謝焱

內容摘要：網(wǎng)絡著作權案件的特殊性是在網(wǎng)絡環(huán)境下發(fā)生的侵犯著作權情形，在刑法適用領域應秉持謙抑精神，堅守罪刑法定陣地?！耙誀I利為目的”在第217條侵犯著作權罪和第218條的銷售侵權復制品罪中的性質不同，前者是短縮的二行為犯，后者是斷絕的結果犯。通過對具體案例的分析，論證了只有在侵犯著作權罪案件中，間接故意的認定與目的犯并不矛盾；“以營利為目的”包括直接營利和間接營利，但僅限于積極獲利的情形，消極利益的獲得如商業(yè)使用盜版軟件的行為尚不能用現(xiàn)行刑法規(guī)制。銷售侵權復制品的情形無需特殊舉證，銷售本身即可反制“營利目的”。

關鍵詞：以營利為目的 網(wǎng)絡著作權 侵犯著作權罪 銷售侵權復制品罪

一、網(wǎng)絡著作權案件的共性和特性

著作權的對象是作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。網(wǎng)絡著作權是著作權的下位概念，是指各類以數(shù)字形式存在的具有獨創(chuàng)性的作品在網(wǎng)絡環(huán)境下所享有的著作權權利。換句話說，網(wǎng)絡著作權保護的對象是網(wǎng)絡中的作品。在網(wǎng)絡中傳播的作品主要有兩類：傳統(tǒng)作品的數(shù)字化形式和借助數(shù)字化技術產(chǎn)生的作品形式，統(tǒng)稱為“網(wǎng)絡作品”?！? 〕網(wǎng)絡著作權與傳統(tǒng)著作權相比有以下特點：網(wǎng)絡著作權的地域性消失；網(wǎng)絡著作權的權利人身份認證困難；網(wǎng)絡著作權的專有性被削弱。在批量復制技術、網(wǎng)絡傳播技術日益發(fā)達的今天，網(wǎng)絡著作權侵權現(xiàn)象日益嚴重，也受到了很大關注。對于網(wǎng)絡著作權案件是否應予以立法上的特殊關注，筆者認為這屬于刑事政策范疇的考量，對于任何一種社會現(xiàn)象的規(guī)制，尤其是因為社會現(xiàn)代化而在商業(yè)、經(jīng)濟領域內新出現(xiàn)的社會現(xiàn)象的規(guī)制，都不僅僅是法律條文、法律體系的討論，還有實際的國情及立法價值的探討?！? 〕而本文僅在現(xiàn)行法的框架下展開，擬對司法實踐有所裨益。

在現(xiàn)行法看來，網(wǎng)絡只是一個環(huán)境，一個場所，很多傳統(tǒng)的行為在網(wǎng)絡上都可以發(fā)生，同樣地，犯罪行為也會隨之而來。例如，盜竊Q幣的構成盜竊罪，散布謠言的視為尋釁滋事，〔3 〕雖然頗有爭議，但這些論爭乃至最后結論的得出很大程度上都是將網(wǎng)絡視為一個看不見摸不著的場景，認為在這個場景中切切實實地發(fā)生了傳統(tǒng)的民事行為和犯罪行為。此時，民法和刑法的觸角伸及網(wǎng)絡，并非法律的擴張，而是技術的進步給我們的生活拓寬了空間。對網(wǎng)絡行為進行規(guī)范判斷，首先要進行定性分析，如果從性質上等同于我們在傳統(tǒng)生活場景中的行為，那么適用傳統(tǒng)法律法規(guī)就沒有問題，除非在傳統(tǒng)生活中找不到對應的情形，才需要特殊的網(wǎng)絡相關法律法規(guī)予以規(guī)制。

關于著作權法禁止的違法行為，《刑法》第217條至第218條著作權刑法規(guī)范從8種侵犯著作權行為（2010年《著作權法》第48條）中選取特定的4種行為（非完全一一對應 〔4 〕）成立侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，并且明確了“以營利為目的”作為前提。就“以營利為目的”的存廢論，有“取消論”、〔5 〕“加重量刑情節(jié)論”、〔6 〕“有條件的保留論”、〔7 〕“保留論”，〔8 〕觀點聚訟，爭鋒相對。在網(wǎng)絡侵犯著作權的情形，只是著作權侵權行為發(fā)生的地點和方式發(fā)生了變化，同樣的爭論不僅重演，甚至“取消論”者的呼聲更高。筆者認為，網(wǎng)絡著作權刑事案件不能因為網(wǎng)絡侵權的便宜性、犯罪偵查的復雜性就輕易提出要特殊相待，甚至提出降低犯罪構成的門檻。學界關于網(wǎng)絡著作權刑事案件中“以營利為目的”應否廢止的論爭實際上源自于對網(wǎng)絡新生事物的恐慌，缺失刑法學的理性判斷。

如果說人類的智力成果是廣袤的海洋，無邊又無際，知識產(chǎn)權法的保護就只是其中的幾座孤島。而鑒于知識產(chǎn)權是私權，公權力對私權的保護只是基于最后保障性地位，因而應具有最大程度的謙抑性。據(jù)此，知識產(chǎn)權的刑法保護只能是孤島中的大島。刑法的威懾性在經(jīng)濟犯罪中本身就是有限的，而刑法對于新興事物的“事必躬親”是缺乏說服力的。網(wǎng)絡侵犯知識產(chǎn)權行為作為新生事物，司法機關既要保護知識產(chǎn)權、打擊侵權行為，也要注意區(qū)分、加以甄別，對輕微侵權行為和非典型性侵權行為慎用刑罰，以期達到良好的社會效果和法律效果。立足司法適用的視角，筆者首先要明確的是，現(xiàn)行刑法關于著作權犯罪就規(guī)定了侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪兩個罪名，下面就這兩個罪名中的“以營利為目的”展開分析。

二、我國刑法學界關于著作權犯罪“以營利為目的”的觀點

“以營利為目的”作為人的一種主觀心理態(tài)度，不僅僅停留在其大腦中的純主觀思維活動，而是必然通過支配行為人客觀的犯罪活動，從犯罪前、犯罪中、犯罪后的一系列客觀外在活動表現(xiàn)出來?！? 〕《刑法》第217條侵犯著作權罪和第218條銷售侵權復制品罪雖然從表面上看，兩罪的罪過形式都是故意，且“以營利為目的”，但通過對行為方式的考察，大致可歸屬于侵犯著作權的直接侵權和間接侵權情形。所謂直接侵權是指行為人直接實施了侵權行為，主觀上有直接的故意，并造成侵權后果的發(fā)生，如《刑法》第217條侵犯著作權罪，相應的網(wǎng)絡上著作權的直接侵權可以表現(xiàn)為行為人沒有合法的理由，把受版權法保護的作品上傳到網(wǎng)絡上或從網(wǎng)絡上下載使用，以此營利。間接侵權是指行為人雖沒有直接實施侵犯受版權法保護的作品的行為，但為直接實施侵權行為提供了便利，這種便利本應包括引誘、教唆或有意幫助。在刑法上僅就事后的“幫助”行為進行了規(guī)定，發(fā)生在網(wǎng)絡環(huán)境下就可能是對于明知的侵權復制品在網(wǎng)絡上加以銷售。根據(jù)《刑法》第217條和第218條的關系，可見間接侵權是建立在直接侵權的基礎之上的，也就是說沒有直接侵權就不存在間接侵權。我國現(xiàn)行犯罪論體系采取的是主觀的違法性說，即只有同時符合主客觀要件的行為，才具有違法性。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，兩罪的不同在主觀方面也會體現(xiàn)出來，這就需要對于“以營利為目的”的性質進行辨析。

1.同一論

有學者認為，我國《刑法》第217條侵犯著作權罪和第218條銷售侵權復制品罪主觀方面都要求“以營利為目的”，因此，如果行為人缺乏該主觀要件，即使行為造成嚴重的危害后果，根據(jù)罪刑法定原則依然不能構成犯罪。還有學者認為，我國《刑法》第217條侵犯著作權罪的故意是一種包含了“營利目的”的故意——認識到未經(jīng)他人許可，認識到自己的行為是在復制發(fā)行他人作品，認識到自己行為的營利性，并且希望自己的行為能夠復制發(fā)行他人作品，希望自己的行為能夠營利。同樣，第218條銷售侵權復制品罪的犯罪故意也是包含了“營利目的”的故意。這兩種觀點雖然對于兩罪的“目的”屬于何種性質的認定未必相同，前者認為兩罪犯罪構成要件中故意以外的必備要素，是籠統(tǒng)的、一般的主觀超過要素；后者認為“營利目的”是犯罪故意的意志要素的一部分。但它們的共同點在于，認為“以營利為目的”在《刑法》第217條和第218條中明確規(guī)定表明著作權犯罪是一種目的犯，目的犯的罪過前提是故意，即排除了過失構成侵犯著作權罪的可能。在兩罪的司法認定中，舉證責任相同，都需要對故意以外的“營利目的”進行證明，故為“同一論”。

2.區(qū)別論

有學者將犯罪目的與犯罪故意的關系分為三種情況：第一種，犯罪目的屬于注意規(guī)定，犯罪目的對犯罪故意和犯罪行為的違法性都沒有影響。這類犯罪雖然含有犯罪目的，但不是目的犯；第二種，犯罪目的是犯罪故意的意志要素的一部分，其功能在于明確犯罪故意的內容。第三種，犯罪目的是犯罪故意之外的主觀超過要素，其功能在于影響行為的違法性?！?0 〕根據(jù)這個分類，作者將《刑法》第218條銷售侵權復制品罪的“以營利為目的”歸于第一種，即不影響犯罪故意和犯罪行為違法性，只是起到提醒司法工作人員注意的作用。換言之，《刑法》第217條不屬于這種注意規(guī)定可有可無的情形，“以營利為目的”是具備實質意義的構成要件要素，在司法實踐中，需要對之予以證明。故稱“區(qū)別論”。

三、《刑法》第217條和第218條“以營利為目的”性質辨析

筆者同意上述區(qū)別論，認為對兩罪“以營利為目的”的性質有必要區(qū)別對待，并嘗試運用德日刑法中目的犯之“二分法”進行辨析。

1.目的犯之“二分法”

對于主觀的超過要素，德日刑法學通說將目的犯分為斷絕的結果犯與短縮的二行為犯兩種類型?！?1 〕在斷絕的結果犯中，事實上的行為結果與規(guī)范上的危害結果不一致，發(fā)生斷裂。因此，僅僅根據(jù)客觀要件（行為和事實上的行為結果）以及對客觀要件（行為和事實上的行為結果）的認識與意志尚難以認定犯罪是否成立或成立何罪，此時就需要（立法規(guī)定和刑法解釋）某種目的以揭示、補充犯罪故意的意志要素。例如，誣告陷害罪的客觀行為是捏造事實，誣告陷害他人，從該行為并不能夠推出行為人具有犯罪故意，如果行為人出于損害他人名譽的目的或者使他人受行政處分的目的都不具有犯罪故意，不構成本罪，只有當行為人意圖使他人受刑事追究時，該目的“補足”本罪犯罪故意所缺少的內容，從而才能夠明確行為人具有犯本罪的故意，有助于本罪的認定。〔12 〕而短縮的二行為犯（間接目的犯）是以實施第二行為為目的的犯罪，但只有第一行為是構成要件行為，第二行為不是構成要件行為；間接故意可以成立短縮的二行為犯；例如，要求行為人客觀上實施第二個行為；與此同時，如果行為人不以實施第二個行為為目的，即使客觀上實施了第一個行為，也不成立犯罪（或者僅成立其他犯罪）?！?3 〕例如《刑法》第269條轉化型搶劫罪，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證……”作為法律擬制的搶劫罪，其對于特殊的目的有法律明文規(guī)定作為依據(jù)，這種目的是超過主觀故意以外的要素。而且，有學者認為，短縮的二行為犯可以由間接故意構成?！?4 〕因為，第一個行為的結果與行為人實施第二行為的目的并不相同，因此，對第一個行為的結果的放任與對第二個行為的目的完全可以并存。簡單說來，兩者最大的區(qū)別在于斷絕的結果犯的目的是直接故意的內容；短縮的二行為犯的目的是故意之外的獨立要素。據(jù)此，斷絕的結果犯的目的必須在論證直接故意之上；而短縮的二行為犯的目的相對獨立，在主觀方面不需要證明有直接故意，證明間接故意即可告成。

隨著概念的引進和不斷的被討論，我國學者對這兩個概念也逐步地接受并內化形成了自己的理解。針對《刑法》第217條中的“以營利為目的”究竟屬于哪種類型，有兩種觀點：一種觀點認為，侵犯著作權罪的“以營利為目的”屬于斷絕的結果犯。侵犯著作權罪的故意是一種包含了“營利目的”的故意——認識到未經(jīng)他人許可，認識到自己的行為是在復制發(fā)行他人作品，認識到自己行為的營利性，并且希望自己的行為能夠復制發(fā)行他人作品，希望自己的行為能夠營利。如果抽掉犯罪故意中的“營利目的”，剩余的內容就是一種法國刑法傳統(tǒng)概念式的抽象故意，這種故意不是我國刑法規(guī)定的犯罪故意。另一種觀點認為，侵犯著作權罪是一種典型的“短縮的二行為犯”。就行為人的主觀方面的“以營利為目的”的目的與其所具體實施的侵權行為二者之間的關系進行分析，侵犯著作權罪屬于所謂“短縮的二行為犯”，是為了達到最終實施第二個行為的目的，直接實施了第一個侵犯著作權的行為，就以犯罪既遂處理，對于行為人的第二個行為是否實施、及其實施的程度沒有任何客觀要求。

2.性質辨析

對于外來法學理論的借鑒，還是要“不忘初心”，回歸到最基本的關系上進行解讀。

首先，考察目的和行為的關系。就侵犯著作權罪而言，行為人實施故意侵犯著作權的行為，只有在為了營利時才構成犯罪，侵犯著作權是第一個行為，營利可以通過行為人自己或者第三人銷售以達到目的，這是第二個行為。第二個行為未必要實現(xiàn)，只需要有第二行為的目的即可，二行為犯（營利）目的的實現(xiàn)與否，既不影響犯罪的成立，也不影響犯罪既遂的認定。侵犯著作權是數(shù)額犯、情節(jié)犯，達到數(shù)額或情節(jié)要求的按既遂處理；而未達到量的要求的按照未遂處理，跟二行為犯的目的沒有關系。對于銷售侵權復制品而言，雖然規(guī)定了“以營利為目的”，但“銷售”一詞表明了行為的營利性，“營利”根據(jù)《辭?！丰屃x，是謀求私利、謀求利潤或贏利的意思。從表面來看，這是對行為人主觀罪過的要求。有學者對“營利、盈利、贏利、牟利”進行了詞義考察，指出贏利與盈利，兩者很相似，是企業(yè)經(jīng)營獲得利潤的結果。而“營利”強調謀求利潤的目的性，與“牟利”接近?！?5 〕銷售是賣出（貨物）的意思，作為商品買賣的雙方，一方為了營利，一方為了獲得自己所需。所以，銷售活動本身就是一種經(jīng)營活動，其目的就是營利。也就是說，行為人實施符合構成要件的行為就可以實現(xiàn)其目的，符合斷絕的結果犯對目的和行為關系的定義。

其次，考察事實和規(guī)范的關系。事實上，有沒有不以營利為目的，侵犯他人著作權的情形？答案是肯定的。這種情形“不以營利為目的”是否需要刑法規(guī)制？答案是否定的。這是按照目的解釋得出的必然結論：如果沒有對目的加以規(guī)定，立法者認為其行為對法益的侵犯沒有達到應受刑罰處罰的程度，于是該目的具備了區(qū)分罪與非罪的機能。從事實層面來看，“以營利為目的”是內化于“故意”之心的。但是從規(guī)范意義上來說，正是由于立法者基于應受刑罰懲罰的目的性考慮，只擇取了營利目的這一種情形入罪，體現(xiàn)了強烈的規(guī)范意義。所以，對于直接侵權而言，“以營利為目的”不僅僅是注意規(guī)定，它不是犯罪故意里面所包含的必然要素。誠然多數(shù)犯罪故意都是“以營利為目的”，但不否認有其他目的例如娛樂、滿足自我愛好等目的。第217條侵犯著作權罪要求有特定的犯罪目的才能構成犯罪，“以營利為目的”這個主觀的超過要素，是法律規(guī)范施加的，相應地在司法實踐中也需要得到特殊的證明。而銷售侵權復制品的事實和規(guī)范內容是同一的。實施銷售活動本身的目的里面就包含了營利目的，在罪狀描述中強調了“以營利為目的”只是對銷售行為的主觀方面的一種重復，并沒有任何補充。這只是法律的一種提示性規(guī)定，用以提醒法律工作者在認定行為時常與此相關聯(lián)，彼此間存在事實和規(guī)范相互印證的關系。2011年“兩高”、公安部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“2011意見”）第10條關于侵犯著作權犯罪案件“以營利為目的”的認定問題的表述也說明了這一問題，“除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為‘以營利為目的”，這說明如果具有銷售行為的，就不再需要對“營利目的”加以說明，有銷售行為即證明主觀上有“營利目的”，這是一種基于字面解釋得出的結論，是合理的司法推定。

可見，雖然侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪都規(guī)定了“以營利為目的”，但在兩罪的構成要件中所起的作用截然不同，第217條是限制作用，第218條是強調作用。按照目的犯的“二分法”，前者屬于短縮的二行為犯，后者則是斷絕的結果犯。對此性質的辨析和明確，有助于司法實踐中準確定罪量刑。

四、網(wǎng)絡侵犯著作權罪中“以營利為目的”的司法適用

1.目的犯和間接故意

[案件一] 〔16 〕被告單位北京易查無限信息技術有限公司，于某為其法定代表人。自2012年起，于某為提高“易查網(wǎng)”的用戶數(shù)量，通過技術部早已開發(fā)的爬蟲軟件將互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)的小說形成目錄索引，用戶搜索、點擊某小說閱讀時，就通過自己開發(fā)的程序進行文本樣式轉碼，最后將轉碼后的小說內容緩存到自己的服務器，從而提高用戶的瀏覽速度；用戶訪問觸發(fā)轉碼，互聯(lián)網(wǎng)上的小說就自動緩存下來，供移動電話用戶在小說頻道內免費閱讀。

面對辯護人提出被告人不存在主觀故意，“被告單位易查公司設有法律部門負責處理涉嫌侵權作品的‘通知-刪除工作，盡到了注意義務……于某僅提出了做小說轉碼業(yè)務的要求，其設想的技術過程并不侵權”，一審法院認為，“被告人于某在被告單位易查公司中負責技術工作，其提議開發(fā)涉案觸屏版小說產(chǎn)品，且由其直接提出該產(chǎn)品的技術需求，則在具體開發(fā)中，尤其是產(chǎn)品上線前，其應跟蹤了解該產(chǎn)品的技術實現(xiàn)方式，以確保不侵犯他人合法權益。于某自認其并未完全了解該技術的具體實現(xiàn)方式，也未就開發(fā)中的具體技術問題進行后續(xù)跟蹤，其主觀上至少存在放任的間接故意”。對此，有人認為，如果僅僅證明被告人具有間接故意，對于說明主觀罪過恐怕不夠充分。因為傳統(tǒng)刑法理論告訴我們，目的犯只能存在于直接故意中，間接故意和過失犯罪不存在犯罪目的問題，間接故意犯罪和過失犯罪中的行為人，都不期望危害社會結果的發(fā)生。如果無法證明行為人具有直接故意，則不能證明其主觀上具有“營利目的”。

但由于侵犯著作權罪屬于短縮的二行為犯，這就為間接故意的存在提供了可能性。從心理事實來說，當行為人所放任的結果與行為人所追求的目的不具有同一性時，即兩者分別為不同的內容時，完全可能并不矛盾地存在于行為人的主觀心理中。〔17 〕換句話說，在短縮的二行為犯中，由于行為人預期的前行為的犯罪結果與后行為的犯罪目的指向的內容是不同的。因此，行為人主觀上完全可以既有對前行為的結果的放任態(tài)度，又有追求后行為的目的。

當然，在本案中，對直接故意的認定也并無困難。經(jīng)審理查明，被告人通過在“易查網(wǎng)”內植入廣告，使用易查公司的銀行賬戶收取廣告收益分成。從這個事實就可以看出行為人對采取技術手段侵犯他人著作權將為自己帶來利益是明知并且希望的主觀心態(tài)，從而可以得出行為人主觀罪過為直接故意，并具有“營利目的”。這與司法解釋“投放相關廣告收取相關費用”也是一致的，“投放相關廣告收取相關費用”作為一種司法推定，符合了刑法理論中直接故意和犯罪目的之間的關系而具有合理性。所謂犯罪目的，是行為人對發(fā)生危害結果的希望或者追求的心理態(tài)度。在一般情況下，法律對犯罪目的不作明文規(guī)定，因為通過分析這些犯罪的構成要件，便可明確其要求的犯罪目的；犯罪目的不是犯罪主觀方面的必要要素，但明確犯罪目的，對正確定罪量刑有所幫助。而在目的犯的場合，則需要證明這主觀的超過要素的存在。由于目的和動機往往深藏于人的內心深處，無法洞察，表面上看增加了公訴方的舉證責任，但實際上運用合理的司法推定就可以使行為人的狡辯遁于無形，例如“投放廣告收取費用”說明行為人為了獲利而直接希望危害結果的發(fā)生，排除了放任結果發(fā)生的可能。

2.直接營利和間接營利

[案件二] 〔18 〕2010年12月，被告人馬某某在互聯(lián)網(wǎng)上設計并推出了“Excel三國殺”游戲，并于2011年7月取得了計算機軟件著作權登記證書。其間，馬某某未經(jīng)著作權人許可，使用了邊鋒公司運營的三國殺游戲的圖片和聲音。2012年7月，馬某某和邊鋒公司在談判合作“Excel三國殺”游戲未果后，邊鋒公司明確禁止馬某某使用三國殺游戲的相關圖片和聲音。馬某某為謀取私利，仍編輯三國殺游戲的相關圖片和聲音，制作成“Excel三國殺”素材包V2.0，為規(guī)避法律，使用“六只白蟻”的網(wǎng)名在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布該素材包供用戶下載，用于“Excel三國殺”游戲的運營。

在本案中，一審法院認為，“Excel三國殺”游戲是馬某某用以營利的主要手段，其直接目的是通過“Excel三國殺”游戲獲取相關收益?！癊xcel三國殺素材包”是其用以增加“Excel三國殺”游戲用戶體驗從而增加下載量的輔助手段，該侵權行為的實施客觀上增加了“Excel三國殺”游戲的營利，馬某某對此事實明知，但仍積極實施侵權行為，間接地收取了相關費用，故應認定其具有“營利目的”。在一審判處被告人馬某某犯侵犯著作權罪后，被告人提出上訴，諸理由中有一項是認為“以營利為目的”的認定事實不清。被告人提出，司法解釋對于“以營利為目的”的規(guī)定，是通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務，直接、間接收取費用的。而馬某某在馬峰窩網(wǎng)站中不存在投放相關廣告收取相關費用的行為。

對于涉嫌侵犯著作權罪的案件而言，公訴方除了證明犯罪嫌疑人主觀上是犯罪故意以外，還需要證明額外的“以營利為目的”。“2011意見”以列舉的方式表明三種情形可以認定為“以營利為目的”，并在第（4）項兜底性地規(guī)定了其他利用他人作品牟利也可構成。也就是說，“以營利為目的”的情形包括但不限于前三項，關鍵在于行為目的的牟利性，只要排除非營利的目的（包括著作權合理使用）皆有構成犯罪的可能。所以，被告人認為自己沒有投放廣告收取費用就不構成“營利目的”的辯護意見不能成立。

從營利取得的途徑來看，可以分為直接營利和間接營利。直接營利目的相對容易理解；間接營利目的，是指行為人實施完畢刑法規(guī)定的某種犯罪的構成要件，并不能直接獲取利潤，尚需要行為人或者第三人實施其他行為才能獲取利潤。在實踐中，間接營利因其具有隱蔽性、復雜性而難以認定的情況多發(fā)生于網(wǎng)絡環(huán)境下。〔19 〕本案就是典型的通過侵犯他人著作權的方式，增加其用戶（第三方）體驗，從而增加下載量而獲利的情形，屬于間接營利，也是屬于短縮的二行為犯的第二行為目的的情形。

除此以外，間接營利的情形還有：行為人以通過電子郵箱免費發(fā)送某專業(yè)領域的他人作品為誘餌，在網(wǎng)絡社區(qū)要求他人留下郵箱地址，大量套取他人的郵箱地址，出售給電子郵件廣告發(fā)布者，等等。這種通過侵犯他人著作權，通過網(wǎng)絡渠道營利的情形雖然頗經(jīng)周折，但仍然不能阻斷其中的“營利目的”，屬于以間接方式構成的“以營利為目的”。

3.積極利益和消極利益

[案例三] 〔20 〕磊若公司系“Serv-U”系列軟件的版權所有人，依法對該系列軟件享有所有權及著作權。2011年4月11日，磊若公司通過系統(tǒng)命令監(jiān)測到，朗科公司的官方網(wǎng)站www.netac.com.cn正在使用磊若公司一款“Serv-UFTPServerv6.3”的軟件，該軟件系磊若公司于2006年發(fā)布，然而至今為止，其銷售系統(tǒng)上都未見朗科公司的購買記錄。由此可見，朗科公司系長期使用盜版軟件，侵害了磊若公司享有的計算機軟件著作權。遂訴至法院請求損害賠償。法院通過審理，認定被告朗科公司的行為構成商業(yè)性使用侵權行為，判決如下：（1）朗科公司停止侵權行為，卸載盜版軟件；（2）朗科公司在國內主要報刊上向磊若公司公開賠禮道歉；（3）朗科公司賠償磊若公司為本案支付的律師費及公證費。確定朗科公司賠償磊若公司經(jīng)濟損失及維權合理費用共計人民幣200000元。

該案是商業(yè)使用盜版軟件的民事案件，商業(yè)使用盜版軟件的刑事判決尚未檢索到。這是因為，最高人民法院《著作權解釋》第21條規(guī)定：“計算機軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件的，依據(jù)著作權法第四十七條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規(guī)定承擔民事責任?！边@是我國法律上第一次對最終用戶使用盜版軟件的民事責任予以明確，這一規(guī)定使得追究商業(yè)使用盜版軟件有了法律依據(jù)。2013年修訂后的《計算機軟件保護條例》第24條規(guī)定，“除《中華人民共和國著作權法》、本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，未經(jīng)軟件著作權人許可”，“復制或者部分復制著作權人的軟件”，“同時損害社會公共利益的”，應當負行政責任。這是對商業(yè)使用盜版軟件行為追究行政責任的直接法律依據(jù)。至于是否可以追究刑事責任，以及商業(yè)使用盜版軟件行為的含義等沒有明確規(guī)定?！?1 〕

在實踐中，商業(yè)使用盜版軟件行為并不罕見，很多企業(yè)使用網(wǎng)絡上的盜版軟件，一般不會直接產(chǎn)生經(jīng)濟效益，而是為了節(jié)約購置軟件的成本?？隙ㄕ撜哒J為，如果“以營利為目的”包括間接營利的話，商業(yè)使用盜版軟件也屬于間接營利的情形，可以認定為第217條的“以營利為目的”。判定某項行為是否具有營利目的，需要進行宏觀上的、整體上的考察，考慮到單位經(jīng)營行為的整體性，成本與利潤的“此消彼長”性，完全可以把節(jié)省的成本納入單位的利潤中，從而把單位降低經(jīng)營成本的目的與動機視為營利的動機與目的。否定論者認為，將商業(yè)使用盜版軟件行為人節(jié)省開支等的動機理解為間接營利，進而認定屬于營利目的，不符合刑法解釋的原則，不利于法律的理解和適用?！?2 〕

筆者認為，上述的直接營利和間接營利都體現(xiàn)為積極利益的增加，只是增加的方式不同，對于認定其屬于“以營利為目的”并無困難，司法解釋也證明了這一點。而對于節(jié)省開支是不是間接營利的問題，筆者持否定觀點。首先，擬借用民法上關于“不當?shù)美钡母拍顏砑右哉f明，民法上將取得財產(chǎn)利益分為兩種情形：一是財產(chǎn)或利益的積極增加，即通過取得權利、增強權利效力或獲得某種財產(chǎn)利益或義務的減弱而擴大財產(chǎn)范圍。二是財產(chǎn)或利益的消極增加，即因財產(chǎn)或利益本應減少而未減少所得的利益。跟上面的無論是直接營利還是間接營利所產(chǎn)生的積極利益的增加相比，節(jié)省開支體現(xiàn)的是消極利益的增加，這是一種狀態(tài)的描述，而“營利”的關鍵在于“營”，即通過經(jīng)營方式謀求。從語詞邏輯上來看，消極利益只能獲得，而不存在“消極營利”的可能。其次，根據(jù)系統(tǒng)解釋，在相關知識產(chǎn)權罪名中，如假冒注冊商標罪、銷售侵權復制品、侵犯商業(yè)秘密罪等，都存在“營利目的”的構成要件，而這些“營利目的”從罪名體現(xiàn)的表現(xiàn)形式來看，通常都是通過實施侵犯知識產(chǎn)權的行為獲取積極利益的增加。唯獨將侵犯著作權罪“營利”包含消極利益的增加，恐怕行之過遠。再次，“2011意見”第（4）項規(guī)定中的“利用”非“商業(yè)使用盜版軟件”中的“使用”?！袄谩币辉~帶主觀負面評價色彩，而“使用”則是一般的中性詞。刑法是追求精準的科學，用語上的差之毫厘有可能謬以千里。這里是否可以將“使用”解釋為“利用”，是否會突破罪刑法定的邊界，不無疑問。最后，在我國法律對商業(yè)使用盜版軟件行為作出民事和行政責任追究的明文規(guī)定之前，對該行為追究民事和行政責任尚且被認為沒有法律依據(jù)，而要進行刑事責任追究恐怕更需要以法律明文規(guī)定的方式，而不是模棱兩可的學理解釋所能解決。

4.銷售行為反制“營利目的”

《刑法》第218條的銷售侵權復制品罪屬于斷絕的結果犯，“以營利為目的”作為注意規(guī)定，并不需要額外的證明，都只要證明其行為性質為銷售即可，因為銷售本身就涵蓋了“營利目的”。同樣地，《刑法》第217條侵犯著作權罪中涉及銷售的情形亦是如此。

在網(wǎng)絡環(huán)境下，要區(qū)分網(wǎng)絡推廣和網(wǎng)絡營銷行為，對何種行為應認定為銷售作出準確判斷。網(wǎng)絡推廣是企業(yè)為了把企業(yè)品牌，產(chǎn)品，服務等，利用互連網(wǎng)平臺進行宣傳的一種途徑，注重的是通過推廣后，給企業(yè)帶來的獲利等，目的是擴大被推廣對象的知名度和影響力；網(wǎng)絡營銷是企業(yè)為了完成市場銷售，利用互連網(wǎng)進行銷售的一種方式，關注的是銷售后是否產(chǎn)生實際的經(jīng)濟效益?？梢妰烧邊^(qū)分的關鍵就是是否“以營利為目的”：推廣，不一定以營利為目的，是為了讓許多人能廣泛的使用；銷售則一定是“以營利為目的”而把事物賣給別人的行為。所以，如果對銷售行為作出判斷的話，就可以反制行為人主觀上有“營利目的”；反過來，行為人主觀上的“營利目的”證明了行為的銷售性質。兩者是相互印證的主客觀方面，無需有額外的舉證負擔。而對于通過全面考察行為人的客觀外在活動來認定行為人是否具有“營利目的”的觀點實際上混同了犯罪構成要件內部的要素。例如侵權行為發(fā)生的背景，侵權行為的次數(shù)、規(guī)模，侵權復制品的數(shù)量與規(guī)模、實際獲利狀況等影響的是侵權行為的危害程度，解決的是“量”是否足以構成犯罪，或者是否構成“情節(jié)嚴重”，對于認定銷售行為的“以營利為目的”略顯多余。

綜上所述，網(wǎng)絡著作權案件固然具有特殊性，但在處理刑事案件時仍然要秉持罪刑法定原則，首先對“以營利為目的”在不同情形下的性質進行認定，然后再結合刑法的一般原理進行分析、綜合判斷，方能作出準確而有說服力的刑事判決。