有什么配套的權(quán)利義務(wù)。

3.3 抵押權(quán)人物上代位時的權(quán)利性質(zhì)

在探究物上代位的標(biāo)的之后，需要澄清一個問題：在物上代位制度下，抵押權(quán)不應(yīng)與標(biāo)的物共命運，標(biāo)的物的滅失不能伴隨著抵押權(quán)的滅失，否則對抵押權(quán)人而言極為不公。物上代位制度關(guān)注到這一點，使得抵押權(quán)人在此情形下仍享有優(yōu)越于債權(quán)的權(quán)利，但法條未言明權(quán)利屬性，由此也導(dǎo)致了相關(guān)權(quán)利義務(wù)的配置不甚明晰，學(xué)界主要有兩種觀點。一種是原抵押權(quán)延伸說，一種則為法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說。

3.3.1 原抵押權(quán)延續(xù)說

該說認為，物上代位是抵押權(quán)在本質(zhì)上為價值權(quán)的當(dāng)然結(jié)果，故代位物是原抵押權(quán)的延長[19]。這也似乎最符合一般性思維，物上代位的前提是抵押權(quán)的存在，抵押權(quán)不因物上代位情形的出現(xiàn)改變其性質(zhì)，但因為原權(quán)利依存之物發(fā)生滅失等情形，為避免抵押權(quán)人權(quán)益受其影響，故將原權(quán)利加以延伸，但已非原權(quán)利。

這一理論有我國立法例的支持。就我國《擔(dān)保法》規(guī)定來看，通過查封等財產(chǎn)保全措施使得財產(chǎn)特定化，避免因抵押物給付給抵押人而成為抵押人的一般財產(chǎn)，應(yīng)是采用原抵押權(quán)延續(xù)說。這也符合我國大陸學(xué)者關(guān)于物上代位性的一般認識[20-21]?！段餀?quán)法》頒布之后，很多學(xué)者也持此觀點[22-23]。他們認為，這種學(xué)說既可以解釋清償次序與原抵押權(quán)次序相同的原因，又不用突破債的相對性[24]。

這種立法在世界范圍內(nèi)并不是孤例?！俄n國民法典》亦采此種觀點⑧。美國UCC及判例也主張，對同一收益的追及而主張的擔(dān)保權(quán)益，依附于擔(dān)保物轉(zhuǎn)化成的現(xiàn)金收益及可被追及的財產(chǎn)之上，即使被存入混合賬戶，仍然被視為同一收益，但這只存續(xù)于債務(wù)人受領(lǐng)收益起的十日，逾期則停止追及，即建立“十日規(guī)則”[25]。

臺灣地區(qū)也有支持此理論的觀點，鄭玉波先生認為物上代位“似應(yīng)解為原來擔(dān)保權(quán)（于此為抵押權(quán)）之延長為宜”[26]。這一論斷有臺灣地區(qū)的司法實踐支撐，如1970年臺上字第313號、1987年臺上字第726號、1989年臺上字第1509號、1994年臺上字第1354號、2003年臺上字第488號、1970年臺上字第313號等判例均認為，“該擔(dān)保物權(quán)即移存于得受之賠償金之上，而不失其存在，此即所謂擔(dān)保物權(quán)之代物擔(dān)保性”[27]。

但有學(xué)者提出，擔(dān)保物權(quán)延續(xù)說不利于建立一套科學(xué)合理的物上代位程序，不利于妥善配置各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而發(fā)揮物上代位權(quán)的擔(dān)保功能。因為抵押權(quán)的成立不以占有為要，由此抵押權(quán)人無法及時得知抵押財產(chǎn)的狀況，只能依托于抵押權(quán)登記的公示效力。在這種情況下，抵押人似乎應(yīng)在抵押標(biāo)的形態(tài)即將發(fā)生變動時，及時告知抵押權(quán)人，并與之協(xié)商；相關(guān)第三人也應(yīng)當(dāng)關(guān)注到登記的公示效力，盡到及時查詢標(biāo)的物權(quán)屬情況的謹慎注意義務(wù)，但我國法律均未提及這些配套措施。這一弊病或源于抵押權(quán)延續(xù)說，因為權(quán)利性質(zhì)未發(fā)生任何改變，所以從理論上講，對于抵押權(quán)人來說沒有任何影響，故也無告知抵押權(quán)人的必要。對于第三人而言，他如果不盡到謹慎注意義務(wù)似乎也無需在現(xiàn)行制度下承擔(dān)任何后果，故也沒有積極配合的動力。

3.3.2 法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說

法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說認為，物上代位是在抵押物的代位客體——請求權(quán)之上成立的債權(quán)質(zhì)權(quán)，其次序與原抵押權(quán)相同，由法律直接規(guī)定而非由一方或雙方的意思表示產(chǎn)生，并溯及到抵押權(quán)設(shè)定之時[28]。根據(jù)法定債權(quán)質(zhì)權(quán)的制度體系，質(zhì)權(quán)人將免受出質(zhì)人處分行為影響。德國及瑞士兩國在立法中都有明確規(guī)定。

臺灣地區(qū)“民法”也通過修法由擔(dān)保權(quán)延長說改采法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說[6]。在2007年“臺灣民法典”修正之前，臺灣地區(qū)“民法”第881條規(guī)定只是規(guī)定了滅失所獲得的賠償金應(yīng)按照抵押權(quán)人的次序來分配，但未言明物上代位的性質(zhì)，故臺灣地區(qū)學(xué)界存在法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說和原抵押權(quán)延續(xù)說兩種觀點。謝在全教授主張的法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說認為原抵押權(quán)已不復(fù)存在，只剩針對賠償金請求權(quán)的權(quán)利質(zhì)權(quán)[3]?；驗橄龑W(xué)界紛爭，2007年修訂的臺灣地區(qū)“民法”第881條第2項明確規(guī)定，“抵押權(quán)人對于前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權(quán)有權(quán)利質(zhì)權(quán)，其次序與原抵押權(quán)同”。此立場獲得臺灣地區(qū)學(xué)者贊同[27]。大陸也有學(xué)者有此主張，江平教授就認為抵押權(quán)的效力如能追及，則應(yīng)代位損害賠償請求權(quán)[29]，如保險金等賠償請求權(quán)上不能成立抵押權(quán)，故只能是債權(quán)質(zhì)權(quán)[30]。

當(dāng)然也不乏質(zhì)疑意見。他們提出新的債權(quán)質(zhì)權(quán)關(guān)系的構(gòu)建，將使法律關(guān)系復(fù)雜化[31，24]。且這種對債權(quán)相對性的打破沒有法條依據(jù)，更難闡釋為何新成立的債權(quán)質(zhì)權(quán)的清償次序與原來抵押權(quán)的清償次序相同[7]。但在我國民法典正在編纂的今天，法律規(guī)定若能明確物上代位行為為法定債權(quán)質(zhì)權(quán)，其對債權(quán)相對性的打破則不復(fù)存在制度障礙。且在這種制度架構(gòu)下，原本的抵押權(quán)人和第三人之間建立了法律關(guān)系，抵押權(quán)人作為質(zhì)權(quán)人，抵押人作為出質(zhì)人，第三人應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人給付，向抵押人的給付未經(jīng)抵押權(quán)人同意不生效力，這樣抵押權(quán)人在一定限度內(nèi)可以對第三人有所控制。謝在全教授對此有較為精辟的概括：“適用質(zhì)權(quán)之規(guī)定，一方面使當(dāng)事人與第三債務(wù)人間之權(quán)義關(guān)系明確化，他方面使抵押權(quán)發(fā)生物上代位問題后，其行使權(quán)利之方法有明文可咨依循”[3]。但臺灣地區(qū)為避免第三人承擔(dān)過重的責(zé)任，申明只有在第三人故意或重大過失時，該清償才對抵押權(quán)人無效，故基于此規(guī)定，抵押權(quán)人也會積極與第三人進行協(xié)商，更何況當(dāng)?shù)盅簷?quán)轉(zhuǎn)化為權(quán)利質(zhì)權(quán)時，出質(zhì)人本就負有不得受領(lǐng)清償?shù)牧x務(wù)[3]。

3.3.3 簡要評析

綜上來看，雖然我國現(xiàn)行法律規(guī)定似乎采用了原擔(dān)保物權(quán)延續(xù)說，并認為客體局限于物，不然請求權(quán)不滿足抵押權(quán)客體的范疇[3]，從這一點來講，標(biāo)的與權(quán)利性質(zhì)具有一定的匹配度。但它不能回應(yīng)這幾個問題：第一，代位物尤其是金錢難以甚至無法實現(xiàn)特定化。當(dāng)給付義務(wù)人直接向抵押人給付代位物，則難以避免與抵押人財產(chǎn)發(fā)生混同，代位物會失去財產(chǎn)特定性從而導(dǎo)致抵押權(quán)喪失客觀實現(xiàn)的可能性[32]。美國商法典尚有“十日規(guī)則”加以補充，而我國無此類規(guī)則以解決“金錢不具個性”的疑難[6]。

第二，在抵押物轉(zhuǎn)化為代位物之前，有物權(quán)追及制度來保障物權(quán)的實現(xiàn)，在抵押物轉(zhuǎn)化為代位物之后，有物上代位制度加以保障。但是這一轉(zhuǎn)化的過程卻未受關(guān)注，由此只能憑借抵押人與第三人的積極交涉實現(xiàn)債權(quán)來保障，抵押權(quán)似乎已淪為“弱化的物權(quán)”，喪失控制力和支配力，存在債權(quán)化的傾向[12]。這導(dǎo)致了一個現(xiàn)實問題就是：它難以解決抵押人對第三人不作為的情形，因為抵押權(quán)人只能對既得的代位物主張權(quán)利，而如果抵押人不去積極獲得代位物，則抵押權(quán)人很難突破合同相對性去向第三人主張權(quán)利。在這種情況下，抵押人的消極不作為很可能使抵押權(quán)人的原債權(quán)喪失優(yōu)先受償效力，有時甚至無法得到清償。如果抵押權(quán)人僅可對抵押人主張給付，則只能等待抵押人將其特定化，或者根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，請求法院進行保全，但法律未言明抵押權(quán)人如何及時獲得標(biāo)的物狀況的途徑，使得抵押權(quán)人的地位尤為尷尬。如果抵押權(quán)人可以直接主張權(quán)利，則可以避開抵押人不作為的窘境，抵押權(quán)人掌握著控制權(quán)和支配權(quán)，處于較為主動的地位。

第三，在原抵押權(quán)延續(xù)說下，配套義務(wù)的缺失使得代位物只能先給付于抵押人，抵押權(quán)人往往無法獲得第一時間的資訊，第三人也不會去積極盡到謹慎注意義務(wù)，當(dāng)?shù)盅喝藢⒋晃飺]霍一空，則只能出現(xiàn)司法判例中抵押權(quán)人權(quán)利無從救濟的局面。

反之，如果認為抵押權(quán)人可以代位行使權(quán)利，并享有請求權(quán)之上的法定質(zhì)權(quán)，則境況會大不相同。這時，抵押權(quán)人具有權(quán)利去請求第三人，可以突破債權(quán)相對性的桎梏，且當(dāng)?shù)谌嗽谖唇?jīng)質(zhì)權(quán)人的同意下向抵押人清償時，清償不生效力，第三人必須對抵押權(quán)人重新清償，而對抵押人享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。而第三人若在質(zhì)權(quán)人同意的基礎(chǔ)上對抵押人清償，則清償有效。在這種法律構(gòu)造下，第三人也就有義務(wù)和動力去查詢權(quán)屬情況，并積極與抵押權(quán)人聯(lián)系，抵押權(quán)人的境地也不會太過被動。

4 物上代位抵押權(quán)人權(quán)益的實現(xiàn)路徑

4.1 兩種可選路徑的優(yōu)劣衡量——從我國實踐出發(fā)

物上代位的制度架構(gòu)在于以特定物的價值轉(zhuǎn)化物替代原權(quán)利客體[33]，保證權(quán)利人相較于一般債權(quán)人的優(yōu)勢地位不被侵犯。鑒于實踐中存在較多因財產(chǎn)不當(dāng)給付導(dǎo)致混同，物權(quán)效力被極大弱化甚至消滅的情形，我們需要重構(gòu)物上代位制度，使抵押權(quán)人能通過此路徑保證其優(yōu)先性。

4.1.1 原抵押權(quán)延續(xù)說之辯駁

觀諸各地區(qū)，有的立法例如日本，明確要求對代位物必須采取強制提存、保全等方式，其重點在于能將代位物特定化，并且明確了保全主體，避免財產(chǎn)混同影響抵押權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)。它對權(quán)利的客體采用“金錢或其他物品”的表述，而學(xué)界往往將其作請求權(quán)理解[15]。這種理解在擔(dān)保物權(quán)背景下可能成立，但如果將權(quán)利作為抵押權(quán)客體可能不盡合理。

另外，學(xué)界的這種理解與立法本意并不十分相符。因為立法已經(jīng)規(guī)定“應(yīng)得之金錢及其他的物”須在“支付或轉(zhuǎn)移前查封”[17]，其實是希望第三人給債務(wù)人之物能夠特定化，消除混同之虞。但若如學(xué)界所言，對請求權(quán)也享有一定權(quán)利，那就無“查封”之說，查封應(yīng)是針對實物本身。隨之可以引出一個顯性的弊端：按照法條規(guī)定，查封主體是擔(dān)保物權(quán)人，擔(dān)保物權(quán)人看似得以主動維權(quán)，但在原抵押權(quán)延續(xù)說理論的框架之下，擔(dān)保物權(quán)人及時得知物上代位情形的發(fā)生需依賴于資訊的獲得，但資訊通知義務(wù)并未被合理分配，這在于權(quán)利環(huán)境并未發(fā)生變化，第三人雖然對登記在冊的抵押權(quán)承擔(dān)合理謹慎的注意義務(wù)，但抵押權(quán)人和抵押人的權(quán)利義務(wù)分配并無改變，而后者的缺失會對抵押權(quán)人的權(quán)利維護影響甚巨。

故即使法條明確了特定化主體、義務(wù)，學(xué)界主張將代位提前到請求權(quán)，單獨看兩種途徑，其實都值得借鑒，但是兩者并無法有效結(jié)合，也就不能互補缺漏，只能在原抵押權(quán)延續(xù)說的框架下徘徊，而無助于實踐操作。

4.1.2 法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說之證成

德國構(gòu)建了法定債權(quán)質(zhì)權(quán)理論框架，它明確了物上代位時權(quán)利的性質(zhì)為法定權(quán)利質(zhì)權(quán)，將代位時間提前，從而對代位物請求權(quán)加以代位。這種觀點為立法所采，學(xué)界亦按照這種思路進行考察與補充。我國臺灣地區(qū)將物上代位權(quán)利性質(zhì)明確為法定債權(quán)質(zhì)權(quán)的立法，不僅回應(yīng)了學(xué)界的爭議，更是推動學(xué)界根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定展開進一步討論。

與前種原抵押權(quán)延續(xù)說相比，法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說不僅在權(quán)利客體上有明顯不同，更是對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行了重新配置[33]。首先需明確其客體為請求權(quán)，這似乎與日本學(xué)界觀點無異，但與之配套的權(quán)利大不相同。我國主張原抵押權(quán)延續(xù)說的學(xué)者的部分論證理由就在于，我國法律沒有采取大陸法系各國民法公認的立場，即抵押權(quán)代位客體為請求權(quán)，而是認為代位于變形物或代表物上[22-23]?？梢娍腕w與權(quán)利性質(zhì)關(guān)系較為密切，并應(yīng)有一定的匹配度。

在以請求權(quán)作為質(zhì)權(quán)客體的法定債權(quán)質(zhì)權(quán)制度下，出質(zhì)人對第三人享有的請求權(quán)被出質(zhì)給質(zhì)權(quán)人，在這種制度下，第三人除了需盡到一般人的合理謹慎義務(wù)之外，還需與質(zhì)權(quán)人而非出質(zhì)人保持緊密互動關(guān)系，僅獲得前者同意并給付時，可產(chǎn)生清償效力；但在僅獲得出質(zhì)人同意并向之給付的，仍需對質(zhì)權(quán)人再行清償。故其承擔(dān)的義務(wù)遠不止于合理查詢義務(wù)。對于出質(zhì)人而言，第三人逕行向其清償無效即意味著他無權(quán)在質(zhì)權(quán)人同意之前獲得給付，故其行為得到有效控制，并被促使與出質(zhì)人和第三人積極協(xié)商，切實履行誠實信用義務(wù)。從第三人和出質(zhì)人的這種權(quán)利義務(wù)配置，抵押權(quán)人的利益實現(xiàn)將不取決于抵押人的誠實信用，從而真正實現(xiàn)抵押權(quán)人在物上代位過程中一定程度的控制[34]，維護物上代位的擔(dān)保功能[13]。故下文將在法定債權(quán)質(zhì)權(quán)理論之下展開討論。

4.2 法定債權(quán)質(zhì)權(quán)理論下物上代位實現(xiàn)的路由

物上代位的定性并不無爭議，但從整體來看，法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說能在立法和學(xué)界同時取得認可，而不是如采用原抵押權(quán)延續(xù)說的日本般立法與學(xué)界觀點不一，并且在大陸法系影響巨大；從其本體來看，它通過重新配置權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使得物上代位性獲得配套制度的支持，使得原抵押權(quán)人不只是過于被動且孤立無援，故應(yīng)探尋在法定債權(quán)質(zhì)權(quán)的權(quán)利性質(zhì)基礎(chǔ)上，質(zhì)權(quán)人通過物上代位制度保障自身權(quán)利的路徑。但是在探尋我國物上代位的實現(xiàn)路徑之前，需要探尋已經(jīng)援用法定債權(quán)質(zhì)權(quán)理論的國家對于實現(xiàn)路徑的設(shè)計。

4.2.1 域外通過法定債權(quán)質(zhì)權(quán)實現(xiàn)物上代位的經(jīng)驗梳理

就德國來看，《德國民法典》第1128條給保險人和被保險人（第三人與債務(wù)人）施加了“通知”義務(wù)，他們必須將引發(fā)物上代位的事實通知抵押權(quán)人，并且在通知起一個月之后，才能向被保險人支付賠償金。對于抵押權(quán)人而言，他的資訊獲得通道得以拓寬，并且可在先前規(guī)定的一月期限內(nèi)，對于保險人的支付賠償金提出異議[28]。另外，抵押權(quán)人可以向保險人登記，登記生效主義的規(guī)則使得保險人必須查詢登記簿，且只有在得到抵押權(quán)人書面同意之后，才能向被保險人支付賠償金。否則清償不生效力[34]。通過法條可以看到，通知義務(wù)被同時施加給給付義務(wù)人和出質(zhì)人，并且需要在通知后的一個月內(nèi)質(zhì)權(quán)人無異議，才能產(chǎn)生有效交付。且給付義務(wù)人有查詢義務(wù)，這與德國實行的登記生效原則相呼應(yīng)。這一個月的期間其實是給質(zhì)權(quán)人以做出反應(yīng)的時間，讓兩個人同時履行通知義務(wù)對于質(zhì)權(quán)人的保護更加周密，但這是否是最為適合我國的路徑，需要思量。

《瑞士民法典》第970條同樣依靠登記簿的公示作用，在存在抵押權(quán)的情形下，只有獲得全體不動產(chǎn)抵押權(quán)人的統(tǒng)一，才能向被保險人交付，如抵押權(quán)人有反對意見，則應(yīng)依照法院規(guī)定提存。通過這種規(guī)定，可見瑞士也依靠登記的公示效應(yīng)，讓第三人去查詢，這一點與德國立法無異。另外，對于交付的抵押權(quán)人的一票否決制，這也符合生活的需要，因為同為抵押人，權(quán)利需要被同等對待。對于可能存在多個同一順位抵押權(quán)人的可能，我國臺灣地區(qū)的舊“民法”對此有所明確，但未明確權(quán)利性質(zhì)，而修訂的“民法”明確其為法定債權(quán)質(zhì)權(quán)，依據(jù)權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定行使物上代位。同樣，給付義務(wù)人在未獲得質(zhì)權(quán)人同意的情況下給付，則不生清償效力。同時如前文所述，臺灣地區(qū)對第三人非因故意或重大過失給付持有較為寬容的態(tài)度[1]。臺灣地區(qū)的“民法”在確定權(quán)利性質(zhì)方面有著明顯的進步，并且對制度進行了較為明確的構(gòu)建，確定了未經(jīng)同意清償無效的規(guī)則。行使方法直接依照權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定，較為簡便，也最為符合權(quán)利性質(zhì)，因為物上代位所含權(quán)利只是屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)的一種。

觀諸德國、瑞士和我國臺灣地區(qū)立法，德國和瑞士都以登記效力出發(fā)，都規(guī)定了第三人的查詢義務(wù)，德國還給予質(zhì)權(quán)人限定期限的異議權(quán)，被兩種主體通知的權(quán)利，對于給付的控制權(quán)，可謂完善，瑞士則考慮到了多個抵押權(quán)人的情況。臺灣地區(qū)“民法”在明確了權(quán)利性質(zhì)的基礎(chǔ)上保留了較為精髓的以清償效力控制給付的規(guī)則，依照權(quán)利質(zhì)權(quán)的制度加以設(shè)計。整理了這些經(jīng)驗之后，我們需要通過我國現(xiàn)有的制度情況，來建構(gòu)我國通過法定債權(quán)質(zhì)權(quán)實現(xiàn)物上代位的路徑。

4.2.2 我國通過法定債權(quán)質(zhì)權(quán)實現(xiàn)物上代位的路徑建構(gòu)

觀諸我國現(xiàn)行制度，因為沒有明確抵押權(quán)人此時享有的權(quán)利性質(zhì)，故在不占有物權(quán)客體的情況下，抵押權(quán)人的權(quán)利處境尤為尷尬，《擔(dān)保法解釋》規(guī)定抵押權(quán)人可以請求法院保全，《物權(quán)法》只是概言“也可以提存”，與日本的強行性義務(wù)有很大差別，后者甚至未明晰主體。如認為抵押權(quán)人或抵押人都可以作為提存人，兩者可以協(xié)商，但抵押權(quán)人的提存實際上需要抵押人的配合，如果抵押人負責(zé)提存，一方面難以保證抵押人提存的積極性，另一方面抵押權(quán)人無權(quán)介入其中，如果在特定之后有同一順位的其他抵押權(quán)人介入要求支付，查封是否能順利進行？[1]由此可見，原抵押權(quán)人一方面自身處于較為被動的境況，另一方面抵押人和第三人不提供任何助益，反而會侵蝕、弱化其權(quán)利，故需要明晰在法定債權(quán)質(zhì)權(quán)理論下物上代位的實現(xiàn)路徑。

首先需要在未來民法典物權(quán)編的編纂中明確采用法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說，即規(guī)定在發(fā)生此類情形時，原擔(dān)保物權(quán)隨之直接轉(zhuǎn)化為權(quán)利質(zhì)權(quán)。此質(zhì)權(quán)依法律規(guī)定產(chǎn)生，以請求權(quán)為標(biāo)的。在法條明確權(quán)利性質(zhì)的基礎(chǔ)上，繼而需明晰各方的權(quán)利義務(wù)配置。

對于出質(zhì)人而言，他對法條規(guī)定的物上代位產(chǎn)生的情形出現(xiàn)最為了解，所以需要負擔(dān)及時通知質(zhì)權(quán)人的義務(wù)，此通知義務(wù)對于未登記的擔(dān)保物權(quán)而言至關(guān)重要。因為我國并不都采取登記生效主義，且現(xiàn)實中有很多權(quán)利未經(jīng)登記，故給付義務(wù)人僅靠查詢登記賬簿是無法獲得相應(yīng)權(quán)利信息的。另外，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)踐行誠實信用原則，做好質(zhì)權(quán)人與給付義務(wù)人的中介，在質(zhì)權(quán)人債權(quán)未屆滿前，經(jīng)質(zhì)權(quán)人要求應(yīng)及時提存代位物。在給付義務(wù)人向自己給付時，如未獲質(zhì)權(quán)人同意，則不應(yīng)受領(lǐng)給付，減少不當(dāng)?shù)美m紛的出現(xiàn)。

對于質(zhì)權(quán)人而言，其享有的債權(quán)有屆滿與否的區(qū)別，在債權(quán)屆滿之后，質(zhì)權(quán)人自然可以直接加以主張。但在主債權(quán)屆滿前，質(zhì)權(quán)人可以請求給付，但需要盡到善意管理人的義務(wù)，只有在出質(zhì)人到期不清償債務(wù)時，質(zhì)權(quán)人才可就代位物優(yōu)先清償，出質(zhì)人在此有期限利益，只有經(jīng)出質(zhì)人同意，質(zhì)權(quán)人才可以要求提前以代位物清償主債權(quán)。這種制度還應(yīng)與增保請求權(quán)銜接，出質(zhì)人若提供了其他效力相當(dāng)?shù)膿?dān)保，債權(quán)人在一般情形下不得拒絕[34]。對于出質(zhì)人，因為這種質(zhì)權(quán)關(guān)系由法律產(chǎn)生，故其需積極配合，盡到對質(zhì)權(quán)人的通知義務(wù)，做好協(xié)調(diào)工作。

對于第三人而言，與其關(guān)系甚巨的操作就是公示。因為質(zhì)權(quán)是新設(shè)立的權(quán)利，需要公示以實現(xiàn)物權(quán)的對世性[34]。但隨之，第三人也需要盡到合理謹慎注意義務(wù)，及時去登記機關(guān)進行權(quán)屬查詢，在履行自己義務(wù)的同時也能減少相關(guān)的糾紛。除了查詢義務(wù)之外，德國立法還有我國學(xué)者認為第三人也應(yīng)對質(zhì)權(quán)人盡到事實通知義務(wù)[1]，這也是一種可行的路徑，在出質(zhì)人不履行及時通知義務(wù)時，至少第三人的事實通知義務(wù)可以加以補缺，但是這不應(yīng)是一項強行義務(wù)，因為出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)該有更緊密的聯(lián)系，讓第三人去履行通知義務(wù)，一方面在權(quán)利未經(jīng)公示的情況下沒有履行的可能性，另一方面從經(jīng)濟成本而言，讓出質(zhì)人去通知可能更為便捷。除此之外，在質(zhì)權(quán)關(guān)系下，第三人在一定情況下應(yīng)對抵押權(quán)人承擔(dān)給付義務(wù)。梁慧星認為，抵押權(quán)人可以直接請求給付，并能優(yōu)先受償，而代位物給付義務(wù)人故意或重大過失向抵押人給付的，不可對抗抵押權(quán)人[16]。王利明教授則認為抵押人或給付義務(wù)人應(yīng)負有通知義務(wù)，且抵押權(quán)人享有異議權(quán)[35]。兩種觀點都承認了第三人的給付義務(wù)，且并不沖突，如能將兩者相結(jié)合，質(zhì)權(quán)人可以要求給付，如給付義務(wù)人不當(dāng)給付，則質(zhì)權(quán)人可表示異議。與此相對應(yīng)的是，給付義務(wù)人可以向出質(zhì)人主張不當(dāng)?shù)美?/p>

故在法定債權(quán)質(zhì)權(quán)的制度構(gòu)造下，對于請求權(quán)這種權(quán)利標(biāo)的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)積極主張權(quán)利，在其債權(quán)尚未到期時，其負有善良管理人的義務(wù)，出質(zhì)人負有對質(zhì)權(quán)人的通知義務(wù)，但可自主選擇重設(shè)擔(dān)保，也可以同意提前清償債務(wù)，第三人應(yīng)盡到合理謹慎義務(wù)，及時查詢標(biāo)的權(quán)屬狀況，并履行適當(dāng)給付義務(wù)，如果清償主體出現(xiàn)錯誤，則會受到質(zhì)權(quán)人的異議。這樣物上代位也不會造成權(quán)利義務(wù)的失衡，原抵押權(quán)人的利益也能得到妥善保護。

5 結(jié)語

法律的價值貴在衡平。物上代位制度的出現(xiàn)及其架構(gòu)無不體現(xiàn)著衡平原則，但現(xiàn)實中因出現(xiàn)標(biāo)的物不當(dāng)給付侵蝕原抵押權(quán)人權(quán)利的現(xiàn)象，原抵押權(quán)人因為不受自己控制的物上代位情形出現(xiàn)，卻要被剝奪權(quán)利，若不糾正此現(xiàn)狀則可能會成為對原抵押權(quán)人最大的不公。原抵押權(quán)延續(xù)說雖被大陸較多學(xué)者倡導(dǎo)，但它維持著原有的權(quán)利義務(wù)狀況，使得原抵押權(quán)人極為被動又孤立無援。而法定債權(quán)質(zhì)權(quán)正是因為重新配置了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使得原抵押權(quán)人的處境不陷過度被動，出質(zhì)人的通知義務(wù)和積極協(xié)商義務(wù)，第三人的查詢義務(wù)與適當(dāng)給付義務(wù)使得質(zhì)權(quán)人物上代位的實現(xiàn)路徑尤為通暢，故在我國未來的民法典物權(quán)編中，立法應(yīng)沿襲大陸法系的傳統(tǒng)做法，讓原抵押權(quán)人以特定的請求權(quán)作為權(quán)利標(biāo)的，積極行使法定債權(quán)質(zhì)權(quán)，用合理的制度設(shè)計去破除原抵押權(quán)人遭遇到的困境。

注 釋：

① 在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)未屆清償期的，抵押權(quán)人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。

② 擔(dān)保期間，擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

③ 【法寶引證碼】CLI.C.282138；（2017）蘇09民終287號；（2015）魯商終字第257號。

④ 持同樣態(tài)度的判決有：付容等訴鹽城市大豐區(qū)人民政府等財產(chǎn)損害賠償糾紛案：（2015）東民初字第1857號、（2017）蘇09民終287號；沭陽經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會與呂某某等抵押權(quán)糾紛上訴案：（2012）宿中商初字第 0163號、（2016）蘇民終425號；中國建設(shè)銀行股份有限公司上海川沙支行與上海浦東工程建設(shè)管理有限公司抵押權(quán)糾紛上訴案：（2012）浦民六（商）初字第3396號、（2012）滬一中民六（商）終字第187號。

⑤ 參見（2004）宣中民二再初字第04號。

⑥ 參見（2012）浦民六（商）初字第3396號和（2012）滬一中民六（商）終字第187號。

⑦ 參見最高人民法院（2001）民二終字第106號。

⑧ 《韓國民法典》第370條規(guī)定：抵押權(quán)準用第342條之規(guī)定。第342條規(guī)定：質(zhì)權(quán)，亦可就出質(zhì)人因質(zhì)物的滅失、毀損或公用征收，而得到的金錢或其他物行使。于此情形，應(yīng)于支付或于交付前抵押。