陳金釗 楊銅銅

[摘要]摘要 “用法治方式化解社會(huì)矛盾”是正確的政治決定，人們非常重視詮釋它的政治意義。然而，僅關(guān)注法治方式的政治意義是不夠的，還需要重視法治方式的法學(xué)、法律意義。因?yàn)?，“社?huì)矛盾”在執(zhí)法、司法領(lǐng)域表現(xiàn)為“具體矛盾”，具體矛盾的解決需要倚重法律方法或法律思維規(guī)則。在缺乏法治啟蒙的背景下，需要改造政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式；塑造教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式。教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式以社會(huì)主義核心價(jià)值為指導(dǎo)，以法治中國建設(shè)為目標(biāo)，以遵守法律規(guī)定為前提，強(qiáng)調(diào)尊重執(zhí)法、司法的規(guī)律，反對(duì)權(quán)力的絕對(duì)化，倡導(dǎo)行為主體要像律師那樣思考，并在此基礎(chǔ)上不斷拓展法治。

[關(guān)鍵詞]關(guān)鍵詞 法治方式；法治思維；法律方法；法律思維；法治拓展

[中圖分類號(hào)]中圖分類號(hào) D9205[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號(hào)]16724917（2017）02008511

“用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾”是實(shí)現(xiàn)國家治理法治化的重要路徑。對(duì)于其中的“法治思維”，學(xué)界進(jìn)行了反復(fù)的論證，但有關(guān)化解社會(huì)矛盾的“法治方式”論述不是很多。很多人認(rèn)為法治思維與法治方式關(guān)聯(lián)密切，只要明確了法治思維，法治方式的含義則會(huì)不言自明。然而，這一問題與法治思維一樣，也是一個(gè)需要認(rèn)真定位的概念。法治方式是與政治方式、行政手段不一樣的管理手段，是法治原則和理念在國家和社會(huì)治理過程的具體方式。與“法治方式”近似的概念過去叫做法律手段。但法律手段與法治方式在國家治理過程中的地位是不一樣的?；貞洝胺墒侄巍痹谥袊捳Z系統(tǒng)中的使用情況，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)它的重點(diǎn)含義是區(qū)別于行政手段和經(jīng)濟(jì)手段。法律手段只是權(quán)力運(yùn)行方式的一種，而不是限制權(quán)力的治理方式。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化生活中法律缺乏應(yīng)有的權(quán)威，并且關(guān)于“法律手段”的說辭，只在法理學(xué)教科書中偶爾才能看到。因?yàn)榻?gòu)于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的權(quán)力政治基本不需要法律方法。在以壓服為主的權(quán)力運(yùn)行方式中，法律手段的作用空間很小。無論是政治矛盾、社會(huì)矛盾還是經(jīng)濟(jì)矛盾，幾乎都是靠行政權(quán)力、政黨權(quán)力的運(yùn)行（也稱為管理方式）來解決。政黨、政府的管理方式不是沒有任何法律，而是對(duì)權(quán)力沒有體制和機(jī)制的約束。權(quán)力的行使沒有法律規(guī)范或者很少有法律規(guī)范予以限制。僅有的法律也只是擺設(shè)，權(quán)力的任意性主要靠政策來進(jìn)行約束。由于政策多是授權(quán)性的，規(guī)范結(jié)構(gòu)中缺少權(quán)力行使的規(guī)范和程序，因而造成了不受限制的絕對(duì)權(quán)力。國家和社會(huì)的運(yùn)行方式基本依靠政治動(dòng)員和權(quán)力壓服。這種由軍事管理體制演變而來的模式，形成了權(quán)力的絕對(duì)化趨勢。以政治權(quán)力為核心的管理方式，對(duì)社會(huì)矛盾的化解簡便易行，在短期內(nèi)就能成效顯著。然而簡單粗暴的權(quán)力壓服帶出了很多后遺癥，出現(xiàn)了治標(biāo)不治本的情況。帶著對(duì)這些問題的反思，出現(xiàn)了對(duì)“法治方式”的訴求。執(zhí)政黨意識(shí)到需要轉(zhuǎn)變執(zhí)政方式，用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾。然而，在較為普遍地接受宏觀意義的法治觀念以后，人們對(duì)于什么是法治方式依然有不同的、甚至相互排斥的理解。這會(huì)導(dǎo)致法治裹足不前，甚至?xí)诰唧w行動(dòng)中毀掉法治。法治建設(shè)需要塑造最低共識(shí)的法治方式。

一、“法治方式”的不同定位

盡管人們對(duì)法治方式寄予厚望，但它并不是化解社會(huì)矛盾的唯一方式。與法治方式并行的還有政治方式、行政方式、道德方式、人治方式、政策方式、宗教方式等。這些行為方式都能在一定程度上化解社會(huì)矛盾。雖然國家和社會(huì)的治理需要運(yùn)用綜合手段，但法治方式應(yīng)該起引領(lǐng)作用。中國共產(chǎn)黨在十八大以后確定了法治中國戰(zhàn)略，選擇了法治作為治國理政的基本方式，要用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾。自此以后法治話語成了主流話語，許多人對(duì)法治的看法也發(fā)生了變化。其中最為明顯的是法治成了政治范疇。然而，由于政治意義上法治方式可以吸收道德規(guī)范、紀(jì)律規(guī)范等多種管理、治理的模式，因而出現(xiàn)了法治名義下的“混合治理模式”。對(duì)于這種混合模式過去叫做德主刑輔，現(xiàn)在稱之為法主德輔。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，一方面是因?yàn)榉稍揪筒皇枪铝⒋嬖诘?，法律就是社?huì)關(guān)系中的法律，法律規(guī)范原本就與其他規(guī)范有密切的聯(lián)系；另一方面，這種想法，與中國傳統(tǒng)的整合性思維方式具有一致性。整合性的思維傾向使得“法治方式”不斷擴(kuò)容，政策、道德、習(xí)慣、民間法等涌進(jìn)廣義“法律”范疇，以至于在塑造法治方式的過程中，法律、法治與各種規(guī)范的結(jié)合論紛至沓來，各自表述的法治方式充斥在媒體和學(xué)術(shù)研究的作品中。為了使思維方式和行為方式逐步接近法治，我們嘗試把法治方式分為政治社會(huì)學(xué)和教義學(xué)法學(xué)意義的法治方式。這樣可以使我們進(jìn)一步清楚政治社會(huì)學(xué)的法治方式存在的問題以及教義學(xué)意義上的法治方式如何塑造。這也許是今后進(jìn)一步拓展法治的邏輯起點(diǎn)。

（一）政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式

之所以把法治方式分為兩種：一是因?yàn)榉ㄖ畏绞奖旧砭途哂姓巍⒎ㄖ坞p重屬性；二是很多人言說的“法治方式”大多可以納入到這兩種主要的分類之中；三是這兩種法治方式對(duì)法治中國建設(shè)有不同的意義。政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式，是一種從整體意義上確定的關(guān)于法治的戰(zhàn)略設(shè)想；認(rèn)為用法治方式化解社會(huì)矛盾是政治決定，突出的是法治方式的政治意義，強(qiáng)調(diào)的是用法治方式對(duì)管理、治理的政治功能。政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式要求科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、普遍守法，以促成法律秩序的實(shí)現(xiàn)；要求國家和社會(huì)管理的機(jī)制、體制、規(guī)范制度建設(shè)等都應(yīng)該符合法治的要求；通過構(gòu)建平等的對(duì)話機(jī)制將社會(huì)矛盾消解在商談之中；要求行為者在解決社會(huì)矛盾的時(shí)候，要以社會(huì)控制為目標(biāo)，在方法上強(qiáng)調(diào)化解，而非壓制；從原則上要求人們通過理性對(duì)話、有效協(xié)商予以化解矛盾。作為政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式能對(duì)社會(huì)控制發(fā)揮重要作用。原因在于，現(xiàn)在多數(shù)社會(huì)成員的政治文化等素質(zhì)有了全面的提升，對(duì)法律制度的認(rèn)同度會(huì)不斷提高；社會(huì)各個(gè)群體之間相互依存度越來越高，這對(duì)運(yùn)用法治方式進(jìn)行控制提供了客觀條件；理性意識(shí)及寬容意識(shí)普遍化，使得人們能夠接受并運(yùn)用法治方式化解社會(huì)矛盾。

政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式屬于新型的政治方式。運(yùn)用法治方式化解社會(huì)矛盾需要改變傳統(tǒng)的權(quán)力壓服方式，應(yīng)該在法治機(jī)制中注重講法說理，注意總結(jié)解決社會(huì)矛盾法治方式的特征及規(guī)律，注重預(yù)防社會(huì)矛盾的發(fā)生。我們看到，“在傳統(tǒng)社會(huì)里，由于社會(huì)的各個(gè)部分是分散和孤立的，信息和變遷是緩慢的，因此，應(yīng)對(duì)即使是大規(guī)模的社會(huì)危機(jī)，也主要是在危機(jī)爆發(fā)后，依靠國家暴力與行政機(jī)器的力量，強(qiáng)制性地恢復(fù)或維持秩序。”[1]但在現(xiàn)代社會(huì)，信息交流、獲取與傳遞之快縮短了社會(huì)矛盾的發(fā)生時(shí)間，它需要更為迅捷的協(xié)調(diào)能力、動(dòng)員能力及實(shí)踐能力來予以化解。通常社會(huì)矛盾一旦以最終的形式展現(xiàn)出來往往意味著社會(huì)沖突，極端化社會(huì)矛盾則沖擊著社會(huì)秩序。社會(huì)學(xué)意義上的法治方式不在于控制已然發(fā)生的社會(huì)矛盾，而在于能夠造就針對(duì)這些社會(huì)矛盾進(jìn)行預(yù)防及作出迅速反應(yīng)的社會(huì)機(jī)制。這對(duì)國家治理來說無疑是有積極意義的。但我們需要看到，社會(huì)矛盾的化解，既需要整體管控意義的法治方式，也需要針對(duì)具體矛盾化解的法治方式。在處理具體矛盾的時(shí)候，政治、整體意義的立法方式就可能會(huì)力不從心。

政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式包括解決社會(huì)矛盾的思維方式和應(yīng)對(duì)機(jī)制，與傳統(tǒng)的政治方式有明顯的區(qū)別。與以往階級(jí)斗爭理論指導(dǎo)下的化解社會(huì)矛盾方式相比，政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式更加注重將法律、法規(guī)作為解決社會(huì)矛盾的前提，關(guān)注法治思維在化解社會(huì)矛盾中的作用；認(rèn)為化解社會(huì)矛盾思考的前提是既存法律規(guī)范；在化解社會(huì)矛盾過程中的公眾參與，不僅可以防止暗箱操作及潛規(guī)則的發(fā)生，適當(dāng)?shù)膮⑴c形式還能在一定程度上起到監(jiān)督作用；公眾基于既定思維前提及理性的參與；在結(jié)果上既能實(shí)現(xiàn)合法性，又能實(shí)現(xiàn)可接受性。但我們需要看到，這僅僅是從宏觀理論的角度強(qiáng)調(diào)了化解社會(huì)矛盾的程序意義。社會(huì)矛盾的整體性、階層性及普遍性使得在司法執(zhí)法過程中，處理具體矛盾的時(shí)候法治方式難以展開。除了立法方式以外，用法律方法化解社會(huì)矛盾，無法根據(jù)矛盾的整體性、階級(jí)性、普遍性納入到對(duì)個(gè)案問題的處理。政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式所處理的是整體性社會(huì)矛盾，而不是針對(duì)具體矛盾的處理方式。因而，我們不能把政治社會(huì)意義上的法治方式與法學(xué)意義上的法治方式混同起來，那樣的話就等于還是用政治處理具體矛盾。

政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式與傳統(tǒng)的政治管理方式不同。傳統(tǒng)社會(huì)中的社會(huì)控制的主要方式是壓制，多采用政策等行政命令的形式管理社會(huì)，尤其重視制裁的作用；是從社會(huì)控制的領(lǐng)域?qū)嵤┓ㄖ?，?qiáng)調(diào)國家和社會(huì)治理機(jī)關(guān)都需要用法治思維和法治方式來化解社會(huì)矛盾。這種法治方式想用法治方式取代傳統(tǒng)政治方式。然而，由于人們過度強(qiáng)調(diào)了政治對(duì)法治的引領(lǐng)，只注重戰(zhàn)略設(shè)想，因而在很多領(lǐng)域中只具有宏觀指導(dǎo)的意義，只做到了政治正確，缺乏具體的操作方法。在處理具體問題的時(shí)候，往往又回到了傳統(tǒng)的方式。從政治管理的角度看，既需要處理社會(huì)矛盾的法治方式，也需要處理具體矛盾的法治方式。現(xiàn)在存在的問題是：有些人經(jīng)常把處理社會(huì)矛盾的法治方式當(dāng)成處理具體矛盾的法治方式。政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式的特征在于通過法治進(jìn)行國家和社會(huì)的治理；在各種機(jī)制中通過法律手段對(duì)個(gè)人和集團(tuán)的行為進(jìn)行約束，從而達(dá)到維持社會(huì)秩序、保持社會(huì)和諧穩(wěn)定、避免社會(huì)解體危險(xiǎn)的目的。[1]龐德認(rèn)為，社會(huì)控制的手段有法律、宗教與道德，不同社會(huì)形態(tài)的主要控制手段不同?，F(xiàn)代社會(huì)，法律成為最主要的社會(huì)控制方式，“是依照一批在司法和行政過程中使用的權(quán)威性法令來實(shí)施的高度專門化的社會(huì)控制”。[2]22與其他控制手段相比，法律的穩(wěn)定性、程序性、平等性及形式性是確保社會(huì)秩序形成的基礎(chǔ)。從社會(huì)控制的角度看，法治方式是管理者或統(tǒng)治者運(yùn)用法律解決社會(huì)矛盾的一種行為方式，是通過對(duì)個(gè)別行為的直接控制所產(chǎn)生的張力進(jìn)而達(dá)到對(duì)普遍行為的間接控制的目的。[3]運(yùn)用法治方式實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制是構(gòu)建社會(huì)秩序的重要環(huán)節(jié)。

（二）教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式

教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式有三層含義，一是根據(jù)法律處理具體問題，遵守法律的一般性、體系性原則處理具體案件，而不是把認(rèn)識(shí)論上的具體問題具體分析當(dāng)成方法；二是在一般情況下運(yùn)用獨(dú)立性、自主性的法律處理問題，以法律為前提的演繹推理主導(dǎo)思維方向，不受道德、倫理、宗教、政治等因素的影響；三是在特殊情況下需要改變的意義需要法律方法的運(yùn)用，即使遇到需要根據(jù)情勢變通法律的情形，亦需要在法治精神指導(dǎo)之下，運(yùn)用法律價(jià)值進(jìn)行衡量，以法律論證來限制權(quán)力的任意行使。[5]法治方式具有規(guī)則性、程序性、公正性、方法性等特征。教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式強(qiáng)調(diào)化解社會(huì)矛盾需要倚重法律思維“規(guī)律”。在中國法學(xué)界對(duì)于法治思維和法治方式的使用，存在著違背同一律的問題。即不同的人雖然都是在使用法治思維和法治方式，但其含義是不一樣的。解決具體的案件的法治方式，需要的是根據(jù)法律進(jìn)行思考的法治思維。而解決社會(huì)矛盾的法治方式則需要平衡法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系，納入更多的政治社會(huì)因素實(shí)施綜合治理。因而我們?cè)谡務(wù)摲ㄖ畏绞交馍鐣?huì)矛盾的時(shí)候，需要區(qū)分法治方式的不同意義。把這兩者混淆起來則可能出現(xiàn)法治原則、法律規(guī)則難以貫徹的現(xiàn)象。

如果把教義學(xué)法學(xué)立場的法治方式與政治社會(huì)學(xué)立場的法治方式混同起來，在很多情況下則可能會(huì)喪失起碼的法治立場。建立在法律方法基礎(chǔ)上的法治方式只能化解具體矛盾，難以直接化解具有普遍性、整體性的社會(huì)矛盾。然而，社會(huì)矛盾的解決離不開教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式。當(dāng)下社會(huì)矛盾云集需要一個(gè)個(gè)解決，這就為教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式發(fā)揮作用提供了用武之地。因而我們不能把政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式直接運(yùn)用到具體案件的處理上。司法、執(zhí)法都有自己的“規(guī)律性”，這些規(guī)律主要是法律實(shí)踐所形成的各種法律思維規(guī)則，包括法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、法律論證等規(guī)則系統(tǒng)。司法執(zhí)法意義上法治思維和法治方式帶有明顯的就事論事的特點(diǎn)。盡管每一個(gè)具體矛盾都可以從社會(huì)學(xué)的角度看成是社會(huì)矛盾，但是執(zhí)法者和司法者在一般情況下不能把具體矛盾當(dāng)成社會(huì)矛盾來解決。

政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式要想在現(xiàn)實(shí)政治、經(jīng)濟(jì)等生活中真切地發(fā)揮作用，需要借助教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式。從法治的要求來看，法治方式就是在法律框架內(nèi)解決糾紛。但由法律框架內(nèi)也不能完全消除紛爭，因而解決問題的方式、方法問題就顯得特別重要。現(xiàn)在存在的問題是，我們很多人在論述化解社會(huì)矛盾的時(shí)候，往往把立法方式與司法執(zhí)法方式混同起來使用，不加區(qū)分地強(qiáng)調(diào)應(yīng)該如何如何。比如在司法、執(zhí)法過程中過度強(qiáng)調(diào)非法律因素對(duì)法治方式的滲透，這樣一方面使司法者或執(zhí)法者成了立法者，可以隨便改變法律的意義；另一方面則會(huì)減弱法治方式的意義?，F(xiàn)在人們總是喜歡在宏觀層面上論述法治方式，很少涉及法治方式所需法律方法；我們談?wù)撜紊鐣?huì)學(xué)意義上的法治方式太多，而對(duì)教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式認(rèn)同較少。并且，經(jīng)常不符條件地要求在具體審案過程中，用政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式替代教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式。這會(huì)造成法治思維和法治方式的混亂。政治社會(huì)意義上的法治方式包括了對(duì)立法方式、司法方式和執(zhí)法方式的要求，屬于廣義的法治方式。而教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式主要是指司法、執(zhí)法方式。立法方式是將具體的社會(huì)事件通過總結(jié)的方法抽象為具體規(guī)則用于約束人們行為規(guī)范。在具體立法實(shí)踐中，雖然也有法學(xué)的技術(shù)性要求，比如立法語言要簡明化，要讓公眾能夠理解立法語言，涉及的具體編章節(jié)條款項(xiàng)也應(yīng)該層次清晰，方便人們理解與查找等等，但總的來說，立法方式是一種政治決策行為。而執(zhí)法、司法過程中的法治方式主要是把具體法律規(guī)范運(yùn)用到社會(huì)具體的事件當(dāng)中的行為，涉及對(duì)法律法規(guī)的理解解釋等問題。

政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式主要用于化解社會(huì)矛盾，而教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式主要在司法和執(zhí)法領(lǐng)域發(fā)揮作用，面對(duì)的都是具體的案件，所能化解的也都是具體矛盾。因而，在司法、執(zhí)法領(lǐng)域中思考用法治方式化解社會(huì)矛盾的時(shí)候，就需要把社會(huì)矛盾和具體矛盾作一區(qū)分。政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式只是一種原則，缺少針對(duì)具體案件的操作方法。從邏輯推論的角度看，教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式不能直接化解社會(huì)矛盾，因?yàn)閳?zhí)法、司法所面對(duì)的是具體矛盾，因而需要有不同的化解方法。諸如貧富差距、城鄉(xiāng)差距、腦力勞動(dòng)與體力勞動(dòng)差別等諸如此類的社會(huì)矛盾，屬于更深層的社會(huì)制度、體制等方面的問題，不可能在具體的司法、執(zhí)法活動(dòng)中進(jìn)行整體性的化解。這些宏觀層面的問題都不是建構(gòu)于法律方法根基上的法治方式所能夠解決的問題。比如，司法方式只能解決社會(huì)矛盾中具體的個(gè)案問題，司法方式所能解決的是權(quán)責(zé)明確的具體矛盾，它無法改變不同社會(huì)階層資源分配問題，它只能就個(gè)案問題進(jìn)行資源再分配。還有像信仰問題、宗教問題所引發(fā)的社會(huì)矛盾，司法執(zhí)法過程中也只能進(jìn)行引導(dǎo)，強(qiáng)行推行法治方式可能起到副作用。

政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式與教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式的區(qū)別在于：第一，從主體上看，教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式主要是指在根據(jù)法律思考的基礎(chǔ)上依法行為和決策，主要包括法律人的個(gè)體執(zhí)法、司法行為；[6]而政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式是政治治理策略，包含了立法方式（包括行政機(jī)關(guān)的立法）在內(nèi)的政治決策等，行為涉及參與治理的多元主體。所以這一意義上的法治方式的涉及面很寬，要求政黨、政府、市場、社會(huì)等多元主體都應(yīng)該注意行為決策的法治方式，應(yīng)將法律作為思維及行為依據(jù)，注重規(guī)則的程序及理性化意義，提升制度構(gòu)建、凝聚改革共識(shí)、化解社會(huì)矛盾、引領(lǐng)治理話語權(quán)等方面的治理能力。[7]第二，從所要達(dá)到的目標(biāo)來看，政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式的目標(biāo)不僅在于化解社會(huì)矛盾，還在于改進(jìn)國家治理體系；而教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式的主要目的在于解決糾紛化解具體矛盾。第三，教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式所能化解的矛盾更多的是具有針對(duì)性，是那些具體化的社會(huì)矛盾，即只有社會(huì)矛盾以具體的沖突形式展現(xiàn)出來之后，法治方式才能發(fā)揮具體作用，而對(duì)于引發(fā)社會(huì)矛盾的根源性原因則很難發(fā)揮作用。政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式會(huì)以制度、機(jī)制、體制等方式直面社會(huì)矛盾。

（三）根據(jù)“法治方式”拓展法治

在全面推進(jìn)法治中國建設(shè)的過程中亟需法治方式拓展法治。法治拓展需要在立法、執(zhí)法、司法等各個(gè)領(lǐng)域展開。

立法作為國家制度供給，在立法時(shí)也需要遵守憲法及相關(guān)法律的規(guī)定，立法權(quán)的行使也需要遵守法律規(guī)則的限制，不能隨意進(jìn)行立法活動(dòng)。特別是在賦予設(shè)區(qū)的市擁有立法權(quán)之后，更應(yīng)該謹(jǐn)慎進(jìn)行立法活動(dòng)。因?yàn)樵诠I(lǐng)域應(yīng)遵守“法無授權(quán)即禁止”，越來越多的立法活動(dòng)，意味著越來越多的社會(huì)控制，多種方式的社會(huì)控制意味著公民自由活動(dòng)的空間就會(huì)受到更多的限制。法治方式限制公權(quán)力保障私權(quán)利的核心內(nèi)涵要求立法活動(dòng)應(yīng)該嚴(yán)格進(jìn)行。社會(huì)改革所產(chǎn)生的階層調(diào)整與變動(dòng)是時(shí)代不可規(guī)避的問題。在這其中，存在著因身份制所帶來的社會(huì)問題，盡管不能稱之為社會(huì)矛盾，但它可能是社會(huì)矛盾產(chǎn)生的原因。中國在改革過程中所產(chǎn)生的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)帶來了身份制問題，這種身份制不僅在資源分配、社會(huì)保障、公共產(chǎn)品供給等方面帶來了不平等，更對(duì)法治社會(huì)建設(shè)帶來阻力。諸如此類的制度性風(fēng)險(xiǎn)只能通過立法方式進(jìn)行調(diào)整，而司法及行政等方式只能在制度創(chuàng)設(shè)以后才能發(fā)揮作用。

在行政執(zhí)法領(lǐng)域，因主體不平等性要求行政執(zhí)法更加遵守規(guī)則，符合行政執(zhí)法合理、合法、合比例等原則。對(duì)于違規(guī)執(zhí)法、越權(quán)執(zhí)法、無權(quán)執(zhí)法等行為也應(yīng)該依照法治方式進(jìn)行處理。法治方式受益群體不僅指普通公眾，對(duì)于國家工作人員來講，其在出現(xiàn)違法行為時(shí)也需要以法治方式予以保護(hù)。行政調(diào)解、行政復(fù)議等方式也應(yīng)該按照法律法規(guī)等要求依法進(jìn)行，行政調(diào)解、復(fù)議等手段也是化解社會(huì)矛盾的法治方式。在社會(huì)從管理走向治理過程中，公眾對(duì)政府管理的慣性思維還很難發(fā)生轉(zhuǎn)變，一方面當(dāng)公眾的利益受到損失或威脅時(shí)，公眾的心理和行動(dòng)的慣性希望政府來化解；另一方面政府對(duì)于民眾承擔(dān)了大量的、無所不在的，甚至難以勝任的無限責(zé)任，為化解社會(huì)矛盾，政府只能干預(yù)到社會(huì)矛盾之中，一旦政府處理不當(dāng)、化解不力，那么公眾則會(huì)將矛頭直指政府。[8]原本不同社會(huì)群體之間的矛盾便會(huì)轉(zhuǎn)化為官民之間的沖突。比如因拆遷所引發(fā)的社會(huì)矛盾。公眾與開發(fā)商因拆遷補(bǔ)償問題難以達(dá)成協(xié)議，即便是在達(dá)成協(xié)議的情況下，又因反悔漫無邊際的要價(jià)，使本來平等雙方當(dāng)事人因公眾權(quán)利張揚(yáng)出現(xiàn)分歧進(jìn)而引發(fā)雙方之間的矛盾。政府為保障公眾權(quán)利而強(qiáng)行干預(yù)到矛盾當(dāng)中，又會(huì)產(chǎn)生新的不平等。公眾對(duì)政府的期望與實(shí)際結(jié)果之間的反差使公眾對(duì)政府產(chǎn)生了失望與對(duì)立情緒，使本來拆遷雙方的矛盾轉(zhuǎn)為被拆遷方與政府之間的矛盾。對(duì)于執(zhí)法方式來講，其不僅需要在嚴(yán)格解釋法律規(guī)范的同時(shí)注意行政行為的合理性，更要傾向于作出有利于行政相對(duì)人的解釋結(jié)果，從而保障權(quán)利限制權(quán)力。

對(duì)于司法方式來講，它需要更為復(fù)雜的法律方法系統(tǒng)，不僅需要解釋方法，還需要法律發(fā)現(xiàn)、推理、論證及修辭等方法，在法律向判決轉(zhuǎn)化的過程中需要各種法律方法的綜合運(yùn)用。參與法治建設(shè)的主體需要懂得法治的基本原則、理念和行為方式，法治素質(zhì)就要尊重法律及法律思維的基本規(guī)律?！八信c素質(zhì)有關(guān)的惡劣、低俗和淺薄，其本質(zhì)原因都與邏輯有關(guān)，是缺乏邏輯的基本知識(shí)，缺乏邏輯的基本能力，缺乏邏輯的思維方式的表現(xiàn)?！盵9]目前缺乏對(duì)邏輯規(guī)則和法律思維規(guī)則的尊重是一種流行的病癥。無論在生活領(lǐng)域、學(xué)術(shù)研究，還是在政治活動(dòng)領(lǐng)域，邏輯的紊亂經(jīng)常發(fā)生。而法治中國建設(shè)需要消除對(duì)邏輯和法律思維規(guī)則的輕視。邏輯和法律思維的規(guī)則可以幫助我們清晰高效地認(rèn)識(shí)法律。雖然法律思維的規(guī)律或規(guī)則最近才被提起，但它對(duì)法治的作用是基礎(chǔ)性的。沒有對(duì)法律思維規(guī)律的尊重，法治只能被政治綁架，在各種社會(huì)因素的裹挾之下，法律的作用得不到有效的發(fā)揮。

二、政治社會(huì)學(xué)意義上的“法治方式”之改造

政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式是一種國家和社會(huì)的治理方式，是指公職人員運(yùn)用法治思維、方法處理和解決問題。其方式主要是通過制定、執(zhí)行法律法規(guī)規(guī)章，運(yùn)用法律法規(guī)規(guī)章創(chuàng)制的制度、機(jī)制、設(shè)施、程序處理各種經(jīng)濟(jì)社會(huì)問題，解決各種社會(huì)矛盾、爭議，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的措施、方法、手段。[10]在當(dāng)下應(yīng)對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型風(fēng)險(xiǎn)和困難的過程中，這種法治思維和法治方式就成為施政合法性和維穩(wěn)機(jī)制重建的根本途徑。[11]必須承認(rèn)，政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式有極其重要的作用，但是，也出現(xiàn)了兩個(gè)值得注意的問題：一是運(yùn)用法治方式化解社會(huì)矛盾被賦予政治社會(huì)學(xué)意義之后，各自理解的法治方式包括了更為寬泛的規(guī)范、以及更為靈活的機(jī)制，加上我們的體制還需要根據(jù)法治的要求進(jìn)一步改革，“法治方式”向傳統(tǒng)的回歸可能就是一個(gè)嚴(yán)重的問題。二是很多人以為只要在政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式中加上以憲法法律為依據(jù)，以公民權(quán)利和自由保障為基本目標(biāo)，按照法律原則、法律程序并運(yùn)用法律手段來施政和處理利益關(guān)系，就能化解矛盾、促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定和維護(hù)社會(huì)秩序。然而，這種想法在目前的社會(huì)環(huán)境中是有問題的，其存在的根本問題就是高揚(yáng)的權(quán)力難以被抑制，各種法律思維規(guī)則或者說執(zhí)法和司法的規(guī)律被淹沒在權(quán)力的任意行使之中。本文試圖解決的問題是，要想實(shí)現(xiàn)法治中國就需要對(duì)權(quán)力主體所認(rèn)定的“法治方式”進(jìn)行改造。

（一）像律師那樣思考、像公民那樣行為，實(shí)現(xiàn)主體思維的去權(quán)力化

法治的核心要義在于限制權(quán)力的任意行使，所以法治方式不僅是依法行使權(quán)力的問題，還包括權(quán)力主體的思維方式去權(quán)力化的問題。行使權(quán)力的主體首先要審核自己的權(quán)力，即主體是否有資格運(yùn)用法治方式。主體不合格其實(shí)就不存在法治方式的問題。這里的主體包括所有的行為主體。當(dāng)今中國法治建設(shè)遇到的最大的問題就是打著依法的旗幟進(jìn)行權(quán)力擴(kuò)張的問題，其主要方式就是通過各種制度設(shè)置解釋權(quán)，擴(kuò)張自己的權(quán)力，而限縮公民的權(quán)利。當(dāng)權(quán)力擴(kuò)張、不尊重法律被理解成法治方式的時(shí)候，法治就不會(huì)有任何進(jìn)步。因而當(dāng)人們僅僅認(rèn)為，“法治方式就是運(yùn)用法治各項(xiàng)要件處理和解決問題的方式”[12]的時(shí)候，我們還需要注意：在尊重法律規(guī)則和程序的前提下要放下權(quán)力的傲慢，在行為方式上要進(jìn)行去權(quán)力化的努力。如果不改變權(quán)力絕對(duì)化思維或權(quán)力優(yōu)越的思想，放不下“權(quán)力”所衍生的利益，“法治方式”就不會(huì)以公平正義、權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)，所謂法治方式依然只是方便管理的工具。

在以主體為標(biāo)準(zhǔn)的法律思維分類中，包括了法官思維、檢察官思維、律師思維等。其中最為典型的法治思維就是律師思維。要想改造傳統(tǒng)思維和行為方式，各種權(quán)力主體都應(yīng)該像律師那樣思考。因?yàn)?，律師是法律人中最沒有權(quán)力的主體，只能把根據(jù)法律進(jìn)行思考當(dāng)成職業(yè)思維。研究揭示“像律師那樣思考”的意義，關(guān)鍵就是誰應(yīng)該像律師那樣思考。這里“像”的意義也包括政治戰(zhàn)略意蘊(yùn)和專業(yè)方法兩個(gè)方面。全面推進(jìn)的法治中國建設(shè)至少包括三個(gè)領(lǐng)域：即在政治權(quán)力層面實(shí)現(xiàn)法治國家、公共管理領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法治政府和在社會(huì)生活領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法治社會(huì)?！跋衤蓭熌菢铀伎肌币馕吨伤季S向政治、社會(huì)生活的延展，即法治要求政治人等也應(yīng)該像律師那樣思考，信奉政治在法治之下、權(quán)力在法律之下的法治原則，主要運(yùn)用法律思維和法治方式化解政治和社會(huì)矛盾。

律師思維是一種職業(yè)思維，在一般中國人的思維形式中，法律思維作用的典型范圍主要是司法領(lǐng)域。“像律師那樣思考”是想把法律職業(yè)思維推廣到政治、管理和社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。這意味著法律思維范圍的擴(kuò)大和使用人群的增多。從法治發(fā)展的歷史來看，司法領(lǐng)域的“法律思維”是各領(lǐng)域的“法治思維”的楷模，是政治人等對(duì)律師思維和行為方式的模仿。根據(jù)上述推論可以界定，法治思維是法治能力的前提，它的重要功能在于把法律知識(shí)轉(zhuǎn)變成法律能力。法治能力不僅要在處理具體案件中發(fā)揮作用，而且還要求政治人等按照法治方式行為。沒有政治人對(duì)律師思維模式的模仿，在政治領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)法治是不可能的?，F(xiàn)在法治難以全面推進(jìn)，就是因?yàn)楹芏嗾稳瞬辉敢夥艞壱詸?quán)力為抓手的思維方式。如果掌權(quán)者都能夠像沒有權(quán)力的律師那樣思考，法治就能在思維轉(zhuǎn)變中實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)然，筆者也注意到：“律師的語言不僅受法律制約，也受到他們所處環(huán)境正在流行語言制約”[13]，并且很多律師還存在著過分追逐利益等問題。但筆者更看重的是，在我們所強(qiáng)調(diào)的律師思維之中，不是對(duì)利益的追逐，也不是指律師存在的職業(yè)缺陷和思維弊端，而是說律師思維方式的主要依據(jù)是法律?！跋瘛痹谶@里的含義僅僅在于“像”，而不是完全一樣。如果政治人完全等同于律師，那也會(huì)出現(xiàn)角色的錯(cuò)位。因?yàn)檎渭摇⑿姓芾碚?、法官、檢察官等主體畢竟不是律師。比如政治家需要站在比律師更高的戰(zhàn)略高度來治理國家?！跋瘛眱H僅是強(qiáng)調(diào)了律師思維方式對(duì)法治實(shí)現(xiàn)的戰(zhàn)略意義?！跋瘛眱H僅意味著模仿，而不是把政治活動(dòng)、商業(yè)活動(dòng)、社會(huì)活動(dòng)都當(dāng)成打官司。要想全面推進(jìn)法治中國建設(shè)，首先需要實(shí)現(xiàn)法治的關(guān)鍵少數(shù)——領(lǐng)導(dǎo)干部法律思維的轉(zhuǎn)變，而轉(zhuǎn)變的基本標(biāo)志就是領(lǐng)導(dǎo)干部也能“像律師那樣思考”。“像律師那樣思考”就是要把手中的權(quán)力看淡一些，使法律能夠成為權(quán)威性規(guī)范。

（二）根據(jù)法律思考，達(dá)致行為的合法性

根據(jù)法律進(jìn)行思考，并在此基礎(chǔ)上塑造行為方式，是法治方式的行為要素。在法治方式問題上，如何做到“像”法律人那樣思考？這是一個(gè)在行為方式上的構(gòu)成問題。在法治思維成為法治話語的核心概念以后，我們不僅不能拋棄法律思維，反而需要強(qiáng)化法律思維對(duì)法治行為決策的影響。從這個(gè)角度看，我們需要捍衛(wèi)法治的法學(xué)意義，而不僅僅是法治的政治功能?！跋衤蓭熌菢铀伎肌币馕吨季S方式的轉(zhuǎn)換，意味著法治方式需要依法行為、依法辦事。然而，在這一問題上，我們也存在思維方式的問題。受政治決定一切的影響，我國法學(xué)長期奉行的是立法中心主義立場。本來立法者已經(jīng)為人們的行為決策提供了規(guī)則和程序，大家根據(jù)法律進(jìn)行思考決策就行了。然而，很多司法者、執(zhí)法者在實(shí)施法律的時(shí)候，并不是這樣做，而是要重新回到立法立場，替立法者著想，以完善立法為落腳點(diǎn)。他們沒有意識(shí)到，多數(shù)法律人的任務(wù)就是根據(jù)法律，哪怕是殘缺不全的法律解決當(dāng)下的案件，只有這樣才能在運(yùn)用法律的過程中樹立法治的權(quán)威。法律人思維的基本特點(diǎn)就是根據(jù)法律講法說理。

根據(jù)法律進(jìn)行思考強(qiáng)調(diào)的是無論做什么決策，都需要把法律放置到最重要的位置，奉行規(guī)范選擇的法律至上[14]，尊重法律思維規(guī)則予以構(gòu)建的法律理由，從而實(shí)現(xiàn)由壓服向說服方式的轉(zhuǎn)變。我們不要把管理、治理僅僅看成解決問題，而是要把化解社會(huì)矛盾、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義當(dāng)成行為決策的重要目標(biāo)。如果僅僅是問題得到了有效處理，而矛盾沒有得到化解，甚至因問題的處理引發(fā)了更多的社會(huì)矛盾，那就枉費(fèi)了管理和治理的政治意義。法律人思考問題比較注重使用語言的嚴(yán)謹(jǐn)性、專業(yè)性，追求表達(dá)的準(zhǔn)確性，且法律方法在法治思維中占據(jù)重要的地位?！坝鍪抡曳ń鉀Q問題靠法”意味著解決問題的法治方式主要是基于法律的說服，而不是依靠權(quán)力的壓服。實(shí)施法治意味著各類主體都應(yīng)該根據(jù)法律進(jìn)行思考，尤其是政治人更應(yīng)該像法律人那樣思考。法律人與政治人所要解決的問題及立場是不一樣的，且在思維方式上，“像律師那樣思考”所排斥的是“像政治人那樣思考”，用更加溫和理性的方式處理社會(huì)矛盾，因此倡導(dǎo)用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾，把法律思維貫徹到政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等領(lǐng)域。

法律的主要內(nèi)容是權(quán)利，雖然權(quán)利的行使也不能絕對(duì)化，但法治的主要目標(biāo)是限制權(quán)力，只有權(quán)力的任意行使受到法律規(guī)則和程序的有效遏制，才意味著法治方式發(fā)揮了作用。在權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系中，符合法治要求的價(jià)值追求是權(quán)利本位，而不是權(quán)力本位，實(shí)施法治就是為了把權(quán)力圈在法律的籠子里面。由此可以斷定，法治思維的形式目標(biāo)不是捍衛(wèi)權(quán)力，而是要求政治人等權(quán)力主體模仿律師的思維方式，通過有效限權(quán)，實(shí)現(xiàn)公正、自由、權(quán)利等法律內(nèi)在價(jià)值。解決政治問題的法治思維和法律思維都必須使用相同的法律方法，遵循共同的法律思維規(guī)則。法律更多描述的是規(guī)則和程序，是一種制度性存在，而法治則是法律的實(shí)現(xiàn)，是一種秩序存在。雖然法治與法律不一樣，法治帶有較強(qiáng)的政治治理的色彩，但法律思維與法治思維在目標(biāo)上是一致的。法律思維來自于法律職業(yè)思維，帶有較強(qiáng)法律專業(yè)色彩，法治思維是一種對(duì)政治行為的法律化、法治化要求。

從近些年糾紛解決的實(shí)踐來看，一味強(qiáng)調(diào)行政手段的作用，不僅影響到行政功能的發(fā)揮，背離依法解決糾紛矛盾的初衷，而且最終會(huì)損害法治的權(quán)威和尊嚴(yán)。解決社會(huì)矛盾主要的領(lǐng)域應(yīng)該回歸到理性的司法程序，需要運(yùn)用法治方式化解矛盾?？梢哉f，法治方式是司法方式在各個(gè)領(lǐng)域的推廣，轉(zhuǎn)變執(zhí)政方式就是放棄專權(quán)的人治或以壓服為主的行政方式。[15]法治方式便是堅(jiān)持在法律的框架范圍內(nèi)，通過法律設(shè)定的路線，化解矛盾，判斷是非，進(jìn)而息事寧人。這種解決問題的體制，建立在各級(jí)司法機(jī)關(guān)均依法獨(dú)立處理矛盾與爭議的基礎(chǔ)上，法官除了法律沒有上級(jí)。[16]這種對(duì)法治方式的認(rèn)識(shí)是建立于嚴(yán)格司法制度之上，試圖將社會(huì)糾紛或矛盾都用法治方式予以化解，其強(qiáng)調(diào)的是法律手段作用與意義，以此實(shí)現(xiàn)矛盾解決的公開透明、公平正義性。法治方式相比人治、德治等方式，具有更為獨(dú)特的思維形式、具體的實(shí)踐方法、寬泛的價(jià)值內(nèi)涵。

（三）完善立法方式提升制度供給能力

福山指出：“社會(huì)制度的存在，就是為了控制和轉(zhuǎn)移暴力。政治制度最重要的功能之一，就是調(diào)控暴力出現(xiàn)的層面。”[17]法治社會(huì)之所以被人們接受的原因之一在于它為社會(huì)提供了一套預(yù)測、引導(dǎo)、約束、獎(jiǎng)勵(lì)及懲罰的完整的社會(huì)控制制度，它要求社會(huì)行為應(yīng)該在制度框架內(nèi)活動(dòng)，越軌行為也應(yīng)該在制度內(nèi)予以化解?！坝行┥鐣?huì)對(duì)立會(huì)導(dǎo)致政治的沖突。然而，這種沖突并非變得日益訴諸暴力和日益具有破壞性，而是通過各種組織和機(jī)構(gòu)得到抑制，通過組織和機(jī)構(gòu)，沖突可以在憲法制度之內(nèi)得到表現(xiàn)。”[18]制度化水平成為衡量現(xiàn)代國家政治文明高低的重要指標(biāo)。盡管制度能夠吸納及解決大量的社會(huì)矛盾，但也有許多社會(huì)矛盾產(chǎn)生的根源性原因在于制度不完善。由于缺乏與現(xiàn)在社會(huì)相匹配的分配機(jī)制、利益協(xié)調(diào)機(jī)制及救助補(bǔ)償機(jī)制等，致使城鄉(xiāng)差異、貧富差距等社會(huì)矛盾成為制約社會(huì)穩(wěn)定與發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)因素。“各種給社會(huì)帶來風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)事件是風(fēng)險(xiǎn)型社會(huì)矛盾的具體表現(xiàn)形式，而其折射出來的制度關(guān)系則是其存在根源?！盵19]對(duì)于因制度因素所導(dǎo)致的社會(huì)矛盾，司法方式及行政方式等只能化解具體的社會(huì)矛盾，它們無法在源頭上進(jìn)行根治。因而解決社會(huì)矛盾我們還必須重視立法活動(dòng)，需要通過完善立法方式提升制度的供給能力。

之所以要完善立法方式原因在于：第一，很多社會(huì)矛盾都是由于制度的不公正造成的。因而化解這方面的社會(huì)矛盾只能用改變法律來解決。通過立法化解矛盾源，把不公正回歸到公正，把過于嚴(yán)苛的限制回歸到自由，從而消減因制度本身的問題所帶來的矛盾。第二，當(dāng)具體的矛盾已經(jīng)成為社會(huì)矛盾的時(shí)候，只能用立法方式予以解決。法律的概括性、一般性決定了立法要解決的是社會(huì)矛盾。只有在執(zhí)法和司法領(lǐng)域，法律才會(huì)面對(duì)具體矛盾。立法為社會(huì)矛盾的化解提供標(biāo)準(zhǔn)和尺度。只是我們需要清楚，立法方式是需要謹(jǐn)慎使用的方式。這是因?yàn)榉杀仨殱M足穩(wěn)定性要求，才能有權(quán)威；立法方式耗時(shí)太長，很多矛盾需要及時(shí)解決。如果不是面積較大、沖突嚴(yán)重的矛盾，一般來說不宜采取立法的方式來解決，而是需要用法律解釋來解決。立法者在其權(quán)力范圍內(nèi)改變法律，對(duì)法律進(jìn)行廢、立、改、釋屬于法治方式。這是立法權(quán)性質(zhì)使然。但立法者確立法律以后就需要尊重法律的權(quán)威，應(yīng)該按照教義學(xué)所揭示的法律思維規(guī)則來塑造法治方式。

制度實(shí)際上就是社會(huì)中的一些游戲規(guī)則，或者，更正式地說，制度是人類設(shè)計(jì)出來調(diào)節(jié)人類相互關(guān)系的一些約束條件。[20]但這些游戲規(guī)則不是隨意確定的，隨意確定制度的社會(huì)仍是一個(gè)權(quán)力不受約束的人治、野蠻的社會(huì)；法治社會(huì)要求，制度產(chǎn)生必須要有法律依據(jù)和嚴(yán)格的論證程序。立法方式是制度產(chǎn)生的合法性、權(quán)威性形式。立法不僅為社會(huì)管理提供法律法規(guī)供給，它還建立一套將法律法規(guī)貫徹執(zhí)行的行政與司法制度。它不僅能為社會(huì)提供利益分配制度、權(quán)力限制制度、權(quán)利保障制度，在一定層面上還能引導(dǎo)社會(huì)意識(shí)形態(tài)的建構(gòu)。因此，立法方式不能狹義的被認(rèn)為是法律法規(guī)的產(chǎn)生機(jī)制，它一方面指用立法的形式為制度的產(chǎn)生提供法律依據(jù)；另一方面制度的運(yùn)行必須要有保障機(jī)制及約束程序，而這些也只能以立法的形式產(chǎn)出。從制度層面化解社會(huì)矛盾的存在根源，必須把重點(diǎn)放在直接規(guī)定社會(huì)成員的權(quán)利地位、利益分配、收入差距、機(jī)會(huì)平等、生活保障、價(jià)值信念和風(fēng)俗習(xí)慣等相對(duì)具體的制度層面上，而不是停留在作為社會(huì)宏觀政治體制意義的制度層面上，如封建主義制度、資本主義制度或社會(huì)主義制度等。[19]換句話說，要想用立法方式化解社會(huì)矛盾，必須抓住社會(huì)矛盾產(chǎn)生的制度性根源，就應(yīng)該對(duì)制度進(jìn)行革新與完善。立法方式為制度的革新與完善提供法律依據(jù)，并為制度的運(yùn)行提供可操作的規(guī)則與程序。

三、教義學(xué)法學(xué)意義上之“法治方式”的塑造

現(xiàn)階段我國社會(huì)矛盾主要表現(xiàn)為官與官、官與民、民與民之間的矛盾。其中官與官之間的矛盾主要集中在權(quán)力分配問題，主要涉及政黨與政府之間的關(guān)系，官與民之間矛盾主要指涉權(quán)利保障問題，主要涉及政府與公眾之間的關(guān)系，民與民之間的矛盾則多為利益關(guān)系。[21]為解決權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利，及權(quán)利與權(quán)利之間出現(xiàn)的矛盾，政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式有極其重要的意義，因?yàn)檫@種意義上的法治方式是一種法治的戰(zhàn)略，它為法治解決三種主要矛盾提供了制度規(guī)范、行為標(biāo)準(zhǔn)、以及機(jī)制、體制的平臺(tái)，使法治方式能夠整體性地發(fā)揮作用。這一斷定當(dāng)然不是說，我國政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式已經(jīng)很完善，實(shí)際上我國在這一領(lǐng)域需要拓展的空間非常大。我們只是說，在法治方式上的思維，沒有把政治社會(huì)學(xué)意義上的法治方式與教義學(xué)法學(xué)意義上的法治方式分開。必須注意到，關(guān)于法治方式的戰(zhàn)略設(shè)計(jì)，僅僅注意社會(huì)意義上的法治方式完善還不夠，還需要找到實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)意圖的法治方式。沒有法學(xué)意義上的法治方式，宏觀的法治戰(zhàn)略難以實(shí)現(xiàn)。[22] 因而，教義學(xué)意義上的法治方式需要塑造。其中主要包括：

（一）尊重法律思維規(guī)則，達(dá)致決策方式的專業(yè)化

法治話語是為社會(huì)主義核心價(jià)值觀的實(shí)現(xiàn)服務(wù)的。要實(shí)現(xiàn)法治中國就需要改變以權(quán)力為核心的話語系統(tǒng)，接受法治限權(quán)，實(shí)現(xiàn)法治的公平正義理念。在思維層面上要想排除權(quán)力的絕對(duì)性，就要做到“像律師那樣思考”。盡管像律師那樣思考改變不了體制機(jī)制的架構(gòu)，但對(duì)限制權(quán)力、講法說理的法治方式有重要意義。律師思維與法官思維具有相似性，都應(yīng)該根據(jù)法律進(jìn)行思考。這里的“法律”至少包括了三項(xiàng)內(nèi)容：一是遵守以法律規(guī)定為核心內(nèi)容的規(guī)則、程序，尊重立法者的權(quán)威。二是在法律實(shí)施過程中追求法律的價(jià)值目標(biāo)，排除機(jī)械司法、機(jī)械執(zhí)法等。三是在理解、解釋和運(yùn)用法律的過程中，尊重司法、執(zhí)法的規(guī)律，正確運(yùn)用各種法律思維規(guī)則。主要包括，運(yùn)用法律發(fā)現(xiàn)的規(guī)則正確地檢索法律；利用法律解釋規(guī)則全面、恰當(dāng)?shù)卦忈尫桑贿\(yùn)用法律推理規(guī)則避免錯(cuò)誤地使用法律；運(yùn)用法律論辯規(guī)則形成最優(yōu)的法律判斷；運(yùn)用法律修辭規(guī)則找到最有說服力的裁判理由。

法治方式的行為主體并不限于國家工作人員，也包括社會(huì)組織和公民。各種行為主體在進(jìn)行重大決策的時(shí)候都應(yīng)該遵守法律思維規(guī)則。像律師那樣思考的主體也應(yīng)該包括社會(huì)組織，因?yàn)橐虢ǔ煞ㄖ沃袊?，就要在各個(gè)領(lǐng)域中推行法治方式。而推行法治方式就需要在國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和社會(huì)組織中全面提升法治思維和法治方式。這種法治思維和法治方式需要尊重法律思維的規(guī)律。這意味著全民的法治思維水平需要提升，領(lǐng)導(dǎo)干部需要具備較高的法治能力。在當(dāng)下中國語境中，人們對(duì)法律思維的規(guī)律把握不夠，即使是在法律專業(yè)領(lǐng)域，對(duì)法律思維規(guī)則或者法律行為規(guī)律的研究也不足，以至于我們還需要用權(quán)力推進(jìn)的方式提高法治能力。

這主要是因?yàn)?，我們思維方式和執(zhí)政方式還處在轉(zhuǎn)型過程中，傳統(tǒng)的國家和社會(huì)管理、控制模式還沒有得到根本的改變。許耀桐教授指出，我國國家治理路徑大體上可以概括為：管制—管理—治理。[23]其中管制主要存在于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，為配合整個(gè)社會(huì)體制的選擇，我國在資源分配、社會(huì)調(diào)控和組織管理三個(gè)方面建立了單位體制，構(gòu)成了整個(gè)社會(huì)調(diào)控的基層體制。[24]單位成了國家行政組織的延伸之地，單位成為行政機(jī)構(gòu)的內(nèi)部組織形式，單位為社會(huì)管理機(jī)構(gòu)，國家意志由單位傳達(dá)到全社會(huì)。[3]而社會(huì)管理的形式主要出現(xiàn)在改革開放時(shí)期，為發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)改革開放，國家開始實(shí)行放權(quán)政策，不斷減少行政管理對(duì)市場秩序的干預(yù)，減少公權(quán)力對(duì)整個(gè)社會(huì)的壓制，實(shí)現(xiàn)有限度、有范圍的管理模式。

（二）在司法中塑造法治方式的典范

從社會(huì)控制的角度講，“作為社會(huì)控制的一種高度專門形式的法律秩序，是建構(gòu)在政治組織社會(huì)的權(quán)力或強(qiáng)力之上的。但是法律決不是權(quán)力，它只是把權(quán)力的行使加以組織和系統(tǒng)化起來，并使權(quán)力有效地維護(hù)和促進(jìn)文明的一種東西。”[2]26法律實(shí)踐活動(dòng)在塑造社會(huì)意識(shí)形態(tài)，保障社會(huì)秩序等方面起著不可替代的作用。托克維爾在論述美國民主時(shí)深刻的指出：“在美國，幾乎所有的政治問題遲早都要變?yōu)樗痉▎栴}?！比欢谥袊Z境中，由于信訪制度的存在，所有的社會(huì)問題最終都可能變?yōu)檎螁栴}。法治中國的建設(shè)宗旨在于將社會(huì)問題納入到法治治理的射程中，將社會(huì)矛盾等較強(qiáng)沖突性問題納入到法律關(guān)系中，用法治思維和法治方式予以化解，以減少以往管理方式所產(chǎn)生的壓制及反叛效果，提升法律在解決社會(huì)矛盾中的話語權(quán)。但社會(huì)矛盾的普遍性決定了司法方式只能通過個(gè)案的形式化解社會(huì)具體糾紛，必須要有明確的權(quán)利義務(wù)主張。教義學(xué)意義上的法治方式可以解決像醫(yī)療事故所引發(fā)的具體矛盾，但無法解決像貧富差距這樣的社會(huì)矛盾。

盡管法院不能以法無規(guī)定拒絕審判，但是法院卻可以以沒有明確被告、不屬于法院主管的工作范圍等理由駁回起訴。盡管現(xiàn)階段的司法改革將立案審查制變?yōu)榱傅怯浿?，但從?shí)質(zhì)上講依然沒有改變法院實(shí)際受案范圍。隨著環(huán)境污染等問題納入司法程序之中，人們看到了公益訴訟的希望，從訴訟的主體來講，環(huán)境污染問題有明確的被告及具體的訴訟請(qǐng)求，因此容易納入到司法程序。而對(duì)于一些訴訟主體不明、訴訟理由不清的社會(huì)矛盾依然無法進(jìn)入司法程序。因此，司法方式所能化解的社會(huì)矛盾范圍依然有限。有學(xué)者建議，應(yīng)該修改民事、刑事及行政訴訟法，進(jìn)一步擴(kuò)大法院的受案范圍。[15]此外，從司法權(quán)的角度講，我國法官在具體審判過程中遇到具體法律規(guī)定需要進(jìn)行解釋，但司法解釋權(quán)只屬于最高法院及檢察院，不允許法官解釋法律，對(duì)于一些在法理上本應(yīng)納入司法程序的案件，因?yàn)闆]有具體的司法解釋而被排除在受案范圍之外，嚴(yán)重制約了司法權(quán)本質(zhì)屬性。

我們需要看到，司法方式能夠引領(lǐng)社會(huì)矛盾化解。原因在于，當(dāng)社會(huì)矛盾以具體的個(gè)案形式進(jìn)入到司法程序當(dāng)中，司法可以有效地衡量訴求雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過恰當(dāng)?shù)姆山忉尅⒂行评碚撟C形式明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過明確的判決形式引導(dǎo)同類案件的審判。特別是涉及官民之間的社會(huì)矛盾，在法官適用法律時(shí)，為保障權(quán)利、限制公權(quán)力，應(yīng)該在解釋法律時(shí)，堅(jiān)持有利于行政相對(duì)人的解釋原則，在遵守法律規(guī)范的核心內(nèi)涵的前提下，進(jìn)行有效的限縮或擴(kuò)張。比如最高法院頒布的一系列指導(dǎo)性案例的目的就在于指導(dǎo)各級(jí)法院在審理相似案件時(shí)，能夠參照指導(dǎo)性案例的裁判理由達(dá)成同案同判的社會(huì)效果，保證司法的形式正義。與行政方式不同，司法方式不僅關(guān)注案件的形式合理性，它還注重判決的實(shí)質(zhì)合理性。司法判決實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)說理論證的過程，要想實(shí)現(xiàn)判決的可接受性，判決必須要有說理的過程。司法判決并不是按照三段論推理直接獲得結(jié)論，它還需要恰當(dāng)?shù)男揶o用于說服的過程，判決不是僵硬的，它是講究法理兼顧情理的過程。社會(huì)矛盾難以化解可能與法律規(guī)定的僵硬有關(guān)，依照法律規(guī)定可能帶來荒謬、不正義的審判結(jié)果，因此司法過程應(yīng)允許法官對(duì)法律適當(dāng)背離，通過法律原則、法治理念及精神，修正、放棄法律規(guī)定，以此實(shí)現(xiàn)裁判的可接受性?？梢灾v，司法方式是通過對(duì)相似案件裁判理由的遵守來引領(lǐng)同類社會(huì)矛盾的化解。

（三）在“行政方式”中強(qiáng)化論證思維

在法治中國建設(shè)過程中，行政行為法治化需要強(qiáng)化。在由管理向治理的轉(zhuǎn)化過程中，我們需要把過去的行政方式改造為法治方式，從而在行政領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)用法治方式化解社會(huì)矛盾?，F(xiàn)階段，社會(huì)矛盾一個(gè)明顯特征是矛盾的焦點(diǎn)往往直接或間接集中到政府，地方政府往往首當(dāng)其沖，不得不站在第一線。[25]政府公共管理及公共產(chǎn)品供給的屬性決定了政府為公眾提供福利的本質(zhì)。社會(huì)矛盾之所以發(fā)生的根源性原因在于利益分配格局的變動(dòng)，政府所采取的管理形式往往壓制公眾利益訴求的表達(dá)，以政策及行政命令為依據(jù)的強(qiáng)制干預(yù)形式進(jìn)行資源的再分配。這種強(qiáng)權(quán)性管理形式非但無法化解社會(huì)矛盾，反而會(huì)增添公眾的社會(huì)剝奪感，公眾維權(quán)手段會(huì)過激，社會(huì)沖突則在所難免。通常情況下認(rèn)為，政府職能失調(diào)的原因在于政府在進(jìn)行社會(huì)管理時(shí)，往往采用管理的形式進(jìn)行，這種強(qiáng)制性權(quán)力過于僵硬且缺乏限制，權(quán)力成為政府與民爭利的工具，政府的合法性受到信任危機(jī)。特別是因一些群體性事件所引發(fā)的社會(huì)矛盾，政府最常采用的是壓服方式，以最有效、最快捷的形式恢復(fù)社會(huì)秩序。強(qiáng)大的社會(huì)動(dòng)員能力是保證社會(huì)秩序穩(wěn)定最主要的手段，但是以權(quán)力建構(gòu)的社會(huì)往往壓制社會(huì)利益。

從服務(wù)型政府向法治型政府的轉(zhuǎn)向，意味著政府作為社會(huì)矛盾化解的排頭兵需要在管理方式上進(jìn)行變革，公共管理活動(dòng)應(yīng)該更加遵守規(guī)則、注重程序限制，發(fā)揮法治理性精神。目前行政方式的困境在于即便政府在化解社會(huì)矛盾時(shí)以法律法規(guī)為決策前提，仍然無法實(shí)現(xiàn)社會(huì)矛盾合理化解的結(jié)局。法律規(guī)定的限度與公眾愿望之間難以產(chǎn)生對(duì)等，難以滿足的公眾欲求反過來制約著行政方式的施行。行政領(lǐng)域的法治方式要求政府行為遵守規(guī)則、講究邏輯、注重論證、重視程序。行政方式發(fā)揮作用的場景有三，一是社會(huì)矛盾的利益屬性決定了行政方式應(yīng)以保障公民權(quán)利、限制政府權(quán)力為要，嚴(yán)防政府與民爭利的現(xiàn)象發(fā)生；二是社會(huì)矛盾的階層與沖突屬性決定了行政方式化解社會(huì)矛盾時(shí)應(yīng)該以保障社會(huì)秩序?yàn)橐?，公民?quán)利的訴求也應(yīng)該在法律法規(guī)的限度之內(nèi)，超越法律法規(guī)的訴求應(yīng)該得到限制；三是行政方式本身功能的發(fā)揮也應(yīng)該有所限制，行政方式的實(shí)施必須要有法律法規(guī)的授權(quán)與限制。通常情況下，我們把目光集中在政府與民爭利之上，強(qiáng)調(diào)官民之間的沖突原因在于政府權(quán)力邊界無法限制，對(duì)政府而言，公眾始終處在弱勢群體地位，他們對(duì)權(quán)力的憎恨與厭惡滋生了不滿情緒，為社會(huì)矛盾產(chǎn)生提供了心理基礎(chǔ)。為緩解官民之間的矛盾，政府在解決矛盾時(shí)候的充分論證就成為必須。通過充分論證的決策，就會(huì)在社會(huì)矛盾消解的過程中遏制權(quán)力的張揚(yáng)。政府既是為了保障社會(huì)穩(wěn)定也不可能無限度的滿足所有的利益訴求。因而公民與政府的討價(jià)還價(jià)必定會(huì)存在，但在這時(shí)候權(quán)力的壓服不能過度使用，因而在決策過程中需要充分的論證，政府應(yīng)該盡量避免因?yàn)閴悍魅踝陨淼臋?quán)威。

結(jié)語

法治方式的運(yùn)用者需要掌握更為廣闊的法律知識(shí)，講究行為邏輯，尊重規(guī)則程序，善用法治經(jīng)驗(yàn)、理性來處理問題。尤其是法治方式在限制權(quán)力、保障權(quán)利的核心內(nèi)涵，能夠在變革社會(huì)中穩(wěn)定社會(huì)秩序；通過有效的制度、機(jī)制、程序來化解社會(huì)矛盾，避免因快速的社會(huì)變革導(dǎo)致利益分配問題引發(fā)的革命。[5]要想真正理解法治方式，需要借助中國語境運(yùn)用本土化解釋理論加以認(rèn)知。用法治方式化解社會(huì)矛盾，無疑是想在解決社會(huì)矛盾時(shí)，加入法治因素，運(yùn)用法治的理性、規(guī)則及程序?qū)崿F(xiàn)公平正義，以此減少以往化解社會(huì)矛盾所采用的行政壓制方式，改變以往以言帶法、以權(quán)壓法的形式，將法治要義融入到國家治理當(dāng)中，用以減少群眾對(duì)權(quán)力的敵視、抵觸情緒，進(jìn)而用法律形式保障公民的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)國家治理的合法性，保證社會(huì)穩(wěn)定的秩序。

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The Orientation and Shape of the “Mode of Rule of Law”

CHEN Jinzhao，YANG Tongtong

（Legal Method Institute， East China University of Political Science and Law， Shanghai 201620， China）

Abstract： To use the mode of the rule of law to resolve social contradictions is a right political decision. we have attached great importance to interpret its political significance. However， mere attention to its political significance is not enough. We also need to attach importance to its rule of law and legal significance. Because social contradictions in the field of law enforcement and judicial performance are concrete， the solution to the problem needs to rely on legal methods or legal thinking. In the absence of the rule of law under the background of the enlightenment， it is necessary to reform political sociology in the sense of the mode of rule of law and to shape legal dogmatic and legal sense of the rule of law. Legal dogmatics in the sense of the mode of rule of law is guided by the socialist core value， according to the construction of Chinas rule of law as the goal， on the premise of abiding by the laws and regulations， and with an emphasis on the respect for the rule of law enforcement and judicial. It is opposed to the absolute power， and advocates behavior main body to think like lawyers on the basis of expanding the rule of law.

Key words： mode of the rule of law； thinking of rule of law； legal methods； legal thinking； expanding of the rule of law