馬丁

內(nèi)容摘要：體外胚胎的民法屬性是我國司法實踐中不容回避的待決難題。現(xiàn)有各種學說或者不符合我國國情，或者未能充分尊重體外胚胎的生理價值和社會意義，難以合理地解決問題。以現(xiàn)階段我國的國情為出發(fā)點，圍繞輔助生育技術(shù)利用人和體外胚胎間的關(guān)系這一關(guān)鍵問題展開分析，認為后者應屬于民法意義上的權(quán)利客體，而權(quán)利人對于體外胚胎享有的權(quán)利的核心是一種準身份性的利益。為了有效地保護這種利益，應將這種權(quán)利界定為準身份權(quán)。出于保護胚胎創(chuàng)造者、胚胎可能發(fā)展成的人以及社會生育秩序的目的，需要明確行使和讓渡該權(quán)利時的一系列特殊規(guī)則。

關(guān)鍵詞：體外胚胎 法律屬性 權(quán)利客體 準身份利益 準身份權(quán)

一、體外胚胎的法律屬性作為司法難題

2014年5月15日在宜興市法院進行一審、2014年9月17日在無錫市中院進行二審的冷凍胚胎糾紛案 〔1 〕引起了國人的廣泛關(guān)注 〔2 〕并入選最高院公布的“2014年度人民法院十大民事案件” 〔3 〕?，F(xiàn)代輔助生育技術(shù)深入?yún)⑴c到人類自身繁衍的活動中，給社會和家庭帶來極大變數(shù)，對于既有的倫理觀、家庭觀和婚育觀造成了巨大的沖擊。盡管該技術(shù)的研究和應用在國內(nèi)外已有時日，特別是近些年來在我國迅猛發(fā)展，但仍有相當數(shù)量的國人對于該技術(shù)及其引發(fā)的問題欠缺清晰的認識，更談不上在深思熟慮的基礎(chǔ)上作出自己的價值選擇，所謂的社會共識遠未形成。然而，這并不影響相關(guān)社會問題遽爾轉(zhuǎn)化為棘手的法律問題：一旦涉事人將他們之間的矛盾沖突以訴訟的方式提請司法機關(guān)解決，司法機關(guān)便不得不倉促“接招”， 〔4 〕在國民的主流價值不明、立法缺乏規(guī)制、理論探討不足的境況之下，勉為其難地對這些問題加以評判并作出自己的回應。 〔5 〕

無錫冷凍胚胎案二審的裁判結(jié)果是認可死亡夫妻的雙方父母對體外胚胎 〔6 〕享有“監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)”。既然聲言該四位老人對胚胎享有權(quán)利，那么自然需要明確“胚胎是什么”這一問題：如果不能明確體外胚胎的法律性質(zhì)，那么這對夫妻死亡前對體外胚胎所享有的權(quán)利的內(nèi)容就難以確定，更遑論死亡夫妻的父母對該胚胎是否享有權(quán)利以及享有怎樣的權(quán)利這樣的問題了。二審法官清晰地意識到這一問題的存在，但考慮到該問題的爭議性，因此煞費苦心地在裁判中回避該問題，具體操作方法即把案由從“繼承糾紛”轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨O(jiān)管權(quán)與處置權(quán)糾紛”。如此一來，似乎繞開了體外胚胎的性質(zhì)這一難題，而僅就四位老人是否對胚胎享有權(quán)利以及該權(quán)利的大致表征作出回答。 〔7 〕然而，罔顧該夫妻與體外胚胎間的關(guān)系以及他們與自己的父母間的關(guān)系，直接從所謂“倫理”、“情感”、“特殊利益保護”出發(fā)確認死亡夫妻的父母對該體外胚胎享有權(quán)利，是放棄法律邏輯和事理邏輯的強行結(jié)論。更重要的是，因為邏輯脈絡并不通暢，二審裁判賦予四位老人的權(quán)利面目模糊、內(nèi)容殘缺。所謂的“監(jiān)管和處置權(quán)”作為因應具體案件解決需要而生造的權(quán)利，在行使和受保護方面都具有先天的不確定性，并且為未來出現(xiàn)新的糾紛埋下了隱患。換一個角度來看，在類似案件中，體外胚胎的性質(zhì)界定實際上是一個繞不開的問題。即便對該案二審判決加以粗疏的分析，也不難發(fā)現(xiàn)，法官在斷言該問題并非必須回答并且明確拒絕回答之后，實際上卻掩藏不住自己的答案：“胚胎是介于人與物之間的過渡存在”。因此，該判決難免獲“掩耳盜鈴”之譏：它只不過拒絕正面回答該問題，而并未能真正有效地在該問題上保持“超脫”立場。

在直接涉及體外胚胎的案件中，不應也不能回避對其法律屬性的分析和論證。在國內(nèi)外，圍繞體外胚胎的權(quán)利紛爭多種多樣，相關(guān)的法律問題不勝枚舉。如果采取“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的思路，不但可能犧牲訴訟相關(guān)人的利益，還會妨礙公眾對涉案糾紛形成正當、合理的認知。此外，若僅止步于為個案的解決尋求權(quán)宜之計，那么出現(xiàn)眾多判決之間相互抵牾、矛盾沖突的局面恐怕在所難免。因此，為了給涉及體外胚胎的法律糾紛提供一個有充分依據(jù)和論理并且在價值判斷上相對穩(wěn)定的問題解決方案，思考的焦點應當直指體外胚胎的法律屬性這一“元問題”。筆者的立意即在于：分析既有學說的優(yōu)劣、辨研各種解決方案背后的價值觀，在此基礎(chǔ)上嘗試為我國司法實踐中合理界定體外胚胎在民法上的地位、解決涉及體外胚胎的相關(guān)民事難題提供理論支持。

二、胚胎的生物和社會屬性及體外胚胎引發(fā)問題的根源

在研究體外胚胎的民法屬性之前，有必要對于它的生物學性質(zhì)和社會層面的意義進行簡要介紹。

（一）胚胎的生物學性質(zhì)：遺傳信息的載體與人類生育的基礎(chǔ)

胚胎從生理學角度來看是男方的精子和女方的卵子結(jié)合形成的受精卵經(jīng)進一步組織分裂所形成的細胞團。精子和卵子源于人體，但可以脫離人體卻仍保持其生理活性。在輔助生育過程中，精子和卵子則必須脫離人體，形成完全獨立的存在。此后，兩者經(jīng)過不可逆的結(jié)合過程形成受精卵。受精卵經(jīng)過進一步人工培育，有可能會順利發(fā)展成胚胎。如果獲得胚胎，則既可以冷凍保存，也可以直接被移植入子宮、嘗試——通過母體的孕育——進一步發(fā)展為胎兒。胎兒如能順利發(fā)育并一朝以活體狀態(tài)分娩，則會產(chǎn)生自然意義上的人。

作為配子的精子、卵子與作為合子的受精卵、胚胎之間具有根本性的差別。配子離開身體并不必然出于生育的意思，且它們各自所擁有的遺傳信息也不足以奠定產(chǎn)生新的人的基礎(chǔ)。即便被用于生育，它們和人之間還有太遠的距離。而受精卵和胚胎則不同——它們具有發(fā)展成人的潛能，并且它們的存在目的和價值直接指向創(chuàng)造生物意義上的人?？梢园l(fā)展成人并蘊含生物學意義上的父母雙方的遺傳信息是受精卵和胚胎在生理層面最為寶貴的特質(zhì)。

（二）胚胎的社會和家庭意義：以創(chuàng)造人為典型目的

胚胎的典型意義在于形成胎兒并最終發(fā)育為人。在自然生育過程中，胚胎一直存在于母體直至分娩。只有在輔助生育的情況下，才會出現(xiàn)人為培育的胚胎。無論是體內(nèi)的還是體外的胚胎，它們被創(chuàng)造出來的典型目的都是滿足配子提供者或者利用他人配子者自身生育的愿望。從社會層面來說，生育活動意味著社會成員和總?cè)丝诘脑黾?；從家庭層面來看，它意味著新成員的產(chǎn)生、家庭關(guān)系的進一步拓展和家族血脈的延續(xù)。

（三）體外胚胎引發(fā)社會問題的根本原因

包括冷凍胚胎技術(shù)在內(nèi)的輔助生育技術(shù)在給不孕不育患者帶來福音的同時，也帶來了一系列的社會問題。輔助生育技術(shù)介入自然生育過程，使生殖過程的人為可控性大大增強：自然狀態(tài)下連續(xù)不間斷的生育過程變得可以多次、長期中止；在自然生育情況下母親所具有的不言而喻的唯一性或者說同一性轉(zhuǎn)變?yōu)檫z傳學母親、受孕母親、社會學母親可以分別是不同的人，而遺傳學父親和社會學父親也可以不是同一人；從自然生育狀態(tài)下只能在孕育和墮胎間進行選擇變?yōu)榫哂凶约涸杏⒂伤松?、將胚胎贈與他人生育、銷毀胚胎等多種選擇可能?！? 〕可以說，除了必須由雙方配子結(jié)合形成受精卵以及必須通過子宮孕育生命外，生育中的其它過程和事項都或多或少地可以通過輔助生育技術(shù)加以干預甚至替代。特別是人工生殖輔助技術(shù)能夠幫助謀求生育者暫時中止生育過程這一點，使得生育行為的時間跨度在理論上甚至可能無線延長。在這一有可能遠長于“十月懷胎”的生育過程之中，夫妻的健康和婚姻狀況、一方甚至雙方的生育意思發(fā)生變化的可能性變得大得多。

三、解釋體外胚胎民法屬性的各種學說及批判性考察

（一）作為價值問題的體外胚胎民法屬性問題

在分析體外胚胎的法律屬性問題之前，首先需要明確這一“元問題”的性質(zhì)。人類天性中有規(guī)避未知風險和謀求安定的心理傾向。因此，體外胚胎的命運越是受多種因素左右，人們就越想抓住一些恒常不變的東西。即便它在客觀上具有的屬性不足以確立這一基礎(chǔ)，社會制度——特別是其中的倫理秩序和法律制度——也會謀求在價值層面為它樹立一個穩(wěn)定的內(nèi)核。藉此希望無論出現(xiàn)何種變數(shù)、無論這種變數(shù)對社會秩序的影響如何，都已經(jīng)有一個分析和解決問題的原點釘立在那里，正所謂“萬變不離其宗”。因此，對體外胚胎的法律性質(zhì)的確定并非像自然科學研究那樣是一個發(fā)現(xiàn)和認識客觀存在的過程，而是一個尋求合理的理解和界定的過程，是一個解釋和論證的過程，從而在根本上是一個價值辯駁與抉擇的過程。對于這樣的問題，任何試圖回答者不可能處于價值中立或者說價值無涉狀態(tài)，而必然以某種價值觀為基礎(chǔ)，經(jīng)過相應的論證，最終得出有傾向性的結(jié)論。明確這一點，有助于我們更好地剖析隱藏在既有觀點背后的價值考量，也便于將自己的分析、論證建立在特定的價值基礎(chǔ)之上，從而易于獲得價值觀相近者的理解和認同。

（二）人格體說在我國難以被廣泛接受

國外部分國家和地區(qū)一直以來即存在這樣一種觀點，認為應把胚胎視為人格體。〔9 〕這種觀點體現(xiàn)出對胚胎在法律層面的絕對尊重和保護。然而，該理論也存在著若干不容忽視的問題。首先，這樣的觀點往往以國民廣泛地接受特定宗教之下的生育觀為基礎(chǔ)，特別是諸如“人的誕生始于受孕”這樣的觀念。如果國民的信仰如此，那么法律作出這樣的規(guī)定無可厚非。但在世俗生育觀占據(jù)統(tǒng)治地位的我國，上述受教義支配或者說影響從而直接將胚胎神圣化或者無條件地視為人的觀念似乎缺乏根基。從《民法通則》第9條可以推知，我國現(xiàn)行法認為只有出生后才成為人。這一立法規(guī)定符合我國國民的一般觀念。民眾對胚胎的認識主要來源于醫(yī)學上的描述性界定，即認為它是能夠發(fā)展為生命的細胞團。其次，從功利主義和實用主義的角度來看，將胚胎界定為主體的根本目的在于保障胚胎可能發(fā)展成的人的利益。但是，從當代臨床醫(yī)學的數(shù)據(jù)來看，從具有發(fā)展新生命的潛能的胚胎到一朝成功分娩而成人之間還有很長的距離和很大的不確定性。即使被植入子宮并謹慎呵護，并不是所有體外胚胎都真正能夠成為世俗意義上的人。〔10 〕再次，“剩余胚胎”的出現(xiàn)對主體說構(gòu)成巨大沖擊。在當代醫(yī)學條件之下，為了避免婦女一次接受胚胎移植不成功而經(jīng)受反復取卵的痛苦，一般會一次性多獲取一些卵子并在體外與精子結(jié)合形成多個受精卵乃至進一步發(fā)育為胚胎。這樣，假使一次移植失敗，徑直移植備用的胚胎就好。可以想見，如此一來，往往出現(xiàn)移植已經(jīng)成功而胚胎還沒有被用完的情況。剩余的胚胎因為此前的成功生育喪失了價值，不大可能被發(fā)育成人。那么，這些冷凍在液氮罐中的剩余胚胎還可以被視為人嗎？它們是否真正享有人的尊嚴呢？進一步想，在個別胚胎被成功地移植進母體之前，其實每個胚胎都僅僅是備選之一，如此一來，誰又有決定讓哪個胚胎享有成人的權(quán)利的權(quán)力呢？如果將它們都視為生命的話，是否意味著一開始就應禁止創(chuàng)造多個胚胎？或者至少意味著不能嗣后消滅它們？由此帶來的種種問題，使我們傾向于接受這樣的看法，即制造多個胚胎只是為了減輕女性的痛苦；從輔助生殖醫(yī)學角度及其倫理抉擇來看，剩余胚胎僅具有工具性地位?！?1 〕從體外胚胎的生理形態(tài)和性狀、它在輔助生育技術(shù)中的工具性地位以及我國國民對它的一般觀念這些角度來看，它們都難以成為權(quán)利與義務的留駐者，也難于作為人格性、身份性或財產(chǎn)性交往活動中的主體參與社會生活。從這個意義上講，沒有賦予它們權(quán)利和義務的必要和可能。因此，體外胚胎在我國法上不宜被界定為法律主體。

（三）不應將體外胚胎納入民法上物的范疇

當前我國還有一種頗有影響力的觀點認為，體外胚胎應被界定為民法意義上的物。這脫胎于以下觀點，即：來源于人體但確定地與人體脫離的物質(zhì)體屬于民法意義上的物；這種物的性質(zhì)是動產(chǎn)；物權(quán)主體享有的是所有權(quán)?！?2 〕但這種新近觀點較之徑直將脫離人體的物質(zhì)體界定為物的觀點又有所發(fā)展和推進。具體而言，即認為像體外胚胎這樣的物和一般的物具有顯著的差異：在它之上凝結(jié)著人格、精神或情感利益。為了彰顯它的特殊性，首要的就是在名稱上把它和一般的物區(qū)分開來，例如稱之為“倫理物” 〔13 〕、“生命倫理物” 〔14 〕、“人格物” 〔15 〕等。此外，在對體外胚胎這樣的物的權(quán)利行使上，也與普通的物有不容忽視的差異，例如不能進行買賣，行使權(quán)利不能違反公序良俗等。這種觀點的特征突出表現(xiàn)在以下兩項：首先，它堅決反對將體外胚胎視為法律主體的學說；其次，它以“人—物”兩分的民法基本構(gòu)造為出發(fā)點，并且致力于捍衛(wèi)這種格局，反對在人和物之外另立“市民社會第三物質(zhì)構(gòu)成要素” 〔16 〕。這種觀點想要達到的效果是，對于體外胚胎的法律屬性有清晰的認識、在涉及體外胚胎的法律問題上能夠作出簡單明確的處理。公允地說，如果把體外胚胎視為物，上述兩項目的很容易達到：諸如體外胚胎的權(quán)利人、針對它的權(quán)利的內(nèi)容和行使方式等都較易確定。

但是，這兩個目的僅僅具有形式層面的價值；如果缺乏合理性基礎(chǔ)，那么直白明了的界定和簡單便捷的處理方式必然意味著在解決問題時的高成本和低效益。以下對該學說提出幾點異議。首先，物權(quán)人針對物所享有的利益的實質(zhì)一般是經(jīng)濟價值。正是在這個意義上，物權(quán)才被稱為財產(chǎn)權(quán)的一種。然而，體外胚胎創(chuàng)造者“使用”胚胎的典型目的是為了收獲子女。既然收獲的是人而不是其它，那么按照民法的基本價值觀念，是斷然不能聲言經(jīng)濟價值的。即便不深究創(chuàng)造體外胚胎者對于該胚胎所享有的利益的具體性質(zhì)，這種利益和物權(quán)人通常對物享有的利益之間存在顯著的差異自不待言。其次，物權(quán)表現(xiàn)為單個主體對物的權(quán)利或者至少可以被分拆為單個主體對物的權(quán)利。然而，體外胚胎的創(chuàng)造者是兩人。在創(chuàng)造胚胎的兩人對于是“使用”還是拋棄胚胎的意思不一致時，無法通過物權(quán)法上的手段——例如分拆作為權(quán)利客體的物或者補償一方從而使另一方獨享物權(quán)的方式——解決問題。由此可見，胚胎雙方創(chuàng)造者和胚胎間的關(guān)系不同于物權(quán)人和物之間的直接、排他性支配關(guān)系。再次，物權(quán)客體說乍一看能夠便捷地回答體外胚胎的可繼承性問題。具體而言，繼承人對于作為遺產(chǎn)的物加以繼承，應當說是順理成章的事?！?7 〕但是，它給出的答案在表面上解決了問題的同時卻遺留下了更深層次的問題。例如，在體外胚胎的雙方創(chuàng)造者突然死亡而他們的唯一繼承人是自己的子女時，作為體外胚胎新的所有權(quán)人的該子女能否用該胚胎為自己創(chuàng)造一個同胞呢？換句話說，一種決定是否創(chuàng)造自己的兄弟姐妹的權(quán)利是否符合當前我國社會一般的人倫觀念呢？類似這樣的問題不勝枚舉?？梢哉f，一旦涉及人倫問題，理論建構(gòu)上顯得簡潔明快的物格體說在實踐中遽爾變得舉步維艱、捉襟見肘。最后，持物權(quán)客體說的學者認為，在現(xiàn)有物權(quán)法律框架的基礎(chǔ)之上只要再突出體外胚胎的特殊性，就可以實現(xiàn)對它的有效保護。然而，該說主張者提出的所謂的“更為特殊的保護”、“最為充分的保護”、“更謹慎、更周到的保護方法”在具體論述中卻語焉不詳，往往以符合人權(quán)保護、須遵守公序良俗原則等說辭一筆帶過，唯一能列舉出的具體法律規(guī)制即不允許買賣。〔18 〕鑒于這種對于該“物”所宣稱的高度保護和實際上對權(quán)利行使少有限制的狀況之間的矛盾，人們自然會產(chǎn)生疑問：到底是該“物”不怎么特殊從而無需特別保護，還是該“物”如此特殊以至于從物權(quán)法角度難以對其加以合理的保護。這一問題對于持此論者來說難以回答。原因在于，一旦落入“物”的窠臼，那么體外胚胎就必然和那些通常具有財產(chǎn)屬性的物并列在一起。即使再強調(diào)它具有人格價值、和其他的物并非同一層次，只要在權(quán)利行使上還是采用行使物權(quán)的基本邏輯，那么實際上還是貶低了它的價值。出現(xiàn)這種問題的根源在于，這種觀點雖然認識到不宜將體外胚胎界定為人格體，但是囿于對“人—物”兩分這一觀點的固守，只能將它列入“物”的范疇之內(nèi)。鑒于體外胚胎和民法上的“物”在法律屬性上有非常大乃至本質(zhì)性的差異，這種將它投入“物”的隊列中卻又試圖標榜其特殊性的做法難以成功。該理論以“人—物”兩分的民法外在框架的維持為終極目標，卻同時對體外胚胎和物權(quán)體系造成傷害：一方面，它未能充分認識到體外胚胎的特殊性并在此基礎(chǔ)上對它加以準確界定；另一方面，將一個異質(zhì)性的東西強行放入物權(quán)體系之中又必然導致物權(quán)體系的內(nèi)部分裂。總體而言，物格體說看似直截了當?shù)亟鉀Q了體外胚胎的法律性質(zhì)問題，實際上卻并未真正關(guān)注和尊重體外胚胎的特殊性，從而為法律實踐遺留下無窮的問題，因此并不是一個適當?shù)?、可接受的理論?/p>

（四）過渡體說難以自圓其說

還有一種觀點認為，體外胚胎作為一種客觀的物質(zhì)存在，處于發(fā)育成人的過程之中，其法律性質(zhì)介乎人和物之間，即從物格體出發(fā)趨向人格體，因此具有人格和物格雙重屬性?！?9 〕這種觀點敏感地認識到體外胚胎這一事物的特殊性，不愿將它視為人，但是又想根據(jù)具體的情形給予特殊的對待和尊重，例如賦予它和人一樣的尊嚴、禁止以買賣的方式處分它等。然而，這種觀點自身具有根本性的缺陷。雖然我們可以承認法律世界中人和物的并集并不能涵蓋自然世界中的所有事物，但是，法律意義上的人和物判然有別。從現(xiàn)代法治理念來看，自然人都具有法律人格，從而不是物或財產(chǎn)；特定的以財產(chǎn)為基礎(chǔ)形成的復合體因法律的授權(quán)而確定地成為法律主體，從而不再被視為物。不會出現(xiàn)也不應出現(xiàn)“既是主體又是客體”或者說同時具備人和物的屬性的法律存在。體外胚胎如果躋身主體序列，則它必然和法律客體有本質(zhì)差別；如果它被認為是物，則不會同時具備主體的核心屬性。折衷說試圖以調(diào)和、兼蓄的方式回答體外胚胎究竟是人還是物這一難題，但是卻以混淆明晰的主客體區(qū)分為代價，因此其解釋力、說明力必然極為有限。從實踐的角度來看，如果認為體外胚胎兼具法律主體和法律客體的特征，那么對它的法律處置將模棱兩可，令人莫衷一是。而如果為了避免這一尷尬、在“兩重屬性”之中有所偏好，則會滑向上述兩說之一，成為人格體說或者物權(quán)說的一個變種，于問題的解決也并無裨益。

（五）人格權(quán)客體說的欠缺之處

還有一種觀點認為，體外胚胎的創(chuàng)造者對于胚胎所享有的權(quán)利的實質(zhì)是一種在生育問題上的自決權(quán)。從不同的立場和角度出發(fā)，這樣的一種權(quán)利或者經(jīng)由“人性尊嚴”、“憲法性基本權(quán)利”推導出來，也有可能被視為“隱私權(quán)”“私生活權(quán)”之下的一個子類型?！?0 〕從民法的角度來看，它可以被理解為當事人對自己的人格加以發(fā)展的決定力和控制力，它的行使表現(xiàn)為創(chuàng)造、使用、拋棄胚胎等。因此，體外胚胎創(chuàng)造者對胚胎所擁有的權(quán)利的性質(zhì)就被理解為人格權(quán)，而該胚胎就構(gòu)成人格權(quán)的客體?！?1 〕這一學說抓住了胚胎創(chuàng)造者對于胚胎的命運具有決定力這一要點，與此同時，敏銳地認識到這種支配力與物權(quán)人對物的支配力之間具有根本性的差異，從而嘗試從人格的角度來解釋體外胚胎的創(chuàng)造人和它之間的關(guān)系，最終將體外胚胎納入人格權(quán)法的范疇。就該理論的具體展開而言，既然認為體外胚胎是人格權(quán)的客體，那么諸如權(quán)利人對于它具有絕對支配力、它專屬于權(quán)利人且不具有財產(chǎn)價值這些論斷就成為順理成章的事?！?2 〕這也正是該說在解釋上的優(yōu)點所在。

盡管如此，該說仍存在著一些不足。首先，從人格權(quán)法的角度來看，脫離人體的物質(zhì)原則上講已經(jīng)與民事主體的人格脫離了關(guān)系，很難說仍反映出人格因素?！?3 〕更何況就體外胚胎而言，它表現(xiàn)為雙方身體上的物質(zhì)自愿、不可逆的脫離以及在此之后進行的不可回復的結(jié)合。精子和卵子脫離身體并加以結(jié)合的典型目的并不是為了維持該體外狀態(tài)或者再次持續(xù)性地成為人體的組成部分，而是謀求新的人格體的創(chuàng)造。在這一點上，體外胚胎創(chuàng)造者對于它們的利益很難被納入傳統(tǒng)人格權(quán)法觀念之下人格權(quán)所保護的法益之中。其次，從目前科技發(fā)展程度和社會倫理可接受的角度來看，體外胚胎的創(chuàng)造者是兩個異性。這兩個民事主體共同地對于該胚胎享有權(quán)利。而人格權(quán)典型的表現(xiàn)為作為個體的民事主體對于自己的人格構(gòu)成因素所享有的權(quán)利。除著作人格權(quán)這一特例外尚沒有一種必須由兩人共同保有和行使的人格權(quán)，也沒有一種同時反映多個自然人的人格的源自人體的物質(zhì)存在。更為棘手的是，一旦雙方在創(chuàng)造體外胚胎后對于是否生育的意見不一致，那么立即形成生育和不生育兩種人格利益的對立局面。這兩種權(quán)利處于應等量齊觀的狀態(tài)，一方人格權(quán)的行使必然意味著對另一方人格權(quán)的侵害。此時，無論如何處理該體外胚胎都是不合適的。這是從生育自決角度出發(fā)的人格權(quán)客體說難以解決的問題。再次，如果說體外胚胎上反映出的是其創(chuàng)造者的人格利益，那么這種利益似乎并不具有可讓渡性。然而，將自己不擬使用的胚胎捐贈給其他夫婦供生育使用是許多夫婦真誠而高尚的愿望，而這種意愿也為世界上許多國家所允許和鼓勵。那么，在創(chuàng)造人將它們捐贈給其他夫婦時，他們是否讓渡了自己本不可拋棄或者說轉(zhuǎn)讓的人格利益，而該接受方又是否能獲得這種曾經(jīng)屬于他人的人格利益呢？對此，人格權(quán)客體說也難以回答。最后，在涉及侵害體外胚胎的問題上，如果僅是從生育自決的角度來理解創(chuàng)造者對于體外胚胎的權(quán)利，那么在侵權(quán)人只破壞了體外胚胎創(chuàng)造者存放在多處的胚胎中的一處時，權(quán)利人仍有可能利用其它體外胚胎進行生育，因此似乎很難說對于權(quán)利人的生育自主權(quán)構(gòu)成了侵害。但是，在這種情況下又確實發(fā)生了侵害。怎樣解釋這種侵害所造成的損失或者說法益，就成了一項難題。毫無疑問，在兩性創(chuàng)造出的體外胚胎上投射出雙方的人格。但是，如何合理地解釋和定位這一人格，是當前的人格權(quán)客體說未竟的工作。如果不能有效地解決上述問題，該學說面臨著深刻的危機。

四、認識和解釋體外胚胎民法屬性的新視角

（一）應在權(quán)利客體意義上理解體外胚胎

上文對幾種有代表性的學說進行了分析和批判。應該說，對體外胚胎的法律屬性問題仍需作進一步的研究。首先需要明確的是，在法律世界中仍應堅持權(quán)利主體和權(quán)利客體的兩分法，并不存在一種兼具主體性和客體性的法律存在。從這一前提出發(fā)，體外胚胎要么屬于權(quán)利主體要么屬于權(quán)利客體。就目前我國的一般社會觀念來看，很難接受體外胚胎是法律主體的觀點。因此，應該在權(quán)利客體的意義上把握體外胚胎的法律地位。具體而言，它在法律世界中處于受權(quán)利主體的意志和行為支配的地位，是權(quán)利行使行為的對象，而不是民事權(quán)利與義務的享有者，不擁有諸如生命權(quán)、繼承權(quán)這樣的人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等。惟應注意的是，“主體—客體”的兩分法并不等同于“人—物”的兩分法，不構(gòu)成法律主體的事物并非必然落入物的窠臼。

（二）體外胚胎的權(quán)利主體

基于上文對體外胚胎的創(chuàng)造過程及其社會意義的分析可以得出結(jié)論，體外胚胎的原始權(quán)利主體是欲利用胚胎謀求生育子女的人。就我國當前法律允許的情況而言，體外胚胎的原始權(quán)利主體即謀求生育的夫妻。他們在自己面臨生育困難的情況下，尋求輔助生育技術(shù)的幫助，往往是以自己的配子為基礎(chǔ)獲得胚胎。當然，現(xiàn)代發(fā)達的醫(yī)學技術(shù)為存在生育困難的夫妻提供的支持并不僅僅限于自體配子的體外結(jié)合和植入，而是還包括通過第三人的配子甚至其他夫妻贈與的胚胎進行生育。利用自己的配子、部分利用自己的配子或者完全利用他人配子獲得胚胎并用于生育的情況下，謀求生育的夫妻都是該體外胚胎的原始權(quán)利人。原因在于，如果沒有他們的生育意思，不會有該胚胎的面世。一種非典型的情況是利用他人的既有的受精卵或胚胎進行生育。在這種情況下，他們——而非胚胎的創(chuàng)造者——成為胚胎的新權(quán)利人?？傮w而言，無論體外胚胎中的基因信息完全、部分或者并非來自夫妻雙方，施行輔助生育技術(shù)、使用胚胎的目的都在于為該夫妻創(chuàng)造下一代。在現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)條件下，生育活動可以脫離婚姻，脫離性行為，不依賴于一方或者雙方的遺傳信息，不受制于一方或雙方的生存，甚至可以不通過妻子的子宮進行孕育。但是，輔助生育技術(shù)的任何一個關(guān)鍵步驟的實施、任何重大的抉擇都是在雙方的“知情同意”之下進行的。換句話說，整個過程都在謀求生育的夫妻雙方的控制之下。在這里，雙方的生育意思——而非遺傳信息、孕育實施者等——才是具有決定性的因素。因此，在典型情況下，體外胚胎的權(quán)利人就是其創(chuàng)造者；而在非典型情況下，它的權(quán)利人則可能是利用他人受精卵或胚胎謀求生育的人。

輔助生育技術(shù)在整個生育過程中僅僅具有工具性價值。相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)僅僅是根據(jù)法律規(guī)定和技術(shù)規(guī)范要求進行操作并在與謀求生育的夫妻簽訂的合同框架內(nèi)提供醫(yī)療服務，它既無法決定精子、卵子的提供，也無法決定是保留、移植抑或拋棄胚胎。醫(yī)療機構(gòu)對于體外胚胎既沒有權(quán)利，也沒有利益。

（三）權(quán)利主體對胚胎所享有的利益的實質(zhì)

明確了體外胚胎的權(quán)利客體地位只是在最外在的層面描繪了胚胎和它的運用者之間的關(guān)系。這一界定不但不意味著問題的最終解決，恰恰相反，疑難的部分才剛剛暴露出來。如果不能明確這種權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)容，那么該權(quán)利仍舊是空中樓閣，對權(quán)利主體的保護無從談起，而權(quán)利客體的法律地位仍然模糊不明。然而，體外胚胎表現(xiàn)出其他權(quán)利客體罕有的特殊之處：一方面，在體外胚胎的創(chuàng)造、使用、消滅等問題上折射出個人意志、雙方共決、親屬乃至社會的影子，表現(xiàn)出利益交織、錯綜復雜的局面；另一方面，受客觀條件和權(quán)利人主觀意志的雙重影響，體外胚胎的命運具有多種演變可能。正因如此，它的屬性問題才堪稱一個難題。破解這一難題需要始終對這一點保持冷靜的頭腦：權(quán)利客體之所以作為客體與權(quán)利主體發(fā)生關(guān)系，一定在于它能夠滿足主體的特定利益。因此，為了進一步認識和界定權(quán)利主體和胚胎間的關(guān)系，就需要透過那些紛繁復雜的表象，把矛頭直指權(quán)利主體針對胚胎所享有的法律利益的實質(zhì)。對于民法框架下的自然人而言，一般認為有三種值得法律秩序關(guān)注和保護的利益，即人格利益、身份利益和財產(chǎn)利益。那么，胚胎創(chuàng)造者對于胚胎所享有的利益在這三種利益劃分之中何去何從呢？

1.權(quán)利人對于體外胚胎享有的利益難以納入傳統(tǒng)的民事利益范疇

體外胚胎和財產(chǎn)法領(lǐng)域的物存在本質(zhì)差異。最根本的原因在于，創(chuàng)造者在創(chuàng)造過程中對它的核心投入是遺傳信息和情感、權(quán)利人對它享有的權(quán)利所涉及的核心問題是生育問題。因此，不能把它貶低到具有財產(chǎn)利益的“物”的層面。盡管獲得、保存和移植胚胎需要花費昂貴的經(jīng)濟成本，但是這種花費的目的并不像生產(chǎn)、投資行為一樣是為了獲取經(jīng)濟利益，而是在嘗試創(chuàng)造生命。從法律角度來看，生命之創(chuàng)造沒有經(jīng)濟價值，或者更準確地說其價值超脫于經(jīng)濟性。任何把胚胎類比或者直接視為物、任何把胚胎視為創(chuàng)造者的財產(chǎn)的觀點——無論其怎樣修飾和包裝——都有違于人類的基本倫理觀，構(gòu)成對胚胎的法律地位、它的權(quán)利主體所享有的利益以及生命孕育過程的根本貶損。

上文對人格權(quán)客體與體外胚胎的差異已有述及，此處不贅述。特別值得注意的是，如果說法律保護的人格利益是對于自己的存在及身心健康等所享有的利益的話，那么體外胚胎并非這種典型人格利益的標的。它僅僅是在當事人有權(quán)決定自己的私生活或者說自由決定自己的生育行為的意義上才和人格發(fā)生關(guān)聯(lián)。鑒于體外胚胎的核心使命在于繁衍生命，可以說創(chuàng)造者對它所享有的利益并不聚焦于該創(chuàng)造者的人格要素的維護。從社會一般觀念出發(fā)，繁衍后代也超出了個人人格問題的范圍。因此可以得出結(jié)論，認為體外胚胎的權(quán)利主體對胚胎所享有的利益在很大程度上偏離于一般意義上的人格利益。

身份權(quán)保護的是權(quán)利主體之間特定的受法律保護的關(guān)系。就其基本特征而言，和體外胚胎創(chuàng)造者對于胚胎享有的權(quán)利存在著若干明顯的差異。首先，身份關(guān)系的兩邊都是法律主體。而從上文的分析來看，體外胚胎卻不宜被視為民法上的主體。此外，它是否被用于發(fā)展成為法律主體以及是否能成功地發(fā)展成法律主體，都處于不可知的狀態(tài)。這是在創(chuàng)造者和體外胚胎之間建構(gòu)身份性關(guān)系的一個難題。其次，身份關(guān)系具有相互性。身份利益的內(nèi)容是雙方間的權(quán)利義務關(guān)系，亦即這種權(quán)利義務關(guān)系具有彼此性。但就體外胚胎而言，既然被視為權(quán)利客體，那么它就僅是權(quán)利主體的意志和行為的承受者，談不上對于權(quán)利主體擁有什么權(quán)利或義務。最后，身份權(quán)表現(xiàn)為一種關(guān)系權(quán)，身份利益的對象是對方主體，它沒有物質(zhì)形態(tài)的客體。而體外胚胎則毫無疑問是一個有體的物質(zhì)存在，創(chuàng)造者行使權(quán)利的行為必然直接及于它們之上。從以上幾方面來看，權(quán)利主體對于體外胚胎所享有的也非一般意義上的身份利益。

2.準身份利益及身份權(quán)的擬制

從以上的分析可以看出，體外胚胎創(chuàng)造者對于胚胎所享有的權(quán)利是一種新型的權(quán)利，難以在現(xiàn)有的法律利益劃分框架下簡單地把它納入其中一個范疇。盡管如此，為了有效保護權(quán)利人的權(quán)利并解決與此相關(guān)的難題，仍需為該權(quán)利找到它在民法體系中的合理位置。鑒于胚胎與財產(chǎn)問題完全不搭界，只能考慮將其納入人身性權(quán)利的體系當中。但是無論將其納入人格、身份性權(quán)利中的哪種，都意味著需要部分突破現(xiàn)有的對人格權(quán)、身份權(quán)的理解。具體而言，如果從人格權(quán)客體角度出發(fā)來看待體外胚胎，那么最為核心的問題就在于要將創(chuàng)造者對于胚胎享有的權(quán)利的內(nèi)涵理解為發(fā)展自我人格——確切的說——與他人（例如配偶）一起發(fā)展自我人格。由此，對人格的理解需要從一般意義上的個體人格變化為一種共同人格，而權(quán)利的內(nèi)容也應從人格的維持和圓滿拓展到人格的發(fā)展和進一步塑造。而若要從身份權(quán)客體角度解釋體外胚胎屬性的話，就需要確立一種人和非人之間的身份關(guān)系并且賦予這種身份性關(guān)系以單向性，亦即僅創(chuàng)造者對于胚胎享有權(quán)利義務?？梢哉f，無論采取以上哪種解釋方式，都會對傳統(tǒng)上形成的經(jīng)典權(quán)利框架和經(jīng)典權(quán)利內(nèi)涵造成不小的沖擊。然而，在體外胚胎法律性質(zhì)這一難題的解決上，并無坦途。抉擇的關(guān)鍵毋寧在于，哪種解釋對于問題的把握更為準確從而具有更強的解釋力和更好的效果。那么，在人格性利益和身份性利益當中，哪一種更具有核心性和根本性呢？這就需要回溯到體外胚胎的使命以及胚胎創(chuàng)造者創(chuàng)造和使用胚胎的一般動機。

如果沒有輔助生育技術(shù)，不會存在母體外的受精卵和胚胎。而之所以發(fā)展出輔助生育技術(shù)，是為了幫助不孕不育癥患者實現(xiàn)生育目的。因此，體外胚胎的創(chuàng)造是男女雙方生育意思的體現(xiàn)和結(jié)果。盡管他們有可能在創(chuàng)造胚胎后變更其生育意思，但是如無明確的相反意思表示，仍應推定該體外胚胎或遲或早將被用于孕育自己的子女。此外，盡管嘗試運用它們也未必一定能成功獲得子女，但總是具有相當大的成功可能。因此，可以確立以下兩項假設(shè)：首先，體外胚胎會被用于自身生育；其次，被用于自身生育的體外胚胎和未來可能出生的子女之間具有緊密的甚至是一一對應性的聯(lián)系。如此一來，胚胎的雙方創(chuàng)造者之于他們所創(chuàng)造的胚胎、胚胎之于它們的雙方創(chuàng)造者就產(chǎn)生了特殊的意義、形成了特別的關(guān)聯(lián)。

這種關(guān)聯(lián)的實在性特別突出地體現(xiàn)在他人對體外胚胎造成侵害的情形中。如果有人對于這些保存于液氮罐中的胚胎造成嚴重侵害，那么從法律角度來看和導致孕婦流產(chǎn)造成的侵害不應區(qū)別對待。在這兩種情況之下，侵權(quán)人損害的都是嘗試生育的男女兩人的利益，而這種利益的實質(zhì)是：在未來為人父母。誠然，即使沒有侵權(quán)行為，體內(nèi)或體外胚胎的創(chuàng)造者也可能會自己放棄生育，而即使一直未改變生育初衷也未見得一定能成功獲得子女。但是，該侵權(quán)行為使得他們以特定的體內(nèi)或體外胚胎為基礎(chǔ)嘗試孕育子女并成為父母的希望確定地歸于消滅。因此，應認定此侵權(quán)行為所侵害的法益是未來可能出生的子女的存在以及胚胎創(chuàng)造者與胚胎轉(zhuǎn)化而成的子女間本會自然而然地生成的父母子女關(guān)系。這種父母與子女之間的關(guān)系在法律意義上包含父母對未成年子女的親權(quán)、未成年子女對父母的撫養(yǎng)請求權(quán)以及父母與成年子女間相互的親屬權(quán)三項內(nèi)容。特別是父母對未成年子女所享有的親權(quán)，極具重要意義和特殊性。它與類似監(jiān)護權(quán)這樣的親屬權(quán)有相當?shù)牟顒e。原則上只有父母能夠作為親權(quán)主體，親權(quán)不得拋棄也不得被濫用。此外，親權(quán)不僅包括權(quán)利的一面，而且包括義務的一面，是權(quán)利、義務的不可分割的結(jié)合體，甚至其中的所有具體權(quán)能——包括教養(yǎng)、撫育、監(jiān)督和管護等——都同時表現(xiàn)為權(quán)利和義務。因此可以說，親權(quán)的實質(zhì)是一種以血緣為基礎(chǔ)的法律上的地位和資格。

由此看來，體外胚胎的創(chuàng)造者雖然直觀地對于胚胎享有支配性的權(quán)利，但是法律上的著眼點并不應固著于此，而是應當從體外胚胎——按照其創(chuàng)造者的一般意愿——趨向于轉(zhuǎn)化為權(quán)利主體這一特性出發(fā)，把這種謀求孕育子女的兩人對于胚胎的利益理解為一種未來享有親權(quán)的利益。如果我們把體外胚胎的生物和社會使命以及胚胎的權(quán)利人創(chuàng)造和使用胚胎的意愿解釋為繁衍下一代，那么與胚胎轉(zhuǎn)化成人的過程對應的是，胚胎的創(chuàng)造者趨向于轉(zhuǎn)化為父母而該新誕生的人則趨向于轉(zhuǎn)化成子女。因此，如果說體外胚胎一旦被植入子宮進行孕育從而確定地踏上形成人的道路，那么體外胚胎創(chuàng)造者對于胚胎的權(quán)利是一種趨于形成的親權(quán)以及親權(quán)結(jié)束之后的親屬權(quán)。更進一步說，即使體外胚胎尚未被用于生育而仍維持其冷凍狀態(tài)，既然被創(chuàng)造出來又尚未被權(quán)利人以別的形式加以處分，就可以合理擬制它們遲早要被用于生育且有很大成功可能。因此，權(quán)利人對于胚胎所享有的核心利益就是一種以創(chuàng)設(shè)身份關(guān)系為趨向并且很有可能真正轉(zhuǎn)化為身份利益的利益，可以稱之為“準身份利益”。該利益是胚胎創(chuàng)造者對體外胚胎內(nèi)所蘊含的新生命所享有的身份利益的萌芽狀態(tài)，是一種期待利益。從這一意義上來說，可以將體外胚胎的雙方創(chuàng)造者和體外胚胎間的關(guān)系解釋為一種“類似身份關(guān)系的法律關(guān)系”。鑒于該關(guān)系與完備的、既得性的身份關(guān)系的差異，宜于把它稱為“準身份關(guān)系”。由此一來，就應當從夫妻間關(guān)系以及夫妻分別對胚胎的關(guān)系這種角度來把握和理解體外胚胎的地位和（對于其創(chuàng)造者的）意義。

值得注意的是，因為這種“準身份利益”處于形成的過程之中，所以具有明顯的擬制性，并且是不完全的。所謂擬制性，是指它存在于法律價值觀念層面而并非客觀現(xiàn)實；所謂不完全性，則是指它不具有真正的身份利益那樣豐富、飽滿的內(nèi)涵。這種擬制性和不完全性特別地體現(xiàn)在該準身份利益的“單向性”上：鑒于體外胚胎并不具有值得將其作為法律主體加以保護的利益，給予它法律保護的主要目的在于確認和維護權(quán)利主體針對它所擁有的準身份利益；體外胚胎的權(quán)利主體當下所擁有的準身份利益是它們未來可能享有的真正身份利益的萌芽狀態(tài)并且服務于后一種利益的實現(xiàn)；而體外胚胎作為當下的權(quán)利客體則并不享有要求其創(chuàng)造者承擔照顧、保護這樣的反方向的身份利益。如果說準身份利益是權(quán)利主體對體外胚胎當下所享有的利益的本質(zhì)，那么單向性則賦予權(quán)利主體以一種法律地位上的優(yōu)越性。具體而言，他們以自己的意志和行為決定與體外胚胎間關(guān)系的走向，例如斷絕這種關(guān)系或者嘗試將這種關(guān)系發(fā)展為相互性的關(guān)系。這種解釋實現(xiàn)了對體外胚胎創(chuàng)造者和胚胎間當前關(guān)系及其未來發(fā)展的辯證統(tǒng)一，它源于體外胚胎在生物學意義上從非生命體向生命體轉(zhuǎn)化、在法律意義上從非主體向法律主體轉(zhuǎn)化的過渡體特性，因此，看似矛盾，實則具有合理性，為合理解決涉及體外胚胎的法律難題提供了利器。

綜上所述，體外胚胎的創(chuàng)造者對于胚胎所享有的利益的核心內(nèi)容是生育利益，具體包括形成、保有或者提前放棄未來真正身份利益的利益。如果說權(quán)利的內(nèi)核是法律所承認和保護的利益，而該利益的性質(zhì)又決定了權(quán)利的基本屬性和特征，那么，體外胚胎的創(chuàng)造者對于胚胎所享有的權(quán)利應被理解為以生育子女和發(fā)展家庭為目的的準身份權(quán)。體外胚胎構(gòu)成該準身份權(quán)的客體。生育自決這種人格利益確實存在，但它僅僅具有形式層面的價值；而將生育活動解釋為一方人格的獨自發(fā)展或者雙方人格的結(jié)合發(fā)展也并未命中問題的“靶心”。圍繞體外胚胎的問題的關(guān)鍵毋寧在于對發(fā)展家庭、拓展親屬關(guān)系這種具有身份性的事務的決定，以及對這種未來可能獲得的身份性利益的享有或者放棄。

（四）對體外胚胎享有權(quán)利的多種行使可能

以上通過分析體外胚胎的生物學意義和社會特征，研究權(quán)利人對于體外胚胎享有的利益的實質(zhì)，對于體外胚胎在民法上的屬性作出了解釋和說明。為了進一步論證上述結(jié)論的合理性，可以從權(quán)利主體就體外胚胎行使權(quán)利的各種可能性出發(fā)，展現(xiàn)他們對于體外胚胎所享有的利益的準身份性特征。

1.形式性的權(quán)利行使表現(xiàn)：占有和保護

體外胚胎創(chuàng)造者對于胚胎的最為基本的權(quán)能是法律意義上的控制力。它的外在特征類似于對物的占有，但這種“占有”的形式是間接的。鑒于體外胚胎的特殊生理學性質(zhì)，它一般須被保存在受嚴格監(jiān)控的醫(yī)學環(huán)境中。而保護則主要是指維持權(quán)利的保有和確保其它權(quán)能的順利實現(xiàn)，具體內(nèi)容包括預防和反對侵害及妨害、返還占有等。就針對體外胚胎的侵權(quán)行為而言，有可能表現(xiàn)為過失性的損毀、盜竊行為等，也可能表現(xiàn)為故意侵害權(quán)利人的自主權(quán)，例如他人強迫胚胎創(chuàng)造者生育或者不生育。第一類侵權(quán)行為毫無疑問對權(quán)利主體本可享有的身份利益造成侵害。而第二類侵權(quán)行為所損害的核心法益也并不在于生育的自主，而是表現(xiàn)為外在意志對于權(quán)利人嘗試享有或者放棄身份利益的可能性的破壞，例如使權(quán)利人想要獲得的身份利益不能實現(xiàn)或者在權(quán)利人不想為人父母的情形下卻不得不和體外胚胎所轉(zhuǎn)化成的嬰兒形成親子關(guān)系。

2.行使權(quán)利的典型形態(tài)：用于家庭生育

最為符合體外胚胎的創(chuàng)造目的，因此也最為典型的權(quán)利行使方式，即通過“使用”體外胚胎為自己孕育子女。這種“使用”的目的在于使準身份利益確定地向身份利益轉(zhuǎn)化以謀求真正的身份利益的實現(xiàn)。這種權(quán)利行使行為是體外胚胎典型價值的體現(xiàn)和權(quán)利主體對于它所享有的核心利益所在。其具體實現(xiàn)方式是通過輔助生育醫(yī)療機構(gòu)的服務將胚胎植入子宮，經(jīng)子宮孕育并在成功分娩的情況下最終獲得嬰兒。當然，如同其他民事權(quán)利一樣，這種權(quán)利的行使可能因自然原因無果而終，權(quán)利人最終未能實現(xiàn)所欲求的利益。

值得說明的是，這種行使權(quán)利行為的一個必要條件是雙方共同同意。因為，無論是從家庭、社會還是法律制度的角度來看，單純一方孕育后代、拓展自己家庭的意愿尚不能推動該準身份利益向真正身份利益方向轉(zhuǎn)化。然而，雙方的同意卻并非該權(quán)利行使的充分條件。準親權(quán)的特征決定了在該問題上并非只有權(quán)利人的利益值得關(guān)注和保護。既然決定用于生育子女，那么可能誕生的子女的利益以及社會在家庭生育問題上所享有的利益自然受到法律上的重視和維護?！?4 〕

3.偏離生育初衷的權(quán)利行使行為

（1）滿足他人生育利益：捐贈/胚胎收養(yǎng)

胚胎的生物學使命在于孕育生命，因此，以倫理和法律約束為基礎(chǔ)，它們只能因生育目的——更確切地說即生育自己后代的目的——而被創(chuàng)造。但是，在來到世界上之后——特別是鑒于體外胚胎處于人體之外因而較易被處分的狀態(tài)——它們的命運卻可能因為創(chuàng)造者生育意志的改變以及新的處分意志的形成而邁上不同的道路。因此，如果創(chuàng)造者放棄通過它們繁衍后代，則在雙方都同意并且法律允許的情況下，可以將胚胎轉(zhuǎn)贈他人，供他人繁衍子女。隨著胚胎一同被轉(zhuǎn)讓的是可預期的身份利益。胚胎的贈與方必須明確放棄對未來可能出生的、與自己有生物學層面關(guān)聯(lián)的子女的所有權(quán)利，他們也因此不對未來可能出生的新人承擔義務。從受贈方來看，必須同意采行異質(zhì)人工生殖并明確同意成為未來可能出生的孩子的父母并承擔父母職責。原權(quán)利人和新權(quán)利人之間的占有以及權(quán)利移轉(zhuǎn)行為通過法定的中間機構(gòu)加以實現(xiàn)，以保證雙方互不認識，徹底斷絕原權(quán)利人與胚胎間的所有關(guān)聯(lián)?！?5 〕此后，如果該胚胎能被順利孕育為新生兒，則該子女屬于受贈方的子女。

這種權(quán)利讓渡行為必須是非經(jīng)濟性的，〔26 〕因為它涉及到的是享有準身份利益的主體的變更而不是財產(chǎn)在前后手所有人之間的交割。為了彰顯這種差異、提醒人們在胚胎的權(quán)屬更替上所涉及的問題的實質(zhì)是一種準身份權(quán)利的讓渡，胚胎贈與在部分國家的立法和理論上被別出心裁地稱為“胚胎的收養(yǎng)”。〔27 〕雖然“收養(yǎng)”一詞未必絕對準確，但卻將該過程中的身份性一面揭示地淋漓盡致，較之“捐贈”、“贈與”這樣的脫胎于物權(quán)法領(lǐng)域的用語似乎更為貼切。

（2）滿足公益：捐贈供科研

鑒于胚胎的生物學屬性，在繁衍下一代之外，它對于人類整體的健康事業(yè)或者純粹的科學探索事業(yè)具有巨大的現(xiàn)實和潛在價值，例如可以被用于干細胞研究等。如果一國的法律允許，則在權(quán)利人雙方都同意的情況下，他們可以共同地把自己創(chuàng)造的胚胎捐贈給特定的、有權(quán)接收的研究機構(gòu)。這樣的捐贈行為必須指向公益性的醫(yī)療、科研目的，并受該時代的科研倫理、人類倫理以及社會道德共識的約束。這特別明顯地體現(xiàn)在這種捐贈必須貫徹知情同意原則并且該行為必須是無償?shù)?。由此也體現(xiàn)出胚胎創(chuàng)造者與胚胎間的關(guān)系有超出單純的支配關(guān)系的一面。此外，至少從目前世界各國的情況來看，捐贈者和社會對于受捐贈機構(gòu)圍繞胚胎展開的研究活動一個不言自明的要求是，不能以該胚胎或其組成部分為基礎(chǔ)創(chuàng)造出新的人。其目的在于避免由此可能導致的倫理尷尬、悲劇甚至災難。這一要求毫無疑問緣起于胚胎的生理性能，但從根本上講是其創(chuàng)造者的基于人倫方面考慮的處分意思的體現(xiàn)。在這一點上，它與物的捐贈迥異。

（3）徹底放棄利益：胚胎的銷毀

如果體外胚胎的雙方創(chuàng)造者不愿通過該胚胎自己進行生育或者供他人生育，則目前看來唯一可行的處分就是使胚胎歸于消滅。需要說明的是，對胚胎拋棄的關(guān)鍵不在于對管領(lǐng)、占有的放棄，而是表現(xiàn)為使該物質(zhì)體的存在確切地歸于消滅或者喪失其生理性能。這和放棄物權(quán)有所不同。物權(quán)的拋棄既可以表現(xiàn)為物質(zhì)層面的銷毀，也可以通過遺棄的方式放棄對于物的控制和管領(lǐng)力。在后一種情況下，其他法律主體往往還能獲得對該物的所有權(quán)。而胚胎創(chuàng)造者對于胚胎的拋棄不但體現(xiàn)出使自己和胚胎之間原本可能成立的身份關(guān)系確定地、不可逆地歸于不可能的意思，而且也要求該胚胎與世界上的任何其他人之間都沒有發(fā)生身份上關(guān)系的可能。

（五）若干特殊情況下行使對體外胚胎權(quán)利的問題

在輔助生育技術(shù)條件下胚胎得以脫離母體獲得獨立存在，這為胚胎和它的雙方創(chuàng)造者之間形成三方面關(guān)系奠定了基礎(chǔ)。在這種關(guān)系格局下，夫妻雙方的權(quán)利行使意思可能未盡一致，夫妻雙方的其他狀態(tài)也可能對于行使針對胚胎的權(quán)利造成影響。尤其是在那些不典型的狀態(tài)之下，才更加顯現(xiàn)出問題的困難性以及體外胚胎屬性的特殊。以下選擇其中幾個問題加以分析討論。

1.創(chuàng)造者雙方對體外胚胎的權(quán)利行使意思不一致時的法律處理

夫妻雙方在創(chuàng)造體外胚胎后、將其用于生育前，可能有一方轉(zhuǎn)變意愿，不愿通過該體外胚胎創(chuàng)造下一代?！?8 〕對于體外胚胎享有完全相同權(quán)利的兩人在權(quán)利行使上形成意見對峙局面，可以想見，如何處理胚胎就成為一個難題。就該問題的解決可謂眾說紛紜。一種觀點認為只要有一方愿意生育，胚胎就應該按照該方的意志被用于生育。另一種觀點認為，只要有一方放棄生育，就不能嘗試利用該胚胎獲得子女，不愿生育的利益重要于愿意生育的利益。相對而言，筆者傾向于反對在這種情況下將胚胎用于生育。原因在于，該問題的關(guān)鍵點并非兩個權(quán)利人生育的意志和不生育的意志間的矛盾，而是兩者是否愿意嘗試通過該胚胎創(chuàng)造子女的問題。即使僅依一方意志使胚胎內(nèi)孕育的子女得以出生，那么該子女仍是雙方的子女。如此一來，不愿創(chuàng)造并享有親子關(guān)系的一方將不得不被迫承擔這種為時久遠、強度較大的身份性的職責。而新誕生的子女在雙親哺育下健康成長的利益恐怕很難得到保障?；蛘邠Q個角度來看，這種情況下不如視雙方所處的狀態(tài)如同尚未創(chuàng)造出體外胚胎。可以想見，一方愿意創(chuàng)造彼此的子女而另一方卻并不愿配合，那么在正常情況下不會有胚胎的創(chuàng)造及后續(xù)的子女誕生等情況的出現(xiàn)。

2.創(chuàng)造者一方死亡或者喪失行為能力情況下的法律處理

如果體外胚胎的兩位權(quán)利主體中的一方死亡且在死亡前未作出有效的處分意思，那么究竟是銷毀它還是由另一方單獨支配胚胎，就成了法律上不得不解決的問題。前一種方案的出發(fā)點在于，死亡方對于胚胎所享有的準身份利益確定地不能得到實現(xiàn)，存續(xù)方所享有的這種利益因?qū)Ψ剿劳龆辉儆袌A滿的可能，因此宜于使雙方的這種準身份利益都歸于消滅。后一種方案則傾向于在一方死亡的情況下擬制該死亡方將自己的權(quán)利讓渡給存續(xù)方，由存續(xù)方?jīng)Q定胚胎的命運。相對而言，筆者贊成后一方案。鑒于體外胚胎之所以被創(chuàng)造是因雙方當初的生育意思，該生育意思應得到有效尊重而不是輕易使其挫敗。因一方死亡徑直剝奪另一方的準身份利益過于嚴酷，不如賦予存續(xù)方選擇的自由。如果基于存續(xù)方的意思體外胚胎被發(fā)展成人，對該子女利益的保護可被認為已經(jīng)為存續(xù)方事先妥善權(quán)衡過，不易出現(xiàn)不周全的局面。因此可以說：在一方死亡時，存續(xù)方以法定繼承的方式吸收死亡方的權(quán)利，成為唯一對該胚胎享有權(quán)利的人，并可基于自己意志行使對胚胎的權(quán)利。

而在一方僅是喪失行為能力的情況下，該方作為法律主體的地位并不受動搖，從而對于體外胚胎仍享有準身份性權(quán)利。在這種情況下，擬制該方愿將自己擁有的決定權(quán)交給精神健全的一方來具體行使，從法理上看較為妥帖。畢竟，該問題所涉及的夫妻雙方及其子女是人類社會中關(guān)系最為親密無間的。由成員自治地決定內(nèi)部事務——從原則上講——不失為最明智、最人道的法律處理方案。因此可以說：如果一方喪失行為能力，另一方是以法定代理的方式代行該方對于體外胚胎的支配性權(quán)利，從而自己可以完全決定該胚胎的命運；如果該胚胎未被銷毀甚至一朝轉(zhuǎn)化成人，則對于胚胎享有的準身份利益以及對新誕生者所享有的身份利益則仍由雙方共享。

3.創(chuàng)造者雙方死亡或者喪失行為能力情況下的法律處理

另一種值得特別關(guān)注的情形是胚胎創(chuàng)造者雙方死亡，并且對于體外胚胎的處分沒有遺愿時如何處置胚胎的問題。鑒于胚胎是準身份權(quán)的客體，在雙方權(quán)利人死亡的情況下，不再有任何人對胚胎享有準身份利益，胚胎即喪失了其存在價值。此外，從情理角度出發(fā)，如果給予精子卵子的提供者決定在自己亡故后體外胚胎之歸宿的機會——盡管他們當初為創(chuàng)造胚胎投入了大量時間、精力、情感、金錢甚至犧牲了健康——恐怕仍不會有太多人希望它被孕育為人，承受孤苦伶仃的痛苦；而如果給予由胚胎轉(zhuǎn)化而成的孩子決定自己命運的機會，恐怕不愿成為天生的孤兒的想法會占較高比例。因此，結(jié)論也是該體外胚胎不應被嘗試發(fā)展成人。

有一種觀點認為，可以把體外胚胎視為夫妻雙方創(chuàng)造的“財產(chǎn)”，在雙方亡故后由其親屬根據(jù)《繼承法》第3條第7項的規(guī)定加以繼承。筆者認為這種觀點不能成立。體外胚胎不是財產(chǎn)、沒有財產(chǎn)價值，前已述及。更為重要的是，除配偶外的親屬對于體外胚胎沒有專屬性的準身份利益。而如果胚胎中蘊含的孩子得以順利出生，父母作為親權(quán)人給予嬰幼兒和未成年人的關(guān)愛和照料——從其性質(zhì)上的優(yōu)越性和特殊性來看——也是作為監(jiān)護人的親屬所無法替代的。另外，無論如何也難以推導出死亡的胚胎權(quán)利人愿將胚胎的處分權(quán)交給自己的父母、兄弟姐妹甚至子女，由這些人根據(jù)他們自己的意愿加以任意處分，特別是將其發(fā)展成人并親自撫養(yǎng)。

在雙方確定而持續(xù)地喪失行為能力并且此前并未就自己發(fā)生如此不幸時如何處置胚胎做出意思表示的情況下，盡管胚胎中孕育的子女出生后仍能和雙方建立身份關(guān)系，但這種身份關(guān)系之中不再含有親情撫慰和照料未成年人等實質(zhì)性內(nèi)容，因此宜于在此情況下否認該單向性準身份利益的存在。而如果考慮到子女利益的保護問題，恐怕也會得出同樣結(jié)論，認為不宜嘗試讓該胚胎發(fā)育成人為好。

因此，一旦體外胚胎喪失了權(quán)利主體或者權(quán)利主體難以實際行使權(quán)利，則它成為任何人對其都無利益的物質(zhì)存在，喪失了權(quán)利客體的法律地位。盡管它事實上仍能被使用，但從保護它的創(chuàng)造者和它所蘊含的生命的潛在利益的角度來看，使它歸于消滅是它最好的甚至唯一合理的歸宿。鑒于包括死者親屬在內(nèi)的其他人對于胚胎沒有權(quán)利和義務，因此，只能由負責保管的醫(yī)療機構(gòu)基于公共利益執(zhí)行具體的銷毀工作?！?9 〕