德國法中勞動關(guān)系的認(rèn)定
2017-11-13 22:16王倩
暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版) 2017年6期
王 倩
(同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院, 上海 200092)
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【法學(xué)】
德國法中勞動關(guān)系的認(rèn)定
王 倩
(同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院, 上海 200092)
德國學(xué)界和司法屆的主流觀點認(rèn)為，勞動合同作為特殊的雇傭合同，不同于承攬合同、委托等其他含有勞務(wù)給付因素的法律關(guān)系，區(qū)分一般的雇傭合同和勞動合同的關(guān)鍵則在于勞務(wù)提供方是否對勞務(wù)受領(lǐng)者有“人格從屬性”。為了填充人格從屬性這一標(biāo)準(zhǔn)，司法界和學(xué)術(shù)界總結(jié)了一系列的具體特征，其中最為核心的兩大特征是雇員融入了雇主的組織、在雇主的指揮下工作。德國勞動法采取雇員、類雇員和自雇者的三分法，人格獨立但經(jīng)濟(jì)上有從屬性的“類雇員”能夠享受部分勞動法律規(guī)范的保護(hù)。相比之下，我國在勞動關(guān)系的認(rèn)定上對雙方主體資質(zhì)要求過高，而且存在著重形式、輕實質(zhì)等問題，又由于缺乏緩沖地帶，不能認(rèn)定勞動關(guān)系就不在勞動法，甚至社會保險法的適用范圍之內(nèi)，所以勞動關(guān)系認(rèn)定引起的矛盾糾紛尤為尖銳。
勞動關(guān)系； 人格從屬性； 雇員； 類雇員
勞動關(guān)系的認(rèn)定是勞動法的基本問題。不同的法律關(guān)系由不同的法律規(guī)范調(diào)整，判斷是否存在勞動關(guān)系是適用勞動法規(guī)范的前提?；谫Y強(qiáng)勞弱的局面，勞動法往往會對雇員進(jìn)行傾斜性的保護(hù)。比如同樣是律師，可以作為授薪律師，在律所的管理和指揮之下“朝九晚五”地工作，拿著固定的工資；也可以與人合伙設(shè)立律師事務(wù)所或者自行開業(yè)，獨立地接受客戶委托，自由安排工作時間，獲得約定的報酬。前一種律師屬于雇員(Arbeitnehmer)，可以向律所主張解雇保護(hù)、病假工資和帶薪年休假等權(quán)益；后一種律師則屬于自雇者(Selbst?ndiger)，無法享受這些待遇。雇主(Arbeitgeber)支付的勞動報酬和其他合同關(guān)系中的對待給付(比如買賣合同中買方支付的價金)并無本質(zhì)差異，真正使勞動關(guān)系(Arbeitsverh?ltnis)和其他法律關(guān)系區(qū)分開來的，是雇員的勞動，而非雇主支付的薪水。所以，判斷是否存在勞動關(guān)系，關(guān)鍵在于理解確定雇員的身份。由于德國法律中沒有明確規(guī)定什么是勞動關(guān)系，也沒有對雇員下定義，認(rèn)定雇員身份、界定勞動關(guān)系的任務(wù)只能由司法界和學(xué)術(shù)界來完成。
一、雇傭合同(Dienstvertrag)和其他含有勞務(wù)給付因素的法律關(guān)系的區(qū)別
勞動合同屬于特殊的雇傭合同。根據(jù)《德國民法典》(BGB)第六百一十一條，雇傭合同的一方負(fù)有提供約定的勞務(wù)的義務(wù)，另一方則負(fù)有給予約定的報酬的義務(wù)。但是，含有勞務(wù)給付因素的法律關(guān)系不少，雇傭合同和這些法律關(guān)系有什么區(qū)別呢？
(一)承攬合同(Werkvertrag)
承攬合同由《德國民法典》第六百三十一條及以下條款調(diào)整，與雇傭合同相比有以下不同。首先，雇傭合同的標(biāo)的是勞務(wù)給付本身，承攬合同則是以完成一定的工作并交付工作成果為標(biāo)的。比如醫(yī)生基于雇傭合同給病人治療，只需盡力即可，即使治療結(jié)果不盡如人意，病人也要支付報酬，但是如果整形醫(yī)生根據(jù)約定有義務(wù)按照病人要求成功完成隆鼻手術(shù)，那么病人和醫(yī)生之間的合同關(guān)系應(yīng)該屬于承攬合同。其次，承攬人不但要承擔(dān)承攬合同履行中產(chǎn)生的風(fēng)險，比如在交付工作成果之前標(biāo)的物意外滅失，還要對工作成果承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，雇傭合同履行中所生風(fēng)險則是由受領(lǐng)勞務(wù)的雇傭方承擔(dān)的，而且雇傭合同中不存在瑕疵擔(dān)保責(zé)任。再次，承攬合同的當(dāng)事人之間不存在支配與服從的關(guān)系，承攬人在完成工作中具有獨立性，定作人可以就工作成果本身對承攬人提出若干要求，但是如果要求具體到在什么地方、什么時間、用什么方式、什么人手來完成工作，那么這種所謂的承攬關(guān)系很可能是隱蔽的勞動關(guān)系。
另外，在實踐中還要注意以下區(qū)別：如果定作方基于承攬合同把自己的部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給承攬方，由承攬方自行安排人員完成任務(wù)，屬于外包(Outsourcing)；勞務(wù)派遣單位派遣人員到用工單位從事用工單位安排的工作，則屬于勞務(wù)派遣(Arbeitnehmerüberlassung)；如果定作方對承攬方的員工進(jìn)行直接管理，承攬方的員工按照定作方確定的工作地點、工作時間或者工作形式進(jìn)行勞動，定作方不是對工作成果的質(zhì)量提出要求，而是對工作過程進(jìn)行控制，支付的也不是事先約定的總報酬，而是根據(jù)承攬方員工的人數(shù)和工作時間結(jié)算費(fèi)用，那么很有可能屬于“假外包(承攬)、真派遣”。由于中德兩國在勞務(wù)派遣方面的法律規(guī)定趨于嚴(yán)格，“假外包(承攬)、真派遣”的現(xiàn)象在兩國都有所增加。
(二)合伙協(xié)議與股東合同(Gesellschaftsvertrag)
簽訂合伙協(xié)議或者股東合同的目的在于追求共同的目標(biāo)，而雇傭合同的本質(zhì)就是合同雙方用勞務(wù)給付換取報酬。勞動關(guān)系的雙方相互之間有著管理和被管理、支配和被支配的關(guān)系，合伙協(xié)議或者股東合同的當(dāng)事人往往是平等的。所以，人合公司的合伙人基于合伙協(xié)議、有限責(zé)任公司的股東基于股東合同為公司提供勞務(wù)，一般情況下不成立勞動關(guān)系。特殊情況下，股東為公司工作而且對公司存在“人格從屬性”(pers?nliche Abh?ngigkeit)的，可以認(rèn)定勞動關(guān)系存在。大股東或者股份不多卻有一票否決權(quán)的股東實際上可以影響到公司的經(jīng)營決策，不會被總經(jīng)理的指示所約束，所以不能成為雇員。
(三)委托(Auftrag)
根據(jù)《德國民法典》第六百二十二條，受托人有義務(wù)為委托人無償?shù)靥幚砦腥送懈兜氖聞?wù)。也就是說委托以無償為必要前提，委托人沒有支付報酬的義務(wù)?！兜聡穹ǖ洹返诹偈欢l第1款則規(guī)定了，即使雇傭合同中沒有明確約定報酬，但是只要根據(jù)交易習(xí)慣沒有報酬就不會提供勞務(wù)的，視為雙方已經(jīng)默示地就報酬達(dá)成了合意?？梢?，無償性是委托與雇傭合同的最大區(qū)別。
(四)特許經(jīng)營(Franchise)
德國對于特許經(jīng)營沒有明確的法律規(guī)定，特許經(jīng)營合同屬于非典型合同(Atypischer Vertrag)。在特許經(jīng)營的框架下，特許人通過合同形式將其擁有的注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源許可被特許人使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)用。特許人和被特許人之間會建立長期的合作關(guān)系，而且相對于一般的商業(yè)合作模式，特許經(jīng)營的雙方相互之間的聯(lián)系更為緊密。一方面特許人往往會對被特許人的經(jīng)營提出各方面要求，比如嚴(yán)守技術(shù)秘密、維護(hù)特許人的商標(biāo)形象和聲譽(yù)，另一方面，被特許人也可以從特許人處獲得多方面的支持，比如培訓(xùn)、市場分析、統(tǒng)一廣告等。正常情況下，被特許人應(yīng)該是獨立的經(jīng)營者，但是如果特許人過分干預(yù)被許可人的經(jīng)營，比如被特許人在營業(yè)時間、經(jīng)營架構(gòu)、產(chǎn)品種類等方面沒有多少自主權(quán)，又沒有什么幫工，事事親力親為，那么基本可以認(rèn)定被許可人實際上是具有人格從屬性的雇員。
(五)家庭成員(Familienangeh?rige)和公務(wù)員(Beamte)
一般而言，共同生活的家庭成員之間提供勞務(wù)的，比如妻子打理丈夫的店鋪，兒子在父親的餐廳幫廚，由于他們屬于利益共同體，原本就有相互扶助的義務(wù)，所以不成立勞動關(guān)系。比如，基于《德國民法典》第一千六百一十九條，子女屬于父母的家庭并且由父母教育或撫養(yǎng)的，子女有義務(wù)以與其體力和生活地位相適應(yīng)的方式在父母的家務(wù)和營業(yè)中提供勞務(wù)。但是家庭成員之間簽訂并且實際履行了勞動合同的，可以認(rèn)定勞動關(guān)系的存在，比如家族企業(yè)中多有此類情形。
公務(wù)員、法官、軍人和國家之間是一種特殊的公法關(guān)系，由《聯(lián)邦公務(wù)員法》(BBG)等聯(lián)邦或者各州的行政法法規(guī)調(diào)整，不同于私法調(diào)整的雇傭關(guān)系，比如任命公務(wù)員就屬于一種行政行為。他們代表國家行使公權(quán)力，又同時對國家負(fù)有特別的忠誠義務(wù)，所以有必要對他們的任免、薪酬和社保等方面做出特殊的安排。另外，為聯(lián)邦、州、縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)各機(jī)構(gòu)工作的人員，還有為公法社團(tuán)、組織和基金會工作的人員，其身份可能是公務(wù)員，也可能是雇員。后一種情況下，國家和工作人員之間成立的是勞動關(guān)系，完全受到勞動法調(diào)整，但存在兩個特別之處：一方面，對于這些公共服務(wù)領(lǐng)域(?ffentlicher Dienst)的雇員適用特別的集體合同，這些集體合同吸收了一系列公務(wù)員法的原則，保護(hù)水平相對較高；另一方面，這些雇員的集體利益代表機(jī)構(gòu)是人事委員會，而非企業(yè)職工委員會。
二、勞動合同和一般雇傭合同的區(qū)別
雇傭合同又分為一般的雇傭合同和勞動合同。德國法律中沒有對勞動合同或者雇員進(jìn)行明確定義。雖然《德國商法典》(HGB)第八十四條第一款第二句規(guī)定了，“獨立的商事代理人是指能夠基本上自由安排自己的工作任務(wù)并且自主分配自己的工作時間的人”，但是此規(guī)定在直接適用時只能用來區(qū)分獨立的商事代理人和商事雇員，是否能作為基本原則普遍適用于所有雇員群體，還有爭議。另外，根據(jù)《經(jīng)營條例》(Gewerbeordnung
)第一百零六條，“如果勞動合同、勞資協(xié)議、集體合同或者法律沒有另行約定或規(guī)定，那么雇主有權(quán)合理裁量確定勞動給付的內(nèi)容、時間和地點。”盡管從這條規(guī)定之中可以推導(dǎo)出雇員的一些特點，卻還不足以據(jù)此給雇員下一個準(zhǔn)確的定義。(一)主流觀點：人格從屬性標(biāo)準(zhǔn)
上世紀(jì)初，最普遍、最典型的雇員是工廠里的工人，他們基本都是貧困的無產(chǎn)階級，完全靠出賣勞動力來養(yǎng)活自己和家人，工作是他們唯一的經(jīng)濟(jì)來源，所以帝國勞動法院曾經(jīng)認(rèn)為勞動關(guān)系的核心特征應(yīng)該是“經(jīng)濟(jì)從屬性”(wirtschaftliche Abh?ngigkeit)。后來，人們逐漸認(rèn)識到，經(jīng)濟(jì)從屬性既不是認(rèn)定勞動關(guān)系的必要條件，也不是充分條件。雖然大多數(shù)雇員都是靠自己的工作養(yǎng)家糊口的，但也有不少例外，比如某人繼承了多處房產(chǎn)，房租收入豐厚，并不妨礙他去銀行當(dāng)職員。相反，某人完全有可能基于雇傭合同或者承攬合同為一家客戶提供服務(wù)，比如作為自雇者的律師只為一家大公司提供法律咨詢服務(wù)并以此為生。經(jīng)濟(jì)從屬性并非勞動合同獨有的特征，其他的合同類型中也可能出現(xiàn)一方對另一方在經(jīng)濟(jì)上的依賴性。因此，帝國勞動法院更正了自己的觀點，提出區(qū)分一般的雇傭合同和勞動合同的關(guān)鍵應(yīng)該看勞務(wù)提供方是否對勞務(wù)受領(lǐng)者有“人格從屬性”(pers?nliche Abh?ngigkeit)。著名勞動法學(xué)家Alfred Hueck在經(jīng)典之作《勞動法教科書》中將雇員定義為“基于私法合同服務(wù)于他人、有義務(wù)為他人提供勞動的人”，獲得了廣泛認(rèn)可。一直到今天，司法界和學(xué)術(shù)界的主流觀點還是遵循人格從屬性這一判斷標(biāo)準(zhǔn)。
為了填充人格從屬性這一標(biāo)準(zhǔn)，司法界和學(xué)術(shù)界總結(jié)了一系列的具體特征，其中最為核心的特征就是：雇員融入了雇主的組織(Eingliederung)、在雇主的指揮下工作(Weisungsgebundenheit)。這兩者之間后者更為重要，因為雇員融入了雇主組織的，必定在某方面聽從雇主的指揮，而且有些情況下雖然存在勞動關(guān)系，但是雇員融入雇主組織的程度很低，比如常年在外的外勤人員，或者雇主根本沒有形成組織，比如私人雇傭的保鏢。如果勞務(wù)提供者在工作時間、工作地點、工作的內(nèi)容和具體履行方式方面都聽從勞務(wù)受領(lǐng)者的指揮，那么他們之間無疑存在勞動關(guān)系，但是認(rèn)定勞動關(guān)系存在并不要求滿足以上所有特征。事實上，對于不同行業(yè)、不同崗位的雇員，雇主的指示權(quán)在各個方面的強(qiáng)弱表現(xiàn)也不同，比如銷售人員需要全國各地出差，工作地點不固定，實行彈性工作制的雇員無須朝九晚五，上班時間比較自由，主任醫(yī)生的專業(yè)技術(shù)要求高，工作內(nèi)容方面沒人能對他們指手畫腳。雇主通過勞動合同、規(guī)章制度等對工作任務(wù)的完成做了詳細(xì)的安排以至于履行過程中無須就具體事項分別指示的，并不能因此否定雇主指示權(quán)的存在，因為此時雇員就像一個被事先輸入了程序的機(jī)器人，同樣是聽從于指揮的。雇員需要服從上級、指揮下級，處于企業(yè)金字塔結(jié)構(gòu)之中，完成工作需要團(tuán)隊合作，又或者完成工作任務(wù)需要使用雇主提供的工具、設(shè)備和場所，這些都是融入雇主組織的典型表現(xiàn)，但是例外情況下模特自己準(zhǔn)備拍攝所需衣物或者出租車司機(jī)需要自己出資買車的，并不妨礙認(rèn)定其雇員身份。另外，融入雇主組織的雇員往往需要接受考察和監(jiān)控、報告工作進(jìn)展、遵循排班表和生產(chǎn)計劃等，所以這些情況也都有利于佐證雇員的身份。
除了這兩個特征以外，司法個案中常用的補(bǔ)充性特征往往缺乏說服力，只能在個案中進(jìn)行總體評價時予以適當(dāng)參考。如果勞務(wù)提供者沒有再行雇傭別的人手，而且按約定或者事實上不能拒絕指派給他的工作任務(wù)，那么他很可能是雇員。雇員往往需要全職、親自完成工作，但是不能反推得出兼職的、能讓別人替班的就肯定不是雇員的結(jié)論。報酬的支付不能說明問題，報酬是固定的還是浮動的，是計時工資還是計件工資，或者根本不被稱為工資，都不影響勞動關(guān)系的認(rèn)定，比如無論是保險公司的雇員還是獨立的保險代理人，都有可能按照其簽單的多少來獲得提成。法律關(guān)系維持的時間長短也非關(guān)鍵因素，雖然勞動合同是典型的持續(xù)性合同，但是實踐中完全可能出現(xiàn)為期一日的勞動關(guān)系。至于是否能夠享受帶薪年休假、病假工資等待遇，是否繳納工資稅和社會保險，往往反映了雙方對合同性質(zhì)的(可能錯誤的)判斷，不能用來作為認(rèn)定勞動關(guān)系存在與否的依據(jù)，否則就是顛倒了因果關(guān)系。另外，雇員身份是一種事實狀態(tài)，不能通過勞動合同或者集體合同的約定來否定掉。所以，在合同中約定典型的雇員義務(wù)的同時又賦予合同其他的名稱不能排除勞動法的適用。如果合同的約定和實際履行不一樣，那么應(yīng)該以實際履行情況為準(zhǔn)，即使合同約定賦予勞務(wù)提供者各種自主權(quán)，而且勞務(wù)提供者自己進(jìn)行了商事登記，但只要在實際履行過程中勞務(wù)提供者各方面需要聽從勞務(wù)受領(lǐng)者的支配和管理，就應(yīng)該認(rèn)定勞務(wù)提供方的雇員身份。
雖然上面提到了很多具體的可供考慮的因素，但是正如聯(lián)邦勞動法院在2000年1月19日的某判決中所總結(jié)的那樣：在區(qū)分雇員和基于一般的雇傭合同或者承攬合同提供勞務(wù)的自雇者時，主要應(yīng)該考察勞務(wù)提供者對勞務(wù)受領(lǐng)者的人格從屬性；雇員基于合同約定有義務(wù)在別人安排的組織中提供勞務(wù)，而是否融入別人的組織主要表現(xiàn)為勞務(wù)提供者是否聽從勞務(wù)受領(lǐng)者的指示；雇主的指示權(quán)可能涉及工作內(nèi)容、履行、地點和期限等各方面；不同的行業(yè)和崗位，人格從屬性的強(qiáng)弱程度也不同，不存在適用于所有行業(yè)和崗位的判斷標(biāo)準(zhǔn)；在具體個案中判斷是否存在勞動關(guān)系的時候，有必要綜合考慮所有相關(guān)情況做出總體評價。
由于缺乏放之四海而皆準(zhǔn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為了促進(jìn)法律的確定性、增強(qiáng)可預(yù)見性，聯(lián)邦勞動法院在多年的審判實踐中針對不同的職業(yè)歸納了一些認(rèn)定勞動關(guān)系的規(guī)律。以老師這個職業(yè)為例，除了有一部分人是公務(wù)員，其他的人究竟是學(xué)校的雇員還是自雇者需要根據(jù)個案來判斷；但是根據(jù)聯(lián)邦勞動法院總結(jié)的經(jīng)驗，提供一般教育的學(xué)校工作的老師基本都是雇員，因為這些學(xué)校的學(xué)生往往有上學(xué)的義務(wù)，畢業(yè)以后將獲得國家承認(rèn)的學(xué)歷證書，課程科目等設(shè)置要遵循各種法律法規(guī)的規(guī)定，學(xué)校對學(xué)生的管理也更為嚴(yán)格，所以，老師的教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)形式和進(jìn)度也往往受到多重限制，學(xué)校會對老師進(jìn)行多方面的考核來達(dá)到控制教學(xué)質(zhì)量的目的，老師除了授課之外還要承擔(dān)諸如批改作業(yè)、主持考試、心理輔導(dǎo)、組織學(xué)生課余活動之類的雜事，這些情況都能說明老師融入了學(xué)校的教學(xué)組織中，并且在多方面聽從于學(xué)校的指示；相反，在業(yè)余大學(xué)、音樂學(xué)校授課的教員則有所不同，這些學(xué)校對學(xué)生的管理更為松散，學(xué)生學(xué)習(xí)往往也不是為了獲得畢業(yè)證書，而是出于興趣愛好，相應(yīng)地學(xué)校對老師各方面的要求也不會很多，這些學(xué)校的老師很有可能是自雇者。具體個案中，老師是雇員還是自雇者，還要看雙方的約定以及實際履行情況，比如某案中音樂學(xué)校不但可以單方確定具體上課時間，還可以要求老師安排課程內(nèi)容時遵循德國音樂學(xué)校協(xié)會推薦的教學(xué)大綱，并且該老師還應(yīng)有記錄上課出勤情況、和學(xué)生家長保持經(jīng)常聯(lián)系、每年至少帶學(xué)生參加一次預(yù)備比賽等義務(wù)，所以法院認(rèn)定了該老師的雇員身份。
(二)批評的聲音與“經(jīng)營風(fēng)險理論”(Lehre vom Unternehmerrisiko)
批評者認(rèn)為，聯(lián)邦勞動法院以人格從屬性作為認(rèn)定雇員的核心標(biāo)準(zhǔn)，為了填充這一抽象的標(biāo)準(zhǔn)又羅列了典型的雇員應(yīng)該有的具體特征，這就注定了具體個案未必會具備所有特征，而且各個特征可能有強(qiáng)弱不同的體現(xiàn)。換言之，聯(lián)邦勞動法院既沒有找到自雇者肯定缺乏的特征，也沒有總結(jié)出認(rèn)定人格從屬性必須具備的特征，最終還是只能根據(jù)個案具體情況考慮各方面因素進(jìn)行總體評價，所以這種模式?jīng)]有什么參考價值。
一直有批評者嘗試提出自己的替代方案，其中最有名的是Rolf Wank的經(jīng)營風(fēng)險理論。他在《雇員與自雇者》一書中提出，自雇者直接參與市場競爭，為實現(xiàn)自己的經(jīng)營目的用籌集的資金和招錄的員工建立經(jīng)營場所與組織，一方面自行承擔(dān)經(jīng)營失敗的風(fēng)險，另一方面也能自主把握成功的機(jī)遇。相反，雇員將自己全部的勞動力都交由雇主支配，服務(wù)于雇主設(shè)定的經(jīng)營目標(biāo)，不管雇主虧損還是盈利，都不能影響雇員主張其勞動報酬。Wank進(jìn)一步總結(jié)了雇員的具體表現(xiàn)特征，包括以下幾方面：和勞務(wù)受領(lǐng)者有長期合作、只為一家服務(wù)、親自工作沒有幫工、沒有出資，也沒有經(jīng)營組織。簡言之，該理論采取自雇者和雇員的兩分法，自雇者選擇自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，應(yīng)該自行承擔(dān)經(jīng)營后果，雇員則依附他人，不能私自做出主決策，也無法直接影響經(jīng)營的成敗，應(yīng)該獲得傾斜性的保護(hù)和照顧。
經(jīng)營風(fēng)險理論在實務(wù)界和理論界都有一些追隨者，卻沒有被主流意見接受。正如批評者所指出的，“經(jīng)營風(fēng)險承擔(dān)”和“人格從屬性”一樣都是抽象的概念，而且Wank總結(jié)出來的具體特征也沒有和某種合同類型一一對應(yīng)，比如“長期合作”、“僅為一家服務(wù)”并非勞動關(guān)系的特征，某服裝設(shè)計師完全可以常年只和某服裝品牌合作，反過來雇員在多處公司兼職、打短工的也很多，甚至可能出現(xiàn)某人在一家公司上半天的班、另外半天自己開店的情況。另外，這些特征更多地表現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)從屬性，而多種合同中都有可能出現(xiàn)一方當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)上依賴于另一方當(dāng)事人的現(xiàn)象，這種經(jīng)濟(jì)上的影響力卻又不能等同于雇主對雇員的控制力。最后，該理論奉行“雇員、自雇者”的兩分法，這和法律規(guī)定不符，因為德國現(xiàn)行法采取的是三分法，即經(jīng)濟(jì)和人格都獨立的自雇者、人格獨立但經(jīng)濟(jì)上有從屬性的“類雇員”(Arbeitnehmer?hnliche Personen)、人格不獨立的雇員，而Wank所理解的雇員實際包含了現(xiàn)行法意義上的類雇員，由于很多現(xiàn)行法律規(guī)定都是以這種三分法為基礎(chǔ)，貿(mào)然改動將會導(dǎo)致“牽一發(fā)而動全身”的局面。
三、類雇員
根據(jù)《集體合同法》(TVG)第12a條第1款，“類雇員”是指那些具有經(jīng)濟(jì)從屬性而且像雇員一樣需要傾斜保護(hù)的人。首先，類雇員不同于雇員，他沒有融入合同相對方的經(jīng)營組織，無須或者很少受到其支配與指揮，他和合同相對方之間不存在人格從屬性。其次，類雇員必須對于合同相對方有經(jīng)濟(jì)從屬性，也就是說類雇員從該合同關(guān)系中獲得的收入構(gòu)成了他主要的經(jīng)濟(jì)來源。如果類雇員同時為幾家客戶服務(wù)，那么只要他和其中一家的合作至關(guān)重要、從中所得收入占到整體收入的一半以上，也可以認(rèn)定類雇員對這個合同相對方的經(jīng)濟(jì)從屬性。最后，類雇員必須像雇員一樣需要傾斜保護(hù)，也就是說應(yīng)該結(jié)合個案的具體情況，比如收入水平高低、是否幾乎沒有幫手、自行完成工作任務(wù)等因素，再根據(jù)社會交易觀念來判斷，如果合同一方對合同相對方的依賴程度往往只會在勞動關(guān)系中出現(xiàn)，同樣的工作一般來講也都是雇員在從事，那么可以肯定他是類雇員。比如，某案中特許經(jīng)營合同中的被特許人可以自由安排工作時間，但是由于工作強(qiáng)度和工作時間的安排他基本上不能再從事別的經(jīng)營活動，每個月從特許人處獲得的“支付款項”是他的主要經(jīng)濟(jì)來源，他只能出售特許人提供的貨物種類，收入也處于比較低的水平，而且有義務(wù)親自完成工作，沒有另外雇傭幫手，因此法院認(rèn)定了被特許人的類雇員身份。
一方面，類雇員和他的合同相對方之間的關(guān)系根據(jù)其具體所屬的合同類型由相應(yīng)的法律規(guī)定調(diào)整，另一方面，類雇員還能享受部分勞動法律規(guī)范的保護(hù)。有一些法律的適用范圍明確包括了類雇員。類雇員有權(quán)根據(jù)《聯(lián)邦休假法》(BUrlG)主張四個星期的法定帶薪年休假，可以按照《改善企業(yè)補(bǔ)充養(yǎng)老保險法》(BetrAVG)加入企業(yè)養(yǎng)老系統(tǒng)，還能享受《勞動安全保護(hù)法》(ArbSchG)和《一般平等待遇法》(AGG)所賦予的保護(hù)。另外，《勞動法院法》(ArbGG)規(guī)定了勞動法院對類雇員和合同相對方之間的糾紛的管轄權(quán)，集體合同的雙方還可以根據(jù)《集體合同法》簽訂適用于類雇員的集體合同。司法界對于是否能類推適用原本僅適用于雇員的規(guī)定態(tài)度非常謹(jǐn)慎，已經(jīng)承認(rèn)可以類推適用的僅有競業(yè)限制的規(guī)則、勞動關(guān)系終止以后雇主出具工作經(jīng)歷證明的義務(wù)等幾項。除此以外的勞動法律規(guī)范基本上不適用于類雇員，比如《解雇保護(hù)法》(KSchG)、《工資繼續(xù)支付法》(EFZG)。類雇員基本上被排斥在法定社會保險制度之外，但是有一個例外：根據(jù)《社會保險法典》第六部(SGB VI)第二條第九項，如果類雇員沒有雇傭別的人手，而且長期基本上只為一家客戶服務(wù)，那么該類雇員有義務(wù)參加法定養(yǎng)老保險，但是他需要自行繳納全部費(fèi)用，其客戶無須負(fù)擔(dān)一半。
類雇員中很特別，也很古老的一個群體是所謂的“家內(nèi)工作者”(Heimarbeiter und Hausgewerbetreibende)，主要是指那些基于經(jīng)營者的委托在家中或者其他自己選定的工作場所獨自、與家庭成員或者不超過兩名其他幫工共同工作并將勞動成果交付給經(jīng)營者處置的人員。這種用工形式早在十九世紀(jì)就已經(jīng)出現(xiàn)了，企業(yè)這樣做不僅是為了減少勞動法律的束縛，也是為了減少在工作場所和生產(chǎn)工具方面的資金投入。典型的例子有：圓珠筆的生產(chǎn)廠家生產(chǎn)出零件以后把組裝的工作交給好幾個家庭來完成。隨著生產(chǎn)流程的復(fù)雜化，家內(nèi)工作者的數(shù)量一直在減少，目前德國僅有不到六萬人。雖然曾經(jīng)有人預(yù)測這種用工形式會隨著遠(yuǎn)程通訊技術(shù)的普及而大幅增加，但是這種情形并未出現(xiàn)，因為在家里工作的人也可以通過網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程通訊手段融入雇主的經(jīng)營組織中并聽從后者指揮，從而被認(rèn)定為雇員。由于家內(nèi)工作者相對于一般的類雇員更為弱勢，所以《家內(nèi)工作者法》(HAG)以及其他的法律規(guī)定對家內(nèi)工作者提供的保護(hù)已經(jīng)和雇員沒有很大差別。比如家內(nèi)受雇者基本上被納入了法定社會保險的覆蓋范圍內(nèi)；可以主張生病時的工資繼續(xù)支付；經(jīng)營者解除合同時雖然不需要解除理由，但是必須遵守解除通知期，而《家內(nèi)工作者法》第二十九條第四款關(guān)于解除通知期的規(guī)定和《德國民法典》第六百二十二條第二款的勞動合同的解除通知期的規(guī)定基本一樣；又比如，按照《家內(nèi)工作者法》第四條，各州勞動部門可以設(shè)立專門的家內(nèi)工作者委員會，由三名經(jīng)營者代表、三名家內(nèi)工作者代表和一名中立代表組成，該委員會可以設(shè)定所轄范圍內(nèi)家內(nèi)工作者的報酬和其他勞動條件的最低標(biāo)準(zhǔn)，為了保證單個的家內(nèi)工作者了解相關(guān)信息，該法第八條規(guī)定了經(jīng)營者在工作場所內(nèi)公布統(tǒng)一的報酬列表的義務(wù)。
四、中德差異淺析
勞動關(guān)系的認(rèn)定在我國同樣是勞動法理論研究和司法實踐的基礎(chǔ)性課題。1994年出臺的《勞動法》中既沒有給出認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有對勞動者和用人單位下定義，只對用人單位的外延做了相當(dāng)狹窄的列舉?；谠摲ǖ谑鶙l和第十九條的規(guī)定，很長一段時間通說都認(rèn)為書面形式是勞動合同的有效要件，把沒有書面合同作為依據(jù)的勞動關(guān)系視為所謂的“事實勞動關(guān)系”，拒絕給予勞動法保護(hù)或者保護(hù)力度大打折扣。由于社會經(jīng)濟(jì)大環(huán)境的變化，實踐中出現(xiàn)了大量未簽訂書面勞動合同但實質(zhì)符合勞動關(guān)系特征的法律關(guān)系，堅持以前的形式主義標(biāo)準(zhǔn)無益于解決日益激烈的矛盾糾紛。在這一背景下，當(dāng)時的勞動與社會保障部于2005年發(fā)布了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，根據(jù)該《通知》第一條，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！边@一規(guī)定明確了勞動關(guān)系認(rèn)定的實質(zhì)要件，在司法實踐中得到了廣泛適用，理論界對它的認(rèn)可度也相當(dāng)高。之后在《勞動合同法》的立法過程中，立法者曾經(jīng)嘗試在草案中對勞動關(guān)系下定義：“本法所稱的勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”這一定義不僅凸顯了“勞動者在用人單位的管理下”這一核心特征，而且“用人單位招用為其成員”基本等同于“雇員融入了雇主的組織”，“有報酬的勞動”又強(qiáng)調(diào)了勞動的有償性、職業(yè)性。其判斷標(biāo)準(zhǔn)和德國通說基本一致，可惜《勞動合同法》的正式文本最終刪除了這一條款。所以，至今實務(wù)中仍然普遍適用《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》?？偨Y(jié)起來，在勞動關(guān)系的認(rèn)定問題上，中德兩國主要有以下區(qū)別：
第一，在德國，勞動關(guān)系的認(rèn)定基本上就等同于雇員的身份認(rèn)定，雇員的合同相對方就是雇主，雇主可以是自然人、法人，也可以是商事合伙，沒有資質(zhì)上的要求。中國則強(qiáng)調(diào)勞動關(guān)系雙方主體的“適格”，任何一方主體不適格，都不能認(rèn)定勞動關(guān)系。勞動關(guān)系的一方主體必須是“勞動者”。實踐中往往基于某人身份而直接否認(rèn)勞動關(guān)系存在，不進(jìn)行實質(zhì)性審查，筆者很不認(rèn)同這種“唯身份論”的做法，比如在校學(xué)生完成大學(xué)培養(yǎng)計劃規(guī)定的實習(xí)和在麥當(dāng)勞打工賺錢，前者以教育和學(xué)習(xí)目的為主，后者則純粹是用勞務(wù)換取報酬，性質(zhì)完全不同，不能一概而論。對于“退休返聘人員”和“達(dá)到法定退休年齡的勞動者”，否認(rèn)其勞動關(guān)系主體資格的人也不少，法理依據(jù)主要是法定退休年齡構(gòu)成勞動行為能力的上限，年齡要件上存在瑕疵。然而，《勞動法》只規(guī)定了禁止雇傭童工，根本沒有對勞動者年齡的上限做出規(guī)定，按照《勞動合同法》及其實施條例，“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”或者“勞動者達(dá)到法定退休年齡的”，滿足其一勞動合同即終止，也可以理解為立法者為了減輕用人單位負(fù)擔(dān)、兼顧社會公益而賦予用人單位隨時、無理由地終止勞動合同的權(quán)利，但是并不意味著用人單位不行使這種權(quán)利或者終止之后又雇傭超齡勞動者的，超齡勞動者和用人單位之間不能成立勞動關(guān)系。實際上，勞動行為能力這樣的概念是否科學(xué)也值得討論，德國法在“民事權(quán)利能力”和“民事行為能力”之外并沒有創(chuàng)設(shè)“勞動權(quán)利能力”和“勞動行為能力”的概念。勞動關(guān)系的另一方主體必須是“用人單位”。我國法律中同樣缺乏對用人單位的定義，列舉式立法容易導(dǎo)致滯后和不周延的問題，曾經(jīng)《勞動法》認(rèn)可的用人單位只包括企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體這五種，以至于出現(xiàn)過民辦學(xué)校、律所的員工提起勞動仲裁因為被告不適格被直接駁回的窘境，直到《勞動合同法》及其實施條例用“等”字改變了封閉式列舉，并且增加了民辦非企業(yè)單位、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所和基金會這些用人單位的類型后，這一問題才得到緩解。另外，《勞動法》的規(guī)定只調(diào)整那些依法設(shè)立的“合法用工主體”，而那些“非法用工主體”的勞動用工行為就無法納入勞動法制規(guī)范的軌道?！秳趧雍贤ā芬矝]有完全解決非法用工主體的規(guī)制問題，根據(jù)其第93條，用人單位沒有取得許可證、營業(yè)執(zhí)照或者證照被吊銷等不具備合法經(jīng)營資格的，勞動者只能依照該法有關(guān)規(guī)定主張勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償金，其他的勞動法規(guī)定能否適用存疑，然而經(jīng)營者是否辦理證照，勞動者無法控制，甚至無法知曉，此舉相當(dāng)于是在因為用人單位的過錯懲罰勞動者，還有可能刺激發(fā)生更多不合格主體的用工行為。需要強(qiáng)調(diào)的還有，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工與用工單位之間是否成立勞動關(guān)系，是否能夠認(rèn)定工傷，就連最高人民法院內(nèi)部也沒有統(tǒng)一意見，對于何為“用工主體資格”更是缺乏權(quán)威解釋。
第二，德國的主流意見認(rèn)定勞動關(guān)系使用的是人格從屬性標(biāo)準(zhǔn)，主要判斷是否具備“雇員融入了雇主的組織”和“在雇主的指揮下工作”這兩大特征，需要在個案中具體考察雇員是否在工作內(nèi)容、履行、地點和期限等各方面聽從于雇主的安排，并且輔之以其他的補(bǔ)充性特征。由于不存在適用于所有行業(yè)和崗位的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐又針對不同的職業(yè)歸納了一些認(rèn)定勞動關(guān)系的規(guī)律。相比之下，雖然我國《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條要求“勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”，體現(xiàn)的也是人格從屬性，但是司法實踐中部分審判人員會將注意力放在“用人單位的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者”和“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”這兩條更為具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)上，怠于考察別的因素。然而，僵化套用這兩條標(biāo)準(zhǔn)并不科學(xué)，勞動者所在的行業(yè)、崗位不同，用人單位的指示權(quán)在各個方面的強(qiáng)弱表現(xiàn)也不同，要求“各項”勞動規(guī)章制度都適用于勞動者顯然不合適，而用人單位規(guī)模小，運(yùn)營不規(guī)范，規(guī)章制度缺失又怎么辦？“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”作為標(biāo)準(zhǔn)問題更多，難道軟件公司和承包軟件開發(fā)業(yè)務(wù)的獨立設(shè)計師是勞動關(guān)系，而軟件公司的前臺小姐、法務(wù)人員從事的工作就與軟件無關(guān)，就沒有與其成立勞動關(guān)系嗎？除此以外，實踐中還存在著完全套用該《通知》第二條的規(guī)定進(jìn)行簡單判決的情形。就此，我們需要歸納總結(jié)更多體現(xiàn)人格從屬性的具體標(biāo)準(zhǔn)，并且學(xué)習(xí)德國在個案中綜合各方面因素進(jìn)行總體評價的做法。值得肯定的是，針對疑難人群和某些職業(yè)，比如出租車司機(jī)、實行“包廚”的飯店中的廚師及廚房工作人員，我國的仲裁和審判中已經(jīng)有一些類型化處理的嘗試，相關(guān)的學(xué)理討論也開始多起來。除此以外，德國學(xué)界有人提出，Wank主張的“是否承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險”的標(biāo)準(zhǔn)不能單獨使用，但是可以作為人格從屬性標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充，這一觀點值得我國借鑒。
第三，德國勞動法采取的是自雇者、類雇員和雇員的三分法，由于類雇員在社會經(jīng)濟(jì)地位上與處于勞動關(guān)系中的雇員相似，所以在某些方面立法者將其視同雇員一并予以相同的保護(hù)。德國雇員內(nèi)部的不同群體在勞動法適用方面也有細(xì)分。比如所謂“集體合同之外的雇員”(AT-Angestellter)，即那些工作崗位各方面要求高、相應(yīng)薪酬也高于集體合同最高薪酬等級的雇員，對于他們集體合同中涉及“勞動合同內(nèi)容、簽訂和終止”的規(guī)則往往不適用于他們，但是可以適用集體合同中關(guān)于企業(yè)和企業(yè)組織法方面問題的規(guī)范性條款。又比如《企業(yè)組織法》和《工作時間法》將“高級雇員”(Leitender Angestellter)排除在了適用范圍之外，《解雇保護(hù)法》雖然適用于他們，但是該法同時規(guī)定，即使解雇違法，雇主也可以申請法院通過判決終止勞動關(guān)系，而且此時雇主無須說明理由，因為高管身份特殊，他和雇主之間合作以相互信賴為必要基礎(chǔ)。我國的現(xiàn)行制度則缺乏過渡安排和緩沖地帶，某人要么是勞動者，要么不是，勞動法保護(hù)或者全有，或者全無。更有甚者，我國社會保險的覆蓋范圍還比較窄，存在著社會保險關(guān)系與勞動關(guān)系“綁定”的問題，比如我國勞動爭議案件中有相當(dāng)高比例是單獨要求確認(rèn)勞動關(guān)系為訴求的，原因之一就是勞動行政部門在認(rèn)定工傷之時要求勞動者先進(jìn)行勞動關(guān)系確認(rèn)。如果我們借鑒德國類雇員制度安排的思路，在建筑行業(yè)非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情況下，一方面承認(rèn)發(fā)包人和實際施工人招用的人員之間沒有管理和被管理關(guān)系，缺乏人格從屬性，不予認(rèn)定勞動關(guān)系；另一方面將實際施工人招用的人員納入工傷保險的覆蓋范圍，并且基于他們在社會經(jīng)濟(jì)地位上與勞動者相似的弱勢地位有限制地適用少部分勞動法規(guī)定，或許可以使得目前看來自相矛盾的權(quán)益之計變得合法合理。另外，雖然我國早就有學(xué)者提出應(yīng)該承認(rèn)勞動者內(nèi)部的分層并且在勞動法適用上予以區(qū)別對待，但是勞動法的現(xiàn)行規(guī)定仍然沒有滿足這一要求。比如，對于高級管理人員，只有《勞動合同法》第二十四條規(guī)定了用人單位可以與其約定保密義務(wù)和競業(yè)限制，還有根據(jù)《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》可以對高管實行不定時工作制，除此以外再無特殊規(guī)定，實踐中高管利用職權(quán)隱匿了勞動合同，然后主張未簽合同的雙倍工資的、要求高額加班費(fèi)的、被解雇后要求繼續(xù)履行勞動合同的，得到仲裁和法院支持的并不少見。目前這種一概而論的制度安排顯然有待改進(jìn)，將來的變革方向應(yīng)該是勞動法規(guī)制的精細(xì)化和區(qū)別化。
總體上看，在我國認(rèn)定勞動關(guān)系對于雙方主體的資質(zhì)都有要求，門檻設(shè)定較高，存在著“唯身份論”的錯誤傾向。在勞動關(guān)系認(rèn)定的核心標(biāo)準(zhǔn)上，雖然兩國都認(rèn)可人格從屬性的標(biāo)準(zhǔn)，但是相比之下，我國的司法實踐更加粗放而僵化，普遍存在著重形式、輕實質(zhì)的現(xiàn)象，具體標(biāo)準(zhǔn)較為單一。另外，由于缺乏緩沖地帶，非黑即白，不能認(rèn)定勞動關(guān)系就完全不在勞動法，甚至社會保險法的適用范圍之內(nèi)，所以勞動關(guān)系認(rèn)定引起的矛盾糾紛尤為尖銳。
[責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國]
2015-11-25
王 倩(1981—)，女，湖南岳陽人，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授、同濟(jì)大學(xué)德國研究中心研究員，法學(xué)博士，主要從事德國法研究。
國家社會科學(xué)基金青年項目《經(jīng)濟(jì)性裁員法律制度的適用與完善研究》(編號：13CFX104)。
D9
A
1000-5072(2017)06-0039-10
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