陳 斌 蔡榮生

（浙江省海寧市人民檢察院反貪污賄賂局，浙江海寧314400）

論貪污賄賂犯罪定罪量刑的再完善

陳 斌 蔡榮生

（浙江省海寧市人民檢察院反貪污賄賂局，浙江海寧314400）

《中華人民共和國刑法修正案（九）》和《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相繼出臺，為貪污賄賂犯罪定罪量刑提供了基本遵循，也有效推動了法治實(shí)踐。但各界對于貪污賄賂犯罪定罪量刑的研究卻遠(yuǎn)未達(dá)到因此而終結(jié)的程度，同時一些立法技術(shù)方面的缺陷也有待在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和研究成果后加以彌補(bǔ)。

貪污賄賂；定罪量刑；體系化；刑事政策

歡迎按以下方式引用

：陳斌，蔡榮生.論貪污賄賂犯罪定罪量刑的再完善[J].克拉瑪依學(xué)刊，2017（2）76-79.

黨的十八大以來，以習(xí)近平總書記為核心的黨中央堅(jiān)持“蒼蠅老虎一起打”，反腐敗工作呈現(xiàn)出許多新特點(diǎn)。為此，2015年8月29日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》），其中對貪污賄賂犯罪的定罪量刑問題做了部分修改；2016年3月，最高人民法院和最高人民檢察院又出臺了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）又在《刑法修正案（九）》的基礎(chǔ)上對貪污賄賂犯罪的定罪量刑問題做了進(jìn)一步解釋和明確。應(yīng)當(dāng)說，《刑法修正案（九）》和《解釋》對貪污賄賂犯罪定罪量刑的修改既有“瑕”又有“瑜”，但瑕不掩瑜。

一、《刑法修正案（九）》和《解釋》關(guān)于貪污賄賂犯罪修改的亮點(diǎn)

從《刑法修正案（九）》涉及貪污賄賂犯罪修改的具體內(nèi)容來看，亮點(diǎn)主要體現(xiàn)在以下幾個方面：刪除了具體數(shù)額的規(guī)定轉(zhuǎn)而采用“不確定數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)；增設(shè)了對有影響力的人行賄罪，擴(kuò)大了行賄犯罪的內(nèi)涵；增加了關(guān)于財(cái)產(chǎn)刑和資格刑的適用規(guī)定并減少了交叉刑；細(xì)化了減輕、加重刑事責(zé)任方面的規(guī)定等。

《解釋》的立法原則有四項(xiàng)：一是突出依法從嚴(yán)；二是注重統(tǒng)籌協(xié)調(diào)；三是強(qiáng)調(diào)積極穩(wěn)妥；四是體現(xiàn)便于操作。從內(nèi)容方面來看，亮點(diǎn)主要有：明確了死刑、死緩及終身監(jiān)禁的適用原則；界定了“財(cái)物”的范圍；細(xì)化了“為他人謀取利益”要件的情形；強(qiáng)化了贓款、贓物的追繳；此外，還明確了行賄罪從寬處罰的適用條件以及數(shù)罪并罰、犯罪故意的認(rèn)定、罰金刑的適用標(biāo)準(zhǔn)等。

綜上所述，不難發(fā)現(xiàn)《刑法修正案（九）》和《解釋》的確在適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展新常態(tài)、依法治國戰(zhàn)略，特別是對我國推動司法改革新進(jìn)程以及克服法治實(shí)踐難點(diǎn)等方面付出了很大努力并進(jìn)行了諸多有益探索。它們的相繼出臺完全可以說是司法界的一件大事，值得我們鼓與呼，完全有資格贏得社會各界特別是司法界的普遍贊譽(yù)。而事實(shí)也正如學(xué)者指出的：“予以全面肯定和贊譽(yù)的占大多數(shù)?！?/p>

二、《刑法修正案（九）》和《解釋》關(guān)于貪污賄賂犯罪修改的不足

盡管《刑法修正案（九）》和《解釋》關(guān)于貪污賄賂犯罪定罪量刑所做的修改呈現(xiàn)出諸多亮點(diǎn)，但也存在著一些不足之處。

1.體系化考量不夠

首先有僭越刑法總則之嫌?！缎谭ㄐ拚福ň牛返谒氖臈l第三款規(guī)定：“犯第一款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定情形的，可以減輕處罰?！钡鶕?jù)我國刑法第六十七條的規(guī)定，如實(shí)供述自己罪行的，只可以從輕處罰；只有因其如實(shí)供述自己罪行從而避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的才可以減輕處罰。從這個角度比較，前者的規(guī)定明顯寬松，實(shí)際上有對刑法總則規(guī)定的僭越。

其次是忽略了同步性。比如《解釋》這次只是把受賄罪的數(shù)額起點(diǎn)由0.5萬元、5萬元和10萬元調(diào)整為3萬元、20萬元和300萬元，而單位行（受）賄罪的數(shù)額卻仍然原地不動，這未免有失偏頗。因?yàn)閱挝恍校ㄊ埽┵V罪和受賄罪只是犯罪主體的不同，行為上并無任何異質(zhì)性。既然受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)能隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平的增長而不斷變化，那么單位行（受）賄罪理應(yīng)同步調(diào)整。

再者是漠視了一致性。這一點(diǎn)主要體現(xiàn)在貪污罪、受賄罪的主體不一致。比較《刑法》第382條和第385條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，受委托從事公務(wù)的人員可以構(gòu)成貪污罪的主體卻不能構(gòu)成受賄罪的主體。既然貪污罪、受賄罪屬于同一種屬的犯罪，那么犯罪主體理應(yīng)一致。但《刑法修正案（九）》和《解釋》卻未對此進(jìn)行修改，不能不說是一個遺憾。

2.背離刑事政策的端倪隱現(xiàn)

《刑法修正案（九）》和《解釋》已經(jīng)隱隱顯露違背刑事政策的端倪。如《刑法修正案（九）》第四十四條之規(guī)定，受賄人在提起公訴前如實(shí)供述自己的罪行，只需有第一項(xiàng)情形的，即可從輕、減輕或者免除處罰。而依據(jù)第四十五條之規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，只可從輕或者減輕處罰；只有犯罪較輕且對偵破重大案件起關(guān)鍵作用或者有重大立功表現(xiàn)的，才可以減輕或者免除處罰。兩相比較，可以明顯看出，《刑法修正案（九）》對行賄人的處罰比對受賄人的處罰要嚴(yán)厲。但貪污賄賂法律打擊的重點(diǎn)應(yīng)是受賄人而非行賄人，《刑法修正案（九）》在一定程度上背離了該刑事政策。

《刑法修正案（九）》和《解釋》仍將貪污罪與受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)相混同也是其背離刑事政策的表現(xiàn)。雖然貪污罪與受賄罪都是侵犯國家工作人員及受委托從事公務(wù)的人員廉潔性的犯罪，但兩者還是存在些許差別。首先，兩罪的客體指向不同。貪污罪的客體指向是公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而受賄罪的客體指向是職務(wù)行為的不可交易性；其次，兩罪的犯罪黑數(shù)不同。受賄罪更依賴突破口供，偵破難度較大；而貪污罪的偵破相對容易，更重要的是隨著各項(xiàng)制度的不斷健全，貪污犯罪的空間正不斷縮小，所以貪污罪的犯罪黑數(shù)小于受賄罪的犯罪黑數(shù)應(yīng)是未來職務(wù)犯罪領(lǐng)域的一個典型特征。因此，從刑事政策的角度看，對受賄罪的處罰應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于對貪污罪的處罰。《刑法修正案（九）》和《解釋》仍將兩者置于同一定罪量刑模式的做法并不科學(xué)。

3.因循守舊的傾向突出

《刑法修正案（九）》和《解釋》在體現(xiàn)積極進(jìn)取姿態(tài)的同時，也表現(xiàn)出因循守舊的傾向。比如仍然堅(jiān)持財(cái)產(chǎn)性利益為“賄賂”的唯一標(biāo)的?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬蝗缂韧貙①V賂的標(biāo)的局限為“財(cái)物”；《解釋》則擴(kuò)大為貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益，并且明確將財(cái)產(chǎn)性利益界定為可以折算成貨幣的物質(zhì)利益，如裝修、債務(wù)免除等以及需要支付貨幣的其他利益，如會員服務(wù)、免費(fèi)旅游等幾種情形。雖說相對于《刑法修正案（九）》，《解釋》已經(jīng)向前邁出了一大步，但卻仍將非財(cái)產(chǎn)性利益排除在賄賂的標(biāo)的之外，而在辦案過程中，涉及非財(cái)產(chǎn)性利益的行（受）賄犯罪并不少見?！缎谭ㄐ拚福ň牛泛汀督忉尅返囊?guī)定與法治實(shí)踐相脫節(jié)，如仍然保留“為他人謀取利益”的要件，其中受賄罪以“為他人謀取利益”為要件；行賄罪以“為謀取不正當(dāng)利益”為要件。1997年刑法之所以加入了這一要件是出于當(dāng)時社會風(fēng)氣不好和限制行賄罪泛濫的考慮。但今日之情形已與二十年前大為不同。而且從法律層面來看，行賄事實(shí)一經(jīng)發(fā)生即對法益構(gòu)成侵害，“為他人謀取利益”的因素已經(jīng)可以在所不論；另如仍然保留適用死刑的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ň牛繁硎鰹椋骸皵?shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”；《解釋》的表述則是：“貪污、受賄數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會影響特別惡劣、國家和人民利益遭受特別重大損失的，可以判處死刑?！边@樣的規(guī)定顯然是承襲重典治吏的思想，而在現(xiàn)代法治背景下，死刑正在遠(yuǎn)離刑罰體系的核心，況且死刑的預(yù)防和威懾作用終究有限，不應(yīng)繼續(xù)視其為懲治貪污賄賂犯罪的手段。

三、完善貪污賄賂犯罪定罪量刑的思考

《刑法修正案（九）》和《解釋》出臺后所引發(fā)的非議都是正常的。這些非議并不足以構(gòu)成否定《刑法修正案（九）》和《解釋》的論據(jù)，相反它們將轉(zhuǎn)化為推動反貪污賄賂立法進(jìn)一步發(fā)展的動力?！缎谭ㄐ拚福ň牛泛汀督忉尅肥切谭ㄐ薷牡淖钚鲁晒?，但最新不等于最終。關(guān)于貪污賄賂犯罪的定罪量刑，我們?nèi)砸跋蚯翱础薄?/p>

1.堅(jiān)持體系化推進(jìn)的邏輯

如前所述，《刑法修正案（九）》和《解釋》在貪污賄賂犯罪定罪量刑的修改方面存在脫離刑法體系的危險。因此，在下一步的完善工作中，要引以為戒，強(qiáng)調(diào)立法技術(shù)的科學(xué)運(yùn)用，堅(jiān)持體系化推進(jìn)。其中包含兩重含義：一個是要“瞻前”，即注意與刑法總則相協(xié)調(diào)，在對刑法分則第八章進(jìn)行修改時，不能僅僅著眼于刑法分則第八章，還要注意不要僭越總則規(guī)定；一個是要“顧后”，也就是說對同性質(zhì)或者同種屬犯罪，要統(tǒng)籌考慮犯罪主體的一致性和定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的同步性，不能顧此失彼或者厚此薄彼，以免造成刑法體系上的沖突，影響其凈化政治生態(tài)的功能發(fā)揮。

2.遵循刑事政策的導(dǎo)向

刑法的制定和修改必須遵循刑事政策的導(dǎo)向作用，否則很可能會與制定、修改的初衷背道而馳。依據(jù)刑事政策，貪污賄賂法律打擊的重點(diǎn)應(yīng)是受賄人而非行賄人，那么在確定從寬情節(jié)時，就應(yīng)保證適用行賄人的規(guī)定寬松于適用受賄人的規(guī)定。建議將《刑法修正案（九）》第四十四條相關(guān)內(nèi)容修改為：“犯第一款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行，真誠悔罪，積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕處罰；有第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！蓖瑫r將第四十五條相關(guān)內(nèi)容修改為：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕、減輕或者免除處罰。其中，犯罪較輕的、對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以免除處罰?！蓖瑯?，鑒于貪污罪與受賄罪在偵破難易、犯罪黑數(shù)等方面的差異，建議將貪污罪與受賄罪的定罪量刑分離開來，并確保受賄罪的定罪量刑較之貪污罪更嚴(yán)厲，以更好地體現(xiàn)刑事政策的導(dǎo)向作用。

3.突破因循守舊的藩籬

既往觀念的強(qiáng)大慣性是法律修改的最大阻力。在完善貪污賄賂犯罪定罪量刑的道路上，還需努力突破因循守舊的藩籬。

首先，進(jìn)一步擴(kuò)大賄賂的標(biāo)的范圍，即把非財(cái)產(chǎn)性利益納入其中。如此，可以有效應(yīng)對試圖利用非財(cái)產(chǎn)性利益尚未入刑的現(xiàn)狀為自己的行為進(jìn)行掩蓋或辯駁。況且，該思路也符合國際慣例，比如《聯(lián)合國反腐敗公約》就將賄賂的不正當(dāng)利益范圍界定為“既包括有形財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)性利益，也同時涵蓋了其他非財(cái)產(chǎn)性利益”。同時，有助于維護(hù)法律體系的統(tǒng)一。目前，《反不正當(dāng)競爭法》《政府采購法》《招投標(biāo)法》等均把非財(cái)產(chǎn)性利益界定為賄賂，因此，“非財(cái)產(chǎn)性利益理應(yīng)涵蓋在我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的賄賂罪標(biāo)的范圍之內(nèi)”。

其次，刪除“為他人謀取利益”的要件。除了前文提及的原因外，更重要的是，一些犯罪分子正是利用這一要件鉆法律的空子，有意將送（收）與辦事相分離，以此混淆行為的性質(zhì)，掩人耳目，逃避法律的懲罰。因此，刪除“為他人謀取利益”的要件可以打消犯罪分子“鉆空子”的邪念，降低辦案難度，更好地發(fā)揮法律的震懾作用。

再者，廢除適用死刑的條款。從刑法理論來看，死刑對貪污賄賂犯罪的預(yù)防作用注定有限。正如貝卡利亞所說：“對于犯罪的最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性而是刑罰的必定性?！睆膶?shí)際效果來看，適用死刑無法達(dá)到遏制貪污賄賂行為的目的。最典型的是明太祖朱元璋的實(shí)例，朱元璋傾向于采用死刑打擊貪污賄賂，但最終卻只是換來一聲“奈何朝殺而夕犯”的空嘆息。從社會危害性和社會心理來看，貪污賄賂犯罪距離普通民眾的日常生活和關(guān)注重點(diǎn)相對較遠(yuǎn)，與殺人、放火、搶劫等嚴(yán)重威脅人身、財(cái)產(chǎn)安全的暴力性犯罪以及盜竊、食品安全等直接與民生掛鉤的犯罪相比，社會危害性和社會影響力都相對要?。簧踔劣?，金額過億的貪污賄賂案件帶給大部分人的震撼還不如涉案金額僅萬元的搶劫、盜竊類案件帶給他們的觸動更大。因此，只有“適用死刑方能給社會以交代”的邏輯是不成立的。從推動國際反腐合作的視角來看，由于許多國家尤其是歐美國家早已廢除死刑，使得我國引渡或遣返談判的阻力很大。倘若廢止適用死刑，則可增加共識、減少阻力，更好地與他國開展反腐合作，打消貪污賄賂犯罪分子外逃的幻想。

注釋：

①犯罪黑數(shù)：又稱犯罪暗數(shù)、刑事隱案，是指對一些隱案或潛伏犯罪雖然已經(jīng)發(fā)生，卻因各種原因沒有被計(jì)算在官方正式的犯罪統(tǒng)計(jì)之中的犯罪估計(jì)值。

[1]張旭.也談《刑法修正案（九）》關(guān)于貪污賄賂犯罪的修改[J].當(dāng)代法學(xué)，2016（1）.

[2]高銘暄，趙秉志.新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽（下卷）[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1998.

[3]王鵬祥，張彥奎.當(dāng)代中國賄賂犯罪的刑法治理——以《聯(lián)合國反腐敗公約》為觀照[J].河北法學(xué)，2014（3）.

[4]鄭旭江.反腐新常態(tài)下貪污賄賂犯罪的立法完善[J].法學(xué)研究，2015（7）.

[5][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國法制出版社，2002.

D924.392

：A

DOI

：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2017.02.14

2016-12-26

陳斌，浙江省海寧市人民檢察院反貪污賄賂局局長，研究方向：刑法學(xué)、職務(wù)犯罪偵查學(xué)；蔡榮生，浙江省海寧市人民檢察院反貪污賄賂局干警，研究方向：法學(xué)理論、刑法學(xué)。