何邦武

內(nèi)容摘要：網(wǎng)絡(luò)交易犯罪的智能性、隱秘性和無界性以及電子數(shù)據(jù)自身復(fù)雜易變的特點，在客觀上決定了建立電子數(shù)據(jù)保全制度的該當性。而刑事司法實踐中有關(guān)電子數(shù)據(jù)的收集、保管概念復(fù)雜紛呈，因而確立統(tǒng)一的電子數(shù)據(jù)保全制度很有必要。已有的研究和域外既存的制度也為該保全制度的設(shè)立提供了可能。在設(shè)立網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)的保全制度時，應(yīng)堅持刑事訴訟基本原則和刑事證明的基本原理這一刑事訴訟和證據(jù)制度的共性，并在此基礎(chǔ)上探究網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)取證、保全的個性，以克服我國既有的各部門電子數(shù)據(jù)立法與上位法的《刑事訴訟法》之間相互齟齬的弊端，為網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域立法的進一步完善提供必要和正當?shù)膶W(xué)理。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪 電子數(shù)據(jù) 證據(jù)保全 保全程序

一、設(shè)立網(wǎng)絡(luò)犯罪電子數(shù)據(jù)保全制度的必要性

在懲治網(wǎng)絡(luò)交易的犯罪中，如何收集、提取電子數(shù)據(jù)，以及取證后如何保管好該類證據(jù)，確保其真實、合法是首要的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)，其重要性不言而喻。因為唯有符合真實性、合法性要求的電子數(shù)據(jù)才能成為法庭調(diào)查的對象，使法庭對電子數(shù)據(jù)的采信成為可能，并成為法庭進一步認證和綜合判斷證明力的基礎(chǔ)。實踐中有關(guān)電子數(shù)據(jù)使用問題中的困境，更能證明對電子數(shù)據(jù)取證和保管的重要性。以網(wǎng)絡(luò)中社會危害性極大的盜號行為為例：實踐中，司法機關(guān)在打擊盜號犯罪面臨多個難題，而電子數(shù)據(jù)的難以及時固定是其中首要的難題。有專家表示：他本人經(jīng)手過的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中無法破案的，幾乎都是因為沒有及時進行電子證據(jù)固定的。網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中的電子證據(jù)往往很容易滅失。比如說，有些服務(wù)器的日志信息一般存一個月左右就會被滾動覆蓋掉。在網(wǎng)站上的電子證據(jù)，更有可能會被嫌疑人刪除、破壞。不僅如此，一些網(wǎng)絡(luò)平臺“黑號”賣家在銷售三、四個月后，往往會轉(zhuǎn)移地盤甚至關(guān)閉網(wǎng)店。〔1 〕隨之，一些相關(guān)電子數(shù)據(jù)將難以取證，保管此類證據(jù)以確保其真實性更是無從談起。

伴隨著審判中心主義方式改革的推進，改善證據(jù)的質(zhì)量以完善證據(jù)調(diào)查、強化法庭中證據(jù)的辯論和質(zhì)證，推進庭審實質(zhì)化改革，將是這一改革的必然訴求。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)已滲透到生活的每一個角落，成為犯罪的重要手段和工具的新形勢下，電子數(shù)據(jù)的妥善取證及取證后的保管也概莫能外。因此，應(yīng)該在既充分認識到規(guī)范電子數(shù)據(jù)取證的同時，又要注意到如何規(guī)范對此類證據(jù)的保管。

然而，由于立法滯后而實踐應(yīng)用及學(xué)理探究的相對領(lǐng)先所致的影響，我國刑事司法實踐中有關(guān)電子數(shù)據(jù)的取證、保管概念復(fù)雜紛呈：遲至2012年，隨著《刑事訴訟法》的修訂，電子數(shù)據(jù)才作為一種證據(jù)走進立法，然而該證據(jù)如何取證和保管的規(guī)定仍付之闕如，只有最高人民檢察院在其有關(guān)《刑事訴訟法》的解釋和施行規(guī)則中作了簡單的規(guī)范。實踐中，為解決立法的空闕，各部門根據(jù)自己的理解先已制定了相應(yīng)的規(guī)則，形成了自己的概念體系，并已植入司法人員的觀念之中。在“兩高一部”2014年頒布實施的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪若干意見》）第5部分中，以及“兩高一部”新近頒布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）第5條中，雖然規(guī)定了扣押、封存、完整性校驗等幾種保護電子數(shù)據(jù)完整性以保障其真實性和合法性的具體手段，但由于缺乏統(tǒng)一的上位概念，使得各類保護電子數(shù)據(jù)完整性的程序是否應(yīng)該遵循共同的原則及基本規(guī)范，以及如何遵循哪些共同的原則和基本規(guī)范等，仍然處于真空狀態(tài)。不僅如此，由于該規(guī)定自身所具有的便宜偵查和公權(quán)力優(yōu)位的特點，其中有關(guān)電子數(shù)據(jù)取證及固定的行為還有程序規(guī)范不明確、對公權(quán)力的軟約束以及相對人權(quán)利保障缺乏等問題，極易危及電子數(shù)據(jù)真實性和合法性的保障。同時，該規(guī)定還延續(xù)了作為基本法的《刑事訴訟法》的知識邏輯，沒有區(qū)分任意偵查取證和強制偵查取證、將作為強制偵查的技術(shù)偵查且以電子數(shù)據(jù)為表現(xiàn)形式的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等取證手段納入收集、提取電子數(shù)據(jù)行為的范圍之內(nèi)，或者界限不明，使該類電子數(shù)據(jù)取證、保管問題依舊成為規(guī)范的盲區(qū)?！? 〕

另一方面，在關(guān)于電子數(shù)據(jù)學(xué)理的探究中，以創(chuàng)新為特色和己任的學(xué)術(shù)研究，對有關(guān)電子數(shù)據(jù)的取證、保管的界定也極不統(tǒng)一，甚至還掀起概念之爭。就網(wǎng)絡(luò)交易犯罪的電子數(shù)據(jù)收集、提取而言，通信監(jiān)控類的監(jiān)聽、監(jiān)視是主要的手段。然而，既有的研究都只論及幾種被動型方式所收集的電子數(shù)據(jù)，對與主動型偵查相關(guān)的電子數(shù)據(jù)收集、保管方式則沒有論述，即沒有將其作為刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)收集、保管方式的整體進行研究，造成人為的知識斷裂。不難推斷這一人為割裂背后潛存的知識邏輯：電子數(shù)據(jù)的收集、保管不包括監(jiān)聽和監(jiān)視等。而且，此種知識邏輯為通行的證據(jù)法學(xué)著述共同遵守，令人遺憾。〔3 〕立法、實踐及學(xué)理概念使用上的不統(tǒng)一不僅交互影響，還形成一種“路徑依賴”，造成鎖定效應(yīng)，不僅影響著法律的穩(wěn)定性、普適性和可預(yù)期性，也影響了理論研究基于共識基礎(chǔ)上的進一步推進。它還使實踐中產(chǎn)生部門和地域等方面的差異，造成制度執(zhí)行中的“不可通約性”。

上述情況表明，統(tǒng)一電子數(shù)據(jù)在收集和保管中的相關(guān)概念十分必要。因電子數(shù)據(jù)收集方式的多樣性，其相關(guān)概念應(yīng)以一種系統(tǒng)化的方式構(gòu)建：即以一個統(tǒng)一的種概念涵攝目前多樣化的電子數(shù)據(jù)收集、保管方式屬概念。但在此種屬概念系統(tǒng)的建構(gòu)中，應(yīng)充分參照當前既有的立法和理論資源，以求實現(xiàn)構(gòu)建此概念系統(tǒng)中最大限度的共識。

由于科技手段的不斷變化，電子數(shù)據(jù)的載體和具體的收集方式也在不斷變更之中。因此，有關(guān)電子數(shù)據(jù)收集與保管等的屬概念可沿用我國現(xiàn)行證據(jù)種類的立法方式，以列舉的形式開放性地應(yīng)對將來新出現(xiàn)的收集及保管種類，將是較為妥當?shù)霓k法。據(jù)此，筆者認為，除了將既有的扣押、查封、凍結(jié)等作為電子數(shù)據(jù)收集與保管的方式外，還應(yīng)打破既有的知識邏輯所固化的疆域，將技術(shù)偵查中的監(jiān)聽、監(jiān)視等納入電子數(shù)據(jù)的收集、保管方式（筆者將在下文對此作進一步分析）。在此之上，確立一個統(tǒng)一的種概念，同時抽繹出各類屬概念項下具體收集、保管方式所具有的共性，作為該種概念的基本內(nèi)涵，以此實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)收集、保管知識體系的邏輯一體化。

二、設(shè)立網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)保全制度的可行性

在選取電子數(shù)據(jù)提取、收集、保管的種概念中，筆者認為，使用“電子數(shù)據(jù)保全”作為概念應(yīng)是一種適切的選擇。一般認為，證據(jù)保全是指證據(jù)在后續(xù)程序中存在滅失、偽造、變造、藏匿或其他難以取得的情形時，由當事人及其辯護人、訴訟代理人向?qū)ｉT機關(guān)提出申請后所采取的預(yù)防性保全措施。據(jù)此定義理解的證據(jù)保全，應(yīng)該是民事、刑事乃至行政訴訟中都可以使用的概念，但現(xiàn)行立法僅將證據(jù)保全設(shè)定在民事及行政訴訟中，現(xiàn)行《刑事訴訟法》則沒有規(guī)定。雖然其第100條規(guī)定了刑事附帶民事訴訟中的財產(chǎn)保全制度，但是對證據(jù)保全依然沒有任何涉及，顯然缺乏統(tǒng)一和合理的立法邏輯。

事實上，在漢語世界的傳統(tǒng)立法中，無論是民事訴訟還是刑事訴訟，都曾統(tǒng)一使用“保全”這一概念。在刑事訴訟中，一般用以指稱刑事訴訟中的搜查和扣押。根據(jù)1949年以前的東吳大學(xué)法學(xué)院編纂的《證據(jù)法學(xué)》“證之保全”的相關(guān)規(guī)定，刑事訴訟中的搜索、扣押即屬于證據(jù)的保全。〔4 〕這一時期的刑事訴訟，保全行為較為單一，這是與當時的刑事訴訟中有關(guān)取證行為種類相對單一的實際狀況相一致的。2003年我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”即增設(shè)了刑事證據(jù)保全制度。臺灣地區(qū)學(xué)術(shù)界在刑事訴訟理論中，將其界定為：“預(yù)定提出供調(diào)查之證據(jù)有湮滅、偽造、變造、藏匿或礙難使用之虞時，基于發(fā)現(xiàn)真實與保障被告防御及答辯權(quán)之目的，按訴訟程序進行之階段，由告訴人、犯罪嫌疑人、被告或辯護人向檢察官，或由當事人、辯護人向法院提出申請，使檢察官或法院為一定之保全處分?！?〔5 〕該條基于訴訟平衡理論明確規(guī)定了實施保全行為的申請主體、執(zhí)行主體及程序等，將保全申請賦予了非公權(quán)力的訴訟主體。此其一。其二，國外的刑事訴訟法中，也明確規(guī)定了證據(jù)保全，可資借鑒。根據(jù)美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第15條的規(guī)定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預(yù)備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據(jù)該當事人的申請和對有關(guān)當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證。”而“反對保全證詞、證據(jù)或其中的某一部分，應(yīng)當在證據(jù)被保全時提出異議并闡明理由”。其保全執(zhí)行的主體僅限于法院，而申請的主體則與其對抗式偵查程序相一致，沒有專門賦予犯罪嫌疑人的一方。日本和意大利為了適應(yīng)對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設(shè)了證據(jù)保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。日本《刑事訴訟法》第179條也規(guī)定：“被告人、被疑人或者辯護人，在不預(yù)先保全證據(jù)將會使該證據(jù)的使用發(fā)生困難時，以在第一次公審日期前為限，可以請求法官作出保全扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。收到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權(quán)限?！?〔6 〕其三，設(shè)立證據(jù)保全在司法實踐中具有可行性，且國內(nèi)學(xué)術(shù)界也有關(guān)于在刑事訴訟中設(shè)立證據(jù)保全制度的呼聲。從訴訟實踐來看，證據(jù)的保全可以固化證據(jù)的信息，這既是控方行使權(quán)力的一種有效方式，同時也是對其權(quán)力設(shè)立的一種邊界，消除“刑不可知，則威不可測”所產(chǎn)生的威權(quán)主義權(quán)力恣意，使傳統(tǒng)的偵查取證行為由于證據(jù)保全制度的明確規(guī)定而多了一層限制。尤其是為了維系控辯雙方在訴訟中的平衡，證據(jù)的保全對辯護方及其當事人尤為重要。有學(xué)者因此認為設(shè)立證據(jù)保全制度是刑事訴訟立法中一項不可或缺的基本制度，是彌補被追訴方取證手段不足的重要防御武器，還可以彌補刑事附帶民事訴訟制度的立法缺陷，對于查明案件事實，保證刑事訴訟活動高效運行具有不可替代的作用?！? 〕而且，我國現(xiàn)行民事、行政訴訟法律規(guī)范以及一些刑事訴訟法律規(guī)范已經(jīng)確立了保全或類似保全的規(guī)則，具備了相應(yīng)的立法基礎(chǔ)。最后，也是最為緊要的是，由于電子數(shù)據(jù)自身存儲方式的高度技術(shù)性、存儲內(nèi)容的易變性及對計算機系統(tǒng)的依賴性等特點，設(shè)立電子數(shù)據(jù)的保全制度以固化證據(jù)信息，保證此類證據(jù)所承載內(nèi)容的真實性尤為必要。因此，在網(wǎng)絡(luò)交易犯罪中，設(shè)立電子數(shù)據(jù)的保全制度則更為迫切。

另一方面，我國現(xiàn)行刑事訴訟實行的是公、檢、法三機關(guān)“分工負責(zé)、互相配合、互相制約”的訴訟體制。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，凡是偵查機關(guān)、檢察機關(guān)符合法定程序收集的證據(jù)資料都具有證據(jù)資格，可以作為證據(jù)使用。〔8 〕電子證據(jù)需要在不同的承辦人員之間傳遞，會被不同的人使用，特別是在偵查階段，電子證據(jù)使用頻率很高。雖然這一訴訟體制造成了訴訟中證據(jù)質(zhì)量不高的事實，但現(xiàn)行制度已然成為改革的出發(fā)點，是必須承認的現(xiàn)實?！? 〕因此，目前階段對于證據(jù)保全的理解應(yīng)采取一種寬概念模式，而非僅以有法院監(jiān)督并執(zhí)行的證據(jù)保全為限。具體而言，除相對人申請的電子數(shù)據(jù)保全外，在公權(quán)力主體一方，應(yīng)首先區(qū)分電子數(shù)據(jù)取證行為的性質(zhì)，對于任意偵查行為涉及的電子數(shù)據(jù)的保全，可由公安機關(guān)等具有刑事偵查職能的部門按照《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的保全種類和方式進行。而強制偵查行為中的電子數(shù)據(jù)的保全則應(yīng)從程序、執(zhí)行主體等方面進行規(guī)制。

需要說明的是，確立電子數(shù)據(jù)的刑事證據(jù)保全的概念并設(shè)立保全制度以后，在刑事訴訟中不應(yīng)再主張設(shè)立電子數(shù)據(jù)的保全公證制度。所謂保全公證是指訴訟開始前，公證機關(guān)根據(jù)當事人的申請，對與申請人的權(quán)益有關(guān)的、日后可能滅失或難以取得的證據(jù)采取一定的措施，先行予以收集、固定并進行保管以保持其真實性和證明力的行為。由于電子數(shù)據(jù)的特質(zhì)，理論中有設(shè)立電子數(shù)據(jù)保全公證的主張。筆者以為該主張在刑事訴訟中不可行，原因還是因為電子數(shù)據(jù)的高科技性、無形性和易變性等特質(zhì)，以及網(wǎng)絡(luò)交易的大數(shù)據(jù)、云計算的特點。在網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)時代，能夠承擔(dān)此項公證職能的只能是一些大數(shù)據(jù)運營機構(gòu)，如果賦予該類機構(gòu)此項職能，勢將造成這些機構(gòu)利用大數(shù)據(jù)侵害公民個人信息和隱私的危險，使網(wǎng)絡(luò)時代公民個人隱私保護本有的脆弱性更加不堪，其危害性程度可能遠遠超過人們的想象?！?0 〕

三、網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)保全制度設(shè)立的主要構(gòu)想

如前所述，筆者有關(guān)證據(jù)保全的主張是一種廣義的保全概念，系本乎刑事訴訟的公平及效率理論，視保全為控辯雙方皆可為之的訴訟行為，類似于民國時期證據(jù)法理論中的主張，也與英美法系對抗式當事人主義的偵查模式深相契合。因而，這里所謂的保全除了辯方行使有關(guān)保全的權(quán)利、啟動保全的程序以外，傳統(tǒng)意義上的控方實施的搜查、扣押等亦在其列。該主張的理由是，基于訴訟式偵查模式理念，審前證據(jù)保全更接近于將雙方當事人主義化而有利于控辯雙方的平衡。囿于我國刑事司法體制的現(xiàn)狀，除了公安、檢察機關(guān)等公權(quán)力主體任意性偵查所獲取的電子數(shù)據(jù)的保全外，還應(yīng)將在現(xiàn)階段進行強制偵查時，僅由公安機關(guān)和檢察機關(guān)審批和監(jiān)督執(zhí)行的證據(jù)保全納入其中。〔11 〕因此，有關(guān)刑事訴訟中的證據(jù)保全即應(yīng)包括搜查、扣押、凍結(jié)等行為。就網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)的保全而言，結(jié)合《刑事訴訟法》關(guān)于技術(shù)偵查及“兩高一部”的《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第5條關(guān)于電子數(shù)據(jù)完整性保護的規(guī)定，可歸納為以下幾種形式：搜查、扣押、封存電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)；制作、封存電子數(shù)據(jù)備份；凍結(jié)電子數(shù)據(jù)；對收集、提取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)活動進行錄像；記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控；網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗、在線提取數(shù)據(jù)等。一如前文所述，由于現(xiàn)行電子數(shù)據(jù)知識體系的邏輯結(jié)構(gòu)問題，這里只是一種簡單的羅列，其中，有些部分還有重疊，比如通信監(jiān)控與在線提取數(shù)據(jù)，因此，尚待在進一步研究的基礎(chǔ)上，對其作出合乎邏輯的劃分。〔12 〕

在網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)的保全中，應(yīng)當既要因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)自身的特點，對保全的主體、保全程序及保全方式中與網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)的易變性、技術(shù)性、存儲的復(fù)雜性等特殊性因素予以特別的關(guān)注，以探究其獨特的學(xué)理。但另一方面又要認識到，網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)獨特的個性并不能動搖其作為刑事訴訟中一般證據(jù)保全所具有的屬性。因此，筆者有關(guān)網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)保全制度的建構(gòu)，將立足刑事證據(jù)收集、保全所應(yīng)遵守的基本法律原則及收集、保全的邏輯順序，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)的特點，依次進行探究。

首先是確立電子數(shù)據(jù)保全的主體。根據(jù)《刑事訴訟法》第52條第1款的規(guī)定，在公訴案件中，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。因此，人民法院、人民檢察院以及公安機關(guān)是電子數(shù)據(jù)主要的保全主體?！?3 〕同時，在特定種類的刑事訴訟案件中，國家安全機關(guān)、軍隊保衛(wèi)部門以及監(jiān)獄在自偵案件的范圍內(nèi)享有與公安機關(guān)相同的權(quán)力。另據(jù)同條第2款的規(guī)定，行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中也可以作為證據(jù)使用。據(jù)此，行使國家行政管理職權(quán)的行政機關(guān)可以間接且有條件地成為電子數(shù)據(jù)的保全主體。此外，根據(jù)《刑事訴訟法》第148條第1款、第2款的規(guī)定，“公安機關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件”，“人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”都將涉及電子數(shù)據(jù)的保全。鑒于刑事訴訟天然具有的對公民人權(quán)的嚴重侵害性，筆者認為，不宜將此項權(quán)力授予社會組織、網(wǎng)絡(luò)平臺機構(gòu)或其他社會公證機構(gòu)。但此類機構(gòu)與刑事訴訟相對人包括犯罪嫌疑人、被告人等，可以作為電子數(shù)據(jù)申請保全的主體。

無論是哪類電子數(shù)據(jù)保全的主體，都面臨當涉及保全的專業(yè)性時，將出現(xiàn)雖有相應(yīng)保全資格但卻缺乏資質(zhì)的問題。因為，電子數(shù)據(jù)的特點要求保全主體應(yīng)當經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)，具備相應(yīng)的計算機使用、分析及處理能力。否則，稍有不慎，將會對電子數(shù)據(jù)的收集造成無法挽回的影響，不可估量。對此，“兩高一部”《辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪若干意見》第13條的規(guī)定，即“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當由兩名以上具備相關(guān)專業(yè)知識的偵查人員進行”可視為是對此種專業(yè)性問題的考量。但“兩高一部”在《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第7條中，又作出不一致的規(guī)定，即“由二名以上偵查人員進行”。規(guī)則的不統(tǒng)一，將給適用帶來難題。此其一。其二，根據(jù)筆者前文對既有刑事訴訟規(guī)則有關(guān)取證、保全主體的分析，以偵查人員作為統(tǒng)一的取證、保全主體，顯然也與實際狀況不相符合，也有重新解釋或規(guī)定的必要。

解決上述問題的辦法，可以成立專門的網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查機構(gòu)，專事網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)的收集、保全。如美國聯(lián)邦調(diào)查局在其總部成立的網(wǎng)絡(luò)部及相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)小組，進行網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查和電子數(shù)據(jù)的保全。〔14 〕筆者認為，鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪的日益增多以及該犯罪本身的獨特情形，我國將來宜成立專門的網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查機構(gòu)，專事網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查及電子數(shù)據(jù)的收集、保全。也可以根據(jù)《刑事訴訟法》第126條的規(guī)定：“在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。”在具體的電子數(shù)據(jù)保全中，技術(shù)專家應(yīng)當是在偵查人員或法官的監(jiān)督指導(dǎo)之下，在不違反取證活動的基本原則的同時，對電子數(shù)據(jù)進行保全。但一定要對參與保全的專業(yè)技術(shù)人員提出嚴格的要求，尤其是要嚴格遵守保密原則，根據(jù)對象“特定性”的要求，保護相關(guān)人員的隱私。因為電子設(shè)備同一時間儲存的內(nèi)容可謂海量。若是將其中儲存的大量信息提取并復(fù)制保全下來，不僅會增加不必要的工作量，也會將大量與案件無關(guān)的信息帶入到保全數(shù)據(jù)之中，造成對個人隱私權(quán)的嚴重侵害。

其次是明確保全的要求。電子數(shù)據(jù)的保全程序，以達到保障電子數(shù)據(jù)的原始性和真實性為目的，其考量標準當系以保全程序是否滿足了“證據(jù)保管鏈”的要求為核心。所謂證據(jù)保管鏈，是指“從獲取證據(jù)時起至將證據(jù)提交法庭時止，關(guān)于實物證據(jù)的流轉(zhuǎn)和安置的基本情況，以及保管證據(jù)的人員的沿革情況”?！白C據(jù)保管鏈要求每一個保管證據(jù)的人提供證言證明對證據(jù)的保管是連續(xù)的；不僅如此，還要求每一個人提供證言證明在其保管證據(jù)期間，證據(jù)實質(zhì)上保持相同的狀態(tài)……證據(jù)的真實性問題越重要，就越需要否定改變或替換的可能性?！?〔15 〕證據(jù)的保管鏈條一旦斷裂，該證據(jù)將可能不被采納。對照該完整性要求的基本內(nèi)容，前文所述的我國《刑事訴訟法》關(guān)于技術(shù)偵查及兩高一部的《辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪若干意見》和《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中，都有類似于保護電子數(shù)據(jù)完整性的規(guī)定，基本上能夠滿足電子數(shù)據(jù)保全的要求。但既有規(guī)定多著眼于電子數(shù)據(jù)的靜態(tài)保全，且由于沒有統(tǒng)一的保全概念，而對其移送過程的要求則沒有明確規(guī)定。這與上述各類立法僅著眼于收集、提取過程而對后續(xù)的保存、移送關(guān)注不足有關(guān)。宜按照電子數(shù)據(jù)保管鏈的要求，通過制定新的規(guī)則或解釋，完善該類規(guī)定。

最后是規(guī)范保全的程序。保全程序的規(guī)范是整個電子數(shù)據(jù)保全的核心。在實施電子數(shù)據(jù)的保全程序規(guī)制時，應(yīng)區(qū)分不同的對象、不同的保全性質(zhì)（被動型如搜查、扣押、凍結(jié)或主動型如場所監(jiān)控、在線提取數(shù)據(jù)等）而進行。在啟動保全時，應(yīng)與犯罪偵查中的主動偵查和被動偵查相對應(yīng)，包括事后調(diào)查取證的保全和事前或事中有計劃主動取證的保全。無論何種形式的保全，凡保全行為涉及強制，都應(yīng)遵守刑事訴訟中強制偵查的基本原則，以及作為特定保全對象的電子數(shù)據(jù)所應(yīng)然遵守的原則。除了應(yīng)遵守如程序參與原則、比例原則、令狀原則外，還應(yīng)遵循重罪原則、不得超過一定偵查期限的時限原則、保密原則和對所獲得的電子數(shù)據(jù)限制使用的原則等?！?6 〕撮其要者，在各類電子數(shù)據(jù)的保全中，必須共同遵守以下法律原則及其相應(yīng)的制度規(guī)范：一是嚴格遵守保密原則。實施保全中如何遵守保密原則已如前述。在利用和處理各類電子數(shù)據(jù)資料時，應(yīng)當注意保守秘密及保護當事人和相關(guān)人員的合法權(quán)益。對于不構(gòu)成犯罪的，搜查、扣押、截獲的電子資料應(yīng)當依法定程序予以銷毀或者返還?！?7 〕二是對保全過程實施監(jiān)督。包括有關(guān)電子數(shù)據(jù)保全主體在保全的同時進行錄像、拍照并封存相關(guān)佐證材料等的自我監(jiān)督，以及由司法審查人員的在場監(jiān)督或者邀請與案件無利害關(guān)系的第三人見證的外部監(jiān)督。三是保障相對人的在場權(quán)及知情權(quán)。對于被動型的搜索、扣押等保全行為，應(yīng)賦予相對人的在場權(quán)。對于主動型保全行為，開庭審理前，應(yīng)當賦予相對人對保全所取得的資料的使用權(quán)，知悉其制作程序?？梢栽谕デ白C據(jù)開示階段讓相對人查閱該類資料，相對人在審閱過程中還可對保全程序中的不法或不當行為提出異議。此類權(quán)利的賦予也是對保全程序進行監(jiān)督的一種有效方式。對此，域外法治國家均有較為成熟的立法。〔18 〕

以上述原則及與其相關(guān)的制度審視我國現(xiàn)有的電子數(shù)據(jù)立法，可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行電子數(shù)據(jù)保全程序仍有很多需要完善的地方。

一是法治意義上的令狀原則。這是由法院及法官進行審查的司法審查主義的體現(xiàn)，以此來看我國現(xiàn)行刑事訴訟制度，不難看出，受限于“分工負責(zé)、互相配合、互相制約”政法型的刑事司法體制，我國并無嚴格意義上的令狀原則。盡管事涉強制時，還是有公安、檢察部門進行啟動必要性的審查和審批，但終歸在人權(quán)保障上存在缺陷而遭人詬病，也是必須進行改革的地方?！?9 〕筆者認為，在現(xiàn)行憲法框架下，設(shè)置由法院實行的司法審查應(yīng)與檢察機關(guān)的監(jiān)督地位并無齟齬之處。所以，從純?nèi)粚W(xué)理的視角來看，設(shè)置由法院實行的司法審查制度是現(xiàn)實和可行的。不過，在特殊取證保全中貫徹審查原則，宜做到堅持原則與把握例外的統(tǒng)一，即：一般情形下，偵查機關(guān)對于強制取證保全的實施，應(yīng)先取得法院的同意；緊急情況下，偵查機關(guān)可先行采取必要措施，但事后應(yīng)取得法院的確認。

二是需要完善與保密原則和相對人知情權(quán)相關(guān)的制度。在前述的三部主要規(guī)范電子數(shù)據(jù)的立法（“兩高一部”的規(guī)定屬司法的解釋性下位立法）中，作為基本法律的《刑事訴訟法》在技術(shù)偵查的相關(guān)規(guī)定中對保密原則作了概括性的規(guī)定，盡管其具體執(zhí)行仍需通過解釋進一步明確。然而遺憾的是，作為下位立法的后兩部規(guī)定均對此保持沉默，如何保密和賦予相對人知情權(quán)、參與權(quán)的制度依舊落空。尤有甚者，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)“初查”的規(guī)定還有突破上位基本法律規(guī)則的疑問，極易產(chǎn)生取證中的恣意。〔20 〕

三是在前述的三部主要規(guī)范中，還存在規(guī)范和概念使用不統(tǒng)一的現(xiàn)象。前文所述的作為基本法律的《刑事訴訟法》有關(guān)技術(shù)偵查的規(guī)定與作為下位司法解釋性立法的各類規(guī)定之間的不統(tǒng)一即為例證。而且，這種不一致實為刑事訴訟立法中的常態(tài)，〔21 〕在有關(guān)電子數(shù)據(jù)的其他各類部門立法中也較為常見，甚至還出現(xiàn)如前文所述的下位法逾越上位法的現(xiàn)象。不能否認其中有謹守法教義學(xué)立場而作出的擴張解釋有彌補基本法漏洞的功效，從而也值得期許，但同樣難以否認的是，各部門有出于本部門利益的考量而作出的解釋性立法。一個明顯的例子就是，在“兩高一部”的《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中，就有便宜本部門收集、提取電子數(shù)據(jù)的規(guī)定而未能體現(xiàn)正在推進的審判中心主義改革的訴訟價值取向（筆者擬另文作詳盡分析），無疑需要進一步完善。然而困難在于，刑事訴訟中這種制度間的掣肘，需要傷筋動骨的頂層設(shè)計和與之相關(guān)的觀念更新，否則，積重難返之下的改革，只能救一時之弊，而難效長久之功?！?2 〕再以2016年12月剛剛出臺的“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中關(guān)于“因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據(jù)等原因，致?lián)艽螂娫挻螖?shù)、發(fā)送信息條數(shù)的證據(jù)難以收集的，可以根據(jù)經(jīng)查證屬實的日撥打入次數(shù)、日發(fā)送信息條數(shù)，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關(guān)證據(jù)，綜合予以認定?！币约啊稗k理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，以及經(jīng)查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實”為例，這里的“綜合認定”的適用，旨在突破網(wǎng)絡(luò)新型犯罪中電子數(shù)據(jù)收集、提取困難以及被害人人數(shù)眾多、分布廣泛且無法確定等難題，然而，如果司法人員還堅守傳統(tǒng)的“證供一致”的印證證明模式，而無法準確充分地構(gòu)建間接證據(jù)鏈，對《刑事訴訟法》第53條關(guān)于“沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”不能準確遵循，那么，所謂的“綜合認定”要么無法落實，要么在缺乏堅實的間接證據(jù)鏈的情況下，淪為法律適用中的恣意，成為一種司法專制。