孫良國 燕艷

〔摘要〕 約定違約金高具有多重功能，如預(yù)估損失、促進(jìn)履行、增加確定性、排除或限制證明責(zé)任、減少訴訟、降低交易成本等。約定違約金雖屬合同自由領(lǐng)域，然法律往往對其進(jìn)行特別規(guī)制，學(xué)界對此有贊同和反對兩種觀點(diǎn)?！逗贤ㄋ痉ń忉尅罚ǘ┑?9條規(guī)定了以實(shí)際損失的1.3倍作為判斷約定違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)。盡管該標(biāo)準(zhǔn)有明顯優(yōu)勢，但其不能有效促進(jìn)履約或預(yù)估損失，降低了確定性，強(qiáng)加了本欲回避的證明責(zé)任，額外增加了交易成本和訴訟概率，混淆了商事合同與消費(fèi)者合同的不同需求，具有明顯的內(nèi)在缺陷。立法有必要回應(yīng)對約定違約金是否過高的一體性判斷標(biāo)準(zhǔn)，并區(qū)別對待商事合同和消費(fèi)者合同，嚴(yán)格解釋“過分高”的標(biāo)準(zhǔn)。

〔關(guān)鍵詞〕 約定違約金；1.3倍標(biāo)準(zhǔn)；特別規(guī)制；功能失范；交易成本

〔中圖分類號〕D913.6 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2018）06-0075-13

①需要說明的是，“違約金高”這一術(shù)語是一種事后判斷。諸多情況下，我們無法預(yù)先準(zhǔn)確判斷“約定違約金”是高還是低。

〔基金項(xiàng)目〕國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“十六年來合同法總則核心制度的司法適用與理論反思”（15AFX017）

〔作者簡介〕孫良國，吉林大學(xué)法學(xué)院、吉林大學(xué)司法數(shù)據(jù)應(yīng)用研究中心教授，博士生導(dǎo)師；

燕 艷，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，吉林長春 130012。

違約金有法定違約金和約定違約金兩種。近幾年，學(xué)術(shù)界對約定違約金的關(guān)注程度逐漸遞增，出現(xiàn)了一大批高質(zhì)量的研究成果，有力地促進(jìn)了該領(lǐng)域的研究?！逗贤ā返?14條第2款后段以及《合同法司法解釋》（二）第29條規(guī)定了對約定違約金過高的判斷規(guī)則。合同法學(xué)界的研究側(cè)重解釋論，具有突出的實(shí)用價值；然而，立法論的檢討能夠提出更理想可欲的規(guī)則，兼具理論價值和實(shí)用功能，從立法論反思評判既有規(guī)則是《合同法》頒布實(shí)施近二十年來的一個基本功課，將有利于《民法典分則·合同法編》的編纂。本文從約定違約金的功能及其實(shí)現(xiàn)的視角，評判《合同法司法解釋》（二）第29條所規(guī)定的以實(shí)際損失的1.3倍來判斷約定違約金是否過高（下稱“1.3倍標(biāo)準(zhǔn)”），主要分為以下幾個部分：第一部分分析約定違約金高①的功能指向，即當(dāng)事人為什么會選擇約定高額違約金條款；第二部分分析約定違約金過高的特殊規(guī)制；第三部分討論判斷約定違約金過高的1.3倍標(biāo)準(zhǔn)的功能失范；第四部分提出判斷約定違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)的可能改進(jìn)方案；第五部分做出簡要結(jié)論。

一、約定違約金高的功能

違約金功能的認(rèn)識構(gòu)成了學(xué)術(shù)界不同觀點(diǎn)以及對不同規(guī)則評判和建構(gòu)的基本立場和前提，這一點(diǎn)也逐漸達(dá)成共識?！?〕因此，目前對違約金功能的認(rèn)識就成為研究的熱點(diǎn)和重點(diǎn)。姚明斌教授認(rèn)為，違約金兼具壓力功能和賠償功能雙重屬性有其歷史根基，且已經(jīng)成為現(xiàn)代比較民法的共識。雙重功能在法技術(shù)上可通過損害舉證簡化、損害賠償額預(yù)定及不可賠損害填補(bǔ)等規(guī)則獲得落實(shí)?！?〕王洪亮教授認(rèn)為，從當(dāng)事人意思自由出發(fā)，懲罰性違約金才是本來意義上的違約，主要發(fā)揮履約擔(dān)保的功能，與作為損害賠償額之預(yù)定的賠償性違約不同?！?〕羅昆教授認(rèn)為，在功能上，賠償性違約金主要在于解決某些糾紛中實(shí)際損失難以準(zhǔn)確計(jì)算的問題；懲罰性違約金在于懲罰違約的債務(wù)不在于懲罰債務(wù)人，而在于履約擔(dān)保?！?〕韓強(qiáng)教授認(rèn)為，合同法應(yīng)當(dāng)恢復(fù)違約金固有意義的擔(dān)保合同履行的功能，同時重新理解懲罰性違約金?！?〕上述觀點(diǎn)都推進(jìn)了違約金功能的研究。筆者認(rèn)為，約定違約金高不僅能夠發(fā)揮一般約定違約金的雙重功能，而且還具有一些特殊功能。換言之，上述雙重功能的分析并不能準(zhǔn)確描述違約金高的實(shí)際功能和應(yīng)有功能，而且也沒有認(rèn)真對待法院對違約金功能的實(shí)踐及其形成的智慧。最高人民法院認(rèn)為，違約金條款是合同主體契約自由的體現(xiàn)，除具有對違約行為的懲罰性和對守約方的補(bǔ)償性功能之外，還應(yīng)體現(xiàn)預(yù)先確定性和效率原則。參見最高人民法院（2016）民終20號民事判決書。因此，約定違約金高的功能是立法者需要洞察的首要問題。約定違約金高具有以下功能：

（一）促進(jìn)合同履行或預(yù)估違約責(zé)任

合同當(dāng)事人約定違約金條款的意圖是多元的。在當(dāng)事人意圖違約時，該條款促使其考慮違約成本，從而促進(jìn)當(dāng)事人履行合同義務(wù)或者預(yù)估違約責(zé)任。當(dāng)約定違約金具有懲罰性時，其意欲促進(jìn)當(dāng)事人履行合同的功能尤為突出，因?yàn)槁男泻贤戎Ц哆`約金成本更低時，其往往會主動履行合同。盡管有學(xué)者認(rèn)為，違約救濟(jì)的目標(biāo)不在于通過其威懾作用來強(qiáng)制允諾人履行合同，而是通過賠償受允諾人而使違約得到救濟(jì)?！?〕但我們并無禁止當(dāng)事人通過約定較高的違約金促進(jìn)合同履行的根據(jù)。因?yàn)楹贤ǖ闹饕δ苁谴龠M(jìn)當(dāng)事人之間的交易、尊重當(dāng)事人偏好。如果合同當(dāng)事人認(rèn)為履行是首要確保的利益，合同法是否有充分正當(dāng)理由來越俎代庖地強(qiáng)制性否定該約定的效力？答案是否定的。我們也同樣需要反思某些所謂的“共識”。例如，普通法對約定違約金的共識是，約定違約金條款的適用條件是違約所導(dǎo)致的損失必須是不確定的或難以量化的。參見Joseph M. Perillo.Calamari and Perillo on Contracts（Sixth Edition）.Thomas Reuters， 2009，p.531.持相同觀點(diǎn)者還有武漢大學(xué)法學(xué)院羅昆教授。然而此種共識并非絕對真理，也不能準(zhǔn)確反映約定違約金的實(shí)踐，具有內(nèi)在局限性。因?yàn)?，即使因?qū)戆l(fā)生的違約而造成的損失易于或并不難于證明，當(dāng)事人依然有自由和權(quán)利選擇約定違約金條款——通過違約金條款設(shè)定違約對價是當(dāng)事人的合同自由。此外，除純粹的金錢債務(wù)案件外，只要存在著市場或者變動的市場，再加上時間因素，違約所導(dǎo)致的損失就會難以確定，而合同法也并未提供確定的損失計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。王利明教授從兩個方面對約定違約金的功能進(jìn)行分析，使其具有更明顯的合理性：“違約金不僅具有擔(dān)保債務(wù)履行的功能，而且作為一種違約責(zé)任方式，對于一方違約之后，及時補(bǔ)償受害人的損失，制裁違約行為人具有重要作用?！薄?〕

然而須認(rèn)識到，約定違約金條款還會產(chǎn)生其他效果，這些效果也有利于理解約定違約金高的實(shí)際效果。第一，約定違約金條款可能會降低對違約的否定性道德評價。“在當(dāng)事人理解了違約的可能性及其后果是合同的一部分時，他們更愿意違約且也不大可能認(rèn)為違約在道德上具有冒犯性。合同規(guī)定損害賠償從而允許當(dāng)事人實(shí)施一個法律上的、追求福利最大化的行動，同時將其限制在規(guī)范性道德行為的框架中?！薄?〕這種實(shí)證分析在相當(dāng)程度上描述了約定違約金的實(shí)踐。第二，其可能會鼓勵違約或效率違約。如果因違約所獲利益大于履行合同的成本，法院也不愿意要求或強(qiáng)制違約方實(shí)際履行。此時，當(dāng)事人只能要求執(zhí)行約定違約金條款。盡管不能說約定違約金條款賦予了當(dāng)事人違約并支付損害賠償?shù)臋?quán)利，但合同當(dāng)事人可能基于完全自利考慮而選擇違約。①

當(dāng)然，約定違約金條款也可能是當(dāng)事人設(shè)定的違約對價。但一般而言，如果合同沒有明確賦予當(dāng)事人支付約定數(shù)額違約金而不再履行合同義務(wù)的權(quán)利，就不能簡單將當(dāng)事人間的此種規(guī)定解釋為賦予了其違約權(quán)。② 因此，我們贊同以下觀點(diǎn)：“不能賦予已經(jīng)允諾支付約定違約金的當(dāng)事人履行協(xié)議或者支付損害賠償?shù)倪x擇權(quán)。”〔9〕《德國民法典》第341條第1款也采納了該觀點(diǎn)，即債權(quán)人在上述情形中可要求實(shí)際履行并主張約定違約金。

①由于違約的類型不同，法律對約定違約金的規(guī)制也不盡相同，如《德國民法典》第340條（就不履行而做出的違約金的約定）和341條（就不適當(dāng)履行而做出的違約金的約定），第340條第1款后段規(guī)定：“債權(quán)人向債務(wù)人做出違約金表示的，不得請求履行?！钡?41條第1條后部分規(guī)定：“債權(quán)人除了可以請求履行外，還可以請求已發(fā)生的違約金?！蔽覈鴮W(xué)者也持此種觀點(diǎn)，參見崔建遠(yuǎn)主編《合同法》（第五版），北京：法律出版社，2008年，446-447頁。

②也有學(xué)者根據(jù)霍姆斯“合同是履行或違約加損害賠償?shù)念A(yù)測”的命題認(rèn)為，違約金是選擇違約要支付的對價。參見楊志利《違約金的經(jīng)濟(jì)分析》，《北大法律評論》2010年第2期。但這是對霍姆斯命題的簡單誤讀，霍姆斯本人從來沒有將合同理解為是履行或違約加損害賠償任選其一。See Mark DeWolfe Howe（ed.）， HolmesPollock Letters. The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Sir Frederick Pollock，1874-1932，The Belknap Press of Harvard University Press，1961，p.177.

③參見最高人民法院（2016）民終20號民事判決書。在西寧凱達(dá)實(shí)業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司與陳險峰等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，約定違約金降低了發(fā)生糾紛時合同主體的舉證成本，使合同主體在訂立合同時即明確違約后果，從而做到慎重訂約、適當(dāng)履約。

（二）增加確定性

違約救濟(jì)通常保護(hù)三種類型的利益：預(yù)期利益、信賴?yán)婧头颠€利益。然而針對三者各自的精確內(nèi)容及其相互關(guān)系，現(xiàn)代合同法以及合同法理論還沒有給出精確的界分?！?0〕即便是法官、專業(yè)律師都很難精確認(rèn)識它們的相互界限，更何況締約人。這種不確定性是交易關(guān)系中的當(dāng)事人（尤其是商事締約方）所盡力避免的。確定性是民事主體尤其是締約人中商人的行為偏好，也是損害賠償法所追求的重要價值目標(biāo)?！?1〕在諸多情況下，約定違約金無疑使未來可能發(fā)生的不確定損害賠償范圍確定化。其具體表現(xiàn)為：第一，約定違約金條款的適用毋庸考慮是否會發(fā)生實(shí)際損失?！?2〕第二，約定違約金在絕大多數(shù)案件中（如貨物交易案件）還排除了部分合同法原理的適用，如減輕損害規(guī)則（mitigation）或損害賠償因果關(guān)系的證明規(guī)則。若減輕損害賠償適用于約定違約金條款，無疑會增加諸多不確定性。因果關(guān)系的證明也是確定損害賠償范圍的世界性難題，一般來說，約定違約金也排除了當(dāng)事人對因果關(guān)系的證明責(zé)任。然而我國主流觀點(diǎn)認(rèn)為，賠償性違約金在性質(zhì)上是對損害賠償數(shù)額的預(yù)先確定，有關(guān)限定損害賠償額的規(guī)定，如過失相抵、減輕損害賠償以及損益相抵規(guī)則，也同樣適用于賠償性違約金?！?3〕基于以上論述，這一結(jié)論整體有意義，但是這一結(jié)論可能與當(dāng)事人約定違約金的意圖相反，其與未約定違約金時的適用是否相同，誠值商榷。

有學(xué)者認(rèn)為：“當(dāng)損失事后易于計(jì)算時，如被告違反交付貨物的允諾，該貨物的市場價格易于確定，我們就沒有理由鼓勵當(dāng)事人事前確定損害賠償?shù)臄?shù)額，而且當(dāng)事人自身也沒有理由事前約定確定的數(shù)額?！薄?4〕筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)過于絕對，因?yàn)椋旱谝?，市場價格雖然具有相當(dāng)確定性，也并非像約定違約金那樣高度確定，而且市場價格的計(jì)算時點(diǎn)、具體市場類型和地域選擇的確定也會額外增加交易成本；第二，即使存在確定的市場價格，期望損害賠償也并非只是市場價格與合同價格的差額，還可能涉及損害賠償?shù)南拗埔?guī)則，如可預(yù)見性等，這些規(guī)則內(nèi)容并不具有充分確定性；第三，約定違約金實(shí)際上還有其他功能，如盡量避免訴訟等。第四，在某些類型的商品交易中，如高科技產(chǎn)品、高風(fēng)險產(chǎn)品交易，約定違約金有特殊的優(yōu)勢和合理性。

（三）簡化或消除復(fù)雜的證明責(zé)任

法諺云，舉證之所在，敗訴之所在。民事訴訟法或仲裁法都規(guī)定了明確的證明責(zé)任。當(dāng)事人在收集證據(jù)、形成證據(jù)鏈以及達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)方面都存在很多局限，訴訟結(jié)果往往取決于復(fù)雜的證據(jù)及其證明力?，F(xiàn)實(shí)中，當(dāng)事人難以保存和提供部分違約損害的證據(jù)。而條文化的約定違約金條款作為充分的初步證據(jù)，破解了收集更多證據(jù)以及證明其證明力的難題。在司法實(shí)踐中，法院不乏持相同觀點(diǎn)的判例。③舉個最為常見的例子，雇傭合同大都規(guī)定特定雇員違反競業(yè)禁止協(xié)議的約定違約金責(zé)任。雇員違反競業(yè)禁止協(xié)議而產(chǎn)生的損害很難甚至不能證明，而約定違約金則能成功且輕松地化解該難題。

（四）避免法院訴訟或仲裁

既有的對違約金功能的研究往往沒有將法院作為民商事交易的影響因素，這是既有違約金研究的一大缺陷。法院訴訟和商事仲裁等糾紛解決方式都有成本高、程序復(fù)雜、耗費(fèi)大量時間和精力的劣勢。由于人為因素和其他偶發(fā)性因素，法院裁判也可能存在司法錯誤。既有證據(jù)表明，法官事實(shí)上并不比商人更了解商業(yè)交易規(guī)則和慣例。〔15〕而且，法院還存在諸多錯誤裁判等情況更是加劇了當(dāng)事人對訴訟仲裁等方式解決糾紛的懷疑程度。因此，在沒有充分物質(zhì)條件和精神準(zhǔn)備的情況下，很多當(dāng)事人無法提起訴訟或申請仲裁，或者根本不愿意進(jìn)行訴訟或仲裁。此外，即使當(dāng)事人獲得了有利判決，但上訴程序的多級性、判決執(zhí)行程序（尤其是跨國訴訟）的復(fù)雜性、律師費(fèi)用及其他費(fèi)用的高昂等因素，都使得部分當(dāng)事人認(rèn)識到訴訟或仲裁并非其所追求的最佳糾紛解決方式。在很大程度上，約定違約金就是為了更多地在自己所能決定的范圍內(nèi)解決糾紛。

（四）增加訴訟或仲裁的可能性

與合同中約定違約金相比，訴訟或仲裁具有明顯的劣勢：一是訴訟或仲裁會增加諸多當(dāng)事人難以負(fù)擔(dān)的成本，如時間投入、訴訟費(fèi)用、因雙方談判破裂而產(chǎn)生的名譽(yù)損失等；二是債務(wù)人基于自己利益最大化，進(jìn)行沒有必要的民事訴訟，將會提高其投機(jī)行為的可能和概率；三是法院存在錯誤計(jì)算損害賠償數(shù)額的可能。事實(shí)證明，很多案件經(jīng)過多重審理，判決結(jié)果仍有不同，法院可能在判決中存在錯誤。因此，1.3倍標(biāo)準(zhǔn)自然會強(qiáng)化一方當(dāng)事人的投機(jī)心理，增加訴訟或仲裁的可能性。私法自治當(dāng)然意味著救濟(jì)方式上的自治性。而避免機(jī)會主義行為是制度的重要功能?！?4〕當(dāng)事人約定違約金的目的主要在于盡可能地避免訴訟或者仲裁，而1.3倍標(biāo)準(zhǔn)的法律效果恰恰與該目的相悖。

（五）一體化的解決方案有失公正

合同法已出現(xiàn)了碎片化趨勢?！?5〕既有合同法理論的發(fā)展史證明，并不存在單一的統(tǒng)攬全局的理論能夠解釋所有的合同法原理和規(guī)則?！?6〕不同類型的合同要求不完全相同規(guī)則的治理。一個最為明顯的體現(xiàn)就是商事合同和消費(fèi)者合同的分離。商事合同法更多地體現(xiàn)了私人自治，更注重效率?！?7〕而消費(fèi)者合同法更多地體現(xiàn)強(qiáng)制性特征，更側(cè)重維護(hù)交易公平。商事合同雖然也以格式合同為主，但當(dāng)事人往往能夠較為理性地對待協(xié)商過程和合同條款，包括約定違約金條款。除非合同嚴(yán)重地顯失公平，法律更應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的合意，不干涉或少干涉當(dāng)事人的自由。在Philips Hong Kong Ltd. v. AttorneyGeneral for Hong Kong一案中，沃爾夫勛爵（Lord Woolf）明確認(rèn)為：

法院一定要謹(jǐn)慎，不要設(shè)定太苛刻的標(biāo)準(zhǔn)，而且當(dāng)事人合意的內(nèi)容通常應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧Ｈ魏纹渌姆椒ǘ紩a(chǎn)生無法預(yù)料的不確定性，尤其是在商事合同中。See Philips Hong Kong Ltd. v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41， 61.

在消費(fèi)者合同中，消費(fèi)者所受到的損害具有相當(dāng)?shù)奶厥庑?。?8〕強(qiáng)勢方對消費(fèi)者設(shè)定非常不利的甚或懲罰性的條款。這些條款自身產(chǎn)生了過分不公平的法律后果，需要法律基于家長主義的理念進(jìn)行校正。在美國，顯失公平合同的規(guī)則主要解決消費(fèi)者合同語境下的弱勢群體保護(hù)問題。〔49〕

盡管一體化立法具有相當(dāng)?shù)男?，然而此種簡單粗暴的方法嚴(yán)重破壞了交易的公平，而不公平的交易事實(shí)上會反過來影響未來復(fù)雜的合同設(shè)計(jì)進(jìn)而破壞效率，而且還會破壞合理的商業(yè)慣例和實(shí)踐。概言之，一體化對待的法律范式會出現(xiàn)不可避免的嚴(yán)重的不公平問題。非常值得欣慰的是，實(shí)踐中也有法官認(rèn)識到應(yīng)區(qū)分不同情形調(diào)整約定違約金〔50〕，絕對不能機(jī)械地適用《合同法》第114條第2款。然而，司法實(shí)踐以及既有的理論學(xué)說并沒有對不同情形進(jìn)行明確的類型化研究，進(jìn)而為司法實(shí)踐提供合理的參照。

四、約定違約金過高標(biāo)準(zhǔn)的可能改進(jìn)方案

如前所述，1.3倍標(biāo)準(zhǔn)盡管有其優(yōu)勢，但是其缺陷也極為明顯，它破壞了約定違約金高所具備的幾乎所有的功能，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的家長主義立法思想，未充分尊重合同自由的基本價值。依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)做出的補(bǔ)償性抑或懲罰性約定違約金條款的判斷并不具有終局性?！?1〕筆者認(rèn)為，可行的理想的約定違約金規(guī)則依然需要采取抽象判斷與類型化相結(jié)合的方式。

（一）商事合同中約定違約金過高的調(diào)整

基于約定違約金高的多重功能，法院必須謹(jǐn)慎認(rèn)定商事合同中懲罰性損害賠償。對促進(jìn)合同履行的目的而言，當(dāng)未來的實(shí)際損失難以準(zhǔn)確預(yù)見和證明時（主要是在沒有相關(guān)市場參照的情況下），以實(shí)際損失的1.3倍作為約定違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)武斷。那么，何種替代規(guī)則是合理的呢？這是一個極難回答的問題。如果找不到較為理想的解決方案，以上的批判性論述可能會被認(rèn)為是為了批判而批判。以應(yīng)用為目的的民法要以案件裁判為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，不能回避法律適用的問題。筆者認(rèn)為，替代規(guī)則依然應(yīng)以抽象標(biāo)準(zhǔn)為原則，通過案例的積累研究努力使之類型化。商事合同約定違約金裁判的基本立場應(yīng)當(dāng)是：“當(dāng)事人的同意通常應(yīng)予支持?！盨ee Philips Hong Kong Ltd v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41，59.我國很多法院已經(jīng)采取了相同立場。如在東莞市聚盟金屬制品有限公司與普萊克斯（惠州）工業(yè)氣體有限公司買賣合同糾紛案中參見廣東省惠州市中級人民法院（2017）粵13民終1296號民事判決書。，廣東省惠州市中級人民法院認(rèn)為，上訴人聚盟公司作為商人，應(yīng)當(dāng)清楚理解被上訴人普萊克斯公司提交的《產(chǎn)品供應(yīng)協(xié)議》……提前違約解除合同應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，因此，《產(chǎn)品供應(yīng)協(xié)議》關(guān)于違約責(zé)任的約定合法有效。

1.回到以“過分”為標(biāo)準(zhǔn)的一般性規(guī)則

對于約定違約金的標(biāo)準(zhǔn)，“過分”的表述總體而言是準(zhǔn)確的。這里的“過分”應(yīng)當(dāng)是“事前視角”和“事后視角”的混合。對于違約金數(shù)額的判斷不能完全以“事后視角”取代“事前視角”，也不能僅僅以“事前視角”為唯一基礎(chǔ)。因?yàn)閷?shí)際發(fā)生的損害“能夠?yàn)楹贤喠r可能合理預(yù)期的賠償提供有效的證據(jù)?！盨ee Philips Hong Kong Ltd v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41，59.民法理論比較成熟的國家在“過分”的認(rèn)定上也必須考慮事后發(fā)生的實(shí)際損失。世界各國的約定違約金過高的規(guī)則也無不強(qiáng)調(diào)實(shí)際損失的地位?！案枰貏e強(qiáng)調(diào)的是，條款可能是對損失的真正預(yù)估，即使假設(shè)的情況也可能存在：原告的實(shí)際損失會非常低。相反的立場都會使我們在復(fù)雜的商事合同中難以訂立有效的約定違約金條款。進(jìn)而，考慮到該事實(shí)，該立場是可接受的，該事實(shí)是正像已經(jīng)發(fā)生的，實(shí)際損失不是特別大于約定的損害賠償。”〔52〕

最高人民法院一再強(qiáng)調(diào)，1.3倍標(biāo)準(zhǔn)只是對約定違約金過高的初步判斷標(biāo)準(zhǔn)，仍要結(jié)合其他因素進(jìn)行衡量，如當(dāng)事人的故意等等?！?3〕需要特別注意的是，1.3倍標(biāo)準(zhǔn)是判斷的基礎(chǔ)，而其他因素是輔助性的。實(shí)踐中，法院大都不愿意承擔(dān)綜合衡量而帶來的司法風(fēng)險而僅適用1.3倍標(biāo)準(zhǔn)。

然而筆者發(fā)現(xiàn)，法律或司法解釋對貸款利率的規(guī)制要比約定違約金過高規(guī)則寬容得多。本質(zhì)上，貸款利率是約定違約金過高規(guī)則的具體化。有些法院在此類案件中否定1.3倍標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)具體情況將約定的“5.2倍”的銀行同期貸款利率修改為“2.0倍”。參見安徽省高級人民法院（2011）皖民四終字第00073號民事判決書。盡管我們認(rèn)為，如果原告不能舉出更有利的實(shí)際損失的證據(jù)，其就應(yīng)當(dāng)按照約定的5.2倍規(guī)則進(jìn)行處理。

2.認(rèn)真對待“實(shí)際損失”以及證明中的商事合理性問題

無論證明責(zé)任如何分配，實(shí)際損失的證明都必不可少。然而，確定實(shí)際損失的范圍具有相當(dāng)?shù)碾y度?！逗贤ā返?14條第2款的用語是“造成的損失”，而《合同法司法解釋（二）》第29條第1款中“實(shí)際損失”與“預(yù)期利益”并用。對此，有法官認(rèn)為，“實(shí)際損失”應(yīng)當(dāng)指信賴?yán)鎿p失，“預(yù)期利益”指代可得利益損失?！?4〕有學(xué)者認(rèn)為，“實(shí)際損失”與“造成的損失”應(yīng)當(dāng)同一把握，其既包括信賴損失也包括預(yù)期利益?！?5〕實(shí)際上，這涉及損失或者實(shí)際損失的證明問題。我們不能將所有的損失都簡化為“實(shí)際損失”，更不能將實(shí)際損失限縮為“已經(jīng)支付或者必須支出的損失”。王洪亮教授認(rèn)為，在酌減違約金時，最主要的是考慮債權(quán)人的所有利益，不僅包括財產(chǎn)利益，也包括精神、費(fèi)用等無形利益?！?6〕無論是否包括，預(yù)期利益如何計(jì)算也是一個極為困難的理論問題以及司法實(shí)務(wù)問題?；谶`約金功能的考慮以及法律的基本價值判斷，判斷違約金過高自身不能單純以信賴?yán)鎿p失為基礎(chǔ)，最高人民法院在做出此種司法解釋時可能并沒有考慮到這種區(qū)分。

同時，在司法酌減違約金時，越來越多的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待債權(quán)人對所謂的“約定違約金過高”的意圖。〔57〕意圖是琢磨不定的，該意圖必須能夠進(jìn)行證明。如何證明呢？可操作性的規(guī)則就是，該意圖必須經(jīng)過商事合理性的檢討。商事合理性的核心是尊重商業(yè)實(shí)踐、商業(yè)慣例，其中也包括當(dāng)事人之間的特殊合同安排。有的法院已經(jīng)在這一點(diǎn)上做出了突破。在東莞市聚盟金屬制品有限公司因與被上訴人普萊克斯（惠州）工業(yè)氣體有限公司買賣合同糾紛案中參見廣東省惠州市中級人民法院（2017）粵13民終1296號民事判決書。，合同約定上訴人聚盟公司采購單價與用量直接掛鉤，用氣量越大單價越低，相反，若每月實(shí)際用氣量低于每月最低購買/付款量，則買方應(yīng)當(dāng)按照每月最低購買/付款量乘以產(chǎn)品單價支付價款?！瓝Q而言之，交易的價格與每月最低購買/付款量和交易時間掛鉤，也就是交易單價與整個合同履行期內(nèi)總交易量掛鉤，如每月最低購買/付款量或是交易時間低于合同約定……合同約定提前解除協(xié)議的違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)考慮的標(biāo)的物的特性，不同于一般普通可替代物，而且該違約條款對雙方適用，不存在顯失公平的情形。該判決值得贊同。

3.幾種典型情形的處理方案

第一，金錢債務(wù)的履行。英國普通法規(guī)定，不支付X英鎊就要支付X英鎊加Y英鎊，這是懲罰性條款（除非Y英鎊是可接受的利息）。正像達(dá)尼丁勛爵（Lord Dunedin）在一個案件中闡明的：

如果違約的后果僅僅包括支付一定數(shù)量的金錢，而且規(guī)定的數(shù)額大于應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額，該條款就被認(rèn)為是懲罰性的。See Dunlop Pneumatic Type Company v. New Garage，[1915]AC 70， 87 HL.

在Jobson v. Johnson（1989）一案中，尼科爾斯勛爵（Lord Nicholls）也認(rèn)為：

相應(yīng)地，一旦法院意識到，原告主張因違反支付特定數(shù)額的金錢義務(wù)而賠償?shù)臄?shù)額是懲罰性的，隨之而來的結(jié)果是，該賠償?shù)臄?shù)額就會減少至未支付的本金加上利益和成本。See Jobson v. Johnson，[1989]1WLR 1026，1041，CA.

當(dāng)然，這一立場也并不絕對。科爾曼法官（Colman J.）在Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia（1996）一案中支持了借貸協(xié)議的一個條款。該條款規(guī)定，借貸人因違反償還義務(wù)可能需要承擔(dān)未來的、適當(dāng)增加的百分之一的利率?？茽柭ü僬J(rèn)為，這個增加的利率是因?yàn)檫`約使借貸人增加更多的信用風(fēng)險See Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia，[1996]QB 752， 763-7.，而不是對損失的預(yù)估，因此其是能夠接受的，也合乎比例。如果該條款規(guī)定，違約會導(dǎo)致回溯性地增加借貸利率，增加的利率適用于從借貸日期開始的整個期間〔58〕，情況就不同了。在我國司法實(shí)踐和仲裁實(shí)踐中，也有法官和仲裁員認(rèn)為，借貸人的約定違約金一般不能超過本金或者貨物的價格。如果當(dāng)事人的約定超過本金或貨物價格，超過部分不予支持。這也體現(xiàn)了金錢債務(wù)履行總數(shù)額限制的公平觀。

①273 S. W. 2d（Mo.1954）.

②769 F.2d 1284.

第二，加速條款。該條款主要體現(xiàn)在分期付款合同中，其本身并非懲罰性條款。A與B訂立分期付款合同，B的義務(wù)由一系列分期付款構(gòu)成。一旦違約，所有分期付款都轉(zhuǎn)化成一次性支付，即B的全部責(zé)任都被迫加速履行。法院認(rèn)為B若及時履行合同則會推遲履行剩余的分期支付債務(wù)，加速條款顯然使B的履行更加艱難。英國議會根據(jù)1965年租購法第30（1）條而承認(rèn)了加速條款的效力?！?9〕在這種情況下，B并未因違約而受到懲罰。在加拿大合同法中，歷史上絕大多數(shù)法院以及最近的案例法都肯定了加速條款的可執(zhí)行性。〔60〕我國《合同法》第167條規(guī)定：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。”然而，我們也必須承認(rèn)，加速條款也要受到脅迫和顯失公平原理的限制。

第三，違約程度與違約金的調(diào)整。約定違約金規(guī)則無差異地適用于所有情形下的違約，并不考慮違約的嚴(yán)重程度。這也成為約定違約金調(diào)整的一個特殊難題。到目前為止，我們也沒有設(shè)計(jì)出一個非常理想的應(yīng)對方案。在Wilt v. Waterfield一案中①，因?yàn)榈揭?guī)定的日期拒絕轉(zhuǎn)移支票所有權(quán)或者繼續(xù)持有他方當(dāng)事人的支票而違約，約定違約金條款都適用。而法院拒絕執(zhí)行該條款。沒有一個理由能夠解釋，如果受害人的支票提前一天兌付，仍要違約人支付1900美元?！?1〕在Lake River Corporation v. Carborundum Company一案中②，波斯納法官明確認(rèn)為，該公式——全部合同價格減去已經(jīng)支付給被告的數(shù)額，與違約的嚴(yán)重性無關(guān)。當(dāng)合同規(guī)定了一個適合于任何違約情形的損害賠償數(shù)額，即使所有的違約明顯不具有同一嚴(yán)重性，該公式也不是一個評估損害賠償?shù)暮侠順?biāo)尺。另外，在規(guī)定的數(shù)額嚴(yán)重超出輕微違約產(chǎn)生的實(shí)際損害時，其作為懲罰性的特征就毋庸置疑了。概言之，該判決意見清晰地表達(dá)了以下兩點(diǎn)：第一，約定違約金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)將違約的嚴(yán)重性考慮在內(nèi)，因?yàn)榉刹荒軋?zhí)行過分不公平的條款；第二，即使當(dāng)事人規(guī)定了一個數(shù)額，如果不是過分不公平，其是能夠得到執(zhí)行的。

（二）消費(fèi)者合同中的約定違約金過高條款

當(dāng)下社會中每個人都是消費(fèi)者，該種身份是如此普遍，從而已構(gòu)成最大的經(jīng)濟(jì)群體?！?2〕這個群體盡管數(shù)量巨大，但缺少有效的組織。如前所述，消費(fèi)者在交易中常處于劣勢地位，關(guān)鍵原因在于信息和資源問題。消費(fèi)者一般不能理解復(fù)雜信息的意義，或者即使了解也無法應(yīng)對此類問題。在高科技和信息化時代，消費(fèi)者對于電子商務(wù)具有高度依賴性，這些新興的合同中包括更大的、不可預(yù)料、難以確定的損害風(fēng)險。在消費(fèi)者合同中，一旦消費(fèi)者違約，經(jīng)營者或銷售者往往要求其承擔(dān)較重的違約責(zé)任，這就需要特別法規(guī)制。英國《消費(fèi)者合同中不公平條款》提供了很好的范例，該法不采用約定違約金規(guī)則而采用合同條款是否有效應(yīng)對此種情形。如該法第1條第（e）項(xiàng)規(guī)定：“要求未完成義務(wù)的消費(fèi)者支付不合比例的高數(shù)額賠償”，此類條款都可能被認(rèn)定為不公平從而不能約束消費(fèi)者。在德國法上，約定違約金主要由《德國民法典》第343條和第309條綜合調(diào)整?！?3〕我國現(xiàn)行法也有類似的規(guī)定：一個是《合同法》第114條；另外一個是《合同法》第52、53條。消費(fèi)者合同往往由特別合同法規(guī)制，我們建議未來的合同法修訂應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化消費(fèi)者合同的特別條款。

（三）違約金與損害賠償?shù)膮^(qū)分及其意義

在司法實(shí)踐中，違約金與損害賠償具有不同的含義，前者通常是指在合同成立時或者違約發(fā)生前訂立的當(dāng)事人違約所支付的賠償金，后者通常是指當(dāng)事人沒有約定違約金時根據(jù)法律而計(jì)算的賠償數(shù)額。然而，如果當(dāng)事人是在違約發(fā)生時約定了損害賠償金，法院就不應(yīng)當(dāng)將之作為約定違約金進(jìn)而適用違約金調(diào)整的規(guī)則。主要原因在于，違約發(fā)生后雙方當(dāng)事人都（應(yīng)）會對損害賠償進(jìn)行計(jì)算，此時雙方當(dāng)事人所達(dá)成的賠償協(xié)議通常不受約定違約金規(guī)則調(diào)整，而應(yīng)適用合同效力的規(guī)則。有法官認(rèn)為：“如果協(xié)議是在合同訂立時達(dá)成的，約定的賠償金數(shù)額過分高于或者低于因違約造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，當(dāng)事人可請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)參照合同法及司法解釋有關(guān)違約金的規(guī)定予以增加或者減少；如果違約損失賠償條款是在合同解除后達(dá)成的，除存在無效或撤銷的情形外，一方當(dāng)事人以約定的損失賠償金額過高或過低為由請求調(diào)整的，人民法院應(yīng)不予支持?！薄?4〕這在一定程度上有其道理，然而其合理性的前提依然是商事合同與消費(fèi)者合同的區(qū)分。

五、結(jié)論以及進(jìn)一步的問題

約定違約金過高的調(diào)整是違約責(zé)任理論的難點(diǎn)，其涉及合同自由與家長主義的價值衡量。一般而言，約定違約金高的功能主要是促進(jìn)合同履行或者預(yù)估未來損失，提高確定性，降低交易成本以及訴訟和仲裁概率，排除復(fù)雜的舉證責(zé)任。盡管約定違約金屬于合同自由的領(lǐng)域，但各國大都對其采取特別謹(jǐn)慎的態(tài)度，主要基于以下兩點(diǎn)：一個事實(shí)基礎(chǔ)是這些條款可能被濫用，一個法律價值基礎(chǔ)是法律禁止顯失公平。賦予約定違約金的數(shù)額一個合理的“度”，是非常困難的。表面上，《合同法司法解釋》（二）第29條規(guī)定的1.3倍標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)了相當(dāng)程度的確定性，限制了法官的自由裁量權(quán)。但實(shí)質(zhì)上，其不能有效地促進(jìn)合同履行和預(yù)估責(zé)任，也不能充分實(shí)現(xiàn)確定性，反而增加了訴訟或仲裁概率和交易成本，有違當(dāng)事人的主觀意圖等。應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)更為可行且合理的約定違約金過高的調(diào)整規(guī)則，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人選擇該條款的目的，實(shí)現(xiàn)更加公正的合同秩序。

下一步研究的主題是，違約金過高的調(diào)整事實(shí)上取決于損失的理解與界定以及法律對損害賠償?shù)幕玖?。只有這樣，違約金的問題才可能得到更好的理論闡釋。當(dāng)然，在更深層次上，這涉及國家對司法自由裁量權(quán)的認(rèn)識和評價問題。

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